مبحث دوم: مقایسه داوری با نهادهای مشابه…………………………………………………………………………………………….. 12

 

گفتار اول:داوری و کارشناسی……………………………………………………………………………………………………………………… 13

 

گفتار دوم: داوری و دادرسی………………………………………………………………………………………………………………………… 13

 

گفتار سوم:داوری و سازش………………………………………………………………………………………………………………………….. 14

 

گفتار چهارم:داوری و وکالت………………………………………………………………………………………………………………………… 15

 

 

 

فصل دوم: اقسام داوری و شرایط انتخاب- مشروعیت وعلل رجوع به داوری، معایب و محاسن داوری ……………………………………… 15

 

مبحث اول: اقسام داوری و شرایط انتخاب…………………………………………………………………………………………………. 15

 

گفتار اول: اقسام داوری………………………………………………………………………………………………………………………………… 15

 

الف- داوری اختیاری……………………………………………………………………………………………………………………………………. 15

 

ب- داوری اجباری……………………………………………………………………………………………………………………………………….. 16

 

گفتار دوم:شرایط انتخاب……………………………………………………………………………………………………………………………. 17

 

مبحث دوم: مشروعیت -علل رجوع به داوری، معایب ومحاسن داوری ………………………………………………….. 17

 

گفتار اول:مشروعیت داوری………………………………………………………………………………………………………………………….. 17

 

گفتار دوم: علل رجوع به داوری………………………………………………………………………………………………………………….. 18

 

گفتار سوم: محاسن و معایب داوری ………………………………………………………………………………………………………….. 20

 

 

 

فصل سوم: داوری بازرگانی بین المللی و مقایسه رسیدگی در دادگاهها و داوری…………………………………… 22

 

مبحث اول: داوری بازرگانی بین المللی………………………………………………………………………………………………………. 22

 

گفتار اول: قواعد داوری و قواعد اتاق بازرگانی بین المللی……………………………………………………………………….. 23

 

الف- قواعد داوری………………………………………………………………………………………………………………………………………… 23

 

ب – قواعد اتاق بازرگانی بین المللی…………………………………………………………………………………………………………..

 23

 

گفتار دوم: قواعد آنستیرال………………………………………………………………………………………………………………………….. 28

 

گفتار سوم: قوانین ملّی داوری- قانون داوری تجاری ایران……………………………………………………………………….. 30

 

الف- قوانین ملّی داوری……………………………………………………………………………………………………………………………….. 30

 

ب- قانون داوری تجاری ایران……………………………………………………………………………………………………………………… 31

 

مبحث دوم: قانون نمونه آنستیرال – موافقت نامه های بین المللی در مورد داوری………………………………. 34

 

گفتار اول: قانون نمونه آنستیرال…………………………………………………………………………………………………………………. 34

 

گفتار دوم: موافقت نامه های بین المللی در مورد داوری………………………………………………………………………….. 36

 

 

 

بخش دوم: بررسی داوری در حل و فصل اختلافات- سیستم های شناسایی و اجرای آرای داوری

 

فصل اول:داوری در معاهدات دو جانبه سرمایه گذاری- نحوه رسیدگی و حلّ و فصل دعاوی بین المللی تجاری و اهمیت داوری آن………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………. 41

 

مبحث اول: داوری در حل و فصل اختلافات مربوط به معاهدات دو جانبه سرمایه گذاری……………………. 41

 

گفتار اول: داوری و پیمودن مراحل دادرسی داخلی………………………………………………………………………………….. 42

 

گفتار دوم: داوری میان دولت ها…………………………………………………………………………………………………………………. 44

 

مبحث دوم: نحوه رسیدگی و حلّ و فصل دعاوی بین المللی تجاری و اهمیت آن………………………………… 45

 

گفتار اول: نحوه رسیدگی و حلّ و فصل دعاوی بین المللی تجاری…………………………………………………………. 45

 

گفتار دوم: اهمیت داوری و انواع داوری های بین المللی ……………………………………………………………………….. 46

 

الف:اهمیت داوری در تجارت ملی , خارجی و بین المللی……………………………………………………………………….. 46

 

ب: انواع داوری های بین المللی…………………………………………………………………………………………………………………. 47

 

 

 

فصل دوم:سیستم های شناسایی و اجرای آرای داورهای خارجی ………………………………………………………….. 48

 

مبحث اول: سیستم های شناسایی و اجرای احکام خارجی(عام)……………………………………………………………. 48

 

گفتار اول: سیستم کنترل محدود – سیستم کنترل نامحدود …………………………………………………………………. 48

 

الف- سیستم کنترل محدود……………………………………………………………………………………………………………………….. 48

 

ب- سیستم کنترل نامحدود ………………………………………………………………………………………………………………………. 48

 

گفتار دوم : سیستم ردّ مطلق – سیستم تجدید نظر مطلق……………………………………………………………………… 49

 

الف- سیستم ردّ مطلق………………………………………………………………………………………………………………………………… 49

 

ب- سیستم تجدید نظر مطلق …………………………………………………………………………………………………………………… 49

 

مبحث دوم:سیستم های شناسایی و اجرای آرای داوری های خارجی (خاص) ……………………………………. 49

 

گفتار اول: سیستم مختلط – سیستم شناسایی وسیع بدون اتکاء بر قراردادهای بین المللی و سیستم محدود…………………….. 50

 

الف- سیستم مختلط……………………………………………………………………………………………………………………………………. 50

 

ب- سیستم شناسایی وسیع بدون اتکاء بر قراردادهای بین المللی…………………………………………………………. 50

 

ج- سیستم محدود………………………………………………………………………………………………………………………………………. 50

 

گفتار دوم: حقوق بین الملل و قراردادها و اسناد موجود در مورد شناسایی و اجرای آرای داوری­های خارجی………………………… 50

 

 

 

بخش سوم: تبیین حلّ و فصل اختلافات تجاری از طریق داوری فقه- حقوق موضوعه ی ایران و حقوق تجارت بین الملل

 

فصل اول: جایگاه داوری تجاری وقانون داوری تجاری بین المللی در حقوق اسلامی…………………………….. 54

 

مبحث اول: قانون داوری تجاری بین المللی  از دریچه حقوق اسلامی……………………………………………………. 54

 

مبحث دوم: جایگاه موسسه داوری در فقه و مبانی حقوقی اسلام…………………………………………………………… 62

 

 

 

فصل دوم: حل و فصل اختلافات تجاری در حقوق موضوعه ی ایران………………………………………………………. 69

 

مبحث اوّل: قانون مدنی و قانون آئین دادرسی مدنی و قانون اساسی……………………………………………………… 69

 

گفتار اول :قانون مدنی و قانون آد.م……………………………………………………………………………………………………………. 69

 

گفتار دوم:قانون اساسی………………………………………………………………………………………………………………………………… 71

 

الف- اصل 44 قانون اساسی………………………………………………………………………………………………………………………… 71

 

ب- اصل 81 قانون اساسی………………………………………………………………………………………………………………………….. 72

 

ج- اصل 82 قانون اساسی…………………………………………………………………………………………………………………………… 72

 

د- محدودیت اختیار دولت و سازمان های دولتی در مراجعه به داوری تجاری بین المللی در نظام حقوقی ایران (اصول 77 و 125 ق.ا.)……………………………………………………………………………………………………………………………………………………………….. 74

 

مبحث دوم: بررسی قوانین داوری تجاری بین المللی و تشویق و حمایت سرمایه گذاری……………………… 83

 

گفتار اوّل: قانون داوری تجاری بین المللی…………………………………………………………………………………………………. 84

 

گفتار دوّم: قانون تشویق و حمایت سرمایه گذاری خارجی………………………………………………………………………. 88

 

الف- ویژگیهای قانون تشویق و حمایت سرمایه گذاری خارجی مصوب 1381 ه.ش…………………………….. 88

 

ب- تحلیل و تجزیه ی ماده 19 قانون تشویق و حمایت از سرمایه گذاری خارجی……………………………….. 91

 

فصل سوم:شیوه های حلّ و فصل اختلافات تجاری بین المللی………………………………………………………………. 94

 

مبحث اوّل: شیوه های سیاسی و حقوقی و قضایی……………………………………………………………………………………. 95

 

گفتار اول: شیوه های سیاسی……………………………………………………………………………………………………………………… 95

 

