در حقوق بین­الملل دو اصل وفاداری به قراردادها (اصل لزوم) و اصل تغییر شرایط وجود دارد که سازش بین آن­ها به سادگی امکان­ پذیر نمی ­باشد. هنگام درخواست برای امری نظیر مذاکره مجدد طرف خواهان این مذاکره معمولا به اصل تغییر شرایط و طرف مقابل به اصل وفاداری و لزوم قرارداد متوسل می­ شود.از یک سو اصل آزادی قراردادی به این موضوع اشاره دارد که طرفین قراردادها در انتخاب شرایط و مفاد آن­ها آزادند، بنابراین اگر طرفین آزادانه قراردادی را منعقد می­نمایند پس باید نسبت به تعهدات آن نیز پایبند باشند، اصل مشهور دیگر، اصل تغییر شرایط است که به موجب آن در صورت تغییر بنیادین شرایط، مفاد قرارداد قابل اصلاح و تغییر است. مفهوم تغییر بنیادین شرایط به روشنی در کنوانسیون وین در مورد حقوق معاهدات ذکر شده است و بر این اساس، این اصل در حقوق بین­الملل، اصلی تثبیت شده می­باشد. اما موضوعی که گاهی اوقات مطرح می­ شود این است که آیا در برخی از قراردادها نظیر قراردادهای نفتی که شرایط بسیار غیر قابل پیش بینی می­باشد و امکان تغییر اوضاع و احوال سیاسی و اقتصادی که به تبع آن تغییرات قراردادی را خواهیم داشت می­توان همواره به اصل وفاداری به قرارداد تکیه نمود؟ هر دو اصل در حقوق بین­الملل از اهمیت یکسانی برخوردارند، به بیان دیگر ذر صورت بروز تغییرات مهم در شرایط، طرفین باید با حسن نیت در مورد ایجاد توافق جدید و تعدیل آن دسته از مفاد اولیه که کارایی خود را از دست داده­اند بپردازند.[۱]

 

 

 

 

 

 

گفتار پنجم – اصل حسن نیت [۲](تعهد به همکاری)

 

 

 

این اصل که در اصول یونیدروا در سال ۲۰۰۴ و همچنین اصول یونیدروا سال ۲۰۱۰ در ماده ۷-۱  تحت عنوان حسن نیت و معامله منصفانه[۳] آمده است اشعار می­دارد که هر یک از طرفین باید منطبق با حسن نیت و معامله منصفانه در تجارت بین­الملل رفتار نماید، و در بند دوم این ماده نکته­ای بسیار کلیدی را گوشزد می­نماید و آن این است که طرفین نمی­توانند این وظیفه را خارج نموده و یا مستثنی نمایند، بنابراین نتیجه می­گیریم این اصل جزء اصول غیر قابل استثنا نمودن در حوزه قراردادهای تجاری بین ­المللی است و در اینجا این استدلال که این اصول همچون ستون­های قراردادهای تجاری بین ­المللی می­باشند که قراردادها بر روی آن­ها استوارند خودنمایی نموده و اثبات می­گردد، چرا که تبری از این اصول غیر ممکن می­نماید.

 

 

امروزه کمتر می­توان معاهده، کنوانسیون، قرارداد و یا توافقی را یافت که در آن به حسن­ نیت اشاره نشده باشد. رعایت حسن نیت در قراردادها و توافقات به قدری شایع است که حتی در صورت عدم درج آن در قراردادها به عنوان اصل پذیرفته شده تلقی می­گردد و طرفی که عملکردی مغایر با آن داشته، مسئول شناخته می شود.اهمیت حسن نیت در قراردادهایی که دارای ماهیت مستمرند، بسیار بیشتر از قراردادهایی مانند بیع است که در مدت بسیار کوتاهی اجرا شده و خاتمه می یابند. در واقع حسن نیت زیر بنای ایجاد و تداوم یک رابطه مستمر تجاری است.[۴]

 

 

 

از دیگر آثار یک قرارداد نسبت به طرفین، تعهد به همکاری در اجرای موفق یک قرارداد است. این موضوع در حقوق اروپایی با حسن نیت مطابقت دارد و طرفین یک قرارداد را مکلف می­نماید که نهایت همکاری را نموده و مانع از اجرای تعهدات طرف دیگر نشوند، حتی ممکن است شرایطی حاکم شود که طرفین عقد می­بایست لزوما همکاری بیشتری خارج از مفاد مقرر شده قرارداد داشته باشند، آن چنان که ماده ۳-۱-۵ اصول پیشنهادی یونیدروا با همین عنوان بیان می­دارد: « در صورتی که برای انجام تعهدات طرف دیگر، انجام همکاری به طور معقول و متعارف قابل انتظار باشد هر طرف باید با طرف دیگر همکاری کند» در حقوق ایران ذکری از این اصل یا قاعده مذکور در به میان نیامده است، لیکن اگر رعایت حسن نیت را از لوازم عرفی اجرای یک قرارداد بدانیم می­توان ماده ۲۲۰  قانون مدنی را مستند آن قرار داد. ماده ۲۲۰ قانون مدنی مقرر می­دارد: « عقود نه فقط متعاملین را به اجرای چیزی که در آن تصریح شده است ملزم می­نمایند، بلکه متعاملین به کلیه نتایجی هم که به موجب عرف و عادت یا به موجب قانون از عقد حاصل می­ شود ملزم می­باشند.» در تبیین این موضوع باید متذکر شد که در مفاد هر قرارداد یک سری تعهدات وجود دارند که یا به صراحت قید می­شوند که به تعبیر به آن­ها تعهدات صریح گفته می­ شود یا به طور ضمنی در قرارداد وجود دارند که تعهدات ضمنی خوانده می­شوند، در اصول پیشنهادی “یونیدروا” بند ۳ از ماده ۲_۱_۵ به این مضمون تاکید دارد که اصل حسن نیت و معامله منصفانه خود موجب ایجاد تعهداتی هر چند ضمنی برای تعهدات قرارداد می­باشند.[۵]

 

و از دیگر نتایج اصل حسن نیت، اصل رعایت عرف در دادن اخطاریه­ها به طرف مقابل است. به موجب اصل حسن نیت،اصل رعایت عرف در دادن اخطاریه­ها به طرف مقابل است. به موجب اصل حسن نیت طرفین نباید بنا بر اضرار یکدیگر داشته باشند و چنانچه بدین خاطر و یا با سوءاستفاده از حق، خسارتی به طرف مقابل وارد شد، خسارت وارده به طرف مقابل باید جبران شود، به گونه­ای که وی در وضعیتی قرار بگیرد که اگر قرارداد به نحو صحیح اجرا می­شد، طرفی که قرارداد را نقض نکرده در آن وضعیت قرار می­گرفت.البته پرداخت خسارت منوط به مقابله با خسارت و  جلوگیری از سرایت ضرر توسط شخص زیان­ دیده است.[۶]،[۷]

 

 

 

 

 

 

 

بند اول – اصل حسن نیت در نظام حقوقی رومی _ ژرمنی

 

 

 

در نظام رومی _ ژرمنی اصل حسن نیت بسیار حائز اهمیت است. حسن نیت به عنوان یک اصل کلی حقوق در تمامی مراحل قراردادی از شروع مذاکره تا خاتمه قرارداد، دارای نقش اساسی است. با توجه به اینکه در نظام حقوقی رومی _ ژرمنی (حقوق نوشته) قواعد و قوانین وضع شده توسط قانون­گذار موجب گردیده که راه­حل تمام مسائل در قانون و اراده قانون­گذار جستجو گردد. و در این نظام آنچه مهم است، کشف مقصود قانون­گذار و طرفین قرارداد است. و بدین ترتیب اصول کلی همچون حسن نیت در نظام حقوقی رومی _ ژرمنی جایگاه ویژه­ای پیدا کرده به طوری که هیچ کشور تابع این نظام را نمی­توان یافت که در آن به مفهوم حسن نیت اشاره نشده باشد.هر چند درجه توجه به این مفهوم در کشورهای مختلف متفاوت از یکدیگر است.[۸]

 

 

 

 

 

بند دوم – اصل حسن نیت در نظام کامن لو[۹]  

 

 

 

علی­الاصول اصل حسن نیت به عنوان یک اصل کلی که حاکم بر تمام مراحل قرارداد باشد در هیچ یک از کشورهای تابع کامن لو پذیرفته نشده است. از این­ رو این ادعا که ” در حقوق استرالیا نیز حسن نیت یکی از اصول اساسی حقوق این کشور به شمار می­آید و طرفین قرارداد باید در مرحله مذاکره و اجرای قرارداد و به طور کلی در هنگام اجرای حقوق و اختیارات خود صادقانه عمل کنند”[۱۰] منطبق با جایگاه واقعی بحث در این کشور نیست، در واقع در نظام حقوقی استرالیا اصلی تحت عنوان اصل کلی حسن نیت پذیرفته نشده است. اگر چه بعضی از حقوق­دانان و قضات کوشیده­اند با الهام از مقررات متحد­الشکل تجاری آمریکا زمینه ­های پذیرش حسن نیت در اجرای قرارداد را به عنوان تعهد ضمنی حکمی و نه اصل کلی فراهم سازند.[۱۱]

 

 

 

بند سوم – اصل حسن نیت در نظام حقوقی انگلستان

 

 

 

در حقوق انگلیس، پذیرش اصل حسن نیت با توجه به تاکید بر اصالت فرد، با دشواری­های فراوانی مواجه شده است؛ زیرا پذیرش این اصل موجب می­ شود که هر فعل یا ترک فعلی مغایر با حسن نیت تلقی شود و بدین ترتیب نتایج حقوقی روابط طرفین را غیر قابل پیش­ بینی نماید.از سوی دیگر باتوجه به فقدان تعریف روشنی از حسن نیت، پذیرش آن بروز اختلاف در آراء دادگاه­ها را موجب می­ شود.[۱۲]،[۱۳]

 

 

 

گفتار ششم – اصل غیر قابل معامله بودن حقوق دولت

 

 

 

یکی از اصول دیگری که در قراردادهای تجاری بین­المللی­ای که یک طرف آن دولت می­باشد باید مدنظر قرار گیرد این است که در مواردی که دولت با اشخاص خصوصی قراردادی منعقد می­ کند، حقوق قانونگذاری و اختیار وضع مقررات را برای خود حفظ می­ کند و این حقوق قابل معامله و واگذاری نیست. بنابراین، می­توان گفت این یک اصل کلی است که حق دولت برای انعقاد قراداد، محدود و مشروط است به این که دولت نمی ­تواند حقوق و وظایف حکومتی را به موجب قرارداد ساقط یا از آن صرف نظر کند.[۱۴]

 

 

 

[۱] – شیروی، عبدالحسین، شعبانی جهرمی، فریده،۱۳۹۱ ، مذاکره مجدد در قراردادهای سرمایه گذاری نفتی، فصل نامه مطالعات اقتصاد انرژی،ش ۳۴،صص۱۶۸-۱۷۲٫

 

[۲] GOOD FAITH

 

[۳] Good faith and fair dealing

 

[۴] – شیروی، عبدالحسین، باباپور، محمد،۱۳۹۰، حسن نیت در توافقات عمومی، مجله حقوقی دادگستری،ش۷۵،ص۱۰٫

 

[۵] – حافظی احمدی، پیشین، ص۳۲٫

 

[۶]-  داراب­ پور،مهراب،۱۳۷۴،جنبه­ هایی از حقوق بازرگانی بین­المللی،چاپ اول،تهران،نشر دانا،فصل دوم.

