مبحث اول- تعریف و جایگاه حقوق در جامعه

دورکیم، تقسیم کار اجتماعی را بعنوان یک عاملی که نقش آن ایجاد همبستگی اجتماعی بین افراد جامعه است، عاملی که همبستگی اجتماعی لازم برای جامعه را فراهم می کند، مورد بررسی قرار می دهد. و بر اساس همان واحد تحلیلی خود یعنی واقعیت اجتماعی، به توضیح همبستگی اجتماعی می پردازد. دورکیم، با این توجیه که امر درونی قابل رؤیت نبوده و برای درک آن، باید امر بیرونی را مشاهده کنیم تا از رهگذر آن، امر درونی را بشناسیم  به بررسی حقوق، می پردازد، چرا که حقوق را نماینده ی آن می شناسد. می گوید: «حقوق نماینده ی اصلی ترین شکل همبستگی اجتماعی است.»بنا براین، دورکیم همبستگی اجتماعی را عنصر لازمی برای جوامع، دانسته و تقسیم کار اجتماعی را عامل بوجود آورنده ی آن می داند و از آن میان حقوق را بعنوان ضامنی برای تأمین همبستگی اجتماعی معرفی می کند. ضمن تشریح این ادعا و با تحلیل و بررسی نظریه ی تقسیم کار اجتماعی دورکیم ، حقوق را بررسی می کنیم.

از نظر دورکیم جوامع نخستین دارای «همبستگی مکانیکی یا خودکار» بودند که از مجموعه‌ای از خانواده‌ ها یا خرده واحد های اجتماعی دیگر با مشخصه های مشترک تشکیل شده که اغلب از نظر اقتصادی خودکفا بوده و قادرند نیازهای تولیدی و مصرفی خود را تأمین کنند. علاوه بر این، مردمان نخستین دارای وجدان جمعی(collective conscience)یعنی کلیتی از اعتقادات و عواطف مشترک در میان شهروندان معمولی بوده که قواعد اخلاقی برای ایجاد همبستگی اجتماعی در این مجموعه اعتقادات (وجدان جمعی) تجلی پیدا می‌کردند. در نتیجه همبستگی بر اساس وجدان جمعی حاصل می گردید و حقوق هم در آن متجلی می شد.

از نظردورکیم جوامع باید تغییر کنند و تغییر نیز می‌کنند و در جامعه سالم و بهنجار مقرراتی که اساس همبستگی را فراهم می‌کند به اقتضاء زمانه تحول می‌یابد. به نظر او در گذر زندگی اجتماعی از دوران نخستین به عصر سرمایه داری جدید، همبستگی مکانیکی که بر اساس همانندی و وجدان جمعی بود، از هر سو و خاصه از سوی تقسیم فزاینده کار مورد هجوم قرار می‌گیرد و نشان می‌دهد که تقسیم کار نیرویی اساسی در تکامل تاریخی ساختارهای اجتماعی است. دلیل آن هم این است که در جوامع امروزی افراد در انواع مشاغل گوناگون کار می‌کنند که با توسعه صنعت پدید آمده است. در فرهنگ های سنتی اکثریت مردم به یک فعالیت اصلی اشتغال داشتند- گردآوری خوراک یا تولید خوراک-اما پیشه ‌هایی مثل نجاری، سنگ‌ تراشی، آهنگری، بنّایی و … در جوامع بزرگتر معمول گردیده است. جوامع جدید از افرادی تشکیل یافته‌اند که تفاوت بسیاری با یکدیگر دارند و در زندگی روزانه خود به فعالیت‌ های تخصصی مشغولند و هنجار ها و ارزش های متفاوتی راهنمای رفتار شخصی آن هاست.

در اینجا وجدان جمعی نمی‌تواند حافظ همبستگی باشد، زیرا که وجدان شخصی یعنی تأکید بر تمایز فردی، به طور فزاینده ‌ای در اذهان مردم بروز می‌کند. و با ایجاد تفاوتها و ارزش های متفاوتی که میان تخصص ها ی مختلف حادث شده، همبستگی اجتماعی چنان که در جوامع مبتنی بر مشابهت و یکسانی برقرار می شده ثابت نمی گردد با این وجود وجدان جمعی کاملاً محو نمی‌شود اما به صورت پند و اندرز و ضرب‌المثل در می‌آید.

از نظر دورکیم با تضعیف همبستگی مکانیکی و ایجاد همبستگی جدید ارگانیکی  و کارکرد تقسیم کار، همبستگی بر اساس عدم تشابه است. افراد و گروه ‌هایی که بسیار تخصصی شده‌اند دیگر خودکفا نیستند و برای بقاء خود باید همکاری کنند و به یکدیگر متکی هستند.

در جوامع جدید، کار به تعداد بی ‌شمار مشاغل مختلف تقسیم می‌شود که افراد در آن تخصص دارند، در یک اقتصاد صنعتی، تقسیم کار در سه بخش اصلی یعنی بخش های یکم، دوم و سوم صورت گرفته است. صنایع بخش یکم صنایعی‌ هستند که شامل گردآوری یا استخراج منابع طبیعی می‌شوند، مثل کشاورزی، معدن، جنگل و ماهی‌ گیری. در مراحل نخست توسعه ی صنعتی بیشتر کارگران را می ‌توان در بخش یکم یافت. با افزایش استفاده از ماشین‌آلات و احداث کارخانه ‌ها، نسبت زیادی از کارگران به بخش دوم کشانده می‌شوند. این گروه شامل صنایعی‌ هستند که مواد خام را به کالاهای ساخته شده تبدیل می‌کنند. بخش سوم به صنایع خدماتی اطلاق می‌شود، مشاغلی که به جای تولید مستقیم کالا، خدمات به دیگران ارائه می‌کنند مانند پزشکی، آموزش و… .

بنابر این در نتیجه ی گذر جوامع و گذار از همبستگی مکانیکی به همبستگی ارگانیک که محصول دوران جدید است کارکرد و نقش حقوق هم متفاوت می شود. در دوران نخستین آن زمان که همبستگی مکانیکی جاری بود وجدان جمعی برخواسته از عقاید و علایق جمعی مشترک ضامن همبستگی افراد بود و حقوق تنها، در این وجدان جمعی نمود پیدا کرده و در این مرحله ظاهر می شود اما با حدوث تفاوت در نقش ها و تخصص های متفاوت و پا پیش گذاشتن تقسیم کار این بار در جریان همبستگی ارگانیک جامعه، وجدان جمعی کارا نبوده و تقسیم کار، این همبستگی را می آفریند. باز در این مرحله، حقوق نمود بیرونی از تقسیم کار بوده که ضامن همبستگی می شود. در نتیجه می بینیم که حقوق همواره ، همراه و ضامن جامعه بوده و در آفرینش همبستگی اجتماعی نقش خود را ایفا نموده، منتهی آنچه نیاز به توضیح دارد این است که در ادامه روشن کنیم کارکرد حقوق در جریان تغییر و گذر جوامع چه تفاوتهایی داشته. بعنوان مثال، دورکیم در ابتدا برای حقوق نقش سرکوبگر و بعد برای دوران همبستگی ارگانیک نقش بازدارنده در نظر گرفته است. این مبحث را در ادامه توضیح خواهیم داد.

مبحث دوم- کارکرد حقوق از نظر دورکیم

باتوجه به آنکه گفتیم؛ حقوق بدنبال تغییر جوامع بر پایه ی همبستگی مکانیک به همبستگی ارگانیک، تحول یافته ، در این قسمت ، تحول مزبور را در بستر همان عاملی که این تحول را فراهم ساخته یعنی همبستگی بررسی می کنیم ، مضافاً که تا اینجا تنها به تعریف همبستگی مکانیک و ارگانیک پرداختیم و این در حالی است که تئوری تقسیم کار اجتماعی دورکیم برای روشن ساختن مفهوم حقوق تحلیل بیشتری را می طلبد. حقوق، بعنوان نماد و نشانه ی همبستگی است. دورکیم بررسی کرده که آیا شکل حقوق تغییر کرده است یا نه؟ او برای بررسی تغییر حقوق، به جرایم توجه بیشتری داشته ومجازات های آنها در جوامع را مورد نظر قرار داده.

دورکیم جرم را عملی می داند که مجازات در پی دارد. یا مجموعه اعمالی که بوسیله کیفرهای معین از تکرار آنها جلوگیری می شود و اعضای جامعه آنها را بصورت عام محکوم می کنند. جرم خاص جامعه سنّتی، آن عملی است که وجدان جمعی را جریحه دار می کند. در این جوامع مجازات زجر آور بوده است. ولی در جامعه مدرن بیشتر کارکرد حقوق، کارکردی جبران گر بوده و هدف آن اعاده ی وضع به حالت سابق می باشد. دورکیم می گوید جرم،یک واقعیت اجتماعی است یعنی نوع و میزانش تابع نوع و ویژگی های جمعی است. هیچ عملی به خاطر این که جرم است وجدان جمعی را ناراحت نمی کند بلکه چون وجدان جمعی را ناراحت می کند جرم است. هیچ عملی فی نفسه جرم نیست. شدت مجازات را هم وجدان جمعی تعیین می کند هر چیزی که وجدان جمعی را بیشتر ناراحت کند شدت مجازات آن بیشتر است.حال این سؤال پیش می آید که چه چیزی وجدان جمعی را ناراحت می کند؟

دورکیم برای پاسخ به این سؤال، بین نوع جامعه و همبستگی و حقوق حاکم بر آن تمایز قایل می شود. به این صورت که؛ در جامعه سنتی چون جرم خصلت ارزشی دارد یعنی وجدان جمعی را جریحه دار می کند و چون در این جامعه وجدان جمعی غالب است هر عملی که وجدان جمعی را ناراحت کند جرم است. نوع حقوق، در جامعه از نوع جزایی است و مجازات جنبه تنبیهی پیدا می کند. در جامعه صنعتی چون بنا بر تفاوت پذیری و تمایز است و وجدان جمعی ضعیف است جرائم ارزشی به جرائم مالی تبدیل می شود و حقوق جنبه مدنی پیدا می کند و مجازات جنبه ترمیمی و جبران گر می یابد.در نتیجه در جامعه شناسی دورکیم دو نوع نظام حقوقی داریم:

۱) نظام سنتی، شامل نظام حقوقی سرکوبگر. این نظام برخوردی رادیکالی دارد در این نظام عقیده بر این است که هرگونه تخطی از هنجارها فرهنگ را زخمی می‌کند پس بایستی از قوانین سرکوبگر استفاده شود و افراد خاطی را بایستی یا طرد کرد، یا حذف کرد و یا از بین برد.

۲) نظام مدرن، شامل نظام حقوقی ترمیمی – این نظام برخوردی اصلاح‌گرایانه دارد. در اینجا چون انسجام ارگانیکی است خلاف و تخطی از قانون فقط بخشی را زخمی می‌کند و کل جامعه زخمی نمی‌شود پس مجازات در آن از تسامح بیشتری برخودار است. در اینجا فرصت اصلاح و برگشت وجود دارد.[۷]

گفتار اول- فایده گرایی جرم

در خصوص جرم باید گفت؛ دورکیم معتقد است که هر عملی که درخور مجازات باشد، جرم است. به بیان دیگر، هر فعل یا ترک فعلی که نظم، صلح وآرامش اجتماعی را مختل سازد و قانون نیز برای آن مجازاتی تعیین کرده باشد «جرم» محسوب می شود. به نظر دورکیم: «ما کاری را بخاطر‹جرم› بودن محکوم نمی کنیم بلکه از آنجایی که آنرا محکوم می کنیم، جرم تلقی می شود.»[۸] دورکیم معتقد است که جرم تا حدی، یک پدیده طبیعی برای تمام جوامع است و نباید یک پدیده غیر عادی اجتماعی تلقی گردد. در تمام زمان ها وجود داشته و از فرهنگ و تمدن هر جامعه ناشی می شود. در تعریف جرم می نویسد: « جرم ازنظر ما عملی است که حالت نیرومند و روشن وجدان جمعی را جریحه دار می کند.»[۹] در بیان خصلت مشترک همه جرم ها می نویسند : «جرم ها اعمالی هستند که همه اعضای یک جامعه آن ها را به صورت عام محکوم می کنند.[۱۰]».

دورکیم علل بروز جرایم را در محیط اجتماعی، مورد مطالعه قرار داده ومعتقد است که در هر اجتماعی بزهکاری وجود دارد و جامعه ای نیست که در آن بزه وجود نداشته باشد. بزه یک عامل سلامتی عمومی وجزء لاینفک هر اجتماع سالم است و علل استثنائی درنوع جرایم تأثیری ندارد، چون جرایم ناشی از فرهنگ وتمدن هر اجتماع است. دورکیم معتقد است که جامعه قبل از فرد وجود دارد و اثر خود را در فرد انباشته و او را تربیت کرده و بر او مسلط  می گردد. روحیه هر فرد مستقیماً مربوط به تشکیلات و وظایف و دستورات و الگوهای اجتماعی بوده ودر روابط خصوصی نیز عوامل مذکور تأثیر کلی دارند.

دورکیم بر این عقیده است که، پدیده بزه کاری وجرم را نمی توان با عوامل روانی وجسمانی افراد توجیه کرد زیرا این عوامل نقش چندانی در بزه کاری افراد نداشته بلکه عوامل اجتماعی از قبیل شرایط نا مناسب خانواده وکمبود محبت، ناسازگاری والدین، طلاق، بزهکاری والدین، بیکاری، مهاجرت، وسایل ارتباط جمعی، ضعف اعتقادات و باورهای دینی، وضع بد اقتصادی خانواده، عوامل سیاسی وجنگ و….است که نقش تعیین کننده ای در بزهکاری واعمال مجرمانه افراد دارد.[۱۱] بطور کل باید گفت؛ دورکیم بی هنجاری اجتماعی را علت اصلی جرم می داند. او مفهوم بی هنجاری را برای اشاره به این فرض به وجود آ‌ورد که در جوامع امروزی معیارها و هنجارهای سنتی بی آنکه توسط هنجارهای جدیدی جایگزین گردند، تضعیف می شوند. بی هنجاری هنگامی وجود دارد که معیارهای روشنی برای راهنمایی رفتار در حوزه معینی از زندگی اجتماعی وجود ندارد.[۱۲]

قبل از دورکیم در مکتب تحققی، جرم فعلی یا حالتی است آسیب گونه و مرتکب جرم به تبع آن فردی است بیمار و منحرف، کسی که مستحق درمان و اصلاح می باشد. بنابر این در بستری وارد می شود که جرم شناسی مملوّ از دیدگاه های پزشکی ،روانشناختی و فیزیولوژیک است.