الف-مذاکره……………………………………………………………………………………………………………………………………………………. 95

 

ب- میانجی گری………………………………………………………………………………………………………………………………………….. 96

 

گفتار دوّم: شیوه های حقوقی……………………………………………………………………………………………………………………… 97

 

الف-داوری…………………………………………………………………………………………………………………………………………………….. 98

 

ب-دادگاه بین المللی(دیوان بین المللی دادگستری)………………………………………………………………………………… 98 گفتار سوّم: شیوه های قضایی……………………………………………………………………………………………………………………………………………………………. 99

 

الف-دادگاه های کشور پذیرنده سرمایه………………………………………………………………………………………………………. 101

 

ب- دادگاه های کشور متبوع سرمایه گذار و کشورهای ثالث…………………………………………………………………… 102

 

مبحث دوم: شیوه ی داوری…………………………………………………………………………………………………………………………. 105

 

گفتار اول: معرفی کلی داوری و مقایسه جریان رسیدگی به اختلاف در دادگاه داخلی و داوری…………… 105

 

گفتاردوم: انواع داوری…………………………………………………………………………………………………………………………………… 109

 

الف- داوری خاص یا موردی……………………………………………………………………………………………………………………….. 109

 

ب- داوری سازمانی یا نهادی……………………………………………………………………………………………………………………….. 112

 

گفتار سوم :شیوه های دیگر حل و فصل اختلافات…………………………………………………………………………………… 113

 

الف- حمایت دیپلماتیک……………………………………………………………………………………………………………………………… 115

 

ب-

 

 

 

1. دموکراسی نیمه مستقیم با آغازگری مردم …………………………………….22

 

الف) وتوی مردمی …………………………………………………………………22

 

ب) استرداد مردمیِ نمایندگی …………………………………………………..23

 

ج) ابتکار عام …………………………………………………………………………23

 

 

2. دموکراسی نیمه مستقیم با ابتکار دولت (همه پرسی) ………………………..23

 

بند چهار: مبانی حکومتِ    مبتنی بر دموکراسیِ غیر مستقیم (نمایندگی)…26

 

الف- اصل برابری ……………………………………………………………………………26

 

ب- اصل تناوب قدرت ……………………………………………………………………..26

 

ج- اصل تفکیک قوا …………………………………………………………………………27

 

د- اصل حاکمیّت قانون ……………………………………………………………………28

 

و- اصل مسؤولیّت حاکمان ………………………………………………………………..29

 

بند پنج: پیشینه ی نمایندگی ………………………………………………………30

 

الف- پیشینه ی نمایندگی درغرب ……………………………………………………….31

 

 

1. انگلستان ………………………………………………………………………………..32

 

1. فرانسه …………………………………………………………………………………..33

 

ب- پیشینه ی نمایندگی در ایران ……………………………………………………….36

 

 

1. در رژیم حقوقی مشروطیّت ………………………………………………………36

 

1. در رژیم حقوقی جمهوری اسلامی ایران …………………………………….41

 

فصل دوّم: ماهیّت نمایندگی از منظر فقه سیاسی امامیّه …………………………..

 

بند یک: مشارکت سیاسی در دولت اسلامی …………………………………44

 

الف- بیعت ……………………………………………………………………………………45

 

ب- انتخاب …………………………………………………………………………………..46

 

ج- شورا ………………………………………………………………………………………47

 

 

1. حکومت شورایی ……………………………………………………………………48

 

1. اشتراکات و افتراقات  شورا و دموکراسیِ اکثریّتی (نمایندگی) …………49

 

الف) اشتراکات ……………………………………………………………………..50

 

ب) تفاوت ها …………………………………………………………………………51

 

بند دو: نظریّاتِ فقیهان در مورد مفهوم نمایندگی …………………………52

 

الف- محمّد اسماعیل محلاتی …………………………………………………………..53

 

ب- محمّد حسین نایینی ………………………………………………………………….55

 

ج- محمّد کاظم خراسانی ……………………………………………………………….57

 

 

بند سه: نظریّات پیرامون ماهیّت نمایندگی در فقه ………………………..59

 

الف- نمایندگی و نقابت (عرافت) ……………………………………………………..59

 

 

1. معنای لغوی نقیب و عریف ……………………………………………………….60

 

1. پیشینه و مشروعیّت نقابت و عرافت در اسلام …………………………………62

 

1. نقد نظریّه ……………………………………………………………………………..67

 

ب- نمایندگی و وکالت ……………………………………………………………………68

 

 

1. آثار و نتایج وکالت ………………………………………………………………….70

 

1. نقد نظریّه ی وکالت …………………………………………………………………71

 

ج- نمایندگی به عنوان کارگزار ولیِّ فقیه ……………………………………………73

 

 

1. نظریّه ی انتصاب ………………………………………………………………………73

 

1. نظریّه ی انتخاب ………………………………………………………………………74

 

1. نقد نظریّه ………………………………………………………………………………76

 

فصل سوّم: ماهیّت  نمایندگی از منظر حقوق عمومی …………………………….

 

بندیک: نظریّات اندیشمندان درباره ی نحوه اِعمال حاکمیّت واصل نمایندگی

 

الف- قبل از رنسانس ………………………………………………………………………80

 

 

1. ارسطو …………………………………………………………………………………80

 

1. سن توماداکن (توماس آکویناس) ……………………………………………..81

 

ب- بعد از رنسانس …………………………………………………………………………..82

 

 

1. توماس هابز …………………………………………………………………………..83

 

1. جان لاک ……………………………………………………………………………..87

 

1. مونتسکیو ……………………………………………………………………………….89

 

1. ژان ژاک روسو ……………………………………………………………………..92

 

5.کانت ……………………………………………………………………………………95

 

 

6. جان استوارت میل ………………………………………………………………….97

 

بند دو: مفهوم نمایندگی در حقوق عمومی ………………………………….99

 

الف- استقلال رأی نماینده ………………………………………………………………..100

 

ب- نظریه ی وکالت (نمایندگی انعکاسی) ……………………………………………..101

 

بند سه: مؤلفه ها و ویژگی های نمایندگی در حقوق عمومی …………….103

 

الف- مؤلفه ها و شاخصه های نمایندگی ………………………………………………..103

 

 

1. طرفین پیمان ………………………………………………………………………….104

 

1. موضوع پیمان …………………………………………………………………………104

 

1. ضمانت اجرای پیمان نمایندگی ………………………………………………….106

 

ب- ویژگی های نمایندگی در حقوق عمومی…………………………………………107

 

 

1. ملّی بودن……………………………………………………………………………….107

 

1. کلّی بودن………………………………………………………………………………107

 

1. غیر قابل عزل بودن………………………………………………………………….108

 

1. قائم به شخص بودن ………………………………………………………………..108

 

1. مشارکتی بودن ………………………………………………………………………108

 

1. استقلالِ رأی نمایندگی ……………………………………………………………109

 

بند چهار: احزاب و انتخابات در نظامِ مبتنی بر اصل نمایندگی …………110

 

الف- جایگاه احزاب در رژیم های نماینده سالار ……………………………………110

 

ب- نقش و جایگاه انتخابات در رژیم های نماینده سالار ………………………….111

 

بند پنج: انواع مدل های انتخاباتی در رژیم های مبتنی بر نمایندگی …113

 

الف- نظام نمایندگی اکثریّتی ……………………………………………………………114

 

 

1. نظام اکثریّتی نسبی ………………………………………………………………….114

 

1. نظام اکثریّتی مطلق …………………………………………………………………115

 

ب- نظام نمایندگی تناسبی ……………………………………………………………….116

 

نتیجه گیری ………………………………………………………………………………………………..118

 

فهرست منابع ………………………………………………………………………………………………123

 

 

 

   

 

مقدمه

 

دموکراسی اساساً مبتنی بر شناسایی مجموعه­ای از حقوق مدنی برای شهروندان است و حقوق مدنی حقوقی است که شهروندان به موجب قانون اساسی و سایر قوانین از آن­ها برخوردارند.