 

[۷] – داراب پور، مهراب، ۱۳۹۱، قواعد عمومی حقوق تجارت و معاملات بازرگانی،چاپ اول،تهران،انتشارات جنگل،ص۵۶٫

 

[۸] – گورانی، فاطمه، ۱۳۹۲، مطالعه تطبیقی اصل حصن نیت در حقوق ایران و قراردادهای تجاری بین­المللی، پایان نامه کارشناسی ارشد، دانشگاه آزاد اسلامی واحد تهران شمال،ص۸۰٫

 

[۹] Common law

 

[۱۰] – دیلمی، احمد، ۱۳۸۸، حسن نیت در مسئولیت مدنی، رساله دکتری، دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران،ص۹٫

 

[۱۱] – گورانی، پیشین، ص۸۳

 

[۱۲]- گورانی،همان، ص۸۴

 

-[۱۳] اصغری آقمشهدی، فخرالدین و ابوئی، حمیدرضا، ۱۳۸۷، حسن نیت در انعقاد قرارداد در حقوق انگلیس و ایران، حقوق خصوصی،ش۱۲،ص۲۹٫

 

[۱۴] – احمدالقشیری،طارق الریاض،۱۳۸۲،قانون حاکم بر نسل جدید قراردادهای نفتی:چرخش در روند داوری،ترجمه محسن محبی،مجله حقوقی، نشریه دفتر خدمات حقوقی بین ­المللی جمهوری اسلامی ایران،۲۹،ص۴۵٫

 

 

 

اصل دیگر اصل تفسیر قرارداد و کنوانسیون­ها بر اساس ویژگی­های بین ­المللی این گونه قرارداد­ها می­باشد.از آنجا که هدف تجارت بین­الملل، سود رسانیدن به فرد خاص نیست و هدف، گسترش تجارت در جهت حفظ منافع طرفین قرارداد است، تفسیر قرارداد متفاوت از سایر قراردادها خواهد بود. به همین دلیل است که اصل صحت در قراردادهای تجاری بین ­المللی به گونه­ای متفاوت تفسیر خواهد شد و سعی می­ شود تا آنجا که ممکن است قرارداد حمل بر صحت تلقی شود، هر چند ممکن است چنین قراردادی در حقوق داخلی باطل دانسته شود. البته قواعد نمونه و کنواسیون­های بین ­المللی راجع به حقوق تجارت بین­الملل، و همچنین اصول تجاری تدوین شده، برای اشخاصی که آن را تهیه یا تصویب یا تدوین ننموده ­اند، نقش تکمیلی دارند.[۱]

 

شایان ذکر است که اصول یونیدروا نیز به تفسیر بر اساس ویژگی­­های بین ­المللی اشاره نموده است و در ماده ۶-۱ خود چنین آورده است که در تفسیر این اصول توجه به دارا بودن مشخصه بین ­المللی و اهداف آن­ها شامل نیاز به ارتقای یکپارچگی در اعمال آن­ها، لازم است.

 

 

معیار ماده بالا درباره توجه داشتن به ویژگی بین ­المللی «اصول» است و این بدین معناست که شروط و مفاهیم «اصول» را باید به طور مستقل یعنی در متن خود «اصول» تفسیر کرد، نه با ارجاع به مفهومی که ممکن است در هر قانون داخلی خاصی به طور سنتی برای آن شروط و مفاهیم در نظر گرفته شود.چرا که حقوقدانان مختلف از کشورهای مختلف  با در نظر گرفتن ویژگی بین ­المللی بودن این اصول اقدام به همکاری، یکپارچگی و در نهایت نگارش آن نموده ­اند و قصد ایشان هرگز، بر استفاده سنتی از این مفاهیم نبوده است.[۲]

 

 

 

 

 

 

 

مبحث دوم –  شروط رایج قرراردادی در قرارداد های تجاری بین المللی

 

 

 

از آنجا که قراردادهای تجاری بین ­المللی  قراردادهای ویژه­ای هستند که عوامل متعددی نظیر مسائل سیاسی و اقتصادی مختلفی  در آن دخیل می­باشند و یا از آنجا که این قراردادها قراردادهای طولانی مدتی هستند، در طی زمان ممکن است بسیاری از اتفاقات برای هر یک از طرفین پیش آید که روند قرارداد را به طور کلی دگرگون نماید و در بسیاری از مواقع باعث بروز اختلافات قراردادی عدیده­ای گردد.  بنابراین به طور معمول در بسیاری از این قرادادها شروطی گنجانده می­شوند که در صورت بروز هر یک این اتفاقات و به تبع آن اختلافات، طرفین بتوانند در جهت تغییر شرایط و بهبودی روابط قراردادی خویش گام بردارند ،از این دست شروط قراردادی می­توان به موارد ذیل اشاره نمود:

 

 

 

گفتار اول – شرط داوری

 

 

 

درج شرط داوری با این انگیزه است که قرارداد از صلاحیت قضایی دادگاه­های داخلی خارج و در فضای داوری تجاری بین ­المللی مستقر گردد.این استقرار در فضای داوری تجاری بین ­المللی سبب می­ شود که داوران در تفسیر و اعمال قواعد ناظر به قراردادها اختیار عمل وسیع­تری داشته و از این طریق قرارداد را از فضای قرارداد داخلی اداری خارج و به عنوان قرارداد تجاری بین ­المللی به رسمیت شناخته و آن گاه قواعد حاکم بر این نوع از قراردادها را نسبت به قراردادهای تجاری دولت اعمال نمایند. شرطی که اعتبار آن با وجود رویه قضایی مسلط و مسلم کمتر مورد تردید و انکار قرار می­گیرد.معمولا داوری در ضمن قرارداد اصلی به صورت شرط ضمن عقد مورد موافقت قرار می­گیرد. البته در برخی مواقع نیز موافقت­نامه داوری طی یک سند و قرارداد جداگانه بین طرفین منعقد می­ شود. در بند (ج)ماده ۱ قانون داوری تجاری بین ­المللی صراحتا قید شده است که « موافقت­نامه داوری ممکن است به صورت شرط داوری در قرارداد و یا به صورت قرار جداگانه باشد».[۳]

 

 

 

۱-استقلال شرط داوری[۴]

 

نظریه استقلال شرط داوری بیان می­دارد که شرط داوری حیاتی مستقل از قرارداد اصلی دارد و از بطلان قرارداد تاثیر نمی­پذیرد. بر اساس این نظریه طرفین در حقیقت دو قرارداد تنظیم کرده ­اند؛ یکی قرارداد اصلی که مبنای معامله تجاری است و دیگری قرارداد داوری که (به صورت شرط) برای ارجاع اختلافات احتمالی در معامله تجاری و حل آن توسط هیات داوری می­باشد. اگر قرارداد اصلی مبنای معامله تجاری به هر دلیل باطل شود، قرارداد داوری به حیات مستقل خود باقی است. این ایده تحت عنوان جدایی پذیری [۵]  یا قسمت پذیری مطرح می­ شود که ظاهرا با نظریه انحلال عقد واحد به عقود متعدد شباهت دارد. بر طبق این نظریه در قراردادهایی که تعهدات ناشی از آن اجرا شده و به پایان رسیده نیز شرط داوری حیات مستقل دارد. حتی در موارد فورس ماژور و یا غیر قانونی شدن قرارداد، شرط داوری مندرج در آن قرارداد همجنان به استقلال و حیات خود در پابرجاست. زیرا شرط مذکور یعنی قرارداد داوری پایه و اساس تشکیل داوری است. بعد از فسخ قرارداد در عمل هم اختلافاتی به داوری ارجاع می­ شود، اگر بنا باشد با فسخ قرارداد اصلی شرط داوری هم از بین برود، دیگر فایده­ای برای درج این شرط در قرارداد متصور نبوده و بیهوده و لغو جلوه می­ کند.اگر یک طرف ادعای نقض قرارداد داشته باشد، این امر به معنی بطلان قرارداد نیست. طرف زیاندیده می ­تواند از انجام تعهد خود در برابر طرف پیمان­­شکن امتناع کند. توقف اجرای قرارداد سبب بی اثر شدن شرط داوری نمی ­باشد. این شرط برای حل و فصل اختلافات در آن اوضاع و احوال پیش بینی شده و برای تسویه اختلافات زنده باقی می­ماند، تا از زیاندیده در برابر پیمان­شکن حمایت کند.[۶]

 

اگر تعهدات ناشی از قرارداد تجاری به خوبی اجرا شوند، دیگر قرارداد داوری موضوع خود را که همانا اختلاف ناشی از قرارداد تجاری است از دست می­دهد و داوری سالبه به انتفاء موضوع است. ولی اگر اجراء شرط داوری لازم شود، در این صورت شرط مذکور مبنای انتصاب داورها و تشکیل هیات داوری خواهد بود.[۷]

 

 

 

 

 

گفتار دوم – شرط تغییر اوضاع و احوال قراردادی

 

 

 

شرط قراردادی دیگر شرط تغییر اوضاع و احوال قرارداد می­باشد که در آن به شرکت خارجی اجازه می­ دهند در صورت تغییر شرایط قراردادی نسبت به بازبینی و تجدیدنظر در قیمت­های پیشنهادی اقدام نمایند. اگر تغییر شرایط به صورت تغییر قوانین ناظر به جنبه­ های مالی و خطرپذیری مالی قرارداد بوده و بر این اساس هزینه­ های انجام قرارداد افزایش یابد، شرکت خارجی به عنوان طرف رابطه حقوقی می ­تواند بر اساس شرط تغییر شرایط تقاضای افزایش قیمت را نموده و بر این اساس در شرایط مالی قرارداد ایجاد تعادل نماید.