دورکیم در کتاب تقسیم کار اجتماعی از سویی و در کتاب قواعد روش جامعه شناختی از سویی دیگر معتقد است که جرم سه خصیصه دارد :۱- بهنجار بودن ۲- کارکرد اجتماعی ۳- فایده دار بودن .

دورکیم می گوید که جرم یا جرایم، صرف نظر از ماهیات متفاوت، دارای خصیصه های مشترکی نیزهستند. یک اینکه دارای ضمانت اجرای کیفری هستند و خصیصه ی دیگر اینکه اعمال مجرمانه توسط اعضای جامعه و به طور مشترک محکوم می شود . لذا جرم به این جهت جرم است که وجدان مشترک جمعی را می رنجاند. یعنی اینکه جرم دارای محتوای ذاتی قبیح نیست بلکه جامعه است که آن خصیصه را به جرم می دهد .

اما دورکیم، در این باره که جرم را امری به هنجارمی داند دلایلی دارد. او معتقد است جرم صرفنظر از نوع جوامع، زمان و مکان همواره وجود داشته و دارد و لذا جرم بیشتر در چهارچوب جامعه شناسی بهنجار و اعمال بهنجار قابل بررسی است. یک عمل بیمار گونه نیست. آسیب شناختی نیست. طبعاً جرم از این جهت که در همه جوامع وجود داشته و هیچ جامعه عاری از جرم در طول بشریت نبوده ، کارکردی دارد، یعنی فوایدی دارد که جامعه عاری از جرم را بشر نتوانسته محقق کند. البته، این بدان معنا نیست که دورکیم، با کاربرد صفت بهنجار بودن می خواهد بگوید، جرم خوب است. بلکه، چون جرم واقعیتی اجتناب ناپذیر بوده و جامعه بدون جرم وجود ندارد می گوید جرم بهنجار است. جرم برای آن بهنجار است که هیچ جامعه ای نیست که بتواند که سازگاری تام با دستورهای اجتماعی را بر همه اعضایش تحمیل کند و اگر هم بتواند چنین کاری را انجام دهد، چنان سرکوبگر می شود که برای همکاری های اجتماعی افرادش هیچ گونه آزادی عملی باقی نمی گذارد. برای آن که جامعه انعطاف پذیر بماند و درهایش به روی دگرگونی و تطبیق های تازه باز باشد، انحراف از هنجارهای جامعه ضرورت دارد. هر جا جرم وجود داشته باشد، احساسات جمعی به آن اندازه انعطاف پذیری دارند که صورت تازه ای به خود گیرند و جرم گهگاه به تعیین صورتی که این احساسات در آینده به خود خواهند گرفت کمک می کند.

خصیصه دوم یعنی کارکرد اجتماعی ؛ جرم از دید وی دارای کارکرد اجتماعی است. وی سه کارکرد برای آن در نظر می گیرد: اولاً، باعث افزایش همبستگی گروهی می شود . افراد با هم در مقابله با آن متحد می شوند. ثانیاً، اینکه جرم امری بدیع است یعنی . نوعی “Originality”(بدیع بودن) در آن موجود بوده و این تازگی بنظر وی اجازه می دهد که اخلاق اجتماعی متحول شود. جرم تلنگری در آب است که موج ایجاد می کند. این موج اخلاق جامعه و ارزشها را به چالش می کشد. در بستر این جرم مقنن به فکر می افتد که چرا جرم شایع شده است ؟ آیا مصلحت اجتماعی منظور در این جرم، اعتبار اجتماعی خود را از دست داده است. پس باید از عداد جرائم خارج شود؟[۱۳]

در جهت توضیح این استدلال، دورکیم می گوید همانطور که یک نابغه وقتی کاری می کند ما آنرا غیر عادی می دانیم اما اجازه می دهیم کارش را بکند و وقتی این کار به منصه ظهور رسد در جامعه اخلاق جدیدی را ایجاد می کند، جرم هم عملی بدیع است اگرچه خسارت بار است، اما وضع موجود و اخلاق موجود را به چالش می کشد مقنن را به فکر وا می دارد و لذا ممکن است جرم نوعی پیشی گرفتن از اخلاق موجود باشد، عمل مجرم ممکن است، هشداری برای اخلاق جامعه باشد. برای مثال محاکمه سقراط که به اتهام افساد جوانان و کفر گویی محاکمه و محکوم به مرگ شد اما دورکیم می گوید او قربانی شد ولی اتهامی متوجه سقراط بود پس از اعدام او سبب تحول جامعه شد که به همین جهت اعدام وی، به «شوکران اصلاح » معروف شد.

ثالثاً، فایده ی دیگری که دورکیم برای جرم قائل است، اینکه جرم اجازه می دهد تا ما عمل غیر جرم را بشناسیم. جرم یک مقیاس است که حد و مرز رفتار را مشخص می کند.

خصیصه سوم : دورکیم از این فایده دار بودن جرم یعنی دو کارکرد فوق نتیجه می گیرد که مجرم را نباید یک فرد ضد اجتماعی بشناسیم. چه بسا مجرم یک عامل نظم بخش به زندگی اجتماعی باشد. مجرم یک فرد حاشیه ای نیست بلکه چه بسا فردی متعادل کننده جامعه و عامل تحول اخلاق جامعه است.[۱۴]

در مقابل ، دورکیم درخصوص واکنش جامعه نسبت به جرم ، یعنی کیفر و مجازات می گوید: «کیفر برای ما معیار تعریف جرم است.»[۱۵] کیفر از نظر دورکیم یک واکنش احساسی با شدتی مدرج است. و از سوی دستگاه قضایی علیه افرادی که رفتاری ناقض دارند اعمال می شود. کیفر از دیدگاه دورکیم یک کار انتقام جویانه و مکافاتی است. نقش کیفر از منظر دورکیم ، بعد اصلاحی_درمانی مجازات نیست بلکه مجازات در واقع بیشتر به منظور حفظ انسجام اجتماعی است و حفظ انسجام اجتماعی  با حفظ شادابی جامعه و حیات بخشیدن به وجدان جمعی ممکن است.

به دیگر سخن کیفر از دیدگاه دورکیم کارکرد اجتماعی دارد و سعی می کند این وظیفه را بیشتر با تأثیر گذاری بر افراد غیر مجرم انجام دهد. مجازات احساسات جمعی را تقویت می کند. اشتراک احساسات را تقویت می کند و لذا به منظور تحقق انسجام وجدان جمعی، از طریق احساسات مشترک، کیفر بیشتر خطابش افراد درستکار است. برای مثال مجازات سارق که با جرم سرقت دارای ثروت شده است، ارج گذاشتن و مشروعیت دادن به عمل  شخصی است که با کار مشروع ، آن ثروت و دارایی را کسب کرده است. در هر حال وقتی دورکیم می گوید مخاطب مجازات، غیر مجرمین هستند به نظر می آید که منظورش این است که افراد درستکار ببینند که عمل مجرمانه بی مجازات نمی ماند.هدف از کیفر بیشتر معطوف به افراد غیر مجرم است زیرا که بیشتر احساس همبستگی و یگانگی افراد بی گناه را تقویت می کند، پیش از اینکه مجرمان را متنبه سازد کیفر ممکن است نقش عدم ترغیب وتضعیف ودلسردی مجرمان را نیز فراهم آورد لیکن احساس انزجار در قبال پاره ای ازاعمال کیفر پذیر در میان بعضی از مردم ضعیف است ودر نتیجه آنان در معرض ارتکاب جرم قرار می گیرند. بنابراین کیفرنمی تواند از وقوع جرم پیشگیری کند. هیچ جرمی جرم محسوب نمی شود مگر اینکه کیفری در کارباشد. در نتیجه کیفرقانونی نمی تواند اعمال شود مگر اینکه در قبال اعمالی که قانوناً تعریف دقیق داشته باشند. اگر اعمال ناپسند ومذموم از سوی قانون دقیقاً تعریف نشده باشند ولی در میان افراد احساس انزجار وتنفر پدید آورند چنین اعمالی که از سوی قانون محکوم نشده باشند جرم شمرده نمی شود.[۱۶]

از نظر دورکیم کیفر برای این نیست که احتمال کاهش جرم را در پی داشته باشد بلکه نقش کیفر، ارضای وجدان جمعی است زیرا همین وجدان جمعی  با کردار یکی از اعضای جامعه جریحه دار شده است. وجدان جمعی غرامت می طلبد و مجازات گنهکار غرامتی است که به احساسات همگان داده می شود.

گفتار دوم- برقراری همبستگی اجتماعی

درخصوص کارکرد دیگر حقوق درجامعه شناسی دورکیم چنانکه خواهدآمد باید گفت، حقوق در تلاش برای برقراری آن انسجام و هماهنگی است که به خطر افتاده و به فراخور همبستگی اجتماعی متفاوت عمل می کند. دانستیم که در جامعه افراد باید به هم پیوسته باشند این همبستگی یا بر اساس وجدان جمعی و یا تقسیم کار بوجود می آید. زمانی که این همبستگی و قوام اجتماعی مورد تهدید قرار بگیرد، حقوق وارد عمل شده که یا از طریق تنبیه و سرکوب در جامعه ی مکانیکی و یا از طریق جبران در جامعه ی ارگانیک به اصلاح تقسیم کار و برقراری انسجام جامعه می پردازد. زمانی که تقسیم کار اجتماعی نابسامان شده و همبستگی بوجود آمده ، مختل می شود، حقوق باید وارد عمل شود و تفاوتها را سامان دهد ، تقسیم کار را تابع مقررات ساخته و شکل به هم ریخته ی جامعه را تنظیم بخشد. ظهور حقوق در فرایند تقسیم کار اجتماعی اشکال متفاوتی دارد:

بند اول – شکل بهنجار تقسیم کار؛ (Normal Division of labaur)

منظور دورکیم از کارکرد های مثبت تقسیم کار شکل آرمانی و بهنجار آنست. هنگامی تقسیم کار بهنجار است که مقررات اخلاقی صحیحی راهنمای کنش متقابل افراد باشد و دستیابی به پایگاه ‌های اجتماعی عادلانه صورت گیرد. تقسیم کار هنگامی اخلاقی است که افراد با خویشتنداری با هم برخورد کنند و از تعهدات خود در مقابل یکدیگر و کل جامعه آگاه باشند. تقسیم کار هنگامی عادلانه است که افراد از فرصت هایی برابر برای دستیابی به پایگاه‌ های اجتماعی برخوردار باشند و متناسب توانایی‌ها و علایق فردی اشخاص باشد. نقص هر کدام از این اصول باعث پیدایش تقسیم کار نا بهنجار می‌گردد. عدم وجود قواعد اخلاقی کافی، تقسیم کار آنومیک را بوجود می‌آورد، در حالی که بی‌عدالتی منجر به تقسیم کار اجباری می‌شود.

بند دوم – شکل آنومیک تقسیم کار (Anomic Division of labour)

هر گاه تقسیم کار نتواند پیوند های میان افراد را تعریف کند، عدم کنترل اخلاقی یا آنومی حادث می‌شود. تقسیم کار، در این حالت، به جای ایجاد همبستگی، منجر به نتایج عکس می‌شود که در آن تعهدات مقابل نادیده گرفته می‌شوند و در پی آن کشمکشی روی می‌دهد که از هیچ قانون و قاعده‌ای پیروی نمی‌کند. مثلاً هنگامیکه سرمایه ‌داران و کارگران بر ضد هم برانگیخته شوند و هیچ کدام مصالحه نکنند پیامدهای آن بحرانهای صنعتی و بازرگانی است که با تضاد بین سرمایه‌دار و کارگر توأم است. و نهایتاً تقسیم کار آنومیک است، راه حل این معضل این است که هر فرد باید نقش خود در تقسیم کار را به بهترین صورت ممکن انجام دهد و تعهد های خود را نسبت به جامعه به خاطر بسپارد. نقش های افراد از نظر اهمیت یکسان نیست اما مادامی که آنها حس تعهد و مشارکت داشته باشند یعنی حس کنند برای تحقق هدفی مشخص کار می‌کنند و خدمتی انجام می‌دهند. کم کم جنبه‌ های آنومیک تخفیف می‌یابد.

بند سوم- شکل اجباری تقسیم کار (Obligatory Division of labour)

به نظر دورکیم از بین بردن آنومی بوسیله قواعد اخلاقی برای جوامع خوب ضروری است. اما قواعد به تنهایی نمی‌تواند تمام موارد نابهنجار را که همبستگی اجتماعی را به مخاطره می‌اندازد از میان بردارد. یعنی صرف وجود قوانین کافی نیست زیرا که گاه خود قوانین علتی برای ضرر و زیان‌اند. گاه ممکن است قوانین با اخلاقیات تطابق نداشته باشد یا مناسب زمانه نباشد و فقط به این دلیل حفظ شده که به نفع افراد خاصی است که قادرند آن قوانین را بوسیله فریب و زور و یا با توسل به سنت، پا برجا نگاه دارند، که اعمال این قوانین منجر به تقسیم کار نا بهنجار می‌شود که دورکیم آنرا شکل اجباری تقسیم کار می‌نامد. در جامعه ی جدید، بنیان اصلی اخلاقیات و همبستگی اجتماعی، رشد و شکوفایی فردگرایی است، یعنی شکوفایی آزادانه نیرویی اجتماعی که درون هر فرد وجود دارد. در تقسیم کار بهنجار، خود واقعی فرد که شامل توانایی ‌های ویژه و استعداد های ذاتی وی است، مجال رشد کردن می‌یابد.

در این نظام، افراد به جایگاه مناسب خود در جامعه دست می‌یابند و به خواسته‌ های خود می‌رسند و در عین حال توانایی خود را برای رفع حوایج جامعه به حداکثر می‌رسانند، ولی در تقسیم کار اجباری، افراد قدرتمند بر حسب منافع شخصی و خود خواهی عمل می‌کنند و با قواعد خود، پایگاه برتر خود را حفظ و دیگران را وادار به اجرای نقش هایی می‌کنند که با در نظر گرفتن توانایی ها و علایق آنها، مناسب و عادلانه نیست. با وجود این، شرایط اجباری تا اندازه‌ای قادر به ایجاد همبستگی است ولی به صورت ناقص و مسئله ‌ساز و خطر فروپاشی نهایی آن را تهدید می‌کند. در چنین نظامی خیر جامعه و اکثر شهروندان، تابع اهداف خود خواهانه ی عده‌ای معدود است. جنگ طبقاتی یکی از پیامدهای این نوع تقسیم کار است که در آن طبقه‌ های پایین سعی می‌کنند نقشی را که عرف و قانون به آنها تحمیل کرده تغییر دهند و طبقه حاکم را از مالکیت محروم کنند، و به اصلاح نحوه توزیع نیروی کار بپردازند.