 

مبانی حکومت دردموکراسی­های معاصر که دموکراسی غیر مستقیم به شمار می­روند بر اصل  پارلمانتاریسم استوار است. اصل نمایندگی مبنای مشارکت غیر مستقیم مردم در حکومت از طریق نمایندگان خویش است. البته در دموکراسی­ها همه­ی مقامات و کارگزاران عمومی به وسیله­ی مردم انتخاب نمی شوند، امّا آنان که مستقیماً انتخاب نمی­شوند می­باید به وسیله ی آن­هایی که مستقیماً از جانب مردم انتخاب می­شوند برگزیده شوند. مثلاً در آمریکا مردم اعضای کالج را انتخاب می­کنند و آن کالج نیز رئیس جمهور را بر می­گزیند. در دموکراسی­های عصر باستان که مبتنی بر مشارکت مستقیم شهروندان بودند نمایندگی وجود نداشت. برخی از مقامات سیاسی به حکم قرعه انتخاب می- شدند و به صورت چرخشی قدرت را در دست می گرفتند اما در دموکراسی های امروز مشارکت مستقیم شهروندان در حکومت ممکن نیست و از این­رو نهاد و اصل نمایندگی اجتناب ناپذیر است (بشیریه، 1386، صص342-337).

 

مونتسکیو از جمله اندیشمندانی است که دموکراسی غیر مستقیم را اجتناب ناپذیر می دانست. او اعتقاد داشت که هر چند ملّت قدرت قانونگذاری دارد، ولی به دلایلی مانند پراکندگی جغرافیایی و کثرت جمعیّتی ودشواری اعمال مستقیم حقّ حاکمیّت توسط هر یک از افراد جامعه، باید به دموکراسی نماینده  سالار روی آورد: ((دخالت ملّت در امر حاکمیّت باید فقط محدود به انتخاب نمایندگانش شود چیزی که در حوزه توانایی ملّت است.)) (روسو، 1389، صص381-380).

 

    مفهوم نمایندگی در اصل و اساس قدرت عمومی قرار دارد (قدرت عمومی با نمایندگی به وجود می آید). فقط با نمایندگی است که پاره ای مسئولیّت ها بر دوش صاحبان قدرت حکومتی گذاشته می- شود. همین طور، صرفاً از رهگذر نمایندگی است که مردم به شهروند تبدیل می شوند. بنابراین، می- توان گفت که قدرت عمومی هم با نمایندگی ایجاد می شود و هم بدان طریق اِعمال می شود (لاگلین، 1391، صص170-169).

 

ظاهراً نخستین بار توماس هابز فیلسوف انگلیسی مفهوم نمایندگی را مطرح کرد. به نظر او حکومت مبتنی بر نمایندگی حکومتی است که به خواست مردم تشکیل شده باشد، قطع نظر از اینکه سلطنتی یا موروثی و یا دارای مجلس حاکمه باشد (بشیریه، 1386، ص342).

 

درحالی که برخی از نویسندگان اصل نمایندگی را به عنوان جانشین اجتناب­ناپذیر و نه­چندان مطلوب دموکراسی مستقیم پذیرفته­اند، برخی دیگر آن را برتر و بهتر از این نوع دموکراسی شمرده­اند. در مقابل نویسندگان دیگری منتقد اصل نمایندگی بوده اند. ژان ژاک روسو متفکّر فرانسوی از این دسته اندیشوران است که با قدرت بر دموکراسیِ مبتنی بر نماینده سالاری تاخته و معتقد است که مردم با انتخاب واسطه­هایی به نام ((نماینده)) دیگر حضور و نقشی در تعیین سرنوشت جامعه­ی سیاسی خود ندارند. به اعتقاد او اینکه مردم امور خود را به نمایندگانی می­سپارند نشان نبود و یا کمی احساس وطن پرستی است. از نظر روسو اساس حقّ حاکمیّت اراده­ی عمومی است و اراده­ی عمومی نمی تواند نماینده داشته باشد. روسو مخالف پارلمانتاریسم و اصل نمایندگی بود و معتقد بود مردم با واگذاری حقّ خود به نمایندگان آزادی خویش را از دست می­دهند. تنها همه­ی مردم به طور مستقیم می­توانند اراده­ی عمومی را بیان کنند از این رو صدای مردم صدای خداست (روسو، 1389، صص385-377).

 

از نظر روسو آموزه­ی حکومت   پارلمانی اگر نگوییم غیر قابل فهم، دست کم نامشروع است. او معتقد بود که حاکمیّت به گونه­ای لاینفک از آنِ مردم است و هنگامی که مردم حقّ خود را در حاکمیّت بر خویش، به دیگری منتقل می­کنند، حتّی اگر آن شخص نماینده­ی آنان باشد دیگر آزاد نیستند (آربلاستر، 1389، ص98).

 

     تعیین ماهیّت نمایندگی می تواند نتایجی از جمله تشخیص استقلال یا عدم استقلال نماینده از خواست های مردم، امکان یا عدم امکان عزل، محدوده ی اختیارات نماینده و… را به همراه داشته باشد.

 

بنابراین، در این تحقیق ابتدا نظریّات مطروحه در فقه امامیّه در مورد مفهوم و ماهیّت نمایندگی و نقدهای وارد بر آن را مورد بررسی قرار می دهیم و سپس به بررسی مفهوم نمایندگی از منظر حقوق عمومی و همچنین ویژگی ها و مؤلّفه های نمایندگی در حقوق عمومی می پردازیم.

 

 

 

 

1. بیان مسأله

 

نظریّه های جدید دموکراسی ارتباط بسیار تنگاتنگی با اندیشه ی نمایندگی دارند. هرگاه شهروندان، دیگر به طور مستقیم فرمانروایی نکنند، دموکراسی مبتنی بر این ادعاست که سیاستمداران به نام نمایندگان مردم کار کنند (هیوود، 1390، ص344).

 

هاروی منسفیلد معتقد است حکومتِ بر خود نه تنها (( از طریق وکلایی عملی می شود که از میان مردم برگزیده می شوند)) بلکه به دست وکلایی صورت می گیرد که ((  قدرت حاکمیّتی در قالب مقام حقوقیِ عمومی)) به آنان تفویض شده است. هر دو وجه این فرایند، شکل و وکالت، باید مورد توجّه قرار گیرد. اغلب فرض می شود که مسئله ی نمایندگی در نظریّه ی حقوق اساسی منحصر به وکالت است و از این رو، روابط میان مردم و وکلای آنان به کانون توجّه نظریّه پردازان و نمونه ی اصلی معنای مدرن دموکراسی تبدیل می شود. امّا شکل اقتدارِحکومتی، یعنی روشی که بدان وسیله به این ((اختیارات حاکمیّتی موقعیّتِ حقوقی و عمومی)) داده می شود، نیز وجوه مهمّی از نمایندگی را در بر می گیرد (لاگلین، 1391، ص138).

 

نظریّات مهمّی در مورد نمایندگی، در فقه امامیّه بیان گشته است که در ذیل به بررسی آنها می- پردازیم:

 

      – نقابت: گروهی از اندیشوران معتقدند که می توان ماهیّت نمایندگی مجلس و رابطه ی بین مردم و نماینده مجلس را از طریق عنوان نقابت تعیین نمود (خالدی، 1406.ق، صص131-129).

 

نقیب افرادی بودند که در زمان پیامبر(ص) توسط خود مردم انتخاب می شدند و مسؤولیّت گردآوری اطلاعات و آگاهی از وضع مردم در جهت ارائه به حاکم اسلامی را داشتند (منتظری، 1409.ق، ج2، ص361).

 

اشکالاتی در این نظریّه وارد شده است. اوّل این که، عنوان نقابت مفهوم فقهی- حقوقی خاصّی ندارد. ثانیاً، همانگونه که خواهد آمد سمت نقابت در مواردی انتصابی بوده است. ثالثاً، نمایندگیِ با عنوان ((نقابت)) و ((عرافت)) ، فاقد بعضی از معیارها و ویژگیهایی است که برای نمایندگی در حقوق عمومی ارائه می شود. مانند برقراری انتخابات آزاد، جایگاه و نقش احزاب و… .

 

– وکالت: از جمله نظریاتّ مطرح شده در مورد ماهیّت نمایندگی در فقه امامیّه و در حقوق عمومی نظریّه ی وکالتِ نمایندگان می باشد.