 

با توجه به اینکه در قراردادهای اجرایی بروز تغییرات غیر قابل اجتناب است، لازم است بندهای مرتبط با تغییرات قراردادی جهت احتیاط و به کارگیری احتمالی در متن قرارداد قید شوند؛ در برخی قراردادها مانند(قراردادهای نمونه فیدیک) میزان این تغییرات از ۱۰ درصد تا ۱۵ درصد قابل قبول است. در برخی دیگر از قراردادها ممکن است این مقدار بیشتر باشد، در قراردادهای اجراایی منعقده در ایران، این میزان ۲۵ در صد است؛[۸] همچنین نوعا در قراردادهای طویل­المدت به دلیل عدم امکان قابلیت پیش بینی شرایط حاکم بر قرارداد و از جمله قیمت محصولات، محدودیت­های تولید و غیره، شرط تغییر شرایط و اوضاع و احوال، به عنوان یکی از شروط جاری و ساری در قراردادها(خصوصا قراردادهای نفتی) مورد توجه قرار می­گیرد.[۹]

 

 

 

 

 

گفتار سوم – مذاکره مجدد (مصداقی از تغییرات قراردادی)

 

 

 

از جمله نمونه­های تغییرات قراردای می­توان به مذاکره مجدد اشاره نمود؛ در مواردی که قرارداد برای طولانی مدت منعقد می­ شود، باید از استحکام و قدرت لازم برخوردار باشد تا بتواند در مقابل حوادث و وقایع متغیر آتی استقامت داشته باشد. طرفین در این نوع قراردادها بایداحتمال بروز حوادث آتی را مدنظر قرار داده و نحوه مقابله و برخورد با آن­ها را پیش­ بینی کنند. در این نوع قراردادها ممکن است شروطی گنجانده شود که قرارداد را در مقابل تغییر اوضاع و احوال محافظت کرده و انعطاف آن را افزایش داده و از شکنندگی آن جلوگیری نماید.فلذا، مذاکره مجدد فرایندی است که به موجب آن طرفین قرارداد تلاش می­ کنند قرارداد منعقد شده را با شرایط جدید یا با تقاضای جدید تطبیق دهند، بنابراین مذاکره مجدد ممکن است برای تطبیق قرارداد با شرایط جدید و تغییرات اوضاع و احوال انجام شود و یا این فرایند به تقاضای یکی از طرفین انجام پذیرد.[۱۰]

 

 

 

 

 

 گفتار چهارم – شرط ثبات قوانین

 

 

 

سرمایه ­گذاران خصوصی به منظور تحکیم اصل  لزوم قرارداد و نیز مقابله با مشکلات ناشی از چهره دوگانه دولت­ به عنوان طرف قرارداد و قدرت حاکم، علی­الاصول سعی در درج شروطی در قراردادهای خود به طرفیت دولت می­نمایند، شروطی که عموما از آن­ها تحت عنوان (شرط ثبات[۱۱]) یاد می­ شود. این الگوی ثابت مبتنی بر عنصری اساسی است که به موجب آن دولت، یا یکی از ارکان آن به حسب مورد، به نحوی یکجانبه خود را متعهد می­سازد که از اتخاذ هر گونه اقدام موثر بر اقتصاد قرارداد به ضرر سرمایه­گذار خصوصی، خودداری نماید.[۱۲]

 

شرط ثبات قوانین، مهم­ترین شرطی است که بر مبنای آن همانا ثبات قانون حاکم در زمان انعقاد قرارداد پیش­ بینی می­گردد و تغییرات بعدی قانون نسبت به قرارداد فاقد اثر می­باشد. بر این اساس شرکت خارجی با آگاهی از قوانین حاکم بر زمان انعقاد قرارداد مبادرت به انعقاد قرارداد می­نماید و بر اساس این شرط خود را از تغییر قوانین و حکومت قوانین متاخر که می ­تواند حدود تعهدات قراردادی وی را افزایش دهد در امان نگه می­دارد.[۱۳] و این بدین معنی است که تغییرات بعدی در قوانین ملی و یا وضع قوانین جدید (مثل قانون مالیات و قانون حفاظت از محیط زیست) در کشورهای متعاهد تاثیر در قراردادهای قبلی نداشته باشند. و تضمین در تامین آزادی خروج ارز مرتبط با سرمایه ­گذاری و رعایت عدل و انصاف از دیگر مصادیق شرط ثبات هستند.[۱۴]

 

به عبارت دیگر شرط ثبات عبارت است از تحدید اختیارات دولت نسبت به استفاده از قوه عمومی در فسخ قراردادهای سرمایه ­گذاری منعقده با شرکت­های خارجی یا مداخله بعدی در آن­ها.[۱۵]

 

 

 

[۱] – داراب پور، پیشین،

 

[۲] – اخلاقی، بهروز، امام، فرهاد،پیشین،ص۱۹٫

 

[۳] – شیروی، عبدالحسین، ۱۳۹۲، داوری تجاری بین­المللی، تهران، چاپ دوم، سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاه­ها(سمت)،ص۹۳٫

 

[۴] – Autonomy of the arbitration clause or separability of arbitration clause.

 

[۵] – severability

 

۱- امیر معزی، احمد، ۱۳۹۰، داوری بین ­المللی در دعاوی بازرگانی، چاپ سوم، تهران، موسسه انتشارات دادگستر،ص۲۷۲٫

 

 

 

۲- امیر معزی،همان،ص۲۷۳٫

 

[۸] – توماس، رگ، ۱۳۹۱،مدیریت ادعا در پروژه­ های ساخت، ترجمه حسین نادری،چاپ اول،تهران،انتشارات نگاه مهربان نشر،ص۳۰٫

 

[۹] – ایرانپور، فرهاد،۱۳۸۶، مبانی عمومی قراردادهای نفتی، فصلنامه حقوق مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی،دوره۳۷،ش۳،ص۸٫

 

[۱۰] شیروی، عبدالحسین، شعبانی جهرمی، فریده،۱۳۹۱ ، مذاکره مجدد در قراردادهای سرمایه گذاری نفتی، فصل نامه مطالعات اقتصاد انرژی،ش ۳۴،صص۱۶۳-۱۶۴٫

 

[۱۱] Stabilization or Freezing Clause

 

[۱۲] – صحرائیان،علی،۱۳۸۸،ثبات قراردادی با تاکید بر نمونه قراردادهای اکتشاف و استخراج نفت،مجله پژوهش­های حقوقی،۱۶،ص۲۹۰٫

 

[۱۳] ایرانپور، فرهاد، ۱۳۸۲، نظام حقوقی حاکم بر قراردادهای تجاری بین المللی دولت،مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی،ش۶۲،ص۶۶٫

 

[۱۴] – عامری، فیصل، ۱۳۸۸،شرکت­های نفتی و اعمال حمایت دیپلماتیک توسط ایران، مجله پژوهش­های حقوقی،۱۶،ص۳۴۹٫

 

[۱۵] – امانی، مسعود، ۱۳۸۹، حقوق قراردادهای بین ­المللی نفت، چاپ اول، تهران، انتشارات  دانشگاه امام صادق،ص۲۱۴٫

 

 

 

در مواردی که قرارداد به صورت کلی در فرم یا نوشته مورد مذاکره قرار نگرفته باشد و شروط و الحاقات به فرم قراردادی یکی پس از دیگری مورد مذاکره یا الحاق یا قبول واقع شده باشد، در این صورت به آنچه که مورد بحث و گفتگو قرار گرفته اولویت داده می­ شود. این بدین معنی است  که این شروط و عباراتی که مورد مذاکره قرار گرفته­اند در مقام تفسیر در اولویت قرار می­گیرند؛ به همین ترتیب نیز اگر قرارداد نمونه ­ای مورد پذیرش قرار گرفته و مطالبی به آن افزوده شده باشد، به مطالب افزوده شده اولویت داده می­ شود، بنابراین در موارد مذکور عبارات و مذاکرات در طول مندرجات قراردادهای نمونه قرار دارند.[۱]

 

 

 

همانطور که می­دانیم ما در حقوق داخلی نیز با عناوینی همچون قوانین تکمیلی و یا تفسیری مواجه می­شویم و در مقام تفسیر قوانین تکمیلی و تفسیری، مفسران و صاحب­ نظران قائل به این موضوع می­باشند که فلسفه وجودی قوانین تفسیری و تکمیلی جایی نمود پیدا می­ کند که طرفین قرارداد تعلل نموده و مواردی را در قرارداد مسکوت گذاشته باشند، چرا که روشن است که هر چقدر هم که طرفین بر قرارداد خود اشراف داشته باشند باز هم امکان دارد که جوانبی را مسکوت گذاشته و به آن نپرداخته باشند، بنابراین این نوع از قوانین در این موارد راهگشا خواهند بود؛ و اما می­دانیم که در حقوق داخلی ما می­توان بر خلاف قوانین تکمیلی و تفسیری اراده نمود و قراردادی را منعقد نمود، و در صورت بروز اختلاف اگر اراده طرفین با این قوانین در تعارض باشد این اراده طرفین می­باشد که در اولویت قرار خواهد گرفت. در قراردادهای تجاری بین ­المللی نیز قراردادهای نمونه و فرم همین وضعیت را دارند و در صورت مغایرت با الحاقات  تاب برتری بر آن­ها را نخواهند داشت. به علاوه قوانین بین ­المللی نیز بر این موضوع صحه می­گذارند، به عنوان مثال به موجب ماده ۱۹-۲ اصول قراردادهای تجاری بین ­المللی ۱۹۹۴ شروط اضافه شده به قرارداد استاندارد نسبت به خود قرارداد الحاقی در اولویت می­باشد، همچنین است در اصول ۱۹۹۸اروپایی حقوق قراردادها.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

گفتار پنجم – انواع قراردادهای نمونه

 

 

 

قراردادهای نمونه را بر حسب مرجع تهیه کننده به سه دسته تقسیم می­نمایند:

 

الف)قراردادهای تهیه شده توسط فروشندگان

 

ب)قراردادهای تهیه شده توسط انجمن­های صنفی

 

ج)قراردادهای تهیه شده توسط سازمان­های فراملیتی.

 

و اما ما بیشتر برآنیم تا در این گفتار به قراردادهای تهیه شده توسط سازمان­های فراملیتی بپردازیم؛ سازمان­های بین ­المللی متعددی نسبت به تهیه و ارائه قرارداد­های استاندارد و شرایط عمومی اقدام می­نمایند که از جمله این سازمان­ها می­توان به کمیسیون اقتصادی اروپا که وابسته به سازمان ملل متحد می­باشد اشاره نمود. و یا به فرم­های نمونه قراردادی همچون خطوط راهنمای تهیه بر طبق وام­های بین ­المللی ترمیم و توسعه و اعتبارات انجمن توسعه بین ­المللی که به خطوط راهنمای بانک جهانی مشهور است و همچنین به شرایط عمومی برای قرارداد­های کارهای عمومی و قرارداد­های عرضه که توسط صندوق توسعه اروپایی جامعه اروپا تامین مالی شده است و موسوم به(ای.دی.اف)می­باشد،اشاره­کرد.[۲]

 

و همچنین موسساتی همچون موسسه بین ­المللی یکسان­سازی حقوق خصوصی، اتاق بازرگانی بین ­المللی و فدراسیون بین ­المللی مهندسان مشاور (فیدیک) را می­توان نام برد که در ادامه به چگونگی فعالیت­های این سازمان­ها اشاره خواهد شد.

 

 

 

بند اول – اتاق بازرگانی بین المللی[۳]

 

 

 

این نهاد از جمله نهادهای مهم بین ­المللی است که توجه خاصی به تنظیم قراردادهای نمونه، برای فعالیت­های تجاری داشته است. کمیسیون حقوق و رویه بازرگانی[۴] این نهاد با بهره گرفتن از متخصصین و حقوقدانان مجرب ماموریت دارد که قراردادهای نمونه و یا بندهای قراردادی را تنظیم و انتشار دهد. تفکر اصلی در تنظیم این نمونه قراردادها، حفظ حقوق طرفین بدون توجه به جایگاه هر طرف (کارفرما یا پیمانکار، فروشنده یا خریدار) بوده است، در صورتی که در نمونه قراردادهایی که توسط برخی از سازمان­ها یا شرکت­های دولتی و حتی خصوصی تنظیم می­گردد، غالبا منافع یک نفر به عنوان (پیش فرض)در نظر گرفته می­ شود.