دورکیم می‌گوید در این تقسیم کار تحمیلی فرد و جامعه به درستی به منافع خود نمی‌رسند، لذا نابرابری بیرونی باید به هر قیمتی شده از بین برود زیرا که همبستگی ارگانیک را به خطر می‌اندازد و برای بقاء جامعه مخاطره‌آمیز است. در چنین شرایطی بدترین بی‌عدالتی، ناممکن ساختن تضاد و نپذیرفتن حق افراد برای مبارزه کردن است.

استدلال دورکیم این است که همبستگی اجتماعی نوعی پدیدار اخلاقی است و اخلاق؛ بنیان حقوق است ، بنابراین ، حقوق و قانون را می توان معیاری برای اندازه گیری درجه ی همبستگی اجتماعی دانست، از این رو، هر چه میزان حقوق سرکوبگر در یک جامعه بیشتر باشد، درجه همبستگی مکانیکی نیز بیشتر است و هر چه میزان حقوق ترمیمی و جبرانگر بیشتر باشد ، درجه ی همبستگی ارگانیکی بیش تر خواهد بود. دورکیم برای نشان دادن چگونگی گذار جوامع مکانیکی به سمت جوامع ارگانیکی به بررسی نظام های حقوقی به عنوان شاخص ملموس قواعد اخلاقی می پردازد. «از آنجایی که نظامهای حقوقی در مواجه با تغییرات رفتار اجتماعی مجبور به انطباق خود با تغییرات هستند، می توانیم از طریق مطالعه تغییرات آنها، دگرگونی های اساسی در نظم اخلاقی جامعه را بشناسیم».به عنوان مثال جامعه ای که مدام با نادیده گرفتن قوانین از سوی افراد مواجه می شود، جامعه ای در حال گذار است که نظام حقوقی آن می بایست به فوریت در پی انطباق با صورت های اخلاقی نوینی که به وجود می آیند باشد، تا بتواند انسجام لازم را جهت بقاء جامعه فراهم سازد. در جامعه جدید افراد در راستای توافق و همکاری به محدود شدن حقوق خویش رضایت می دهند تا از این طریق حقوق شان رسمیت یابد.

 مبحث سوم – قانون

یکی ازمسایل مورد بحث در فلسفه ی حقوق ، شناخت منشأ اعتبار و الزام قواعد حقوق است. چرا باید از قانون اطاعت کرد ؟ کدام نیروی پنهانی در وراء قواعد حقوقی نهفته است که انسان را ملزم به پیروی می کند و توجیه کننده ی الزام ناشی از آنها است؟ این سؤال به گونه ی دیگری نیز طرح شده است و آن این که منشأ اعتبار و ارزش قانون چیست ؟ بر چه اساسی می توان یک قانون را معتبر و ارزشمند دانست ؟ ملاک ارزیابی و صحت و عدم صحت یک قانون چیست؟ دورکیم، بصورت مستقیم به این مسأله نپرداخته، بلکه تنها در اثر«تقسیم کار اجتماعی» تحت عنوان گذار جوامع و همبستگی اجتماعی ، به حقوق به عنوان عامل تضمین کننده ی این همبستگی آن زمانی که دچار اختلال می شود پرداخته است. با این همه از فحوای کلام و روح اندیشه هایی که در مجموع مطالعات او موج می زند، می توان مبنا و منشأیی که دورکیم برای الزام قانون می شناسد را استنتاج کرد. یعنی با کنار هم قرار دادن گزاره هایی چون، اینکه دورکیم منطق پوزیتویستی دارد و تحلیل پوزیتویسم حقوقی او، و مبانی که در خصوص الزام اخلاقی قانون و منشأ الزام قانون در ادامه خواهد آمد، می توان به نتیجه ی قانع کننده ای دست یافت.

چنانکه می دانیم، مهم ترین ویژگی و مشخصه ی قاعده حقوقی الزامی بودن آن است و همین ویژگی، قاعده حقوقی را از سایر قواعد مربوط به زندگی اجتماعی متمایز می سازد. در یافتن منشأ این الزام، مکاتب مختلفی پدید آمده که هر کدام به گونه ای به شناخت قواعد حقوقی پرداخته اند،چرا که بر اساس شناختی که از ماهیت قاعده حقوقی به دست می آوریم می توان منشأ مشروعیت آن را کشف نمود.

دسته ای، اعتقادشان بر این است که قوانین حقوقی را به هیچ وجه نباید مانند قوانین طبیعی و یا عقلی دانست، زیرا قوانین حقوقی هیچ واقعیتی در ورای خود ندارند، واقعیت آن ها همین واقعیت جعلی و اعتباری و وضعی است که قانون گذار به آن ها می بخشد. پیش از آن که قانون گذار، قانونی را وضع کند از هیچ واقعیتی برخوردار نیست و پس از آن که قانون گذار آن را وضع کرد نیز قابل نسخ می باشد و ارزش و اعتباری نخواهد داشت.

اما قائلین به این دیدگاه در مورد این که قانون گذار کیست و چه کسی حق وضع قواعد حقوقی را دارد دارای اختلاف نظرند، که خود موجب پدید آمدن مکاتبی شده است، مکاتب تاریخی و پوزیتیویستی حقوق از جمله این مکاتب هستند.

دسته ای، منشأ قانون را طبیعی و فطری می دانند و معتقدند عقل بشر و فطرت بشر هر چیز را لازم الاتباع بداند باید پیروی کرد بعبارتی فطرت یا طبیعت، الزام قانون را مشخص می کند. این می شود نظر حقوق طبیعی . یکی هم می گوید جامعه است. پوزیتویسم اجتماعی، می گوید؛ صرف اینکه جامعه پیرو قانون باشد و آنرا معتبر بشناسند این الزام قانونی دارد و الزام قانونی ، قانون برخواسته از اقبال ، پذیرش و پیروی جامعه می باشد، عمر اعتبار قانون پذیرش جامعه است حتی اگر هنوز نسخ نشده باشد . اما بعضی اعتبار قانون را در حقوق موضوعه می دانند. تا دولت آنرا نسخ نکرده معتبر است و هر چه دولت وضع کرده اعتبار و الزام دارد و الزام قانون از تصویب و دستور دولت بر می آید، این همان گفتمان پوزیتویسم حقوقی محض است.

بعضی هم آنرا برخواسته از اخلاق می دانند و قایل به الزام اخلاقی قانون می باشند. جایگاه دورکیم در این میان کدام است؟ آیا دورکیم الزام قانون را در حقوق طبیعی می داند؟  یا درحقوق موضوعه؟ دورکیم منشأ قانون را در جامعه می داند و معتقد است قانون از استقبال و پذیرش جامعه اعتبار می گیرد و منشأ الزام قانون هم در جامعه است. این جامعه و آگاهی جمعی که در جامعه هست، می شود اخلاق.[۲۳]بنابر این دورکیم معتقد به الزام اخلاقی قانون می باشد. همان اخلاق برخواسته از وجدان و شعور جمعی که به تفصیل بررسی کردیم. در ادامه الزام اخلاقی قانون را تحلیل می کنیم و ضمن شناسایی نظر دورکیم، نظر خود را در خلال نقد الزام اخلاقی برای قانون بیان می کنیم.

آیا این واقعیت که یک رفتار بر اساس استاندارد های متعارف جامعه، غیراخلاقی دانسته می‌شود کافی است برای اینکه آن رفتار به وسیله نظام حقوقی قابل مجازات باشد؟ آیا به لحاظ حقوقی می‌توان اخلاق رایج را اجبار و اعمال نمود؟ آیا رفتار غیر اخلاقی رایج باید جرم تلقی گردد؟

غیراخلاقی بودن یک رفتار به تنهایی جرم‌ انگاری آن را موجه نمی‌کند و مقنن باید با بهره گرفتن از معیار هایی غیر از صرف غیر اخلاقی بودن، عملی را جرم تلقی کند. بعنوان مثال قاعده ی لاضرر ، حال چه این ضرر متوجه منافع شخصی باشد و مستقیم یا غیر مستقیم شخصی از اجزای جامعه را متضرر گرداند ، چه اینکه متوجه ارزش ها و اصول جامعه باشد. و یا حتی معیار دیگری که می توان برشمرد معیار حمایت گرایی اخلاق باشد.[۲۴] بنابراین، الزام اخلاقی قانون دورکیم به دور از خطا نیست. چرا که به ‌کارگیری این مکتب در رویه قضایی منجر به قربانی شدن اصل قانونی بودن جرایم و مجازات‌ها می‌شود، اصلی که : «ایجاب می‌کند جرایم تا آنجا که ممکن است به دقت تعریف شوند تا هر کس بتواند با قطعیت نسبی از پیش بگوید چه عملی جرم است و چه عملی جرم نیست.»[۲۵] حال آنکه نتیجه اعمال مکتب اخلاق‌گرایی حقوقی این است که هر عملی، اگر هیأت منصفه پس از ارتکاب، آن را غیراخلاقی بداند، می‌تواند جرم تلقی شود.

جرم‌انگاری، مستلزم موجه‌سازی است، چراکه از یک سو منجر به مجازات مرتکبین آن عمل می‌شود و از دیگر سو موجب محدودیت آزادی افرادی می‌شود که از ترس مجازات، مرتکب آن عمل نمی‌شوند. بنابراین به صرف مخالفت یک عمل با اخلاق متعارف نمی‌توان آن را جرم تلقی و مجازات کرد؛ بلکه باید دلایل دیگری برای موجه ‌سازی این جرم‌انگاری ارائه نمود. اما در مقابل نمی توان چنانکه گفته شد؛ به تنهایی، معیار ورود ضرر به دیگران را نیز ملاک دانست.

چراکه،  فرق مهمی میان ترغیب اشخاص به وسیله ترس از مجازات، به خودداری از ارتکاب فعل مضر به حال دیگران و ترغیب آنان به خودداری از انجام اعمال ناقض اخلاق متعارف (و چه بسا غیر مضر برای دیگران) وجود دارد. وقتی هیچ قربانی‌ای وجود ندارد و ضرری به دیگران وارد نشده، بلکه صرفاً یک قاعده اخلاقی نقض شده است، این نظر که همچنان مجازات به عنوان یک مکافات مناسب برای بی‌اخلاقی لازم است قابل دفاع نیست و بنظر نگارنده دولت نباید وارد مقوله الزام اخلاق متعارف جامعه ‌شود بلکه باید از طریق تامین آزادی افراد در جامعه این کارکرد را به خود جامعه بسپارد.

گرچه دورکیم در کارهای نخستین خود واقعیت‌ های اجتماعی را از بعد الزام و خارجی بودنشان مورد بررسی قرار می‌داد و علاقه‌ی عمده ‌اش معطوف به عملکرد نظام قضایی بود، اما بعدها نظرهایش را به گونه‌ای بنیادی تغییر داد. دورکیم در سن کمال تأکید می‌کرد: « که واقعیت‌های اجتماعی و به ویژه قواعد اخلاقی تنها در صورت درونی‌ شدن در وجدان فردی، به راهنما و نظارت‌کننده‌ی مؤثر رفتار بشر تبدیل می‌شوند، ضمن آن که همچنان مستقل از افراد باقی خواهند ماند.»[۲۶] بنابر این نظر، الزام دیگر تحمیل صرف نظارت‌ های خارجی بر اراده‌ی فردی نخواهد بود، بلکه شکل یک اجبار اخلاقی برای اطاعت از قانون را به خود خواهد گرفت. بدین معنی، جامعه چیزی هم فراسوی ما و هم در درون ما است. دورکیم از آن پس می‌کوشید تا واقعیت ‌های اجتماعی را تنها نه به عنوان پدیده ‌های بیرونی و واقع در جهان چیزهای خارج از افراد مورد بررسی قرار دهد، بلکه درصدد بود تا این واقعیت ‌ها را از دید کنشگران اجتماعی و پژوهشگر جامعه ‌شناس در نظر آورد.[۲۷] این بدان معناست که دورکیم الزام و اجباری را که لازمه ی پیروی از قانون می داند همان تعالیم نهادینه شده ی اخلاقی است که در جریان پرورش و تعلیم ، فرد را ملزم به پیروی می سازد.

به این ترتیب دورکیم به بررسی نیروهای نظارت درونی شده در وجدان فردی کشانده شد. دورکیم که مجاب شده بود که جامعه باید در درون فرد حضور داشته باشد، به پیروی از منطق نظریه‌ی خودش به بررسی دین وادار شده بود، زیرا دین یکی از آن نیروهایی بود که در درون افراد احساس الزام اخلاقی به هواداری از درخواست‌ های جامعه را ایجاد می‌کرد.[۲۸]

[۱]گورویچ، ژرژ، در آمدی بر جامعه شناسی حقوقی، حسن حبیبی،تهران، دانشکده علوم اجتماعی و تعاون، ۱۳۵۲، ص ۹۴

[۲]mechanical solidarity

[۳]-Organic solidarity

[۴]- کرایب، یان، نظریه‌های مدرن در جامعه‌شناسی از پارسونز تا هابرماس، ترجمه محبوبه مهاجر، تهران، سروش، ۱۳۷۸،ص.۴-۱۰۲

[۵] گیدنز، آنتونی، سیاست ،جامعه شناسی و نظریه های اجتماعی، منوچهر صبوری، نشر نی، ۱۳۸۱، ص ۱۸۵

[۶]تنهایی، ابوالحسن، نظریه‌های جامعه شناسی، مشهد، مرندیز، ۱۳۸۷،ص ۴۲

[۷]گورویچ ، ژرژ ،درآمدی به جامعه شناسی حقوقی ، تهران ،  دانشکده علوم اجتماعی و تعاون ، موسسه مطالعات و تحقیقات اجتماعی    ,۱۳۵۲،صص۹۳-۹۷

[۸]ستوده ،هدایت اله، آسیب شناسی اجتماعی ، تهران، انتشارات آوای نور،۱۳۸۲،ص ۶۵

[۹]همان ص ۶۹

[۱۰]دورکیم، امیل، درباره تقسیم کار اجتماعی، ترجمه باقر پرهام، مرکز، تهران، ۱۳۸۴،ص ۸۶٫

[۱۱]نجفی توانا ، علی، جرم شناسی ، تهران، انتشارات خیام،۱۳۷۷،ص۲۰۵

[۱۲]آنتونی گیدنز،نظریه های جامعه شناسی، ترجمه منوچهر صبوری، نشر نی، تهران۱۳۷۳، ص۱۴۰

[۱۳]کی نیا، مهدی، مبانی جرم شناسی، تهران، .انتشارات دانشگاه تهران،۱۳۶۹،ص۵۸

[۱۴]فرجاد، محمدحسن، جامعه شناسی انحرافات، تهران،.انتشارات بدر، چاپ هشتم، ۱۳۷۸، ص۹۴