 

عقد وکالت عقدی است جایز که از آن به معنای نائب گرفتن در تصرّف تعبیر کرده اند. در اینجا وکالتی که در حقوق خصوصی مطرح می شود با وکالت در حقوق عمومی دارای تفاوت هاییست. از جمله:

 

– وکالت به اجماع فقها (شهید ثانی، 1413.ق، ج5، ص237؛ مقدّس اردبیلی، 1403.ق، ج9، ص554؛ ابن ادریس، 1410.ق، ج2، ص88؛ علامه ی حلّی، بی تا، ج9، ص23) عقدی جایز است و هریک از وکیل و موکّل هر وقت که بخواهند می توانند آن را منفسخ کنند، در حالی که در نمایندگی اینچنین نیست.

 

– در عقد وکالت اگر موکّل عملی را که مورد وکالت است، خود، به شخصه انجام دهد، وکالت منفسخ می شود ((و تبطل بفعل الموکّل ما تعلّقت به الوکاله کما لو وکّله فی بیع شی ثم باعه)) (شهید ثانی، 1413.ق، ج5، ص371؛ نجفی، بی تا، ج22، ص364). امّا در نمایندگی مجلس این امکان وجود ندارد.

 

– در عقد وکالت، اگر وکیل وکالت در توکیل داشته باشد می تواند برای آن امر، به دیگری وکالت دهد (همان، ص374؛ همان ص385)؛ درحالی که طبق اصل85 قانون اساسی سمت نمایندگی قائم به شخص است و قابل واگذاری به دیگری نیست.

 

– در عقد وکالت با مرگ هر یک از وکیل و موکّل عقد باطل می شود. (( و لو مات أحدهما بطلت الوکاله رأسا)) (شیخ طوسی، 1387.ق، ج2، ص368؛ ابن ادریس، 1410.ق، ج2، ص89). درحالی که در نمایندگی مجلس چنین نیست که اگر عدّ

 

 

 

5

 

 

 

د- پیشینه تحقیق……………………………………………………………………………………………………………………..

 

 

5

 

 

 

ه-  پرسش­های تحقیق…………………………………………………………………………………………………………….

 

 

8

 

 

 

و- روش تحقیق……………………………………………………………………………………………………………………

 

 

8

 

 

 

ز- سازماندهی تحقیق…………………………………………………………………………………………………………….

 

 

9

 

 

 

فصل اول: تعاریف و مفاهیم بنیادین :

 

 

 

 

 

 

گفتار اول: مفهوم مالیات و انواع آن………………………………………………………………………………………….

 

 

11

 

 

 

                بند اول: تعریف مالیات………………………………………………………………………………………….

 

 

12

 

 

 

                بند دوم: انواع مالیات……………………………………………………………………………………………..

 

 

12

 

 

 

                         الف: مالیات های مستقیم……………………………………………………………………………….

 

 

12

 

 

 

                        ب: مالیات های غیر مستقیم……………………………………………………………………………..

 

 

13

 

 

 

گفتار دوم: مفهوم مالیات بر ارزش افزوده و انواع آن………………………………………………………………………..

 

 

13

 

 

 

              بند اول: تعریف مالیات بر ارزش افزوده………………………………………………………………………..

 

 

13

 

 

 

             بند دوم: انواع مالیات بر ارزش افزوده………………………………………………………………………….

 

 

17

 

 

 

                         الف: نوع تولیدی ……………………………………………………………………………………….

 

 

18

 

 

 

                         ب: نوع مصرفی……………………………………………………………………………………….

 

 

19

 

 

 

                        ج: نوع درآمدی……………………………………………………………………………………………..

 

 

19

 

 

 

گفتار سوم : تاریخچه مالیات بر ارزش افزوده…………………………………………………………………………..

 

 

20

 

 

 

                 بند اول : تاریخچه مالیات بر ارزش افزوده در جهان………………………………………………………..

 

 

21

 

 

 

                بند دوم : تاریخچه مالیات بر ارزش افزوده در ایران……………………………………………………..

 

 

26

 

 

 

گفتار چهارم : منابع قانونی  مالیات بر ارزش افزوده…………………………………………………………………………….

 

 

27

 

 

 

             بند اول : قانون اساسی ……………………………………………………………………………………………

 

 

28

 

 

 

             بند دوم : قانون مالیات بر ارزش افزوده………………………………………………………………………….

 

 

28

 

 

 

گفتار پنجم: آثار مالیات بر ارزش افزوده……………………………………………………………………………………..

 

 

28

 

 

 

              بند اول : آثار حقوقی………………………………………………………………………………………………

 

 

28

 

 

 

                          الف : اثر مالیات بر ارزش افزوده بر بودجه دولت……………………………………………

 

 

29

 

 

 

                 ب: اثر مالیات بر ارزش افزوده بر توزیع درآمد……………………………………………….

 

 

30

 

 

 

                    ج: مالیات بر ارزش افزوده؛ یک مالیات عام……………………………………………………….

 

 

30

 

 

 

                   د: گستردگی پایه و درآمد زا بودن مالیات بر ارزش افزوده…………………………………..

 

 

31

 

 

 

                   ر: اصل ضمانت اجرا………………………………………………………………………………

 

 

33

 

 

 

          بند دوم : آثار اقتصادی………………………………………………………………………………………..

 

 

34

 

 

 

                   الف : اثر مالیات بر ارزش افزوده بر سطح عمومی قیمت ها………………………………

 

 

34

 

 

 

                   ب: اثر مالیات بر ارزش افزوده بر قیمت نسبی کالاها و خدمات (اثر جانشینی)……….

 

 

34

 

 

 

                   ج: اثر بر سطح قیمت­ها در نتیجه انتقال بار مالیاتی……………………………………………..

 

 

35

 

 

 

                   د: اثر مالیات بر ارزش افزوده بر تراز تجاری……………………………………………………..

 

 

36

 

 

 

                  ر: اثر مالیات بر ارزش افزوده بر سرمایه گذاری……………………………………………..

 

 

37

 

 

 

                    ه: اثر مالیات بر ارزش افزوده بر مصرف و پس انداز………………………………………….

 

 

38

 

 

 

                     و: ایجاد انگیزه سرمایه گذاری و تولید و افزایش رشد اقتصادی……………………………

 

 

39

 

 

 

                   ز: تشویق صادرات و اثر مثبت بر تراز تجارت خارجی………………………………………..

 

 

40

 

 

 

                 ح: عدم ایجاد تورم………………………………………………………………………………………

 

 

41

 

 

 

گفتار ششم: ضرورت اجرای مالیات بر ارزش افزوده…………………………………………………………………….

 

 

42

 

 

 

فصل دوم: ویژگی ها و مبانی حقوقی مالیات بر ارزش افزوده :

 

 

 

 

 

 

گفتار اول : ویژگی های مالیات بر ازرش افزوده…………………………………………………………………………..

 

 

47

 

 

 

             بند اول : خنثی بودن مالیات بر ارزش افزوده…………………………………………………………………………………….

 

 

47

 

 

 

            بند دوم : قابل انتقال بودن مالیات بر ارزش افزوده………………………………………………………………………………

 

 

49

 

 

 

            بند سوم : قابلیت غیر تنازلی بودن و اثر مثبت بر عدالت اجتماعی………………………………………………………….

 

 

49

 

 

 

            بند چهارم : مالیات بر ارزش افزوده مبتنی بر عدم انباشت است……………………………………………………………

 

 

50

 

 

 

           بند پنجم : خود کنترلی بودن و جلوگیری از فرار مالیاتی………………………………………………………………………

 

 

51

 

 

 

           بند ششم : اجتناب از وضع مالیات مضاعف…………………………………………………………………………………………

 

 

52

 

 

 

          بند هفتم : ایجاد تحول در ساختار مالیاتی……………………………………………………………………………………………..

 

 

53

 

 

 

          بند هشتم : با ثبات بودن درآمد مالیات بر ارزش افزوده………………………………………………………………………….

 

 

54

 

 

 

          بند نهم : تاثیر اجرای مالیات بر ارزش افزوده بر رفاه اجتماعی با وجود اقتصاد غیر رسمی……………

 

 

54

 

 

 

گفتار دوم : مالیات بر ارزش افزوده از منظر اصول مالیاتی

 

 

55

 

 

 

بند اول : اصل عدالت مالیاتی………………………………………………………………………………………..

 

 

55

 

 

 

بند دوم: اصل اطمینان و سهولت در اجرای مالیات………………………………………………………….