 

 

 

اتاق بازرگانی بین ­المللی یک سازمان بازرگانی جهانی است، ارگانی که با صلاحیت و اقتدار به نفع بازرگانان از تمامی بخش­ها، در هر  جای دنیا سخن می­راند. مجموعه قراردادهای نمونه یک مجموعه ابزار منحصر به فرد می­باشد که برای توافقات میان مرزی راهکارهای انعطاف­ پذیری را ارائه می­نماید؛این قراردادها:

 

 

 

موجز و کاربردی می­باشند؛

 

با ارائه شفاف از مجموعه­های جامع حقوق و تعهدات برای تمامی طرفین عادلانه و متعادلند؛

 

شامل معرفی تفصیلی و مبسوط ضمائم برای توضیح دامنه هر قرارداد و استفاده­های آن هستند؛

 

اطلاعات ارزشمندی برای کمک به پیش نویس نمودن مجموعه متنوعی از قراردادها را محیا می­نمایند؛

 

راه­حل­های  تهیه شده جایگزین جهت پوشش موارد خاص را پیشنهاد می­ دهند.

 

قراردادهای نمونه اتاق بازرگانی بین ­المللی یک منبع ضروری برای وکلا و شاغلین به حرفه تجارت که می­خواهند به آسانی قراردادهایشان را تنظیم نموده و به مذاکره بپردازند می­باشد.[۵]

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

بند دوم – نمونه قراردادهای فیدیک[۶]

 

 

 

در سال ۱۹۹۹ فدراسیون بین ­المللی مهندسین مشاور[۷]( فیدیک) که از قدیمی­ترین نهادهای تخصصی بین ­المللی فعال در عرصه صنعت است، چهار نمونه قرارداد را منتشر کرد که به صورت گسترده در فعالیت­های صنعتی در سطح جهان به کار گرفته می­ شود. در این چهار نمونه قرارداد نیز همانند نمونه قراردادهای اتاق بازرگانی بین ­المللی منافع هر دو طرف قرارداد در نظر گرفته شده است و تنها به منافع یک طرف بها داده نشده است، هر چند ممکن است در بعضی از این دسته از قراردادها جانبداری از سوی یکی از طرفین قرارداد احساس گردد، اما در نهایت می­بینیم این نوع رویکرد در جهت پیشبرد اهداف قرارداد و به ثمر رسیدن آن می­باشد؛این چهار نمونه قرارداد که با عنوان نمونه قراردادهای فیدیک معروف شده ­اند،  عبارتند از:

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

۱- شروط قراردادی برای (قراردادهای )ساخت[۸]

 

 

 

این نمونه قرارداد برای کارهای سخت و مهندسی که توسط صاحب کار یا مهندس مشاور طراحی شده، تهیه شده است. چارچوب این مدل قرارداد مبتنی بر انجام کار توسط پیمانکار بر اساس طراحی ارائه شده توسط صاحب کار بوده، اگر چه ممکن است پیمانکار به ارائه برخی از عناصر طراحی کارهای مکانیک، برق و حتی ساخت متعهد شود.

 

 

 

 

 

۲- شروط قراردادی برای طراحی و احداث

 

 

 

این نمونه قرارداد برای کارهای صنعتی مکانیکی یا طراحی و اجرای کارهای ساختمانی یا مهندسی در نظر گرفته شده است. طبق چارچوب کلی این قرارداد، پیمانکار طبق شرایط صاحب کار طراحی واحد صنعتی و یا سایر پروژه­ ها که ممکن است ترکیبی از کارهای مکانیک، برق، و یا احداث باشد را تهیه و خود آن را اجرا می­ کند، و پر واضح است که انجام این نوع از قراردادها مسئولیت پیچیده و سنگینی را برای پیمانکار در بر خواهد داشت.

 

 

 

۳- شروط قراردادی برای قراردادهای طراحی، تهیه تجهیزات و ساخت (ای.پی.سی)/ کلید در دست [۱۰]

 

 

 

این نمونه قرارداد برای کارهای در چارچوب در دست ساخت نیروگاه با واحدهای فراوری، همچنین در کارهایی که یک طرف کل مسئولیت طراحی و اجرای پروژه­ های زیرساختی با سرمایه ­گذاری خصوصی که هیچ­ گونه کار تحت­الارضی در آن انجام نشده باشد یا خیلی کم باشد، کاربرد دارد. در چارچوب این نوع قرارداد، یک طرف مسئولیت کل فعالیت­های مهندسی خرید  و ساخت (EPC) ، تجهیز کامل واحد صنعتی تا مرحله آمادگی برای کار را به عهده خواهد داشت، و مشخص است که انجام این پروسه سنگین علاوه بر هزینه­بر بودن، حق­العمل معتنابهی را برای طرف مسئول قرارداد در بر خواهد داشت.

 

 

 

 

 

۴- نمونه های کوچک قراردادی [۱۱]

 

 

 

این نمونه قرارداد برای کارهای ساده و یا مستمر و یا کارهایی که دوره زمانی کوتاه و یا با ارزش مالی پایین تهیه شده است، و لذا صرفا برخی از موضوعات اساسی و شرایط عمومی قراردادها را پوشش می­دهد.[۱۲] بنابراین،این نوع از نمونه­های  قراردادی را نمی­توان در مورد پروژه­ ها و طرح­های عمرانی عظیم که از ساز و کار قراردادی بسیار پیچیده با ارزش مالی بالایی برخوردار می­باشند، به کار گرفت.

 

 

 

 

 

 

 

مبحث دوم – روند انعقاد قراردادهای تجاری بین­المللی

 

 

 

قبل از ورود به بحث باید این نکته را متذکر شد که در کتب مختلف مخصوصا کتب بازرگانی که مرتبط با مذاکره و انعقاد قرارداد هستند برای این مراحل و مذاکرات دسته­بندی­های مختلفی را ارائه نموده ­اند، اما دسته­بندی­ای که در ادامه به آن خواهیم پرداخت نوعی دسته بندی ترکیبی و کامل می­باشد که می­توان آن را یکی از بهترین و مناسب­ ترین دسته­بندی­ها دانست. با توجه به مطالب فوق برای توافقات جهت انعقاد قراردادهای تجاری بین ­المللی مراحل مختلفی را باید طی نمود که مراحل اصلی این توافقات را می­توان به صورت زیر بیان داشت:

 

 

 

 

 

 

 

۱ – مکاتبات رسمی طرفین[۱۳]

 

 

 

امری که امروزه و در دنیای حاضر غیر قابل چشم پوشی است وجود مکاتبات می­باشد، مکاتبات در امور اداری و غیر تجاری از ارزش فوق العاده­ای برخوردار می­باشد، چه برسد به امور تجاری که در آن طرفین باید تا جزئی ترین مطالب را در نظر بگیرند چرا که همین مکاتبات می­باشند که در بسیاری از موارد بروز اختلاف جنبه اثباتی پیدا می­ کنند، این مکاتبات در مورد موضوع معامله به منظور شفاف شدن جنبه­ های مختلف معامله از جمله نوع کالا و خدمات، مبلغ، شرایط پرداخت، مدت اجرای تعهدات و…. می­باشد. و شامل اطلاعات و خواسته هر یک از طرفین قرارداد در رابطه با هر یک از این موارد خواهد بود.

 

 

 

 

 

۲- تنظیم یادداشت تفاهم­نامه[۱۴](تهیه پیش نویس اولیه)

 

 

 

در این مرحله نمایندگان طرفین چارچوب کلی توافقات در مرحله اولیه را ثبت می­ کنند. لازم به ذکر است که این سند برای طرفین الزام­آور نمی ­باشد ولی در مراحل بعدی می تواند مستند و دلیلی برای هر یک از طرفین محسوب شود؛ لذا در نگارش این سند نیز باید دقت لازم به کار رود، چرا که هرگونه سهل­انگاری در این حوزه، می ­تواند زمینه ایجاد تعهد و مسئولیت برای طرفین اصلی قرارداد را فراهم نماید.

 

در تنظیم و انعقاد قراردادهای بین ­المللی اولین گام تعیین اهداف و نحوه رسیدن به آن می­باشد. برای رسیدن به اهداف مورد نظر قرارداد ابتدا باید این موارد طراحی شده و سپس بر اساس آن پیش­ نویس قرارداد یا همان یادداشت تفاهم­نامه تهیه شود. پس از تعیین چارچوب کلی قرارداد، معمولا یکی از طرفین وظیفه پیدا می­ کند که پیش نویس اولیه قرارداد را برای مذاکرات قراردادی تهیه نماید. با وجود اینکه تهیه پیش نویس کاری سخت و هزینه بر است، بسیاری از طرف­های خارجی ترجیح می­ دهند این وظیفه را متقبل شوند. چرا که در این صورت تهیه­کننده پیش نویس موضوعاتی را که باید مورد مذاکره قرار گیرد را مشخص می­نماید و عملا  کنترل مذاکرات را بدست می­گیرد. تهیه­کننده، همچنین آهنگ مذاکرات را با کلمات و عباراتی که خود انتخاب کرده تعیین می­ کند، و از این طریق دخالت طرف مقابل در طرح موضوعات جدید محدود می­ شود، زیرا اصولا طرف دیگر سعی می­ کند تنها نسبت به موارد طرح شده در پیش نویس اظهار نظر نماید تا اینکه مسائل جدیدی را به پیش نویس اضافه نماید. به طور خلاصه کسی که پیش نویس اولیه را تهیه می­نماید مطالب مورد نظر خود را بهتر در قرارداد می­گنجاند و حتی در صورتی که پیش نویس اولیه در طول مذاکرات تعدیل شود، باز مباحث اصلی حول محور همان ساختار و مفاهیمی است که ابتدا در پیش نویس مقرر گردیده است.[۱۵]

 

 

 

 

 

۳- تنظیم یادداشت توافق[۱۶]

 

 

 

در این سند با پیشرفت توافقات طرفین جزئیات بیشتری از معامله توسط طرفین به ثبت می­رسد. ولی این سند نیز مانند یادداشت تفاهم، برای طرفین الزام­آور نمی ­باشد. ولی طرفین با قبول برخی از جنبه­ های معامله، خود را در معرض تعهد قرار می­ دهند و می­توان از آن به عنوان مقدمه قرارداد یاد نمود.

 

 

 

 

 

۴- تنظیم موافقتنامه[۱۷]

 

 

 

این سند موضوعات اصلی مربوط به توافقات طرفین را به طور الزام­آور برای طرفین تبیین می­ کند و الزامات بنیادین طرفین قرارداد را در آن منعکس می­نماید، معمولا در صورتی که ابعاد معامله محدود باشد، کلیه موضوعات در موافقت­ نامه منعکس می­گردد و در صورت گستردگی ابعاد آن، موضوعات در اسناد دیگری منعکس خواهد گردید.