[۱۵]بریث‌ناخ، سیموس،جرم و مجازات از دیدگاه امیل دورکیم، محمد جعفر ساعد،  خرسندی  ،چاپ ۱ ،سال ۱۳۸۷، ص۸۶

[۱۶]داور، شیخاوندی ،جامعه شناسی انحرافات ومسائل جامعتی،نشرمرندیز، مشهد،۱۳۷۹،ص۶۰

[۱۷]- گرب، ادوارد ج، نابرابری اجتماعی، محمد سیاهپوش و احمد رضا غروی‌زاد، نشر معاصر، چاپ دوم، تهران،۱۳۸۱،ص ۱۰۵

[۱۸]-رجب زاده، احمد و  کوثری، مسعود، آنومی سیاسی در اندیشه ی دورکیم، مجله ی علوم اجتماعی دانشگاه شیراز ، دوره نوزدهم، شماره اول، زمستان ۱۳۸۱

[۱۹]- ادوارد گرب، همان ص ۱۰۸

[۲۰]-همان ، ص ۱۰۹

[۲۱]-گیدنز، آنتونی، سیاست، جامعه شناسی و نظریه اجتماعی، منوچهر صبوری، نشر نی، تهران،۱۳۸۱، ص ۱۰۱

[۲۲]-دورکیم،تقسیم کار اجتماعی، همان، ص ۱۱۰

[۲۳]رک . منشأ اخلاق، ص۴۱

[۲۴]برای شناخت بیشتر در مورد نظریه ی حمایت گرایی اخلاق ر.ک:

-Social Solidarity and the Enforcement of Morality,H. L. A. Hart.&-

– DURKHEIM ON LAW AND MORALITY: THE DISINTEGRATION THESIS . by,Steven Lukes and Devyani Prabhat

[۲۵]صانعی، پرویز،حقوق جزای عمومی، تهران، کتابخانه گنج دانش، ۱۳۷۱،ص ۱۳۶

[۲۶]دورکیم، امیل،  فلسفه و جامعه‏شناسی، ترجمه فرحناز خمسه‏ای، تهران، مرکز ایرانی مطالعه فرهنگ‌ها، ۱۳۶۰،ص۶۴

[۲۷] کوزر، لوییس؛ زندگی و اندیشه بزرگان جامعه‌شناسی، محسن ثلاثی، تهران، علمی، ۱۳۸۳، چاپ یازدهم، ص ۱۸۸

[۲۸]همان؛ ۱۹۷

فصل چهارم – تعامل حقوق و اخلاق

چنانچه هدف اصلی این رساله می باشد بعد از مشخص کردن مفهوم حقوق و واقعیت اخلاقی، همچنین کارایی و عملکرد آن ها از منظر دورکیم، اکنون رابطه ای را که میان حقوق  و اخلاق برقرار است، بررسی می کنیم . رابطه ی آنها را به این جهت، بررسی می کنیم که، این دو، راهنمای رفتار های اجتماعی می باشند و سلوک و شیوه ی عمل اجزای جامعه بر طبق دستورات و تکالیف آنها انجام می گیرد. در نتیجه ی دانستن رابطه ی آنهاست که نظام های حقوقی و اخلاقی مختلفی هر کدام بر اساس یک پایه و مبنای مشخص شکل می گیرد و هر کدام به یک سو و با یک طریق، جامعه را هدایت می کنند. دانستن اینکه در یک نظام حقوقی، اخلاق چه سهمی از تأثیر و تأثر را بر قواعد حقوقی دارد در مواجه با بحران های اجتماعی، یا حتی برای تنظیم رفتارهای اجتماعی نتایج متفاوتی را بوجود خواهد آورد. از این رو رابطه ی میان حقوق و اخلاق را با توجه به مبنای دورکیمی یعنی آن چه از حقوق تا بحال دانستیم و آنچه از اخلاق تا بحال بر اساس نگاه دورکیم دانستیم تحلیل و بررسی می کنیم. در ابتدا اهمیت مسأله را با بررسی تاریخی آن بیان می کنیم و بعد از اشاره ای کوتاه به نظریه های موجود در این زمینه از قبیل رویکرد تفکیکی و رویکرد همبستگی و وحدت، خواهیم گفت، دورکیم متعلق به کدام یک، می باشد.

مبحث اول – تحلیل تاریخی روابط اخلاق و حقوق

ریشه ی جدایی اخلاق و حقوق را باید در نوشته های ارسطو، حکیم بزرگ یونان جستجو کرد. ارسطو حکمت را به سه شعبه ی اخلاق ، تدبیر منزل و سیاست مدن تقسیم کرد . اگر چه در این تقسیم بندی نامی از حقوق نیامده ولی آنچه از تدبیر منزل و سیاست گفته اند مبنای قواعد حقوقی است. با این وجود، قدرت عادات و رسوم و اجباری بودن قواعد مذهبی مانع جدایی اخلاق و حقوق شده و تفاوتی بین حقوق و اخلاق نبود.

وقتی در قرن ۱۸ میلادی نهضت آزادی خواهی نضج گرفت، در جریان آن، سعی بر این شد که قلمرو دولت را محدود به اعمال بیرون کنند یعنی بین اخلاق و حقوق یک مرز مشخص بنا نهند. اعتقاد آنها این بود آنچه که درون ماست مربوط به خود ماست. هدف سیاسی این عقیده این بود که قدرت دولت ها را در راه زندگی شخصی مردم محدود کنند. تأمین آزادی عقیده و مذهب سبب شد که در قرن ۱۸ درباره ی استقلال حقوق و اخلاق اصرار ورزند. کریستیان تمازیوس اولین کسی است که در ۱۷۰۵ با هدفی سیاسی، مسأله ی فرق حقوق و اخلاق را اینگونه مطرح می کند: « نیاز به محدود ساختن اعمال دولت و مطالبه ی آزادی فردی در بعضی قلمرو ها بخصوص، آزادی فکر و عقیده.»

جنگ جهانی اول و دوم ثابت کرد که هرچه در راه دموکراسی تلاش کنیم ظلم را نمی توان از بین برده پس باید اصولی پیدا می شد که در دموکراسی محدودیت ایجاد کند و سعی شد ارتباط بین حقوق و اخلاق حفظ شود. با این وجود می بینیم که جدای از تفاوت مبانی و دیدگاه ها در بیان وحدت یا تفکیک حقوق و اخلاق، سیر تاریخی نیز از ابتدا بر وحدت آنها بوده و بعد نظراتی مبنی بر تفکیک مطرح شده. بنا بر این، رویکرد هایی را که درجریان این تحولات تارخی بوجود آمده معرفی می کنیم. اساساً در خصوص با این ارتباط ، سه دیدگاه زیر مطرح می باشند:

– پوزیتویسم حقوقی اصرار دارد که استدلال حقوقی تماماً با موقعیت بیرونی ارتباط دارد. برای تعیین این که ببینیم چه چیزی قانون است صرفاً باید ببینیم چه چیزی قانون اعلام شده است.

– در دیدگاه حقوق طبیعی، استدلال حقوقی عیناً همان استدلال اخلاقی می باشد تا آنجا که دست کم، در امور بنیادین، تنها قانون واقعی در هر جامعه ای قانون اخلاقی است و اگر قانونگذار قانونی را برخلاف قانون اخلاقی مزبور برگزید آن قانون از اعتبار ساقط است.

در دیدگاه تفسیری، استدلال حقوقی به جای اینکه صرفاً به توصیف یا قضاوت درباره ی تاریخ حقوق بنشیند آن را تفسیر می کند. این دیدگاه بدنبال گونه ای از صورت بندی دوباره ی آرای حقوقی گذشته است که با واقعیت تاریخ حقوق بیشترین «سازگاری منطقی » را داشته و از بالاترین جذابیت اخلاقی برخوردار باشد. «این دیدگاه ، صرفاً یک تفحص تاریخی و یا یک تحلیل انتزاعی در باره ی این که چه قواعدی متناسب با ایده آل عادلانه هستند نمی باشد بلکه ترکیبی از هر دو را در بر دارد.»

در این میان، پوزیتویسم حقوقى، ضمن تأکید بر جدایى حقوق و اخلاق، با صراحت بین هنجارهاى حقوقى و اخلاقى فرق مى گذارد. از این منظر، ممکن است حتى یک نظام متشکل از هنجار هاى ظالمانه نیز نظام حقوقى به شمار آید.در مقابل، نظریه ی حقوق طبیعى کلاسیک بر این واقعیت اصرار می ورزد که طبیعت حقوق به گونه اى است که برخى ارتباطات لازم با اخلاق را ایجاب مى کند و هنجارهاى بنیادین و معتبر اخلاقى باید بر هنجارهاى حقوقى اثرگذار باشد.

مبحث دوم-  تفکیک یا وحدت حقوق و اخلاق

دورکیم چه رابطه ای را میان حقوق و اخلاق بر می شمرد؟ از یک طرف وجدان اجتماعی، واقعیتی را پدید می آورد بنام اخلاق، که قواعد رفتار ما را تحت نظم می کشد و برای تنظیم رفتارهای اجتماعی دستوراتی دارد و خوب و بد را به ما می شناساند. «جنبه ی ذهنی و درونی سلوک اجتماعی را مشخص می کند و در مقام عمل ما را رهنمون می سازد که چگونه عمل کنیم و از طرفی دیگر تکالیف و دستوراتی تحت نظم حقوق در می آیند تا همبستگی اجتماعی را بوجود آورند. قواعدی که جامعه را تحت یک نظام واحد سرپرستی کند و مانع از هم پاشیدگی و تنش میان آنها شود.»

اکنون باید دانست نظام فکری دورکیم در مواجهه با این دو نوع دستورات و ارزشها یعنی حقوقی و اخلاقی چه رابطه ای را ترسیم می کند. اساساً آن دو را یک نظام واحد می داند یا به جدایی آنها نظر دارد؟ حقوق و اخلاق یکی هستند یا دو ماهیت بیگانه دارند؟

با توجه به آنکه اخلاق برای دورکیم مرکز ثقل تمامی آثار اوست برداشت او از مفهوم اخلاق فوق العاده گسترده بوده، چنانکه از مفهومی بنیادی تا مفهومی پیش پا افتاده تنوع دارد و استفاده از لغت فرانسوی – moeurs- نبودن تفاوت بین اخلاق و حقوق را القاء می کند. تمامی قواعد حقوقی به نحوی از انحاء واقعیت های محدود کننده ی اجتماعی هستند که تمام آنها به اندازه ی تمام قواعد اعمال شده ی رفتاری دارای اهمیت اجتماعی می باشند.

حقوق ، قسمت مهمی از آزمایش عملی تجربی اخلاق است ، دورکیم این واقعیت را می داند که مطالعه ی قواعد حقوقی فقط در مورد برخی جنبه های خاص اخلاق، راه گشا است. ولی او مطالعه ی حقوق را به این دلیل انتخاب کرده که از لحاظ تجربی قابل درک تر است. از آنجاییکه قواعد حقوقی بخشی از قواعد اخلاقی را تشکیل می دهند، حقوق و اخلاق بیشتر از این به هم مرتبط هستند که بخواهند بصورت افراط گرایانه از هم جدا شوند.

دورکیم در تحقیقش در مورد ملموس ترین نمایانگرهای بیرونی اخلاق موجود در حقوق، روی ضمانت اجراهای مربوط به زمان شکسته شدن قواعد حقوقی تمرکز دارد. به منظور تفکیک دو نوع ضمانت اجرای مجزا، او به بیان تئوری شخصی اش در مورد همبستگی رو به رشد – بصورت مکانیک و ارگانیک- که بوسیله ی انواع مختلف حقوق، شامل قواعد سرکوبگر مربوط به مجازات گناهکار و قواعد سازنده، نه مربوط به بازدارندگی از زیان، که مربوط به اعاده ی وضعیت سابق، بطورمثال در حقوق اداری و حقوق قراردادها می پردازد. این موضوع، در بخش معرفی حقوق دورکیم، به هنگام بیان دو نوع همبستگی موجود در حقوق، حقوق سرکوبگر که معرف همبستگی مکانیکی است و حقوق جبران کننده، که معرف همبستگی ارگانیک می باشد بیان شده است.

نسبت دادن این ادعا، که اگر ضمانت اجراها، جبران گر باشند هیچ ارتباطی با وجدان جمعی پیدا نمی کنند، و همینطور اینکه، قواعد حقوقی سرکوبگر در راستای آنچه مرکز ثقل و مرکزیت وجدان جمعی است بوجود آمده اند اشتباه می باشد. چرا که این مربوط به زمانی می شود که دورکیم در حال انجام تحقیقات عمیق ترش در راستای ایجاد یک مفهوم تکامل یافته ای از حقوق بر مبنای تغییرات زیر پوست اخلاق بود. هرچند دیگر از اصطلاحات متناقض و دوگانه اش استفاده نکرده ولی جنبه ی مجازات گر حقوق انساندوستانه تر و تبدیل به وسیله ای برای تقویت وجدان جمعی بوسیله ی مجازات افراد شد. در نتیجه ی        دیدگاه دورکیم در مورد مجازات افراد، اینگونه بر می آید که وی به تفکر در این مورد که حقوق موجود جامعه، اخلاق مورد نظر خود را که در جنبه های گوناگون جامعه عرضه شده حمایت می کند، ادامه داده است. علاوه بر آن که حقوق مدرن به سمت پذیرش مفهوم رو به رشد فردگرایی پیش رفته است.

در کل برای استخراج نظر دورکیم در این زمینه از میان آثارش باید میان قانونی بودن رفتار با اخلاقی بودن آن تفاوت قایل شد، گاهی رفتار آدمی باید مطابق قانون باشد، چه بسا غیر اخلاقی، اما گاهی رفتار آدمی اخلاقی است و بر اساس دستور اخلاق صورت می گیرد، این در نظر دورکیم می شود همان مناسب بودن و مطابق بودن با وجدان و آگاهی جامعه اما در عین حال ممکن است خلاف قانون باشد. دورکیم یک پوزیتویست می باشد و دانستیم که پوزیتویسم حقوقی اجتماعی، اعتبار قانون را در قلمرو اقبال یا ادبار جامعه ترسیم می کند. یعنی وقتی یک رفتار قانونی باشد و طبق قواعد حقوقی نظام مند شده باشد، تا زمانیکه جامعه آنرا به رسمیت می شناسد و برای آن احترام قایل است اعتبار خواهد داشت. چه بسا قانونی از طرف مراجع قانونگذاری تدوین شده و برقرار هم باشد اما آگاهی جمعی دیگر برای آن اعتباری نشناسد و آن را خلاف با ارزش های اجتماعی و آداب و رسوم جامعه که همان اخلاق است بداند اینجاست که اخلاق مقدم بر حقوق می شود.