 

 

56

 

 

 

بند سوم: اصل سرعت و صرفه جویی در وصول مالیات…………………………………………………

 

 

57

 

 

 

بند چهارم: اصل محرمانه بودن اطلاعات مالیاتی………………………………………………………………

 

 

57

 

 

 

بند پنجم: اصل سالیانه بودن مالیات……………………………………………………………………………

 

 

58

 

 

 

بند ششم: اصل قانونی بودن مالیات……………………………………………………………………………..

 

 

58

 

 

 

بند هفتم: اصل قلمرو قانون در مکان……………………………………………………………………………

 

 

59

 

 

 

بند هشتم: اصل قلمرو قانون در زمان……………………………………………………………………………..

 

 

59

 

 

 

فصل سوم:فرایندهای اجرایی و چگونگی اخذ مالیات بر ارزش افزوده:

 

 

 

 

 

 

گفتار اول : کالاها و خدمات مشمول بر قانون مالیات بر ارزش افزوده………………………………………………………………….

 

 

61

 

 

 

           بند اول : مصادیق ……………………………………………………………………………………………………………………………

 

 

61

 

 

 

           بند دوم : معافیت ها ………………………………………………………………………………………………………………………..

 

 

62

 

 

 

گفتار دوم : مرجع و مراحل اخذ مالیات…………………………………………………………………………………………………………..

 

 

64

 

 

 

           بند اول : مرجع اخذ مالیات……………………………………………………………………………………………………………….

 

 

64

 

 

 

            بند دوم : ماخذ ، نرخ و نحوه محاسبه مالیات………………………………………………………………………………………

 

 

64

 

 

 

            بند سوم : وظایف و تکالیف مودیان…………………………………………………………………………………………………..

 

 

67

 

 

 

            بند چهارم : مراحل اخذ مالیات………………………………………………………………………………………………………….

 

 

69

 

 

 

گفتار سوم : مراجع رسیدگی به اعتراضات مالیات بر ازرش افزوده…………………………………………………….

 

 

70

 

 

 

           بند اول : هیات حل اختلاف ……………………………………………………………………………………………………………..

 

 

71

 

 

 

         بند دوم: شورای عالی مالیاتی………………………………………………………………………………………………………………..

 

 

71

 

 

 

       بند سوم : دیوان عدالت اداری………………………………………………………………………………………………………………..

 

 

72

 

 

 

نتیجه گیری و پیشنهادها …………………………………………………………………..

 

 

74

 

 

 

فهرست منابع و ماخذ………………………………………………………………………

 

 

79

 

 

 

 

 

 

 

 

چکیده

 

دولتها برای تامین هزینه های خود، از منابع مختلف تحصیل درآمد می کنند که دیرین ترین مورد آن به” مالیات ستانی” اختصاص دارد. مالیات بر ارزش افزوده در قرن حاضر مورد استقبال بسیاری از کشورها قرار گرفته است. این مالیات که از ارزش افزوده بنگاهها در مراحل مختلف فرآیند تولید- توزیع دریافت می شود دارای مزایای متعددی همانند پایه ی وسیع مالیاتی، سهولت اجرا، کاهش انگیزه ی فرارمالیاتی، خنثی بودن و … بوده و منبع قابل اعتمادی برای کسب درآمد دولتها می باشد. استقرار نظام مالیات برارزش افزوده در ایران از نیمه ی مهرماه سال 1387میسرگردیده است و مبانی حقوقی این نوع مالیات، قانون اساسی و قانون مالیات برارزش افزوده می باشد. مرجع اخذ مالیات بر ارزش افزوده سازمان امور مالیاتی کشور است که بصورت فصلی محاسبه و دریافت می شود و مهلت پرداخت آن تا پانزدهم ماه بعد است و در سال 1392نرخ آن 6 درصد می باشد. این پایاننامه به بررسی ابعاد حقوقی مالیات بر ارزش افزوده و فرایندهای اجرایی آن پرداخته است. بررسی ها نشان می دهد که این نوع مالیات آثار تورمی نخواهد داشت و با اعمال نرخ مالیاتی صفر برای کالاها و خدمات صادراتی موجبات رشد اقتصادی کشور را فراهم خواهد ساخت. با توجه به اینکه آمار معاملات توسط بنگاه ها به سازمان امور مالیاتی ارائه می گردد امکان فرار مالیاتی به حداقل می رسد و با اعمال چند نوع مالیات بر ارزش افزوده به کالاهای ضروری و غیر ضروری و لوکس موجبات عدالت اقتصادی فراهم می گردد.

 

 

 

کلید واژگان:

 

حقوق ایران ، حقوق مالیاتی، مالیات بر ارزش افزوده ، مبانی حقوقی ، فرآیندهای اجرایی

 

 

 

مقدمه

 

الف- بیان مساله تحقیق

 

با توجه به اینکه تعریف جامعی از مالیات در قانون به عمل نیامده است، اساتید حقوق و اقتصاد گاهی به مالیات از زاویه مودی نگریسته و گفته­اند: «مالیات سهمی است که به موجب اصل تعاون ملی و بر وفق مقررات، هریک از سکنه کشور موظف است از ثروت و درآمد خود به منظور تامین هزینه­های عمومی و حفظ منافع اقتصادی یا اجتماعی یا سیاسی کشور به قدر قدرت و توانایی خود به دولت بدهد». گاهی نیز با امعان نظر به نقش دولت مالیات را مبلغی می­دانند که دولت بر اساس قانون از اشخاص و موسسات به منظور تقویت مالی حکومت و تامین مخارج و هزینه­های عمومی دریافت می­کند.

 

به‏طور کلی مالیات مظهر حاکمیت دولت است و با توجه به نقشی مهم که به عنوان‏ نخستین و مهم‏ترین منبع درآمدهای عمومی در تأمین هزینه‏های عمومی ایفا می‏کند از اهمیت‏ به سزا و جایگاهی ویژه در نزد دولت‏ها برخوردار است.بدین لحاظ در تمام کشورها برای‏ اینکه دستگاه مالیاتی بتواند وظایف خود را در ارتباط با مالیات به خوبی انجام دهد و وجوهی‏ را که برای تأمین مخارج عمومی و در واقع،جهت حفظ و بقای حکومت لازم است از این‏ طریق تأمین نماید،حقوق و امتیازات و اقتداراتی ویژه برای سازمان مذکور وضع می‏کنند. اصل قانونی بودن مالیات اصلی بسیار محکم به نظر می‏رسد و قانون اساسی و هم‏ قوانین عادی اهمیت زیادی برای آن قائل شده‏اند،در حقیقت اصل قانونی بودن مالیات‏ از قرن نوزدهم به این طرف به سستی گراییده و قدرت و فایده اصلی خود را از دست‏ داده است و دولتها که همیشه به ظاهر و به‏طور رسمی آن را تأیید کرده‏اند، سیاست مالیاتی سعی نموده‏اند خود را از قید رضایت مؤدی به پرداخت مالیات‏ به وسیله قانون برهانند.

 

اما مالیات بر ارزش افزوده نوعی مالیات چند مرحله‏ای است که به کالاها و خدمات تعلق می‏گیرد و منظور از آن اخذ مالیات از اضافه ارزش کالاهای تولید شده و یا خدمات ارائه شده در مراحل مختلف تولید و توزیع می‏باشد که در هر مرحله از تولید و توزیع به صورت درصدی جدا از قیمت اخذ می‏گردد.به عبارت دیگر مالیات بر ارزش افزوده نوعی مالیات بر قیمت فروش است که بار مالیاتی آن بر دوش مصرف کننده نهایی است و از ارزش افزوده بنگاه‏ها یعنی مابه‏التفاوت بین عایدی ناشی از فروش کالاها و خدمات و کل هزینه‏هایی که بابت خرید نهاده‏های تولید(به استثنای نیروی انسانی)پرداخت شده است، دریافت می‏شود. حاصل جمع ارزش افزوده کلیه بنگاه‏ها در واقع همان تولید ملی است.بنابراین تولید ملی می‏تواند بطور بالقوه پایه مالیات بر ارزش افزوده را تشکیل دهد. مالیات بر ارزش افزوده بدین دلیل از مالیاتهای فروش و غیرمستقیم کاملا متمایز است که در هر مرحله از تولید وضع می‏شود.با اخذ مالیات صرفا از ارزش افزوده بنگاه‏ها، مالیات بر ارزش افزوده می‏تواند از آبشاری بودن مالیات که در زمان وضع مالیات بر فروش یا مالیات غیر مستقیم در مراحل مختلف تولید اتفاق می‏افتد، جلوگیری نماید و به صورت جدا از قیمت اصلی کالاها و خدمات محاسبه می‏گردد.اغلب مالیات بر ارزش افزوده مالیات بر مصرف نامیده می‏شود، چون ارزش افزوده بنگاه تفاوت بین دریافتی‏ها و هزینه نهادهای خریداری شده است، که ممکن است به آن به عنوان خالص مصرف نهاده‏های بنگاه نگریسته شود.همچنین از دیدگاه کلان، پایه مالیات بر ارزش افزوده‏ای که بطور صحیح خریدهای سرمایه‏ای را محاسبه و کسر می‏کند، مصرف بخش خصوصی است.