 

 

 

 

 

 

 

۵- تنظیم قرارداد[۱۸]

 

 

 

قرارداد مشتمل بر موضوعات اصلی و موضوعات فرعی مرتبط با قرارداد می­گردد. معمولا موضوعات اصلی در موافقت­­نامه و موضوعات فرعی به صورت ضمائم قرارداد می­گردد.[۱۹] و نکته­ای که بسیار حائز اهمیت می­باشد این است که مرحله تنظیم قرارداد را باید مهم­ترین مرحله در انعقاد قراردادهای تجاری بین ­المللی دانست چرا که کوچک­ترین تعلل در زمان انعقاد قرارداد ممکن است موجب به وجود آمدن ضررهای جبران ناپذیری برای هر یک از طرفین گردد؛ جان کلام اینکه این مرحله از قرارداد خواستگاه واژگان حقوقی است و مقامی است که هر واژه برای خود شخصیتی خواهد آفرید و به منظور بیان اراده­ای در متن نقش خواهد ­گستراند.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فصل چهارم: مذاکرات قراردادی

 

مبحث اول –کلیات مذاکرات قراردادی

 

 

 

تجارت در اقتصاد یکپارچه دنیا طرفین مذاکره­کننده را از فرهنگ­های متفاوت و سنت­های تجاری مختلف  با منافع متفاوت و گستره وسیعی­ از سبک­ها و تجربه­های مذاکراتی کنار هم می­نشاند. هر چند این تنوع غنی بنیانی از اجتماع تجاری پر جنب و جوش امروز است، ولی درصد احتمال سوء تفاهمات درخور توجه را که مانع از حرکت روان تجارت می­ شود را افزایش می­دهد.[۲۰]  مذاکره یکی از عادی­ترین امور حرفه­ای در برقراری ارتباط است. باوجود این یکی از هنرهای بشری است که کمتر درک می­ شود.[۲۱] تجارت پدیده­ای است درباره فرض نمودن و مدیریت ریسک که شامل ریسک حقوقی نیز می­باشد و این واقعیت در روند مذاکرات تبلور می­یابد. قراردادها می­توانند به عنوان آخرین نتیجه از یک روند انعطاف پذیر که در پی آن است تا تمامی ابهامات تجارت فراملی را مدنظر قرار دهد،انگاشته شوند.البته، روند مذاکرات قابلیت اجرای مقرره­های قراردادی در قالب حقوق حاکم مربوط را مد نظر قرار می­دهد.[۲۲]

 

 

 

 

 

مذاکره را می­توان فرایندی دانست که طی آن دو طرف یا بیشتر سعی می­نمایند با تبادل استدلالات برای امری واحد که در آن منافع  و اهداف متفاوتی را دنبال می­ کنند به نتیجه­ای یکسان دست یابند. طبیعی است که مذاکره بر سر امری واحد می­باشد چون در غیر این صورت بی­معناست. البته هر یک از تیم­های مذاکره ممکن است اهداف متفاوتی را در نظر داشته باشند، اما نتیجه­ای که در پایان مذاکره توسط طرفین پذیرفته می­ شود ناگزیر یکسان است.[۲۳]

 

 

 

اصطلاح مذاکره را زمانی به کار می­بریم که به وضعیت­های برد-برد اشاره می­کنیم،مانند وضعیت­هایی که هنگام تلاش طرفین برای پیدا کردن راه­حل قابل قبول مشترک درباره یک ناسازگاری پیچیده به وجود می­آید. دوم اینکه بسیاری از مردم فرض می­ کنند اصل مذاکره یک فرایند بده و بستان خیلی مهم است، اما مذاکره فرایند اجتماعی بسیار پیچیده­ای است. بسیاری از عوامل خیلی مهمی که نتایج یک مذاکره را به وجود می­آورند در حین مذاکره اتفاق نمی­افتند؛ آن­ها پیش از این که دو طرف مذاکره را آغاز کرده و یا بافت اطراف آن را تشکیل دهند به وجود می­آیند.[۲۴]

 

 

 

روند مذاکرات تجاری معمولا از وضعیت مجادله وارد مرحله نتیجه ­گیری می­گردد. مجادله بدین معناست که هر طرف با توجه به انتظارش از مذاکره بحث را به گونه­ای متفاوت آغاز می­ کند. و نتیجه ­گیری به توافق نهایی میان طرفین در مورد چگونگی تعهداتشان جهت دستیابی به هدف مشترک مربوط می­ شود.[۲۵] مذاکره به این معنی نیست که یک طرف، طرف دیگر را از میدان به در کند. هدف مذاکره رسیدن به نقطه­ای است که هر دو طرف با وجود منافع متضاد،در چارچوب قیود و امکانات خود،به نتیجه بهینه دست یابند،این قاعده مذاکره است.[۲۶]

 

 

 

 

 

گفتار اول – اهداف اصلی مذاکره­کننده

 

 

 

اهداف اصلی مذاکره کننده عمل مهم دیگری برای تبیین استراتژی مذاکره محسوب می­گردد.اهداف مذاکره باتوجه به ماهیت مذاکره متغیر است. در مذاکرات تجاری بزرگترین هدف، تحصیل منفعت مادی است و معمولا هیچ سقفی برای سود مورد تمایل باطنی اشخاص وجود ندارد. لیکن حداقل سود قابل قبول برای هر شخص قابل محاسبه و تعیین است، لذا انجام محاسبات اقتصادی قبل از طراحی استراتژی برای تعیین حداقل قیمت پیشنهادی باتوجه به هزینه­ها و حداقل سود قابل قبول، ضرورت دارد.[۲۷]

 

 

 

نخستین مرحله مذاکره در تنظیم قراردادهای تجاری بین­ا­لمللی مشخص کردن موضوع قرارداد است. هدف از مذاکره، رسیدن طرفین به فهم و درکی کامل از ماهیت و دامنه قراردادی است که می­خواهند منعقد کنند؛ چرا که کلیه جوانب و زوایای آن باید بدون هیچ ابهام و تردیدی برای طرفین روشن شود. این فرض که یک طرف قرارداد همه جوانب امر را می­داند و اطلاعات کامل را در اختیار طرف دیگر نیز قرار می­دهد، اشتباه است. در مذاکرات هر یک از طرفین باید جزئیات لازم را از طرف دیگر بخواهد، در واقع هردو طرف باید به طور کامل به تبادل خواسته­ هایشان از یکدیگر و نیز از قراداد بپردازند.[۲۸]

 

 

 

 

 

گفتار دوم – انواع مذاکرات تجاری بین­المللی

 

 

 

مذاکرات تجاری بین ­المللی را می­توان از جنبه­ های مختلفی طبقه ­بندی کرد.مثلا از لحاظ ماهیت طرف­های مذاکره­کننده می­توان متصور بود که دو طرف از بخش خصوصی دو کشور باشند و یا اینکه دو طرف از بخش دولتی دو کشور باشند و یا اینکه یکی از طرفین از بخش خصوصی و دیگری از بخش عمومی باشد. و طبقه ­بندی بسیار مرسوم دیگر نیز طبقه ­بندی بر اساس تعداد طرف­های مذاکره­کننده می­باشد که ممکن است بر این اساس مذاکرات دوجانبه و یا چندجانبه اطلاق گردند.[۲۹]

 

اما بعضی مذاکرات را در یک دسته بندی کلی­تر به پنج دسته عمده تقسیم نموده ­اند که از قرار ذیل می­باشد:

 

مذاکراات مدیریتی که در آن به مسائل روزمره سازمانی، اختلاف کارکنان، ارتقاء روحیه و غیره در این نوع مذاکرات می­گنجد.مذاکرات فنی مهندسی که در این نوع مذاکرات مسائلی از قبیل تهیه شرح کار، بهینه سازی، تاسیسات، روش انجام یک کار تخصصی ( غیر از مالی و حقوقی)، ارزیابی تخصصی و امثال این­ها مورد بحث قرار می­گیرد. مذاکره مالی و اقتصادی که در آن موضوعاتی نظیر قراردادهای تامین نیروی انسانی، خرید و فروش کالاهای استاندارد، تامین مالی طرح­ها، پرداخت مالیات و تعرفه­ها و نظیر این گونه امور در این نوع از مذاکرات بحث می­ شود. طرف مذاکره معمولا بیرونی است و عوامل اصلی بحث عبارتند از دستمزدها، قیمت­ها و شاخص ­های مالی ازقبیل تورم، روش­های مالی و مانند این­ها. مذاکرات حقوقی: افراد درگیر در این بخش به دنبال ایجاد تعهدات متقابل قانونی و یا آنچه به امضاء اسناد تعهد آور قانونی منجر می­گردد و یا به لحاظ قانونی قابل تفسیر می­باشند، هستند. مذاکرات مرکب: مذاکراتی که شامل همه آن چه گفته شد می­باشد و می­بایست مشترکا بحث و مذاکره شوند. گاهی اوقات تشخیص این­ها از هم بسیار سخت است. بهترین نمونه نوع مرکب، مذاکرات نفتی می­باشد که بررسی هر یک به از شاخه­های بالا در آن به طور جداگانه موجب ابتر ساختن و باختن در این نوع مذاکرات می­ شود.[۳۰]

 

۱- داراب پور، مهراب، ۱۳۸۹، تفسیر قراردادهای تجاری بین ­المللی و شروط مبهم آن،  ضمیمه مجله تحقیقات حقوقی- یادنامه شادروان دکتر امیر حسین فخاری ،۵۲،

 

[۲] – اشمیتوف،کلایو، ۱۳۸۷،حقوق تجارت بین الملل،ج۲،ترجمه بهروز اخلاقی و همکاران، چاپ اول،تهران، انتشارات سمت،۱۱۲۱٫

 

[۳]-  International Chamber of Commerce

 

[۴] – Commission on Commercial Law and Practice

 

[۵] – International Chamber of Commerce, 2014, ICC MODEL contracts catalogue, Paris, ICC Services SAS.

 

[۶] – FIDIC

 

[۷] – INTERNATIONAL FEDERATION OF CONSULTING ENGINEERS

 

[۸] Conditions of Contracts for Construction(CONS)

 

[۹] Condition of Contract for Plant and Design – Build (p & DB)

 

[۱۰] Conditions of Contract for EPC(Engineering , Procurement and Construction) / Turnkey Project (EPCT)

 

[۱۱] Short Form of Contract

 

۲- پاکدامن،رضا،۱۳۸۹،آیین تنظیم قراردادهای بین المللی،(شرح و متن کامل قراردادهای نمونه صنعتی،مهندسی،مالی،خرید،اجاره، و مشارکت وضمانتنامه­ها)،تهران،چاپ اول،انتشارا ت خرسندی،صص۱۱-۱۲٫

 

[۱۳] Parties formal correspondenc

 

[۱۴] Memorandum Of Understanding

 

[۱۵] – شیروی،عبدالحسین،۱۳۸۸ ، برخی از نکات مهم در تنظیم قراردادهای بین المللی، فصلنامه حقوقی میزان ،ش۳و۴،ص۲٫

 

[۱۶] Memorandum Of Agreement

 

[۱۷] Agreement

 

[۱۸] Contract

 

[۱۹] – پاکدامن، پیشین.

 

[۲۰] – International Chamber of Commerce, 2013, ICC PRINCIPLES TO FACILITATE COMMERCIAL NEGOTIATION, Paris, p.1.

 

[۲۱] – جان پتریک دولن، ۱۳۹۱، مذاکره هوشمندانه،  ترجمه محمد ابراهیم گوهریان و اردوان پور جاماسب،  تهران، چاپ دوم، انتشارات نسل نواندیش،ص۲۵٫

 

[۲۲] – Giuditta, Cordero-Moss, 2011, Boilerplate clauses, International commercial contracts and the applicable law, first edition, NEW YORK, Cambridge University press.