در عین حال ممکن است بر عکس این حالت اتفاق بیافتد یعنی رفتار اجتماعی مطابق با وجدان باشد و وجدان و آگاهی جامعه آن قاعده ی حقوقی را بپذیرد، مسلم است وقتی پذیرش و اقبال جامعه همان اخلاق باشد اکنون در اینجا حقوق همان اخلاق است و همبستگی میان آنها برقرار می شود باید نتیجه گرفت که رابطه ی حقوق و اخلاق در نظر دورکیم تابع همان امر مشترک و یکسانی است که وجدان جمعی دانسته می شود. در نتیجه بنا بر پوزیتویسم حقوقی دورکیم ، حقوق و اخلاق رابطه ای متأثر از وجدان جمعی دارند. یعنی رابطه ی بین حقوق و اخلاق تابعی است از نزدیکی یا دوری قاعده ی حقوقی با وجدان جمعی. از یک طرف حقوق دورکیم ، حقوق «هست ها» ست و حقوقی پوزیتویستی است، با اخلاق و باید ها ی اخلاقی بیگانه است و از سویی دیگر حقوق او ،حقوقی است متکی به وجدان و شعور جمعی، حقوقی که باید مورد حمایت مجموع آگاهی و وجدان جامعه باشد. و این وجدان جمعی و هماهنگی حقوق با آن در نهایت حقوق دورکیم را با اخلاق روبرو می کند.

در نتیجه مشهود است که رابطه ی حقوق و اخلاق از منظر دورکیم حالتی دوپهلو دارد . از یک طرف آن را مستقل از اخلاق عرفی و رایج جامعه دانسته و تنها مورد حمایت وجدان جمعی می داند و از سویی دیگر، چنانکه در مبحث منشأ قانون گفتیم برای قانون الزامی اخلاقی بر می شمرد. این دوگانگی را باز باید در همان نوع نگاه و اندیشه ی دورکیم دانست که نسبت به اخلاق دارد ، یعنی همان اخلاق سکولار. بنابر این رابطه ی حقوق و اخلاق را دورکیم تا آنجا که هماهنگ و همسوی با وجدان جمعی است رابطه ای دو سویه و همبسته می داند چراکه از یک منشأ و مبنا برخواسته اند. و می توان قاطعانه مدعی شد که دورکیم علی رغم آنکه نگاهی پوزیتویستی داشته و سعی در طرح ریزی اخلاقی سکولار دارد، اما رابطه ی حقوق و اخلاق از منظر او رابطه ای واحد و هماهنگ است. بعبارتی دیگر حقوق و اخلاق از منظر دورکیم منفک و بیگانه نیستند.

اکنون که دانستیم دورکیم در میان این همه تفاوت آرا و مکاتب چه نظری نسبت به رابطه ی حقوق و اخلاق دارد. برای تحلیل بیشتر رابطه ی حقوق و اخلاق و بیان دیدگاه خود در ادامه، هر یک از دو حالت متصور در این زمینه را بررسی می کنیم .

وحدت حقوق و اخلاق: مبنای اولیه ای که در میان نظریات فیلسوفان برای بیان رابطه ی حقوق و اخلاق موجود است، تفاوتی است که میان اعمال انسان قایل می شوند و آنرا از جهت ذهنی یا عینی بودن و یا رفتارهای مربوط به درون ما و رفتارهای بیرونی و قایل شدن تفاوت میان آنها بررسی می کنند. اخلاق از دو جهت رفتار انسان را بررسی می کند یکی فاعل، که از میان کارهایی که انجام می دهیم، می گوید کدام صحیح است ( ذهنی ) و یکی هم عکس العمل دیگران نسبت به فعل ما (عینی). «اصل سلوک اخلاقی _ نظامی از قواعد و ضوابط که رفتارهای آدمیان را تنظیم می کند- به اینصورت می خواهد یک هماهنگی عینی برای سلوک آدمی وضع کند و بصورت یک سلسله رفتارهای مجاز و غیر مجاز در محدوده ی افراد متعدد تجلی یابد. این هماهنگی اخلاقی قلمرو حقوق است.» بنابر این برای ارزیابی سلوک آدمی ، اعمال او یا جنبه ی ذهنی و شخصی دارند یا عینی و خارجی که این اعمال باید توسط دسته ای از ضوابط نسق دهنده تنظیم شوند، بین این قواعد و ضوابط نظام بخش هم، می بایست هماهنگی برقرار گردد. این هماهنگی را اخلاق و حقوق بوجود می آورند.یعنی برقراری هماهنگی و تنظیم رفتارهای آدمیان مستلزم هماهنگی میان حقوق و اخلاق است.

اما تنظیم کردن این رفتار ها و بعبارتی سنجش سلوک ما یا بر اساس فعل و افعالی است که انجام می دهیم یعنی همان جنبه ی ذهنی، که سنجش آن بعهده ی اخلاق است، به این صورت که اینکار را بکنم یا نکنم. یا اینکه ، حقوق در قلمرو عینی و ارزیابی واکنش نسبت به اعمال ما، آن رفتار ها را می سنجد. بر این اساس می توان حقوق را اینگونه تعریف کرد: «هماهنگی عینی اعمال قابل اجرا بین افراد مختلف به موجب یک اصل سلوکی که حدود آن ها را مقرر می دارد و هر ممانعتی را درقبال آنها ممتنع می سازد.»

بعبارتی بین اخلاق و حقوق ، روابط ثابتی وجود دارد که می توان حدود آن ها را از قبل مشخص کرد، زیرا روابط مزبور یک ضرورت منطقی دارند. آنقدر نزدیک هستند که  هر دوی آنها بالضروره ارزشی در بر دارند، حقوق بالنفسه برای راهنمایی سلوک آدمی کافی نیست و لازم است به کمک اخلاق تکمیل شود. بنا بر این دیدگاه ، حقوق  و اخلاق که هر دو به یک، سان قواعد سلوک را تشکیل می دهند ، لزوماً باید مبنایی مشترک داشته باشند و با توجه به اینکه رفتار آدمی یکی بیش نیست، باید ربطی منطقی بین قواعد تنظیم کننده آن نیز باشد. بنا براین شاید بتوان بین حقوق واخلاق تفاوتهایی قایل شد اما جدایی و تناقض نمی شود برقرار ساخت. پیروان این نظریه تا آنجا پیش می روند که می گویند: «حقوق درست است بسیاری از اعمالی را که اخلاقی می داند، مجاز می شمارد ولی این مستلزم هیچ گونه تناقضی نیست. بین این دو، تناقض زمانی رخ می دهد که حقوق، امر به انجام عملی کند که از طرف اخلاق، ممنوع اعلام شده و تاکنون این امر اتفاق نیفتاده است.»

اخلاق، قوانین حقوق را ارزیابی می کند. اگر اخلاق را از کنار حقوق برداریم، زیبایی و لطافت را برداشته ایم و فقط از زور و اقتدار اطاعت کرده ایم. پس طرز اعمال حق باید اخلاقی باشد بعلاوه که با عنایت به قوانین اخلاقی، دولت آزاد نیست هر قانونی را تصویب کند بلکه قوانین و نیرو های اخلاقی مانع آن هستند و اخلاقیات در قوانین نفوذ می کنند. حقوق رسوب تاریخی اخلاق است و این در مورد تعدیل حقوق بسیار مؤثر است، یعنی در کنار قواعد حقوقی یکسری قواعد اخلاق وجود دارد که آنها را متعادل می کند.

فرضیه ی تفکیک: پوزیتویسم، پافشاری می کند که قانون یک چیز است و اخلاق یا ارزیابی اخلاقی قانون چیز دیگر. این یعنی که ارتباط میان اخلاق و قانون ممکن است، اما همیشه، قوانین بر ارزشهای اخلاقی منطبق نیستند. هیچ ارتباط ضروری میان اخلاق و قانون نیست، ضرورتی ندارد که یک قانون برای داشتن اعتبار قانونی بر معیارهای اخلاقی منطبق باشد. البته فرضیه ی تفکیک به این معنا نیست که قانونگذاران و قاضیان تنها با مسایل قانونی سر وکار دارند و باید نسبت به درستی و نادرستی اخلاقی قانون کاملاً بی تفاوت باشند.

استدلال نظریه ی تفکیک بر این گزاره استوار است که تحلیل دقیق قانون، جدایی قانون و اخلاق را بدنبال دارد. نظریه ی تفکیک، ویژگی متمایز پوزیتویسم حقوقی است. این ادعا که میان قانون و اخلاق یک قلمرو گسترده ای از هم پوشانی وجود دارد و هرچه نادرست باشد، ضرورتاً غیر قانونی است و اگر امری قانونی باشد، باید از حیث اخلاقی واجب یا دست کم، پذیرفتنی باشد، از این منظر یک ارزیابی سطحی است و به گونه های مختلفی معیارهای قانونی اساساً از معیارهای اخلاقی جدا می شوند.

اگر بخواهیم گواه روشن و کوتاهی برای بیان تفاوت دیدگاه «تفکیک» یا «همبستگی» حقوق و اخلاق بگوییم کافی است به این جمله بسنده کنیم که؛ حقوق طبیعی ، ماهیت قانون را با یک تفسیری توصیفی محض از آن مشخص می کند که قانون ذاتاً اخلاقی است، در حالیکه پوزیتویسم حقوقی، قانون را بیان عملی تصمیم سیاسی می داند که کاملاً با محتوای آن بی ارتباط است.

اما گذشته از این رویارویی هایی که میان این مکاتب هست و صرفنظر از این که پی بردیم دورکیم حقوق و اخلاق را در ارتباط با هم می داند. باید گفت ؛ قانون، اجرا کننده ی اخلاق حداقلی است، بیشتر درباره ی محدودیت هاست تا اوامر مثبت و هدف اصلی آن برقراری حدود است. با توجه به اصل بقا به عنوان هدف اساسى بشر و حقایقى مسلّم مانند آسیب پذیرى افراد از یکدیگر، تساوى تقریبى قدرت انسان ها و محدودیت منابع طبیعى، ناگزیر هنجارهایى ناظر برمنع اضرار میان فردى و نحوه توزیع و تملک منابع طبیعى در هر نظام دستورى براى تنظیم رفتار انسان ها وجود دارد. حقوق و اخلاق انسانى باید به طریق اولى شامل چنین هنجارهایى، که به اعتقاد هارت «محتوای حد اقلی حقوق طبیعى» است، باشد. قانون به مراتب نمی تواند نسبت به اخلاق بی تفاوت بوده و خلاف هنجارها و ارزش های اخلاقی حرکت کند. چه بسا که اخلاق رایج در جامعه خود بخشی از افکار عمومی را تشکیل می دهد و می دانیم که حقوق نسبت به آن نمی تواند بی تفاوت باشد.

بعقیده ی نگارنده نمی توان رابطه ی ضروری و دستوری بین حقوق و اخلاق برقرار نمود. اما این بدان معنا نیست که وجود همانندی ها و هم پوشانی هایی که بعضا بدلیل وحدت منشأ یا حکمت مشترک میان قواعد حقوقی و دستورات اخلاقی ایجاد می شود را انکار کنیم. گذشته از این به عقیده ی نگارنده ، نیاز به قانون بیشتر از نیاز به اخلاق است . مثلاً در تشریفات اداری یا تخلفات اقتصادی، قانون شکنی بدون تخلف اخلاقی است. قانون از درک مردم درباره ی مسئولیت اخلاقی در این زمینه پیشی گرفته است.

نتیجه گیری:

حقوق و اخلاق از جمله پدیده های اجتماعی است که در آثار دورکیم مورد بررسی قرار گرفته و ذکر عنوان واقعیت اجتماعی برای آنها از آن جهت است که، معیار و شاخص تحلیل دورکیم برای مطالعات او، واقعیت اجتماعی می باشد. از این رو دورکیم اخلاق را بعنوان واقعیتی اجتماعی، مجموعه قواعد رفتاری مجازی می داند که رفتار انسان ها را تنظیم کرده و خوب و بد را بدانها می نمایاند. این قواعد رفتاری مجاز، ریشه در جامعه داشته و از درک و شعور اجتماعی نشأت می گیرند. دورکیم منشأ اخلاق را وجدان اجتماعی می داند. بنابر این، مفهوم اخلاق دورکیم مفهومی غیر دینی است .گزاره های دینی الزاماً تقارن و مناسبتی با قواعد اخلاقی ندارند. هیچ الزامی در تبعیت قواعد اخلاقی از دین نیست. به این معنی که نمی توان گفت هر عملی که مبنای دینی نداشته باشد غیر اخلاقی است. یا تنها امور دینی، اخلاقی هستند. برای اخلاقی بودن، انواع دلایل وتوجیهات فلسفی وعقلی وعرفی وانسانی و اجتماعی مستقلی می تواند وجود داشته باشد و شاید یکی از آنها هم دینی باشد. اخلاق چیزی است که جامعه آن را درک و فهم می کند. آگاهی، شعور و ادراک جمعی رایج در جامعه است که اخلاق را شناسایی می کند و امر اخلاقی را از غیر اخلاقی باز می شناسد.

به همین دلیل است که دورکیم سعی در ایستادگی مقابل تعالیم دینی و باورهای دینی تلقین شده به اخلاق می کند و درتلاش است تا اخلاقی پوزیتیو طراحی کند،کاملاً برخاسته از جامعه و مبتنی بر شعور و وجدان جمعی و نه دین و باورهای از پیش تعریف شده ی دینی. اینجاست که اخلاق او را دارای جلوه ی لاییک می شمرند. اما با بررسی دقیق تر این مطلب به این نتیجه می رسیم که آنچه بدرستی بیان کننده ی نگاه دورکیم می باشد و مفهومی که رساننده ی اخلاق مورد نظر اوست اخلاق سکولار است. چرا که دورکیم، دین را  نه تنها از عرصه ی سیاست و عینیت نهاد های حاکمیت بلکه از تمامی عرصه های زندگی اجتماعی رها می سازد. حتی فراتر از این مطلب، دورکیم اساساً با حضور دین در امر تعلیم و تربیت مخالف است. گذشته از این کاربرد واژه ی لاییک برای اخلاق دورکیم به لحاظ لغت شناسی صحیح نبوده و به جهت کثرت استعمال معمول گشته و حال آنکه باید از اخلاق او به اخلاق سکولار نام برد.