 

هنگامی در دولت، سخن از اجرای قانون مالیات بر ارزش افزوده می رفت، بیان شد که این قانون در بیش از 120کشور جهان اجرا میگردد. و مزایا و محاسن آن وصف ناشدنی است. علی ایحال این قانون تصویب و به اجرا گذاشته شده است.

 

در 

 

 

 

7

 

 

 

گفتار اول:تعاریف اصطلاحی  و حقوقی مهر و نحله……………………………………………………………

 

 

7

 

 

 

بند اول: مفهوم عام مهر……………………………………………………………………………………………………

 

 

7

 

 

 

بند دوم: تعریف فقهی  و حقوقی مهر…………………………………………………………………………………

 

 

8

 

 

 

بند سوم:  تعریف نحله……………………………………………………………………………………………………..

 

 

9

 

 

 

گفتار دوم:  تاریخچه مهر……………………………………………………………………………………..

 

 

9

 

 

 

بند اول: مهر در ایران……………………………………………………………………………………………….

 

 

9

 

 

 

بند دوم: مهر در اسلام…………………………………………………………………………………………….

 

 

11

 

 

 

 گفتار سوم: فلسفه  مهر………………………………………………………………………………………….

 

 

12

 

 

 

بند اول:  ایجاد محبت و علاقه………………………………………………………………………………….

 

 

13

 

 

 

بند دوم: تحکیم بنیان خانواده…………………………………………………………………………………………….

 

 

14

 

 

 

بند سوم:  مکمل سهم الارث……………………………………………………………………………………..

 

 

15

 

 

 

 گفتار چهارم:  اقسام مهر…………………………………………………………………………………………………

 

 

16

 

 

 

 بند اول:  مهرالمسمی………………………………………………………………………………………………………

 

 

17

 

 

 

 بنددوم:  مهرالسنه……………………………………………………………………………………………………………

 

 

18

 

 

 

بند سوم:  مهرالمتعه………………………………………………………………………………………………………….

 

 

19

 

 

 

گفتار پنجم:  ادلّه­ی وجوب مهر………………………………………………………………………………..

 

 

21

 

 

 

بند اول:  قرآن…………………………………………………………………………………………………….

 

 

21

 

 

 

  بند دوم: سنّت……………………………………………………………………………………………………………..

 

 

22

 

 

 

 بند سوم:  عقل……………………………………………………………………………………………………………….

 

 

23

 

 

 

بند چهارم: اجماع……………………………………………………………………………………………………………

 

 

23

 

 

 

  گفتار ششم: شرایط مهر………………………………………………………………………………………………..

 

 

24

 

 

 

 بند اول: مالیت داشتن………………………………………………………………………………………………………

 

 

24

 

 

 

 بنددوم: قابل تملک بودن…………………………………………………………………………………………………

 

 

25

 

 

 

بند سوم: معلوم بودن………………………………………………………………………………………………………..

 

 

26

 

 

 

بند چهارم: قابلیت تسلیم…………………………………………………………………………………………………

 

 

26

 

 

 

مبحث دوم:نظریه های مهر……………………………………………………………………………………………….

 

 

28

 

 

 

گفتار اول: نظریه کارکردگرایی………………………………………………………………………………………….

 

 

28

 

 

 

گفتار دوم:  نظریه مبادله……………………………………………………………………………………………………

 

 

28

 

 

 

گفتار سوم: نظریه های اندیشمندان مسلمان………………………………………………………………………..

 

 

29

 

 

 

بند اول: مهریه در مقابل استمتاع……………………………………………………………………………………….

 

 

29

 

 

 

 بند دوم:مهریه در مقابل بضع……………………………………………………………………………………………

 

 

29

 

 

 

 بند سوم: مهریه پاسخی به نیاز فطری……………………………………………………………………………..

 

 

29

 

 

 

 بند چهارم: مهریه مکمل سهم الارث…………………………………………………………………………………

 

 

29

 

 

 

 بند پنجم:  مهریه وثیقه ای در مقابل طلاق………………………………………………………………………….

 

 

30

 

 

 

گفتار چهارم: آثار و کارکردهای اجتماعی مهریه………………………………………………………………

 

 

30

 

 

 

بند اول: ارضای نیاز فطری………………………………………………………………………………………….

 

 

31

 

 

 

بند دوم: مهریه به عنوان بیمه اجتماعی……………………………………………………………………………

 

 

31

 

 

 

بند سوم: ایجاد احساس امنیت نسبت به آینده ………………………………………………………………….

 

 

31

 

 

 

بند چهارم: مهریه به­عنوان یک ارزش نمادین …………………………………………………………………….

 

 

31

 

 

 

مبحث سوم: علل افزایش میزان مهریه در عصر حاضر……………………………………………………

 

 

32

 

 

 

گفتار اول: مسأله چشم هم چشمی………………………………………………………………………….

 

 

33

 

 

 

گفتار دوم: نسیه بودن مهریه…………………………………………………………………………………..

 

 

34

 

 

 

گفتار سوم: غلبه روحیات اقتصادی و نگرش های مادی…………………………………………………….

 

 

34

 

 

 

 گفتار چهارم:عدم استیفای حقوق کامل زن ……………………………………………………………………

 

 

36

 

 

 

گفتار پنجم: مهار طلاق و کنترل نوجویی های مرد………………………………………………………..

 

 

36

 

 

 

گفتار ششم:  تقابل با تضعیف اعتماد اجتماعی……………………………………………………………………..

 

 

36

 

 

 

گفتار هفتم:  واکنش بی توجهی تاریخی……………………………………………………………………………..

 

 

36

 

 

 

 مبحث چهارم: تدابیر دین اسلام برای مهار طلاق……………………………………………………………

 

 

37

 

 

 

گفتار  اول :ارتقای منزلت اجتماعی زن…………………………………………………………………………..

 

 

37

 

 

 

گفتار دوم: بالا رفتن هزینه ها و تشریفات ازدواج……………………………………………………………..

 

 

38

 

 

 

گفتار سوم: شیوع ازدواج های برون فامیلی………………………………………………………………………..

 

 

38

 

 

 

گفتار چهارم: کمال یابی زن……………………………………………………………………………………….

 

 

39

 

 

 

مبحث پنجم: کارکردهای منفی افزایش مهریه ………………………………………………………………..

 

 

39

 

 

 

گفتار اول: افزایش سن ازدواج ………………………………………………………………………………..

 

 

39

 

 

 

گفتار دوم: تغییر در نوع همسرگزینی………………………………………………………………………..

 

 

40

 

 

 

گفتار سوم: کاهش نرخ ازدواج…………………………………………………………………………………

 

 

40

 

 

 

گفتار چهارم: ایجاد خصومت و دشمنی………………………………………………………………………

 

 

40

 

 

 

گفتار  پنجم: تحمل اجباری زندگی­های تصنعی………………………………………………………………..

 

 

40

 

 

 

فصل   دوم:  مهریه در حقوق  و فقه

 

 

 

 

 

 

مبحث اول:   ماهیت حقوقی مهر………………………………………………………………………………..

 

 

44

 

 

 

 گفتار اول: ماهیت مهر در نکاح دائم……………………………………………………………………………..

 

 

44

 

 

 

 گفتار دوم: مهر به ازای بضع و یکی از دو عوض معامله…………………………………………………

 

 

46

 

 

 

 گفتار سوم: مهر در نکاح منقطع…………………………………………………………………………………

 

 

48

 

 

 

بند اول: ماهیت مهر در نکاح منقطع………………………………………………………………………………..