 

[۲۳] – وحیدی آل آقا،علی اکبر،۱۳۸۸،سرفصل­هایی از مهارت­ های مذاکره(جزوه درسی) ضمیمه درس حقوق نفت و گاز دکتر بهمئی در دانشگاه شهید بهشتی،انتشارات دانشگاه شهید بهشتی،ص۸٫

 

[۲۴] – روی جی لویکی،بروسی باری،دیوید ام ساندرس،۱۳۸۸،اصول مذاکره،ترجمه محمد ابراهیم گوهریان و اردوان پور جاماسب،چاپ اول ،تهران،انتشارات نسل نواندیش،ص۱۷٫

 

[۲۵] – کلود سلیش، ۱۳۷۷، آشنایی با فنون مذاکرات بازرگانی، مجله تعاون،ش ۸۴،ص۹۴٫

 

[۲۶] – طیبان،محمد،۱۳۸۴،مذاکره کننده،ابزار مذاکره و موضوع مذاکره،روند اقتصادی،۱۲،ص۱۹٫

 

[۲۷] – Jacques, rojot, 1991, Negotiation from Theory to Practice, (London; Macmillan Ltd).

 

[۲۸] – نیکبخت، حمیدرضا،۱۳۸۴ ، مروری بر تنظیم قرادادهای بین­المللی، مجله تخصصی الهیات و حقوق،ش۱۵و۱۶،ص۲۳٫

 

[۲۹] – پاکدامن،رضا،۱۳۸۹،فرایند مذاکره و تحقق معاملات بین­المللی(پیش نیازها،هدایت مذاکرات و پیگیری توافقات)،چاپ اول ،تهران،شرکت چاپ و نشر بازرگانی،ص۱۱۸٫

 

[۳۰] – وحیدی آل آقا،علی اکبر،۱۳۸۸،سرفصل­هایی از مهارت­ های مذاکره(جزوه درسی) ضمیمه درس حقوق نفت و گاز دکتر بهمئی در دانشگاه شهید بهشتی،انتشارات دانشگاه شهید بهشتی،صص۸-۱۰٫

 

 

 

همان طور که در مباحث پیشین بررسی گردید اصل حسن نیت از اصول اساسی حاکم بر قراردادهای تجاری بین­الملی است، نکته حائز اهمیت این است که حقوقدانان این اصل را به صورت مجزا از اصول حاکم بر مذاکرات قراردادی نیز دانسته و بدان موضوع به صورت امری علی حده پرداخته­اند.

 

 

 

 

اصل حسن نیت حوزه های متنوعی از مناسبات طرفین قرارداد بین ­المللی را در بر گرفته است، از جمله مذاکرات مقدماتی قرارداد، تشکیل و تفسیر قرارداد و اعمال ضمانت اجراهای آن.[۱] اصل مذاکره، انعقاد و اجرای قرارداد بر اساس حسن­ نیت و معامله منصفانه از چنان جایگاه و اهمیت رفیعی در تجارت بین­الملل برخوردار است که طرفین نمی­توانند باتوافق قبلی این اصل را مستثنی بنمایند.از نتایج این اصل، اصل رفتار هماهنگ طرفین در قرارداد است، بدین معنا که یک طرف قرارداد نمی ­تواند ناهماهنگ با فهم و برداشتی عمل کند که خود باعث ایجاد آن در ذهن طرف دیگر شده و طرف  مقابل با اتکا بر آن به طور معمول و متعارف عمل کرده است و هیچ طرفی حق ندارد با این گونه رفتارها به طرف دیگر خسارت وارد کند.[۲]

 

 

 

در کلیه مقررات تقید و پایبندی به موازین اصل حسن نیت شرطی اصلی است. زیرا در اثر آن اولا: امکان رسیدن به توافق بیشتر می­ شود و چنین موردی به بیان دیگر نوعی دادن امتیاز به طرف مقابل است، ثانیا: باعث ایجاد نرمش در روند مذاکرات جهت رسیدن به تفاهم می­گردد.ازاین رو طرفین سعی می­ کنند پیشنهادات غیرمنطقی و غیرقابل پذیرش ارائه ندهند و ثالثا: در مواقعی که شرایط و وضعیت به نفع صرفا یک طرف است مانعی برای ادامه مذاکره به وجود نیاید، رابعا: حسن پایبندی به قواعد مذاکره را تقویت می­بخشد. بطور مثال­: اگر یکی از طرفین قاعده دادن امتیاز به طرف مقابل را مختل سازد متهم به نقض اصل حسن نیت می­گردد.[۳]

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

مبحث دوم – راهبردهای  حاکم بر مذاکرات قراردادی

 

گفتار اول – راهبرد مذاکره اصولی

 

 

 

مذاکره اصولی راهی است برای رسیدن به مذاکره­ای که نه سخت است و نه ملایم. این روش، روشی است که بایستی در مورد موضوعات  بر اساس شایستگی و قدر و اعتبار آن­ها تصمیم گرفت نه از طریق پای­ فشاری بر روی آنچه که هر یک از دو طرف اصرار بر انجام یا عدم انجام آن دارد. روش مذاکره اصولی بیانگر این نکته است که هر جا که امکان دارد به دنبال منافع متقابل باشید و هر جا که منافع شما در تضاد قرار می­گیرد شما باید مصرا به دنبال آن باشید که نتیجه و حاصل مذاکره مبتنی بر نوعی معیار و میزان منصفانه، مستقل از اراده و خواست هر یک از طرفین باشد.این روش از هیچ نوع حیله و نیرنگ و یا وضع و حالت به خصوصی بهره نمی­گیرد.

 

 

 

مذاکره اصولی به شما نشان می­دهد که چگونه آنچه را که استحقاق آن را دارید بدست آورید و در عین حال آراسته و محجوب و نجیب باشید. روش مذاکره اصولی به شما این توان را می­دهد که جانب انصاف را رعایت کنید و در همین حال شما را در برابر کسانی که در صددند از منصف بودن شما بهره ­برداری کنند مصون و محفوظ می­دارد.[۴]

 

در مذاکره اصولی طراحی راهبرد مذاکره از اهمیت بسزایی برخوردار می­باشد و لازم است مذاکره­کننده قبل از شرکت در جلسات مذاکره، آن را مورد بررسی قراردهد. در غیر این صورت حضور وی در مذاکره حضوری انفعالی و متاثر از اقدامات و برنامه ­های طرف مقابل خواهد بود و قطعا در یک چنین وضعیتی یک مذاکره­کننده قادر نخواهد بود به قدر مطلوب از منافع طرف خود دفاع کند.

 

قدرت چانه­زنی عامل اصلی نحوه طراحی نوع راهبرد مذاکره محسوب می­گردد؛ زیرا هر طرف با ارزیابی دقیق از قدرت چانه­زنی خود و طرف مقابل و با در نظر گرفتن سایر عوامل قادر خواهد بود که استراتژی مناسبی را اتخاذ کند.

 

برخی از نویسندگان تعیین میزان قدرت چانه­زنی را مستلزم بررسی چهار عامل: توانایی­ها، ضعف­ها، فرصت­ها و خطرها[۵] دانسته ­اند. این عوامل با توجه به طرف مقابل می ­تواند متغیر باشد به عنوان نمونه ممکن است در مورد یک طرف مذاکره، نقطه ضعف عدم آشنایی کافی خریدار با محصول یا فروشنده و یا نیاز فوری وی به انجام معامله باشد.[۶] بنایراین، مذاکره موثر را این چنین تعریف می­نمایند: مذاکره موثر در یک جمله عبارت است از کار کردن در کنار هم با گروه یا گروه­های دیگر برای بدست آوردن نتایج موفقیت­ آمیز و سودمند مشترک.[۷]

 

همچنین موضوع قرارداد می ­تواند وضعیت این عوامل را نیز تغییر دهد به عنوان مثال عوامل چهارگانه فوق برای شرکت در یک قرارداد سرمایه ­گذاری مشترک می ­تواند با یک قرارداد تجاری برای همان شرکت متفاوت باشد. ارزیابی فرصت­ها نیز می ­تواند بر اساس شرایط بازار و خارج شدن رقبا از صحنه صورت گیرد. حضور رقبای جدی در بازار یکی از خطراتی است که می ­تواند در تعیین قدرت چانه­زنی مذاکره­کننده تاثیر مستقیمی داشته باشد.[۸]

 

 

 

 

 

 

 

گفتار دوم – راهبرد برانگیختن یا ترغیب طرف دیگر

 

 

 

از راهبردهای مربوط به مذاکرات اصولی راهبرد برانگیختن[۹] یا ترغیب طرف دیگر می­باشد که برای سرعت بخشیدن به حصول توافق به کار می­رود. بدین طریق که یکی از طرفین پیشنهاد نهایی خود را که متضمن امتیازات ویژه­ای است ارائه می­دهد و برخورداری از این امتیازات را به قبول فوری آن­ها مشروط می­ کند.این امتیازات می­توانند یک و یا چند عدد از امتیازات زیر باشند:

 

 

 

 

 

نصب مجانی ماشین­آلات یا تاسیسات خریداری شده؛

 

تعمیر رایگان آن­ها؛

 

عدم افزایش قیمت محصولات تا یک سال بعد؛

 

کارآموزی رایگان یا تربیت متخصص برای طرف دیگر بدون دریافت هزینه.

 

اما نکته­ای که باید به آن توجه داشت این است که باید موافقت فوری طرف مقابل را با معامله پیشنهادی درخواست نماید.(بدیهی است که تاخیر در قبول این درخواست مانع از آن خواهد شد که ارائه­دهنده پیشنهاد بر سر گفته­های خود باقی بماند)[۱۰]

 

 

 

 

 

گفتار سوم – راهبردهای مذاکره­کنندگان اصولی

 

 

 

همیشه راهبردهایی وجود دارد که توسط مذاکره­کنندگان اصولی به کار گرفته می­ شود و باعث موفقیت ایشان در مذاکرات گردیده و در نتیجه موجب تمییز آن­ها از دیگر مذاکره­کنندگان، نظیر مذاکره­کنندگان احساساتی و نرم و یا مذاکره­کنندگان عصبانی یا سخت و دیگر مذاکره­کنندگان می­گردد، که ما در زیر به معرفی این راهبردها خواهیم پرداخت:

 

مذاکره­کنندگان اصولی به جای اینکه به دنبال دشمنی و یا ایجاد دوستی باشند در جستجوی راه­حل هستند، طرفین به دنبال یک راه­حل قابل قبول برای خود هستند و نه صرف دستیابی به پیروزی در مذاکره، آن­ها باید منطقی امتیاز دهند و منطقی امتیاز بگیرند، مذاکره­کنندگان اصولی با اشخاص نرم و با مسائل سخت برخورد می­ کنند، ایشان راه حل­هایی را پیدا می­ کنند که منافع طرفین را تامین کند، باید به منافع خود فکر کنند نه به مواضع خود، این مذاکره­کنندگان به جای اینکه مواضع خود را دیکته نمایند و یا اینکه در پی پیشنهادات جدید باشند تا شاید طرف مقابل بپذیرد، زمینه ­های مورد علاقه طرفین را پیدا می­ کنند، آن­ها به جای اینکه صرفا به دنبال توجیه راه­حل­های خود باشند، باید تمامی راه­حل­های ممکن را پیدا کرده و بر راه حل مطلوب مشترکا توافق کنند،  باید در برابر اصول تسلیم باشند نه در برابر فشار و در نهایت ایشان به جای پافشاری بر مواضع خود، باید بر بکار گرفتن معیارهای منطقی پافشاری کنند.[۱۱]

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فصل پنجم: کلیات و اصول حقوق قراردادهای نفت و گاز

 

مبحث اول – ماهیت نفت و گاز

 

 

 

 

 

در این فصل از پژوهش بر آن شدیم تا به بررسی حقوق قراردادهای نفت و گاز به عنوان نمونه بسیار مهم و پر کاربرد قراردادهای تجاری بین ­المللی پرداخته و کلیات و ساختار آن را مورد واکاوی قرار دهیم تا بتوانیم گامی در جهت شناساندن این حوزه از گستره حقوق برداشته باشیم؛ بنابراین این فصل را با بررسی ماهیت ساختاری هیدروکربورها آغاز می­نماییم تا در ادامه به بیان ماهیت حقوقی آن­ها متمسک گردیم.