اخلاق سکولار دورکیم، گرایشی است مربوط به چگونگی صفات، رفتارها و هنجارهای حاکم بر آنها، مبتنی بر دیدگاه غیردینی یا ضد مرجعیت دینی که خواستار دخالت انحصاری و مطلق عقل خود بنیاد و علم در تنظیم امور زندگانی بوده، و سعادت دنیوی و رفاه اجتماعی بشر، تنها غایت مطلوب آن است.اخلاق سکولار دورکیم، اگرچه جامعه را به سویی جدای از دین رهنمون می سازد و با پرورش و تلقین تعالیم دینی مخالفت می کند اما نمی تواند اخلاق را به حال خود رها کرده و تنها آنرا به جامعه واگذار کند، جامعه ای که روحیه ی متغیر و وجدانی نسبی بر آن حکومت می کند. دورکیم با وجود آنکه به دین می تازد، مبنای دینی برای اخلاق بر می شمرد، اما نه، دینی سنتی و مذهبی، بلکه دینی اجتماعی که دارای مشخصه هایی عقلی و متفاوت از مبانی ماورایی می باشد.

واقعیت اجتماعی دیگری که مورد نظر دورکیم بوده حقوق می باشد. برای ایجاد یک انسجام و هماهنگی ضروری زندگی اجتماعی، می بایست قواعد اخلاقی میان رفتار های انسان ها هماهنگی و نظمی برقرار کنند و از طرفی دیگر خود این قواعد و رفتار ها باید با یکدیگر هماهنگ و منسجم باشند، حقوق بعنوان عامل تنظیم کننده و انسجام بخش رفتار های انسانی موجب برقرای همبستگی درجامعه می باشد. منتهی با تغییر جامعه و قواعد اخلاقی آن و همینطور در فرایند گذار جوامع از سنتی به جامعه ی مدرن و صنعتی، حقوق نیز تغییر می کند. درجوامع مکانیکی که مبتنی بر همانندی و تشابه بوده ، وجدان جمعی عامل همبستگی می بود و همبستگی نیز بصورت مکانیک و بخودی خود با تکیه بر وجدان جمعی برقرار می شد. با تغییر شکل جوامع و ظهور تفاوت ها و پیدایش تقسم کار اجتماعی، وجدان اجتماعی اگرچه همچنان معتبر و مورد احترام است اما چندان موجب برقراری همبستگی نبوده و همبستگی ارگانیک مبتنی بر تقسیم کار اجتماعی صورت می گیرد. اینجاست که حقوق وارد عمل می شود، تقسیم کار اجتماعی را کنترل می کند و با نظارت بر قواعد اخلاقی  و رفتار های اجتماعی روحیه ی نظم و هماهنگی را مستقر می سازد، بنابر این ما همانطور که شاهد دو نوع جامعه هستیم. شاهد دو نوع نظام حقوقی نیز می باشیم. یک جامعه ی مکانیک مبتنی بر نظام حقوقی سرکوبگر با ابزار مجازات و یکی نظام حقوقی ترمیم کننده مبتنی بر ابزار های جبران کننده ی رفتار نا بهنجار با برخوردی اصلاح گرایانه.

قانون اعتبار خود را از کجا می گیرد؟ چرا ملزم به پیروی از قانون هستیم ؟ منشأ اعتبار قانون چیست؟ پوزیتویسم حقوقی، اعتبار قانون را در وضع آن توسط مقام صالح می داند و تا زمانیکه آن قانون نسخ نشده، اعتبار داشته و از ضمانت اجرا برخوردار است. دورکیم برای قانون نیز منشأ اجتماعی قایل می باشد، او ریشه ی قانون را در وجدان جمعی می داند. معتقد است قانون تا زمانی معتبر است که از استقبال و پذیرش جامعه برخوردار باشد. او با تغییر جامعه و قواعد اخلاقی، به تغییر حقوق رأی داده و میزان دوری یا نزدیکی یک قاعده ی حقوقی به وجدان اجتماعی را دلیل بر اعتبار و الزام آن می داند. دورکیم معتقد است تا زمانیکه یک قانون مورد پذیرش جامعه باشد و وجدان اجتماعی آن را قبول داشته باشد آن قانون معتبر است، حتی اگر نسخ شده باشد و اگر مقام صالح نیز قانونی را وضع کرده باشد که از اقبال جامعه برخوردار نبوده و خلاف قواعد اخلاقی باشد آن قانون اعتباری ندارد. بنابراین دورکیم منشأ اعتبار قانون را در جامعه و به تبع آن در وجدان جمعی و قواعد اخلاقی می داند.

آنچه که از میان آثار دورکیم در خصوص رابطه ی بین حقوق و اخلاق می توان استخراج کرد این است که؛ رابطه ی حقوق و اخلاق از منظر دورکیم حالتی دوپهلو دارد. از یک طرف حقوق را مستقل از اخلاق عرفی و رایج جامعه دانسته و تنها مورد حمایت وجدان جمعی می داند و از سویی دیگر، برای قانون الزامی اخلاقی بر می شمرد. این دوگانگی را باز باید در همان نوع نگاه و اندیشه ی دورکیم دانست که نسبت به اخلاق دارد، یعنی همان اخلاق سکولار. بنابر این رابطه ی حقوق و اخلاق را دورکیم تا آنجا که هماهنگ و همسوی با وجدان جمعی است رابطه ای دو سویه و همبسته می داند چراکه از یک منشأ و مبنا برخواسته اند. و می توان قاطعانه مدعی شد که دورکیم علی رغم آنکه نگاهی پوزیتویستی داشته و سعی در طرح ریزی اخلاقی سکولار، اما رابطه ی حقوق و اخلاق از منظر او رابطه ای واحد و هماهنگ است. بعبارتی دیگر حقوق و اخلاق از منظر دورکیم منفک و بیگانه نیستند.

قانون، اجرا کننده ی اخلاق حداقلی است، بیشتر درباره ی محدودیت هاست تا اوامر مثبت و هدف اصلی آن برقراری حدود است. با توجه به اصل بقا، به عنوان هدف اساسى بشر و حقایقى مسلّم مانند آسیب پذیرى افراد از یکدیگر، تساوى تقریبى قدرت انسان ها و محدودیت منابع طبیعى، ناگزیر هنجارهایى ناظر بر منع اضرار میان فردى و نحوه توزیع و تملک منابع طبیعى در هر نظام دستورى براى تنظیم رفتار انسان ها وجود دارد. حقوق و اخلاق انسانى باید به طریق اولى شامل چنین هنجارهایى، باشد. حقوق به مراتب نمی تواند نسبت به اخلاق بی تفاوت بوده و خلاف هنجارها و ارزش های اخلاقی حرکت کند. چه بسا که اخلاق رایج در جامعه خود بخشی از افکار عمومی را تشکیل می دهد و می دانیم که حقوق نسبت به آن نمی تواند بی تفاوت باشد. گذشته از این به عقیده ی ما ، نیاز به قانون بیشتر از نیاز به اخلاق است . مثلاً در تشریفات اداری یا تخلفات اقتصادی، قانون شکنی بدون تخلف اخلاقی است. قانون از درک مردم درباره ی مسئولیت اخلاقی در این زمینه پیشی گرفته است. بنابر این، نمی توان رابطه ی ضروری و دستوری بین حقوق و اخلاق برقرار نمود و حکم به پیروی قواعد حقوقی از قواعد اخلاقی داد. چه که لزومی بر تبعیت دستورات حقوقی از قواعد اخلاقی نبوده و باید جامعه را آزاد گذاشت تا خود به برقراری این هماهنگی همت گمارد. اما این بدان معنا نیست که وجود همانندی ها و هم پوشانی هایی که بعضاً بدلیل وحدت منشأ یا  از روی حکمت مشترک میان قواعد حقوقی و دستورات اخلاقی ایجاد می شود را انکار کنیم.

از مشکلات پیش رو در خلال این رساله یکی این بود که دورکیم مستقیماً به طرح مسأله ی رابطه ی حقوق و اخلاق نپرداخته، بنابراین، ناگزیر بودیم از بررسی و تدقیق در آثاری که منتقدین او در مورد دورکیم نوشته بودند و استخراج و استفهام از میان آثاری که در مورد دورکیم نوشته شده بود که بیشتر آنها هم، از نظر جامعه شناسان گذشته بود تا با نگاهی حقوقی .از طرفی دیگر آنچه در خصوص این رساله دقت و تمرکز بیشتری می طلبید بازگشت به بحث اصلی بود، یعنی کدام اخلاق، کدام حقوق؟ وقتی در جریان یافتن پاسخ برای رابطه ی آنها با اندیشه ها، نظرات و دیدگاه های مختلف مواجه می شویم، سعی در حفظ استقلال مبنا و پایه ی فکری خود داریم ، اما بعد از آن پاسخ این سؤال که کدام اخلاق مورد بررسی است ما را با انبوهی از نظرات مختلفی مواجه می سازد که دچار سردرگمی و انحراف می شویم و این نیز مستلزم دقت و تمرکز بیشتری است. از جمله سؤال هایی که در نتیجه ی این مباحث مطرح شده و مستلزم بررسی جداگانه می باشد عبارتست از اینکه: آیا حقوق، ملزم به پیروی از اخلاق است؟یا اخلاق تنها یکی از منشأ های حقوق بوده و صرفاً مستلزم توجه بدان می باشد؟ دیگر اینکه پیامد ها و آثار رویارویی و تقابل حقوق و اخلاق چیست؟

[۱]- کاتوزیان، فلسفه ی حقوق، دانشگاه تهران، ۱۳۷۵، ص۳۹۱

[۲]- تمازیوس ، کریستیان، به نقل از ؛ تبیت ، مارک، فلسفه ی حقوق، همان ، ص۴۵

[۳]-دورکین ، رونالد، حقوق و اخلاق، محمد راسخ، مجلۀ تحقیقات حقوقی، شماره ۲۵ و.۲۶، صص ۲۸۲-۲۸۳، بهار و تابستان ۱۳۷۸

[۴]- شینر، راجر اِ، حقوق و اخلاق، عبدالحکیم سلیمی،معرفت، شماره ۸۲، ص۹۳، مهر ۱۳۸۹

[۵]-رحمانی فرد، شهرداد، جامعه شناسی حقوق، تهران، بهینه، ۱۳۸۶

[۶]- تبیت ، مارک، فلسفه ی حقوق، حسن رضایی خاوری، انتشارات دانشگاه رضوی، چاپ اول، ۱۳۸۴

[۷]Clarke, Michael, Durkheim’s Sociology of Law, British Journal of Law and Society, Vol. 3, No. 2 (Winter, 1976), pp. 246-255

[۸]- دل وکیو ، فلسفه حقوق، جواد واحدی، نشرمیزان، بهار ۱۳۸۰ ، ص۳۴

[۹]–دانش پژوه ، مصطفی، شناسه حقوق: دانش حقوق، قاعده حقوقی و رابطه حقوق با عدالت، اخلاق و دین، نشرجنگل، ۱۳۹۱

[۱۰]- دل وکیو، همان،ص۴۰

[۱۱] – دل وکیو،همان، ص۴۷

[۱۲] کاتوزیان، ناصر، اخلاق و حقوق، فصلنامه ی اخلاق در علوم و فناوری، سال دوم، شماره های ۱و۲، بهار و تابستان ۸۶

[۱۳]- مارک تبیت، همان، ص ۲۲-۲۳٫

[۱۴]- تبیت، مارک، فلسفه ی حقوق، حسن رضایی خاوری، انتشارات دانشگاه رضوی، چاپ اول ۱۳۸۴

[۱۵]- هارت، هربرت، مفهوم قانون، محمد راسخ، تهران، نشرنی، ۱۳۹۰، صص ۲۹۶-۳۰۴

خطای در اعتقاد در اطاعت از امر آمر قانونی

در مورد قتل ارتکابی از سوی مأموری که به امر آمر قانونی اقدام به قتل کرده است، قسمتی از ماده ۵۷ ق.م.ا مقرر می‌دارد «مأموری که امر آمر قانونی را به علت اشتباه قابل قبول و به تصور اینکه قانونی است، اجرا کرده باشد، فقط به پرداخت دیه یا ضمان مالی محکوم خواهد شد.

ظاهراً در این ماده یکی از موارد قتل نفس با اعتقاد به مهدورالدم بودن مقتول و مسأله خطا در اعتقاد مطرح شده است.

شیخ طوسی نیز در این مورد می‌نویسد در مواردی که امیر، امر به قتل می‌کند و مأمور علم به وجوب قتل ندارد، ولی اعتقاد دارد که امیر دستور به کشتن دشمن بی‌گناه نمی‌دهد، نظر امامیه این است که این مأمور قصاص می‌شود؛ اما اگر راهی برای حصول علم ندارد، بر مأمور قصاص نیست و آمر قصاص می‌شود و دلیل ما این است که در صورتی که تمکن بر علم داشته و تلاش انجام نداده است، اقدام به قتلی کرده که برایش جایز نبوده و اگر متمکن بر علم نبوده، قابل قصاص نیست و قصاص بر آمر واجب می‌شود.[۱]

موضوعات مورد بحث در این مسأله عبارتند از :

اولاً ـ آیا اشتباهی که قانونگذار در این ماده به آن اشاره می‌کند، ناشی از خطای مأمور در تشخیص موضوع است یا مربوط به موارد خطا در حکم است؟

ثانیاً‌ ـ با توجه به اینکه ارکان قتل عمد بر مبنای تحقیقات قبلی در این جا نیز کامل است، توجیه اصولی عدم ثبوت قصاص چیست؟

بنابراین مسائل مطروحه طی دو گفتار زیر را مورد تأمل فقهی و حقوقی قرار می‌دهد

۳-۱- خطا در موضوع یا حکم

چنان که اشاره شد، سؤال اساسی در قتل ارتکابی توسط مأمور این است که مقصود قانونگذار از اشتباه در ماده ۵۷ چیست؟ آیا مربوط به خطا و اشتباه در موضوع است یا منظور خطا در حکم است؟ برای تبیین امر لازم است هر یک از خطا در حکم و خطا در موضوع را مختصراً مورد تأمل قرار دهیم.

 ۳-۱-۱- خطا در موضوع

منظور از خطا در موضوع این است که حکم معلوم است و تردید در آن نیست، لکن قاتل در شناسایی مستحق قتل دچار اشتباه و مرتکب قتل نفس معصومه شده‌ است، مانند خطا در قتل مستحق قصاص.

فقیهانی که قتل نفس را با اعتقاد به مهدورالدم بودن مقتول موجب سقوط قصاص می‌دانسته‌اند، نظرشان فقط معطوف به موارد خطا در موضوع بوده است.

مرحوم آیت الله گلپایگانی در پاسخ به این سؤال که «لطفاً بفرمایید درباره شخصی که قبل از برقراری جمهوری اسلامی با علم و اعتقاد به اینکه «من قتل مؤمناً متعهداً فجزاءه جهنم» و ایمان به قوانین و احکام الهی تشخیص داده که فردی مثلاً از فواحش است و به جرم این عمل او را به قتل رسانده و بعداً خلاف آن کشف شده، آیا این قتل عمدی یا شبه عمد است»، می‌فرماید فاحشه بودن مجوز قتل نمی‌شود، به حسب ظاهر این قتل عمد است [۲]ملاحظه می‌شود که ایشان خطا در اعتقاد را موجب سقوط قصاص نمی‌داند و قتل در نظر ایشان، قتل عمد است.