 

 

49

 

 

 

بنددوم:مهر ما به ازای بضع و یکی از دو عوض معامله در نکاح منقطع……………………………………

 

 

49

 

 

 

بند سوم: ذکر مهر شرط صحت نکاح منقطع………………………………………………………………………

 

 

51

 

 

 

  گفتار چهارم : شروط ناظر در مهر……………………………………………………………………………….

 

 

52

 

 

 

بند اول: مفهوم و ماهیت حقوقی شرط………………………………………………………………………………

 

 

52

 

 

 

بنددوم: ویژگی های شروط ضمن عقد………………………………………………………………………..

 

 

54

 

 

 

بند سوم: شروط مربوط به مهر…………………………………………………………………………………………

 

 

55

 

 

 

 مبحث دوم: میزان مهر……………………………………………………………………………………………

 

 

58

 

 

 

گفتار اول: معیار حاکم بر مهر……………………………………………………………………………………

 

 

58

 

 

 

گفتار دوم: قواعدحاکم بر میزان مهر …………………………………………………………………………………..

 

 

59

 

 

 

بند اول: میزان مهر از منظر آیات……………………………………………………………………………………

 

 

60

 

 

 

بند دوم: میزان مهر از منظر روایات……………………………………………………………………………….

 

 

61

 

 

 

بند سوم: مقدار مهر از منظر قانون و فقهای عامه………………………………………………………………….

 

 

61

 

 

 

مبحث سوم: قواعد اخلاقی حاکم بر مقدار مهر………………………………………………………………..

 

 

62

 

 

 

گفتار اول: استحباب قلّت مهر……………………………………………………………………………………………

 

 

63

 

 

 

گفتار دوم: اصلاح انگیزه های افزایش مهر………………………………………………………………………….

 

 

64

 

 

 

گفتار  سوم : مهر زوجه در قبال مهر معیوب:……………………………………………………………………..

 

 

66

 

 

 

گفتار چهارم: مهر در ازدواج موقت یا متعه………………………………………………………………………..

 

 

66

 

 

 

فصل سوم افزایش یا کاهش مهر بعد از  عقد نکاح از منظر فقه  و قانون

 

 

 

 

 

 

مبحث اول : تغییر میزان مهریه از دیدگاه قانون مدنی………………………………………………………..

 

 

70

 

 

 

گفتار اول : افزایش مهر………………………………………………………………………………………………

 

 

70

 

 

 

 گفتار دوم: کاهش مهریه ………………………………………………………………………………………………..

 

 

70

 

 

 

بند  اول: اقراربر کاهش مهریه………………………………………………………………………………………..

 

 

70

 

 

 

بند دوم: ابراءکل یا جزئی از مهر……………………………………………………………………………………….

 

 

71

 

 

 

 گفتار  سوم: وضعیت و ماهیت تغییر مهر………………………………………………………………………..

 

 

72

 

 

 

مبحث دوم: امکان یا عدم امکان تغییر میزان مهر………………………………………………………………

 

 

72

 

 

 

 گفتار اول: میزان مهر در فقه امامیه…………………………………………………………………………….

 

 

72

 

 

 

گفتار دوم: تغییر مقدار مهر در فقه اهل سنت…………………………………………………………………….

 

 

74

 

 

 

 گفتار سوم:  تغییر مقدار مهر در حقوق موضوعه………………………………………………………………

 

 

74

 

 

 

گفتار چهارم: دلایل افزایش و یا کاهش مهریه……………………………………………………………..

 

 

75

 

 

 

گفتار پنجم: بررسی صحت یا عدم صحت افزایش مهریه­های سنگین………………………………………

 

 

76

 

 

 

بند اول: معنای مقدورالتسلیم بودن موضوع معامله……………………………………………………………….

 

 

77

 

 

 

بند دوم: اثر غیر مقدورالتسلیم بودن موضوع معامله……………………………………………………………

 

 

78

 

 

 

  گفتار ششم: امکان تحدید  یا کاهش میزان مهریه………………………………………………………………

 

 

79

 

 

 

بند اول: امکان تغییر احکام و شرایط آن……………………………………………………………………….

 

 

79

 

 

 

بند دوم: تحولات  مؤثر در کاهش و افزایش مهریه بعد از نکاح………………………………………….

 

 

83

 

 

 

مبحث سوم: نقد ماده­ی 25 لایحه­ی حمایت از خانواده و تبصره­های آن…………………………

 

 

85

 

 

 

گفتار اول: نقد ماده­ی 25 لایحه­ی………………………………………………………………………………..

 

 

85

 

 

 

بند اول: متن ماده­ی 25 لایحه­ی حمایت از خانواده (مصوب 1389)……………………………………..

 

 

85

 

 

 

 بند دوم: تبصره­­ی 1 ماده 25 …………………………………………………………………………………….

 

 

86

 

 

 

 بند سوم: تبصره­ی 2 ماده­ی 25 …………………………………………………………………………………

 

 

86

 

 

 

بند چهارم: تبصره­ی 3 ماده­ی 25 ………………………………………………………………………………….

 

 

87

 

 

 

بند پنجم: تبصره­ی 4 ماده­ی 25 ……………………………………………………………………………………….

 

 

88

 

 

 

گفتار دوم: کارایی نداشتن ماده­ی 25 در جلوگیری از حبس زوج ………………………………………..

 

 

88

 

 

 

گفتار سوم:   عطف به ماسبق شدن ماده­ی 25 …………………………………………………………

 

 

88

 

 

 

گفتار چهارم: اصل آزادی اراده………………………………………………………………………………………….

 

 

89

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

نتیجه گیری …………………………………………………………………………………………………………………..

 

 

92

 

 

 

پیشنهادات………………………………………………………………………………………………………………………

 

 

94

 

 

 

منابع و مآخذ…………………………………………………………………………………………………………………..

 

 

96

 

 

 

ضمائیم پیوست……………………………………………………………………………………………………………..

 

 

100

 

 

 

 

چکیده

 

مسأله «مهریه» از جمله حقوق مالی بوده که با تحقق زوجیت به وجود می آید. و عبارت است از مال معینی که زن به مناسبت عقد نکاح مالک آن می گردد و مرد به الزام شرع و قانون ملزم به دادن آن به زن می شود و تأسیس آن به منظور کمک به تثبیت و تحکیم خانواده می­باشد. عقد نکاح و به تبع آن مهریه دارای جنبه های مختلف است؛ جنبه معنوی که به موجب آن از سایر عقود و دادوستد ها تمایز یافته و با آنها متفاوت می باشد و جنبه مادی و مبادله ای که به اعتبار آن در زمره­ی عقود معاوضی قرار گرفته، در ظاهر موقعیتی مشابه با عوض در معامله را به خود می گیرد و میزان مهر تابع رضایت زوجین است. مهر اصولأ همزمان با توافق در خصوص اصل نکاح تعیین شده و گاهی نیز ممکن است تعیین آن به آینده و یا به اراده ی شخص ثالثی موکول گردد؛ اما اینکه بعد از تعیین و استقرار مهر آیا می توان آن را تغییر داد یا نه، محل بحث و تأمل است و مستنبط از نظریات حقوقدانان و فقها تغییر مفاد عقد بعد از انعقاد آن، در صورتی که صداق طی آن معین شده باشد، امکانپذیر نیست و جزء شروط ابتدایی می باشد و هر گونه توافق بایستی در قالب عقد دیگری صورت گیرد. به نظر عده ای این توافق با اصل حاکمیت اراده و ماده 10 قانون مدنی داشته و به دلیل عدم مغایرت با قواعد آمره قانونی یا ش

 

 

گفتاردوم: فرق ملک و مال. 23

 

گفتار سوم: تطبیق اوصاف مال بر آب.. 24

 

بند اول: امکان اختصاص آب به اشخاص… 24

 

بند دوم: امکان نقل و انتقال آب.. 25

 

بند سوم: فایده عقلایی آب.. 25

 

فصل دوم: مالکیت آبها 26

 

مبحث اول: ماهیت حقوقی آبها 26

 

گفتار اول: انفال. 26

 

گفتار دوم: مشترکات.. 28

 

بند اول: تعریف مشترکات.. 28

 

بند دوم: تمایز مشترکات از اموال دولتی.. 29

 

بند سوم: آبها مصداقی از مشترکات.. 30

 

گفتار سوم: مباحات.. 32

 