 

نفت و گاز طبیعی به همراه زغال سنگ از باقیمانده لاشه جاندارانی که در گذشته­های دور و نزدیک زندگی می­کرده ­اند، درست شده است. به همین دلیل است که این گونه مواد انرژی­زا را سوخت­های فسیلی نیز نام­گذاری کرده ­اند.(نظریه منشاءآلی نفت) ­بر این پایه استوار است که نفت از تغییر شکل پیکر جانوران و گیاهان گذشته به وجود آمده است. مطالعات فراوان و کشفیات جدید درباره نحوه تشکیل نفت نشان داده است که موجودات دریایی، مخصوصا جانداران آبی به نام <پلانگتون­ها> تقریبا منشا اصلی نفت در دنیا می­باشند؛ پلانگتون­ها دارای اسیدهای آلی هستند که گفته می­ شود مواد اصلی برای تشکیل نفت است. یکی از گروه­های عمده نفت­ ساز جلبگ­های دریایی هستند که معروف­ترین آن­ها انواع سبز و آبی و نوعی جلبگ به نام <دیاتمه> است. نظریه منشاء عالی زمانی کاملا تثبیت شد که گروهی از مواد آلی به نام <پرفرین­ها> در نفت کشف شدند. بررسی­های آزمایشگاهی نشان داده است که این مواد در دمای بیش از ۳۰۰ درجه سانتیگراد تجزیه می­شوند، بنابراین نمی­توان نفت را آنگونه که قبلا تصور می­شد، ناشی از عمل آتشفشانی یا واکنش­هایی که نیاز به حرارت زیاد دارند دانست.از طرف دیگر معلوم شده است که کلروفیل موجود در بافت­های گیاهی و همچنین هموگلوببین خون جانوران هر دو از دسته پرفرین­ها هستند. تمام این شواهد و دلایل نشان دهنده منشاء حیاتی مواد نفتی است.[۱۲]

 

 

 

کلیه مواد هیدروکربنی که در مخازن نفتی وجود دارند،    پترولیوم[۱۳] خوانده می­شوند، این کلمه در فارسی معادل مناسبی ندارد[۱۴] اما ترجمه تحت­اللفظی آن از لاتین به معنی سنگ نفت است که به مقادیر مختلف و به اشکال گاز، مایع و جامد در داخل طبقات زمین وجود دارد. از نظر شیمیایی دارای ترکیبی پیچیده از کربن، هیدروژن، گوگرد، اکسیژن و ازت است که عناصر نادر دیگری هم در ترکیب آن دخالت می­ کنند. بنابراین، نفت ترکیبی از هیدروکربون­ها با زنجیره­های بلند کربنی است که به دلیل پیوندهای کربنی، مقدار قابل توجهی انرژی در خود ذخیره می­ کند. به عبارت دیگر نفت، صرفنظر از ماهیت دقیق شیمیایی­اش به عنوان حامل انرژی در نظر گرفته می­ شود، اما به  طور دقیق، از مخلوطی از هیدروکربورها با وزن مولکولی بالا تشکیل می­ شود.[۱۵] حالت مایع آن به نفت خام معروف است که از مجموع هیدروکربن­های مایع سبک و سنگین ترکیب شده است. گاز طبیعی موجود در مخازن نفتی از هیدروکربن­های سبکتر که مهم­ترین آن­ها متان است، تشکیل یافته است. در مقابل، انواع نیمه جامد و جامد نفت از هیدروکربن­های سنگین ترکیب شده ­اند، مانند قیر.[۱۶]

 

 

 

 

 

 

 

مبحث دوم – تقسیم بندی صنایع نفت و گاز

 

 

 

صنعت نفت و گاز در یک تقسیم ­بندی عام به دو بخش بالادستی و پایین­دستی تقسیم می­گردد. از این رو، شرکت­های نفت و گاز ممکن است تنها در بخش بالادستی که شامل فعالیت­های حفاری، اکتشاف، توسعه و تولید می­گردد، فعال باشند یا اینکه در بخش پایین­دستی که شامل انتقال، پالایش و بازاریابی محصولات تولیدی می­گردند نیز فعالیت داشته باشند.[۱۷] به تبعیت از همین موضوع عملیات نفتی به دو گروه عمده تقسیم می­شوند:”عملیات بالادستی”[۱۸] و “عملیات پایین دستی”[۱۹]. برخی نیز دسته سومی را تحت عنوان “عملیات میان­دستی “[۲۰] به این دو مورد افزوده­اند. دسته اخیر در واقع بخشی از عملیات پایین­دستی بوده، مربوط به انتقال نفت و گاز یا فرایند تبدیل برای مقاصد انتقال است.[۲۱]

 

 

 

 

 

 

 

مبحث سوم – حقوق قراردادهای نفتی

 

 

 

نخستین چاه نفت توسط ادوین ال.دریک حفر و در سال ۱۹۵۹ به بهره ­برداری می­رسد و بدین ترتیب  اکتشاف و استخراج نفت به صورت یک صنعت به شیوه جدید آغاز می­گردد و افراد گوناگون تلاش خود جهت حفر چاه و دستیابی به ثروت را آغاز می­ کنند.[۲۲]

 

نفت، صحنه مرکزی برنامه ­ریزی و سیاست داخلی و بین ­المللی انرژی را برای بیش از یک صده تسخیر نموده است.[۲۳] منابع نفت و گاز توزیع جغرافیایی برابری در کره زمین ندارند[۲۴] و هیچ صنعتی مانند صناعت نفت متاثر از، و نیز موثر بر سیاست و روابط بین­الملل نبوده است، امری که بر انعقاد و اجرای عقود نفتی به وجه عام و قراردادهای منعقده در بخش بالادستی این صنعت بالذاته بین­المللی، به نحو خاص تاثیر مستقیم داشته است.[۲۵] صنایع نفت و گاز به دلیل ماهیت خاص خود، از جمله صنایعی هستند که نه تنها بازیگری استثنایی در معادلات سیاسی و اقتصادی بین­الملل محسوب می­شوند، بلکه نقش بسیار حیاتی در اقتصاد و سیاست داخلی کشورهای دارنده این منابع ایفا می­ کنند.[۲۶] صنعت نفت، صنعتی مرتبط با تجارت بین­الملل می­باشد که معمولا به وسیله استانداردهای خاص برای تنظیم اقدامات متنوعش حکمرانی می­نماید.[۲۷]

 

 

 

 

 

یکی از جلوه­های حاکمیت، صلاحیت انحصاری دولت­ها در بهره ­برداری از منابع طبیعی واقع در قلمرو آن­ها و به تبع آن بازداشتن دولت­های دیگر از استفاده آن منابع بدون رضایت دولت اخیر است. از جمله مهم­ترین منابع تحت حاکمیت دولت­ها، مخازن نفت و گاز می­باشد.[۲۸] دولت دارای حاکمیت مطلق نسبت به منابع سرزمینی بوده و این حاکمیت در چهره مالکیت دولت نسبت به این منابع رهنمون داشته، این امر به این معنا خواهد بود که تمامی عملیات ناظر به اکتشاف، توسعه، تولید و انتقال نفت و گاز بدون اجازه دولت ممکن نبوده و تمامی این عملیات تحت کنترل و نظارت مستمر و دقیق دولت به انجام خواهد رسید.[۲۹] و حقوق قراردادهای نفتی جولانگاهی از حقوق است که به بررسی این مبانی پرداخته و در جهت ایجاد تعادل و تعامل بین این مالکیت و حاکمیت از یک سو و تعهدات و حقوق سرمایه ­گذاران و شرکت­های بین ­المللی نفتی از سوی دیگر در حرکت بوده و به سمت اعتلای روابط قراردادی طرفین قراردادهای بین ­المللی نفت و گاز گام برمی­دارد.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

گفتار اول – Lex Petrolea چیست؟

 

 

 

Lex Petrolea را می­توان با اجمال و تسامح نوعی حقوق نفت ترجمه کرد. بانیان این نظریه بر این باورند که الگوهای رایج قراردادهای نفتی و رویه­ های متداول در معاملات نفتی و همچنین آرای داوری­های بین ­المللی مربوط به پرونده­های اختلافاتی که موضوع آن­ها با قراردادها و پروژه­ های نفتی پیوند داشته است، مجموعه ­ای از اصول حقوقی و رویه­ های عرفی مشترک به وجود آورده­اند که به طور اختصاصی در صنعت نفت کاربرد دارد. بر اساس این نظریه می­توان مجموعه اصول عرفی و قواعد حقوقی تطبیق یافته با ماهیت و ویژگی­های صنعت نفت و گاز را با تکیه بر عرفی بودن آن به عنوان یک نظام حقوقی مستقل و خودکفا با آثار الزام­آور در داوری­ها و قراردادها و معاملات نفتی به کار بست.[۳۰]

 

 

 

البته از نظر علمی دایره شمول و حدود و ثغور حقوق نفت بسیار فراتر از قراردادهای نفتی و قطعا به مراتب فراتر از داوری­های اختلافات نفتی است. برای فهم و تفسیر تعهدات طرفین یک قرارداد نفتی نمی­توان تنها به متن قرارداد و ضمایم آن بسنده کرد، بلکه باید دانست که متن قرارداد و ملحقات آن، تنها یکی از مولفه­های رابطه­های حقوقی بین طرفین است و هر قرارداد نفتی در بستری از الزامات بالادستی حقوقی و قانونی منعقد می­ شود که از آن به حقوق نفت تعبیر می­ شود. منشا و منبع برخی از این الزامات، نظام حقوقی داخلی کشورها و خاستگاه برخی دیگر تعهدات بین ­المللی دولت­ها در چارچوب حقوق بین­الملل است.اصولا می­توان گفت که حقوق نفت در مفهوم جامع خود چهار رکن اصلی دارد که با رعایت سلسله مراتب ابتدا در قانون اساسی، سپس در قوانین عادی،بعد در مقررات خاص مربوط به نفت و قراردادهای نفتی و بالاخره در تعهدات عرفی و متن قراردادهای بین ­المللی منعکس می­ شود.[۳۱]

 

 

 

 

 

 

 

گفتار دوم – نفت از آن کیست ؟

 

 

 

نظرات حقوقی مختلفی در خصوص مالکیت نفت و گاز در دنیا وجود دارد. برخی نظام­های حقوقی معتقد به مالکیت خصوصی این منابع می­باشند، همانند نظام حقوقی حاکم در ایالات متحده آمریکا، برخی دیگر از نظام­ها آن را متعلق به حاکم یا پادشاه می­دانند و در نهایت گروه دیگری هستند که آن را برای عموم مردم می­دانند. در فقه هم نظرات کم و بیش به همین منوال است. گروهی تابعیت معدن را تابع مالکیت زمین، گروه دیگر آن را از مشترکات عمومی و گروه دیگر آن را از انفال می­دانند.[۳۲]