آیه الله خویی نیز در مورد آیه «و ان کان من قوم عدو» و در رد کسانی که معتقدند عدم دیه ناشی از این است که قتل مستند به ظن مؤمن به کفر مقتول است، می‌نویسد ظـن کـه حجت نیسـت و نـمی‌تواند مستنـد قتـل بـاشد و آن را از عمـدی بـودن خـارج نمی‌کند.[۳]

بنابراین به نظر ایشان نیز عمدی نبودن قتل و حتی عدم وجوب پرداخت دیه، به دلیل وجود مجنی‌علیه در صف کفار و عدم تشخیص از ناحیه قاتل است نه اینکه قاتل به گمان و ظن اینکه او کافر است، مرتکب قتل شده باشد؛ یعنی بر اساس ظن و گمان خودش حکمی صادر و اجرا کرده باشد.[۴]

با تأمل مجدد در ماده ۵۷ ق.م.ا ملاحظه می‌شود که ماده منصرف از شبهه موضوعیه است؛ زیرا مقرر می‌دارد «مأموری که امر آمر قانونی را به علت اشتباه قابل قبولی و به تصور اینکه قانونی است، اجرا کرده باشد…»، یعنی مرتکب اشتباه در حکم شده باشد و امر آمر قانونی را منطبق با قانون و مقتول را مستحق قتل بداند. در حالی که اساساً مقتول از نظر قانونی مستحق قتل نبوده است. لذا لازم است به بررسی مسأله اشتباه در حکم بپردازیم و ببینیم آیا به نظر فقیهان، اشتباه در حکم نیز مجوز در قتل است یا نه.

۳-۱-۲- خطا در حکم

اشتباه در حکم به این معناست که شخص بر اساس برداشت غیر صواب و غیر منطبق با واقع از منابع شرعی یا قانونی معتقد شود که مقتول مهدورالدم می‌باشد و وی مجاز به مبادرت به قتل می‌باشد. به عبارت دیگر، مقتول از نظر قاتل مشخص است و شک و شبهه‌ای در هویت وی برای قاتل عارض نشده است، الا اینکه معتقد است از نظر قانون یا شرع بزه دیده مهدورالدم می‌باشد و سپس اقدام به قتل می‌کند.

قبلاً گفته شد که قائلان به مهدورالدم بودن بعضی عناوین، در موارد قتل نفس با اعتقاد به مهدورالدم بودن مقتول، فقط خطا در موضوع را موجب سقوط قصاص می‌دانند. اما در مورد ارتکاب قتل توسط مأمور در اجرای امر قانونی، تصریح به عدم ثبوت قصاص در موارد خطای در قتل می‌کنند؛ چنان که رأی شیخ طوسی در این زمینه قبلاً مورد ملاحظه قرار گرفت.

قبل از تحلیل ماده ۵۶ و ۵۷ باید به این نکته توجه داشت که حمایت از مأمور در موارد اشتباه در شبهات حکمیه از ضرورت عقلانی و منطقی برخوردار است؛ زیرا در صورت عدم حمایت و ثبوت قصاص لازم می‌آید که مأمور از متشرعان و حقوقدانانی باشد که با احاطه کامل به شرع و قانون اقدام به اجرای اوامر آمر مطاع کند و این امر علاوه بر اینکه به مثابه تکلیف بمالایطاق بر مأمور است، موجب اختلال در نظم و احتیاط و عدم اقدام در جهت اجرای اوامر آمر مطاع است و دولت را در انجام وظایف مربوط به تأمین امنیت جانی و برقراری نظم و امنیت عمومی دچار هرج و مرج و حیات اجتماعی را مختل می‌کند.

اما مهم توجیه اصولی عدم ثبوت قصاص است. چنان که قبلاً به اثبات رسید که ذهنیت قاتل هیچ‌گونه تأثیری در ماهیت عمدی قتل ندارد.

در تحلیل دو ماده مزبور توجه به این امور ضروری است:

۱ـ در اجرای بند ۱ ماده ۵۶ ق.م.ا وجود امر قبل از آمر قانونی لازم است. بنابراین اگر خود مأمور بدون اینکه امری از مافوق و آمر مطاع داشته باشد، به تشخیص خود مبادرت به اقدام کند، از جنبه‌های حمایتی این قانون برخوردار نخواهد بود؛ کما اینکه افراد عادی نیز به هیچ وجه نمی‌توانند به گمان اینکه عملشان مخالف شرع و قانون نیست، اقدام به قتل یا ضرب و جرح یا هتک حرمت منازل و یا جلب اشخاص کنند.

۲ـ آمر قانون کسی است که به حکم قانون، صلاحیت صدور دستور به مأموری که تحت امر اوست، دارد؛ بنابراین آمر قانونی مقام صلاحیتدار دولتی اعم از کشوری و ارتشی است (اردبیلی، ۱۳۷۹، ج۱، ص ۱۸۳). بنابراین افراد نمی‌توانند با کسب تکلیف از مقامات مذهبی و مطاع از جمله مجتهدان واجد شرایط که مطاع فرد می‌باشند، اقدام به قتل و قطع و جرح کنند. از نظر شرعی اوامر ایشان جنبه الزامی و تکلیفی برای فرد دارد، اما این امر فقط مربوط به تکلیف الهی فرد است و در عمل به استثناء بند ۱ ماده ۵۶ و ۵۷ مورد حمایت قانون واقع نمی‌شوند این دو ماده تصریح به آمر قانونی و مقام رسمی دارد و مجتهدان واجد شرایط، آمر قانونی و مقام رسمی برای مقلدان خود به حساب نمی‌آیند.

۳ـ نکته دیگر این است که اگر مأمور متذکر غیر قانونی بودن امر آمر شد و آمر تأکید بر اجرا کرد، وظیفه مأمور چیست؟

ماده ۵۴ قانون استخدام کشوری مقرر می‌دارد‌ «اگر مستخدم حکم یا امر مافوق خود را بر خلاف مقررات و قوانین تشخیص دهد ممکن است کتباً مغایرت دستور را با قوانین و مقررات به اطلاع مقام مافوق برساند و چنانچه مافوق کتباً بر اجرای دستور خود تأ‌کید کرد مستخدم مکلف به اجرای دستور خواهد بود».

ظاهراً بین این دو ماده تعارض است. بر مبنای ماده ۵۶ اطاعت محض از امر مافوق مردود است و لکن بر طبق ماده ۵۴ قانون استخدام کشوری حدود وظیفه مأمور فقط تذکر غیرقانونی بودن عمل به آمر می‌باشد. به نظر می‌رسد لازمه این امر رفع مسؤولیت مأمور و تحمیل دیه یا قصاص بر آمر باشد، ولی با توجه به ماده ۵۸ که مقرر می‌دارد هر یک از مستخدمان و مأموران قضایی یا غیر قضایی یا کسی که خدمت دولتی به او ارجاع شده باشد، بدون ترتیب قانونی و بدون اجازه و رضای صاحب منزل به منزل کسی داخل شود، به حبس از یک ماه تا یک سال محکوم خواهد شد، مگر اینکه ثابت نماید به امر یکی از رؤسای خود که صلاحیت حکم را داشته است، مکره به اطاعت امر او بوده و اقدام کرده است که در این صورت مجازات مزبور در حق آمر اجرا خواهد شد. به نظر می‌رسد مأمور موظف به مقاومت در مقابل آمر است و بر طبق مفهوم مخالف قسمت آخر ماده که مقرر می‌دارد «مگر اینکه ثابت نماید…» فقط در موارد اکراه مسؤولیت و ضمان متوجه آمر می‌شود.

در هر صورت، در جهت رفع تعارض در تعیین وظایف تفضیلی مأمور، مواد ۵۶ و ۵۷ ق.م.ا و ماده ۵۴ قانون استخدام کشوری نیاز به بازنگری و اصلاح دارد.

۴ـ اصطلاح «خلاف شرع» در ماده ۵۶ و ۵۷ نیاز به تبیین دارد. بر خلاف تصور بعضی که لفظ قانون و شرع را منطبق با یکدیگر می‌دانند، به نظر می‌رسد که گستره شرع وسیع‌تر از قانون است. لذا این عبارت از دو جهت مشکل آفرین است؛ زیرا از یک طرف مأمور را تکلیف بمالایطاق می‌کند که در هر مورد به بررسی مطابقت یا عدم مطابقت امر آمر با شرع بپردازد که نوعاً و عادتاً از توان مأمور خارج است، زیرا لازم می‌آید مأمور از افراد متشرع و محیط به تمام ابعاد شرعی امر باشد. و از طرف دیگر راه سوء استفاده و تعرض به امنیت جانی و آزادی‌ها و حقوق فردی را باز می‌کند، زیرا آمر قانونی ممکن است با علم به منابع شرعی و فتاوی فقهی معتبر و آراء شاذ یا مشهور غیر مندرج در قانون، به صدور احکامی در جهت قتل یا جرح و یا هتک حرمت منازل یا آزادی افراد بپردازد.

لذا به نظر می‌رسد که تبیین گستره این مفهوم از سوی قانونگذار ضروری است.

۵ـ نکته دیگر اینکه با توجه به ماده بعد که مربوط به موارد خطای قاضی در موضوع یا حکم است، قانونگذار بین موارد تقصیر قاضی فرق گذاشته و در صورت عدم تقصیر خسارت‌زدایی از بزه دیده را متوجه دولت کرده است. به نظر می‌رسد از آن جا که احتمال عدم تقصیر مأمور دولتی در احاطه به همه جوانب شرعی و قانونی احکام به مراتب بیش از قاضی و دادرس می‌باشد، در موارد عدم تقصیر به طریق اولی سزاوار حمایت قانون است و تحمیل دیه و ضمان مالی به طور مطلق بر وی، منطبق با موازین اصولی نیست و به نظر می‌رسد چنان که شیخ طوسی بیان فرمودند، در صورت عدم تقصیر، ضمان متوجه آمر است و در صورت عدم تقصیر آمر نیز خسارت‌زدایی باید به عهده دولت گذاشته شود.

۳-۲-سقوط قصاص و توجیه آن

قبلاً به طور مفصل بیان شد که قتل عمد از نظر فقیهان، امری عینی و غیر مرتبط با ذهنیت قاتل است و فقدان اعتقاد نیز از شرایط ثبوت قصاص نمی‌باشد. بنابراین در قتل ارتکابی مأمور در اطاعت از امر آمر قانونی و تبیین خطا در اعتقاد، توجیه فقهی‌ـ اصولی سقوط قصاص چگونه میسر است؟ آیا می‌توان قائل به تخصیص شد؟ به این معنا که در همه موارد قتل عمدی، قصاص برای اولیای دم ثابت است، مگر در مواردی که قتل با امر آمر قانونی واقع شده باشد.

با تأمل در مبانی و مستندات قصاص، غیر اصولی بودن این استدلال واضح است؛ زیرا قصاص حق است و از خصوصیات حق این است که جز به اسقاط یا تراضی صاحب حق مبنی بر تبدیل به دیه، نه زائل می‌گردد و نه تبدیل به دیه می‌شود.

بنابراین به نظر می‌رسد توجیه منطقی و اصولی تبدیل حق قصاص به دیه از سوی قانونگذار مربوط به تعارض حقین است که در صورت امکان باید به نحوی به جمع بین دو حق بیانجامد. زیرا از یک سو دولت موظف به تأمین امنیت جانی و برقراری نظم و امنیت عمومی است و لازمه این تکلیف در موارد ضروری داشتن حق تعرض به حقوق و آزادی‌های فردی مانند حق بازداشت متهم، ورود به منازل و تفتیش آنها، تیراندازی در موارد اغتشاش و آشوب و بالاخره صدور حکم قتل در صورت محکومیت متهم است از طرف دیگر، افراد نیز برخوردار از حق حیات، آزادی و حقوق دیگر هستند و در موارد تعارض این دو حق و ورود آسیب و زیان به افراد، جمع بین این دو باید به این نحو باشد که آمران و مأموران در صورت عدم تقصیر در انجام وظایف ناشی از قانون، موظف به پرداخت دیه خسارت‌زدایی از بزه‌دیدگان باشند.

لذا ملاحظه می‌شود که از نظر قانونگذار بر طبق ماده ۵۶ ق.م.ا. اطاعت از امر آمر قانونی از علل موجه جرم است؛ یعنی در واقع عنصر قانونی جرم تمام نمی‌باشد بدون آنکه در عنصر معنوی و قصد و عمد مرتکب، خللی ایجاد شده باشد.

[۱] طوسی، ۱۴۰۷ه‍، ج ۵، ص ۱۶۶

[۲] آقابابائی، ۱۳۷۹، ش ۲۳، ص ۱۹۶

[۳] خویی، ۱۹۷۶م، ج ۲، ص ۲۰۰

[۴] آقابابائی، ۱۳۷۹، ش۲۲، ص ۱۹۶

۲-۳-۳ شاخص آزادی اقتصادی بنیاد هرتیج

شاخص آزادی اقتصادی بنیاد هرتیج، اولین بار در اواخر دهه ۱۹۸۰ مطرح شد. هدف از معرفی آن، یک شاخص برای اندازه ­گیری تجربی سطح آزادی اقتصادی در کشور­های جهان بوده است. بدین منظور مجموعه ­ای از معیار­های اقتصادی در نظر گرفته شده و از سال ۱۹۹۴ این معیار برای درجه­بندی کشور­های مختلف،  در انتشار سالانه شاخص آزادی اقتصادی مورد استفاده قرار گرفت.

تهیه­کنندگان این شاخص، معتقدند این شاخص تنها فهرست تجربی امتیازات نبوده، بلکه تحلیلی دقیق از عواملی است که بیشترین نقش را در نهادینه کردن رشد اقتصادی دارند. بسیاری از نظریه­ های موجود درباره ریشه­ها و عوامل توسعه اقتصادی در نتایج مطالعه لحاظ شده ­اند.

برای مثال، در گزارش سال ۱۹۹۹ میلادی آمده است، که کشور­هایی که بیشترین آزادی اقتصادی را دارند با داشتن بالاترین نرخ­های رشد اقتصادی بلند­مدت موفق­تر از دیگر کشور­ها عمل کرده ­اند. تهیه­کنندگان این شاخص، اندازه­ آن را بر اساس مقادیر ۵۰ متغیر مستقل اقتصادی که در ۱۰ شاخص اصلی تقسیم شده ­اند، را برای کشورهای مختلف محاسبه و ارائه نموده ­اند و این۱۰ شاخص به شرح زیر طبقه ­بندی می­شوند(تاجی،۱۳۸۲):

۱- تجارت.