بند  اول: تعریف مباحات.. 32

 

بند دوم: حیازت مباحات.. 32

 

بند سوم: ارکان حیازت.. 33

 

الف: رکن مادی.. 33

 

ب: رکن معنوی.. 34

 

بند چهارم: نست بین مشترکات با مباحات.. 35

 

بند پنجم: آبهای مباحه. 36

 

بند ششم: شیوه های حیازت آبهای مباح.. 38

 

مبحث دوم: مالکیت آبهای سطحی و زیرزمینی.. 39

 

گفتار اول: آبهای فاقد مالک خاص… 39

 

بند اول: آبهای سطحی.. 39

 

بند دوم: آبهای زیرزمینی.. 42

 

گفتار دوم: مالکیت خصوصی آبها 44

 

بند اول: آبهای سطحی.. 44

 

بند دوم: آبهای زیرزمینی.. 47

 

گفتار سوم: مالکیت چاه و قنات متروکه. 51

 

گفتار چهارم: نقل و انتقال آبها 53

 

بند  اول: فروش آب.. 53

 

 

 

بند دوم: نقل و انتقال چاه و پروانه آن. 56

 

بند سوم: نقل و انتقال پروانه مصرف معقول. 57

 

فصل سوم :بهره برداری از آبها 59

 

مبحث اول : آبهای زیرزمینی.. 59

 

گفتار اول: ضرورت اخذ مجوز برای استفاده از آبهای زیرزمینی.. 59

 

گفتار دوم: تکلیف چاههای غیرمجاز. 61

 

بند  اول: انسداد چاههای غیرمجاز. 61

 

بند دوم: دریافت وجه به جای انسداد چاه 63

 

گفتار  سوم: مرجع صالح بر رسیدگی به اعتراض اشخاص… 64

 

گفتار چهارم: کارشناس صالح.. 65

 

گفتار پنجم: نمونه ای از آرای دیوان عالی کشور. 67

 

گفتار ششم: استثناء بر ماده3. 69

 

مبحث دوم: آبهای سطحی.. 72

 

گفتار اول: انواع آبهای سطحی.. 72

 

گفتار دوم: حقابه و پروانه مصرف معقول. 74

 

گفتار سوم: ماهیت حقوقی پروانه مصرف معقول. 76

 

گفتار چهارم: آب بها 79

 

بند اول: ماهیت حقوقی آب بها 79

 

بند دوم: ضمانت اجرای دریافت آب بها 81

 

گفتار پنجم: مسئولیت مصرف کنندگان. 83

 

فصل چهارم : بررسی مواد 18، 19و 20 قانون توزیع عادلانه آب.. 85

 

مبحث اول: مواد 18 و 19 قانون توزیع عادلانه آب.. 85

 

گفتار اول : نحوه احراز حقابه. 87

 

بند اول : دفاتر جزء جمع قدیم. 87

 

بند دوم : اسناد مالکیت.. 87

 

بند سوم : حکم دادگاه 87

 

بند چهارم : مدارک قانونی دیگر: 87

 

مبحث دوم: مصرف معقول. 89

 

گفتار اول : تبصره 2 ماده 18. 89

 

بند اول : شرایط زمانی.. 89

 

بند دوم : شرایط مکانی.. 89

 

بند سوم : توجه به احتیاجات مصرف کننده 90

 

بند چهارم : رعایت احتیاجات عمومی.. 90

 

بند پنجم : امکانات.. 90

 

گفتار دوم : ماده 19 قانون توزیع عادلانه آب.. 90

 

مبحث سوم: ماده 20 قانون توزیع عادلانه آب و هیات های سه و پنج نفری و وظایف آن ها 92

 

گفتار اول : هیات های سه نفری.. 92

 

بند اول : تعداد اعضای هیات و نحوه انتخاب آن ها 93

 

بند دوم : ترکیب اعضا 93

 

بند سوم : مدت ماموریت اعضا محل استقرار هیات و تشکیل جلسات.. 94

 

بند چهارم : وظایف و اختیارات هیات.. 94

 

بند پنجم : رسیدگی و صدور رای.. 96

 

بند ششم : مهلت اعتراض به رای هیات سه نفری.. 96

 

گفتار دوم : هیات های پنج نفری.. 96

 

بند اول : نحوه انتخاب اعضای هیات های پنج نفری.. 97

 

بند دوم : وظایف و اختیارات هیات پنج نفری.. 97

 

گفتار سوم : قطعیت آرای هیات های مذکور. 98

 

گفتار چهارم :  ایرادات.. 98

 

بند اول : متزلزل بودن آرا 98

 

بند دوم : تخصصی بودن موضوع. 99

 

بند سوم : امکان عدم اجرای آرا 99

 

بند چهارم : پاسخ به ایرادهای مذکور. 100

 

گفتار پنجم : دیگر وظایف هیات های سه و پنج نفری.. 102

 

گفتار ششم : تجدید نظر در رای هیات سه نفری.. 104

 

مبحث چهارم : بررسی تطبیقی قوانین مربوط به آب.. 105

 

گفتار اول: تطبیق دو قانون اصلی.. 105

 

گفتار دوم: سایر قوانین.. 110

 

گفتار سوم: صلاحیت هیات.. 112

 

نتیجه گیری.. 114

 

فهرست منابع و مأخذ. 119

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

مقدمه

 

آب از اعصار و ادوار گذشته تاکنون عاملی برای ایجاد تمدن و تجمع بشری بوده و همواره انسان‌ها سعی کرده‌اند که در محلی زندگی کنند که درآنجا آب وجود داشته باشد.
در خصوص اهمیت آب از زمان‌های گذشته اسناد و مدارک معتبری وجود دارد و پژوهشگران عقیده دارند که حدود سه هزار سال قبل از میلاد، نخستین چرخ‌ها برای دستیابی به آب اختراع شده است.
در حدود یک هزار و ۴۰۰ سال قبل، دین مبین اسلام به آب اهمیت فراوانی داده به نحوی که در قرآن کریم، ۶۳ مرتبه این واژه در ۴۳ سوره مبارک تکرار شده تا جایی خداوند در سوره انبیاء آیه ۳۰ می‌فرمایند :  و هر چیزی را از آب قرار دادیم.

 

حقابه در لغت به معنای حقی نسبت به سهمی از آب قنات و غیره است و از ترکیب دو کلمه حق و آب تشکیل شده و با توجه به تعریف و معنای آن، همان حق مصرف آب است که شکل و مفهوم دیگری از آن در مواد ۱۵۵ و ۱۵۶ قانون مدنی پیش‌بینی شده، بدین نحو که هرکس حق دارد از نهرهای مباحه اراضی خود را مشروب کند یا برای آسیاب و… از آن نهر جدا کند و آنکس که بردن آب او مقدم باشد ذیحق تلقی می‌شود بنابراین داشتن حق از رودخانه و نهر و الویت او بر دیگران همان حق آب است که بعدها به شکل حق‌آبه مفهوم یافته و متبلور شده است. با توجه به تبصره یک ماده ۱۸ قانون توزیع عادلانه آب حق‌آبه یا حق مصرف آب باید در دفاتر (طومارهای محلی) یا سند مالکیت یا حکم دادگاه یا مدارک قانونی دیگر تعیین شده باشد بنابراین دارنده حقابه باید دارای مستنداتی برای بهره‌مندی و حق مصرف آب باشد. در ماده ۹ قانون ملی شدن آب، صدور اسناد رسمی راجع به حق‌آبه منع شده و بجای آن پروانه مصرف مفید صادر می‌شود، اما حق دارندگان اسناد مالکیت یا احکام دادگاه‌ یا اشخاصی که در دفاتر جزء جمع نام آنها وجود دارد را نمی‌توان نادیده گرفت. برخلاف اینکه در قانون آب و نحوه ملی شدن آن پروانه مصرف و اجازه مصرف تاکید و مورد حکم قرار گرفته و حتی به صراحت ماده ۹ و تبصره آن، مقنن نظر به حذف حق‌آبه داشته و تبدیل آن به پروانه مصرف را مورد حکم قرار داده؛ عدم توجه مقنن در سال‌ ۱۳۶۱ سبب شده نه تنها تبدیل حق‌آبه به پروانه مصرف عملی نشود بلکه به نحوی اشخاصی که در فاصله سال‌های ۱۳۴۷ تا ۱