۲- بازار مالی.

۳- دخالت دولت.

۴- سیاست پولی.

۵- سرمایه ­گذاری خارجی.

۶- بانکداری.

۷- دستمزد­ها و قیمت­ها.

۸- حقوق مالکیت.

۹- مقررات (دیوان سالاری یا بروکراسی).

۱۰-بازار غیر رسمی(بازار سیاه).

سبولا )۲۰۱۱)  شاخص ­های آزادی اقتصادی  بنیاد هرتیج، را به شرح ذیل تفسیر می­ کند:

۱) شاخص آزادی مالیاتی در کشور : این شاخص بر موضوع مالیات تمرکز دارد. مالیات ابزاری است که دولت برای تأمین مخارج خود از آن استفاده می­‌کند و فعالیت­‌های اقتصادی افراد و شرکت­‌ها از آن متأثر می­‌شوند. این متغیر شامل سه عامل است: حداکثر نرخ مالیات بر درآمد افراد، حداکثر نرخ مالیات بر بنگاه‌ها و میزان درآمد دولت از طریق مالیات (درصدی از تولید ناخالص داخلیGDP).

۲) شاخص آزادی کسب­و­کار: حق و توانایی فرد در انجام آزادانه فعالیت­های کار­آفرینی یا به عنوان مثال از شروع و عملیاتی کردن یک شرکت کسب و کار، بدون دخالت دولت.

۳) شاخص آزادی پولی: به منظور رسیدن به تلاش­ های کار­آفرینی و انجام امور کسب­و­کار و بازرگانی، شهروندان به یک سیستم پولی با ثبات و قابل اعتماد و یک سیستم بازار تعیین قیمت­ گذاری نیاز دارد. زیراکه دو آفت برای بازارهای اقتصادی، دخالت و کنترل دولت در قیمت­‌ها و نرخ تورم زیاد است. شاخص آزادی پولی دربرگیرنده این دو متغیر است.

۴) شاخص آزادی حقوق مالکیت : با پشتیبانی از تجمع مالکیت خصوصی در یک محیط مبتنی بر بازار تعیین می­گردد، حقوق مالکیت امن، به افراد اعتماد به نفس و انگیزه انجام فعالیت کار­آفرینی می­دهد.

۵) شاخص آزادی نیروی کار : این شاخص مرکب از آزادی دولت­ها در کنترل قیمت­ها و دستمزد­ها و هم­چنین محاسبه توانایی کارگران و شرکت­ها برای ارتباط برقرار کردن آزادانه بدون محدودیت اعمال شده توسط دولت­ها می­باشد. برای محاسبه این شاخص از متغیر­هایی همچون نسبت حداقل دستمزد به میانگین ارزش افزوده هر کارگر، میزان نا‌مناسب بودن ساعات کار، میزان سختی اخراج کارگر اضافی و وجوه پرداختی بابت انفصال از خدمت، استفاده می‌­شود.

۶) شاخص آزادی سرمایه ­گذاری : کشوری که سرمایه‌گذاری در آن با حداقل محدودیت­‌های قانونی و بوروکراتیک، امکان‌پذیر باشد و ورود و خروج سرمایه‌ها در عرصه‌های بین‌المللی بدون محدودیت و به آسانی امکان‌پذیر باشد می‌تواند امتیاز مناسبی برای این شاخص به خود اختصاص دهد.

۷) شاخص آزادی تجارت : این متغیر مربوط است به میزان تعرفه‌هایی که بر واردات کالاهای خارجی اعمال می‌شود. برای محاسبه این متغیر میزان محدودیت تعرفه‌ای و غیرتعرفه‌ای مد­نظر است.

۸) شاخص آزادی دولت : میزان مخارج دولت (درصد نسبت به GDP) در بسیاری از مطالعات اقتصادی به عنوان یک متغیر واسطه‌ای و معیاری برای سنجش اندازه دولت استفاده می‌شود و زیاد بودن مخارج دولت نسبت به درآمد ملی (G/GDP) نشان‌دهنده بزرگتر بودن اندازه دولت است.

۹) شاخص آزادی تأمین مالی : مالکیت و کنترل دولتی در بخش بانکداری و بیمه و میزان آزادی مؤسسات مالی، در تعیین نحوه تأمین اعتبار، از عوامل مؤثر بر تعیین امتیاز برای این شاخص است.

۱۰) شاخص آزادی از فساد مالی : فساد سیاسی که توسط مقامات دولتی انجام می­گیرد، اشکال مختلف آن عبارتند از رشوه، اختلاس، خویش و قوم پرستی را می­توان فرض کرد. این شاخص، درجه­ای از اقتصاد است که از این نوع فساد آزاد است(سبولا،۲۰۱۱).

دامنه تغییرات متغیرها، بین ۰ تا ۵ بوده که نشانگر سطح حمایت­گرایی خیلی کم، کم، متعادل، زیاد، خیلی زیاد است و میانگین این نمره­ها، نمره نهایی هر کشور را در فهرست نهایی بدست می­دهد. کمترین نمره یعنی یک، بیانگر حداکثر آزادی اقتصادی و بالاترین نمره یعنی ۵ نشان دهنده نبود آزادی اقتصادی در یک کشور است(تاجی ۱۳۸۲).

مقیاس درجه­بندی میزان آزادی اقتصادی در کشور­ها از نظر بنیاد هرتیج:

الف) آزاد = کشورهایی که دارای نمره میانگین ۹۹/۱ و کمتر می­باشند.

ب) تقریباً آزاد = کشور­هایی که دارای نمره میانگین ۲ تا ۹۹/۲ می­باشند.

ج) تقریباً غیر آزاد = کشور­هایی که دارای نمره میانگین ۳ تا ۹۹/۳ می باشند.

د) غیر آزاد = کشورهایی که دارای نمره میانگین ۴ تا ۵ می­باشند.

رویکرد بنیاد هرتیج به محیط نهادی، اساسا رویکرد “امنیت سرمایه گذاری” است و طبق این رویکرد، دولت­ها با فشار یا اجبار بیش از حد، محیط سرمایه ­گذاری اقتصادی را ناامن می­سازد. امنیت اقتصادی، زمانی محقق می­ شود که آزادی اقتصادی توسط دولت تأمین و تخمین زده شده باشد. همان­گونه که از دیدگاه بنیاد هرتیج،  روشن می­ شود، اقتصادی که در آن امنیت اقتصادی برقرار باشد اقتصادی آزاد و مساعد برای هرگونه فعالیت اقتصادی کارآ قلمداد می­ شود. همین طور، اقتصاد­های غیر آزاد، اقتصاد­هایی هستند که حقوق مالکیت عاملان اقتصادی در آن ناامن و بی­ثبات است. در مقابل محیط نهادی ناامن و غیر آزاد با طرد  سرمایه ­گذاری، موجبات کندی رشد را باعث می­ شود(ناجی ۱۳۸۲).

۲-۴ مفهوم ثبات سیاسی

این شاخص، نشان دهنده عدم احتمال بر­اندازی دولت بطور غیر قانونی یا به روش­های خشونت­بار شامل کودتا، تروریسم، ترور، خشونت داخلی با انگیزه­های سیاسی، تنش­های قومی و … است(محسنی ۱۳۹۲).

هر نظام سیاسی، با اینکه به ثبات و پایداری گرایش دارد، ولی هر نظام پویا در تعامل با محیط داخلی و خارجی خویش، درگیر تنش­ها و بی­ثباتی­هایی نیز می­باشد و توانایی این مجموعه(نظام حاکم)، در مهار و بازگشت به ثبات اولیه است که مشخص می­ شود. در همه جوامع، وجود یا عدم وجود ثبات سیاسی، روی متغیر­های اقتصادی بی­تأثیر نیست. ثبات سیاسی در هر کشوری، عامل توسعه و پیشرفت اقتصادی آن کشور است و عدم ثبات سیاسی به معنی هدر دادن منابع فیزیکی، انسانی و سرمایه ­های اجتماعی خواهد بود و خود به منزله عقب­گرد اقتصادی محسوب می­ شود. اولین و کمترین هزینه­ای که بی­ثباتی سیاسی در یک کشور ایجاد می­ کند فرار سرمایه ­های داخلی و عدم جذب سرمایه ­های خارجی است.

ناپایداری و بی­ثباتی نظام­های سیاسی و وجود تهدید­های داخلی و خارجی، هزینه سرمایه­گذاری و فعالیت­های اقتصادی را افزایش داده و انگیزه برای فعالیت­های مولد– بویژه بلند مدت- را کاهش می­دهد.در این پایان‌­نامه برای سنجش میزان پایداری و ثبات دولت­ها از شاخص ­های ارائه شده توسط بانک جهانی استفاده می­ شود. این شاخص، میزان آسیب­پذیری نظام­های سیاسی در برابر تهدیدات و اقدامات غیر قانونی و خشونت­آمیز را بررسی می­ کند. در تدوین این شاخص، مجموعه وسیعی از معیار­ها و مقیاس­های مرتبط در مورد کشور­ها مورد بررسی قرار گرفته است که برخی از آنها عبارتند از:

۱) تضادهای قومی، فرهنگی، مذهبی.

۲) کشمکش­های داخلی.

۳) شورش­ها و اعتراضات سیاسی.

۴) رواج قتل­های سیاسی، آدم­ربایی و شکنجه.

۵) تظاهرات خشونت آمیز.

۶) خطر کودتای نظامی.

۷) نا آرامی­های اجتماعی.

۸) جنگ و مداخله نظامی خارجیان.

۹) جنگ­های داخلی.

۱۰) تنش­های بین المللی.

۱۱) شورش­های شهری.

احتمال وقوع هر یک از این موارد توسط تدوین­کنندگان شاخص، بررسی شده و در مجموع میانگین آن برای هر کشور محاسبه و ارائه می­گردد.

آذرمند(۱۳۸۳) شاخص ثبات سیاسی، را بر اساس مجموعه شاخص ­های کافمن(۲۰۰۴) منتشر شده توسط بانک جهانی، به صورت ذیل تشریح می­ کند:

کارائی دولت

شاخص کارائی دولت، میزان توانایی دولت را در سیاست­گذاری­های کلان اقتصادی مورد سنجش قرار می­دهد. این شاخص نیز از مجموعه شاخص ­های ثبات سیاسی می­باشد و معیارها و ضوابط مورد سنجش در این شاخص عبارتند از:

۱) میزان کارایی دولت در ایجاد و نگهداری زیرساخت­های ملی.

۲) میزان کارایی دولت در جمع آوری مالیات و سایر درآمد­های دولتی.

۳) تدوین به موقع بودجه.

۴) میزان توانایی دولت در نظارت بر تحولات اقتصادی، اجتماعی و شرایط داخلی.

۵) میزان توانایی دولت در پاسخگویی مؤثر بر مسائل اقتصادی کشور.

۶) میزان توانایی دولت در پاسخگویی مناسب به حوادث طبیعی.

۷) کیفیت بوروکراسی.

۸) توانایی دولت در مدیریت پیوسته و بدون انقطاع شدید به هنگام تغییرات سیاسی.

۹) توانایی دولت در انجام برنامه ­های اعلام شده.

۱۰) توانایی دولت در حفظ موقعیت خود.

۱۱) کیفیت خدمات کشوری، مهارت و توانایی مسئولان دولتی.

۱۲) ثبات سیاسی و پیوستگی سیاست­های اقتصادی.

حاکمیت قانون:

این شاخص، در مقام یکی دیگر از مجموعه شاخص ­های ثبات سیاسی، عملکرد نظام قضایی و میزان حاکمیت قانون را، در هر کشور مورد سنجش قرار می­دهد. ضوابط مورد ارزیابی در این شاخص عبارتند از:

۱) استقلال نظام قضایی در برابر دولت و سایر فعالان.

۲) سرعت و بی­طرفی در فرایند دادرسی.

۳) الزام به قرارداد­ها توسط دولت در بخش­های خصوصی و دولتی.

۴) حقوق مالکیت.

۵) بازار سیاه.

۶) جرایم خشن و گروگان­گیری خارجیان.

۷) سوء استفاده­های مالی مستقیم، پول­شویی و جرایم سازمان یافته.

کنترل فساد :

شاخص کنترل فساد، از دیگر شاخص ­های ثبات سیاسی می­باشد. وجود فساد اداری و اجرایی در بین کارکنان دولت از عواملی است، که می ­تواند با افزایش هزینه­ های مبادلاتی، اثر منفی بر روند فعالیت­های مولد بر جای گذارد.

عوامل مورد سنجش در تدوین شاخص کنترل فساد شامل موارد زیر است:

۱) میزان گستردگی فساد در دولت.

۲) اعطای امتیازات ویژه به اطرافیان و حامیان توسط مقامات دولتی.

۳) انحراف از سرمایه ­گذاری.

۴) عمومیت داشتن پرداخت­های اضافی برای انجام امور در زمینه مجوز صادرات و واردات، تسهیلات عمومی، در خواست اعتبارات مالی، پرداخت مالیات، اعمال نفوذ در احکام قضایی و اجرای قوانین و …

کیفیت قوانین :

کارایی و سازگاری قوانین و مقررات هر کشور، با فعالیت­های اقتصادی یکی از الزامات توسعه اقتصادی درهر کشور می­باشد. این شاخص، مقیاس مناسبی برای سنجش کیفیت و کارایی قوانین در بین کشور­های جهان می­باشد.

این شاخص بر اساس معیار­های زیر تدوین شده است :

۱) محدودیت­ها و ممنوعیت­های صادراتی و وارداتی.

۲) مالکیت اتباع بیگانه.

۳) رقابت عادلانه در عرصه ­های اقتصادی.

۴) کنترل قیمت­ها و دستمزد­ها توسط دولت.

۵) تعرفه­­های تبعیض آمیز.

۶) مداخله دولت.

۷) قوانین تجارت.

۸) سرمایه ­گذاری خارجی.

۹) بانکداری.

۱۰) اعطای تابعیت به خارجیان.

۱۱) سازگاری قوانین با نظام حقوقی سایر کشور­ها.

۱۲) وجود داشتن قوانین مورد نیاز مشاغل ( آذرمند ۱۳۸۳).

[۱] Cebula .Richard J

[۲] Fiscal freedom (FF)

[۳] Business freedom (BF)

[۴] Monetary freedom (MF)

[۵] Property rigbts freedom (PR)

[۶] Labor freedom (LF)

[۷] Investment freedom (IF)

[۸] Trade freedom (TF)

[۹] Freedom from excessive government size (GS)

[۱۰] Financial freedom (FINF)

[۱۱] Freedom from corruption(FREECORR)

[۱۲] Kaufmann