 

امادر باب نظریه مالکیت خصوصی نفت و سیر تاریخی تکامل آن باید اشاره داشت که این نظریه در ابتدا در مجموعه قوانین انگلستان که ملهم از قواعد حقوق روم می­باشد و ناظر به این مطلب است که مالک هر زمین، مالک فضای محاذی آن نیز اطلاق می­گردد بنا گردید، بدین معنی که فضای هوایی و زیرزمینی نیز از آن صاحب عرصه است؛ این قاعده، قاعده «مالکیت در محل»[۳۳] نام دارد، طبق این قاعده مالک سطح زمین، مالک کلیه منابع موجود در زیر آن تا هر چه قدر که پایین رود محسوب خواهد شد.[۳۴] رفته رفته این نظریه به آمریکا راه پیدا کرد و همانند بسیاری از مبانی حقوقی در برخی کشور­های آمریکای لاتین نیز متداول گردید که از مهم­ترین این کشور­ها می­توان از کشور کلمبیا یاد کرد و پیرو این حرکت، قانون مدنی فرانسه نیز متاثر گردید و این موضوع به قانون مدنی ایران نیز تسری  پیدا کرد،اما در فرانسه و ایران با تصویب قانون معادن این نظریه نیز دگرگون گردید.[۳۵] فلذا با استثنا نمودن آمریکا و کلمبیا که در آن حق مالکیت هر شخص به مخاذن نفت واقع در زمین خودش بر طبق قانون اساسی به رسمیت شناخته شده است. بنابراین شاید بتوان گفت که در تمام کشور­های دنیا کلیه معادن از جمله نفت و گاز چون در ارتباط تنگاتنگ با مصالح عامه مردم و منافع ملی می­باشند در نتیجه، بهره برداری از آن­ها در عداد اختیارات دولت قرار گرفته است.[۳۶]

 

در جریان دعاوی شرکت­های بین ­المللی نفت علیه دولت­هایی که با خلع ید این شرکت­ها از منابع نفتی خود، آن­ها را از فعالیت در این حوزه ها منع نموده بودند،این شرکت­ها مدعی مالکیت بر این منابع و ثروت­های خدادادی بودند و لذا خواستار پرداخت غرامتی معادل ارزش روز این مخازن به عنوان غرامت بودند.اما بیانیه­های سازمان ملل و آرای داوری بین ­المللی مالکیت منابع نفتی را مشروع شناخت.

 

 

 

بر پایه اصل حاکمیت دائمی بر منابع طبیعی هیچ دولتی مجاز نیست بدون رضایت دولتی دیگر از منابع طبیعی آن بهره ­برداری کند و یا دولت مستقل دارای حاکمیت را از بهره ­برداری از منابع طبیعی خود باز دارد. یکی از این منابع طبیعی منابع هیدروکربنی­اند که در قلمرو سرزمینی یا دریایی کشوری قرار می­گیرد.[۳۷] به عبارت دیگر کشورها دارای حقوق حاکمه بر منابع طبیعی موجود در قلمرو سرزمینی­شان می­باشند؛ هر چند کشورهای صاحب منابع به جهات متعدد، اکتشاف، بهره ­برداری، فرآوری و توزیع محصولات مرتبط با بخش انرژی خود را به شرکت­ها یا سرمایه ­گذاران خارجی در قالب قراردادهای مختلف و در بازه زمانی مشخص واگذار می­نمایند.[۳۸] اما به نظر می­رسد اثر اصل حاکمیت ملت­ها بر منابع طبیعی آنان این است که دولت در این موارد می ­تواند با پرداخت هزینه­ های انجام شده به سرمایه­گذار و در جهت منافع و رفاه عمومی از آن­ها خلع ید نماید. نتیجه منطقی این اصل آن است که در دنیای امروز مالکیت بر منابع طبیعی کشورها توسط سرمایه­گذارن خارجی رویایی بر بادرفته است و دولت­ها به نمایندگی از ملت­ها تنها مالکان منابع و مخازن نفتی به شمار می­روند.[۳۹]

 

 

 

[۱] – آرین، شهرام، ۱۳۹۳، حسن نیت در حقوق بین­الملل، رساله دکتری رشته حقوق بین­الملل عمومی، دانشگاه آزاد اسلامی، واحد علوم تحقیقات،ص۱۳٫

 

۲- داراب پور، مهراب، ۱۳۹۱، قواعد عمومی حقوق تجارت و معاملات بازرگانی،چاپ اول،تهران،انتشارات جنگل،صص۵۵-۵۶٫

 

[۳] – مجتهدی، محمدرضا، ۱۳۸۳،تاثیر واژگان بازرگانی بین ­المللی بر حقوق قابل اعمال در بیع بین­المللی  و ماهیت حقوقی آنها،مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی،۶۶،ص۲۵۰٫

 

[۴] – مدیریت تدبیر، ۱۳۶۹، مروری بر فنون مذاکره: مذاکره با هیات­های خارجی، ظرافت ها، مشکلات، و راه حلها،مدیریت تدبیر،۲،صص۱۹-۲۰٫

 

[۵]- Strength, Weakness, Opportunities, Threats (SWOT)

 

[۶] – پاکدامن، رضا، ۱۳۸۴، مدیریت قراردادهای بین المللی، چاپ اول، تهران، شرکت چاپ و نشر بازرگانی وابسته به موسسه مطالعات و پژوهش های بازرگانی،ص۷۶٫

 

[۷] – جان پتریک دولن، ۱۳۹۱، مذاکره هوشمندانه،  ترجمه محمد ابراهیم گوهریان و اردوان پور جاماسب،  تهران، چاپ دوم، انتشارات نسل نواندیش،ص۳۰٫

 

۳- مدیریت تدبیر، ۱۳۶۹، مروری بر فنون مذاکره: مذاکره با هیات­های خارجی، ظرافت ها، مشکلات، و راه حلها،مدیریت تدبیر،۲،صص۵۰-۵۲٫

 

[۹] promoting

 

[۱۰] – کلود سلیش، ۱۳۷۷، آشنایی با فنون مذاکرات بازرگانی، مجله تعاون،ش ۸۴،ص۵۰٫

 

[۱۱] – وحیدی آل آقا،پیشین،ص۴۳٫

 

[۱۲] – معماریان، حسین، ۱۳۸۸، سفر نفت، کانون پرورش فکری کودکان، چاپ سوم،تهران،ص۹٫

 

[۱۳]PETROLEUM

 

[۱۴] – رضایی، محمدرضا،۱۳۸۴، زمین شناسی نفت، چاپ دوم، تهران، انتشارات علوی،ص۱٫

 

[۱۵] – منتظر، علی، ۱۳۸۰، روش های بیولوژیک رفع آلودگی نفت دریای خزر، مجموعه مقالات منابع نفت و گاز زیر نظر استاد شهابی،موسسه مطالعات دریای خزر،تهران.

 

[۱۶] – کاشانی، جواد، ۱۳۸۹، منابع مشترک نفت و گاز از منظر حقوق بین­الملل، چاپ اول، تهران، موسسه مطالعات و پژوهش­های حقوقی شهر دانش،ص۳۴٫

 

[۱۷] – اصغریان، مجتبی، ۱۳۹۱، حقوق نفت و گاز در ایالات متحده آمریکا(قراردادهای اجاره نفت و گاز)، انتشارات خرسندی، تهران، چاپ اول،ص۲۴٫

 

[۱۸] Upstream activities/contracts

 

[۱۹] Downstream activities/contracts

 

[۲۰] Midstream activities/contracts

 

[۲۱] – شیروی، عبدالحسین، امین مجد، فاطمه،۱۳۹۱ ، سرمایه ­گذاری خارجی در عملیات بالادستی نفت و گاز، مجله حقوق خصوصی،دوره۹،ش۲،ص۶٫

 

[۲۲] – شافع،میرشهبیز،۱۳۸۸،مالکیت خصوصی بر منابع نفت و گاز در حقوق ایالات متحده آمریکا،مجله پژوهش­های حقوقی،۱۶،ص۳۵۶٫

 

[۲۳] – Joseph P. Tomain and Richard.D.Cudahi, 2004, Energy Law in a nutshell, second edition, USA, by west a Thomson business (publishing co).

 

[۲۴] – شهبازی، آرامش، ۱۳۸۸، پیوند میان بخش انرژی و مقررات سازمان جهانی تجارت تحلیلی حقوقی از واقعیت و چشم اندازی حقوقی از تحولات، مجله پژوهش­های حقوقی،۱۶،ص۲۵۷٫

 

[۲۵] – فیروزمند،محمودرضا،۱۳۸۹،در جستجوی ثبات قراردادی:درس­هایی از شصت سال کشمکش میان سرمایه ­گذاران خارجی و دولت­های صاحب منافع نفتی،نخستین همایش ملی حقوق انرژی،تهران،دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران،اردیبهشت ماه،ص۹۵٫

 

[۲۶] – آریان­کیا، رضا، ۱۳۸۸، شروط داوری در سیر تحولات قراردادهای بین ­المللی نفت و گاز، مجله حقوقی بین­المللی،۴۱،ص۱۹۷٫

 

[۲۷] – Duru, Onyekachi Wisdom Ceazar, AN APPRAISAL OF THE LEGAL FRAMEWORK FOR                          THE REGULATION OF NIGERIAN OIL AND GAS INDUSTRY, WITH APPROPRIATE RECOMMENDATIONS, p.1.

 

[۲۸] – کاشانی، جواد، ۱۳۸۷،وضعیت حقوقی منابع نفت و گاز واقع در مرز بین کشورها،مجله حقوقی بین المللیٍ،ش۳۹،ص۱۶۵٫

 

[۲۹] – ایرانپور، فرهاد،۱۳۸۶، مبانی عمومی قراردادهای نفتی، فصلنامه حقوق مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، دوره ۳۷،ش۳،ص۱۱٫

 

[۳۰] – اسلامی، مسعود، ۱۳۹۳،نقدی بر نظریه های   LEX MERCATOREA و LEX PETROLEA در حقوق و قرارداد های بین المللی نفت، مجله حقوقی بین المللی،۵۰،ص۹٫

 

[۳۱] – اسلامی،همان،صص۲۶-۲۷٫

 

[۳۲] – امانی، مسعود، اسماعیلی، محسن، ۱۳۹۱،مطالعه تطبیقی مالکیت نفت و گاز در نظام های ملی و حقوق بین الملل،نامه مفید،۹۱،ص ۲۴٫

 

[۳۳] Ownership in/at place

 

[۳۴] – بیگ زاده،ابراهیم، بابایی، مجتبی،۱۳۹۰،رژیم حقوقی بهره ­برداری از منابع مشترک نفت و گاز فلات قاره:بهره ­برداری یک­جانبه یا همکاری؟،مجله تحقیقات حقوقی،ش۵،ص۱۶۹٫

 

[۳۵] – جعفریه،احمدرضا،۱۳۸۲،بررسی تطبیقی قراردادهای بین ­المللی نفتی ایران با قراردادهای نفتی سایر کشورها،پایان نامه کارشناسی ارشد،دانشگاه آزاد اسلامی واحد تهرا ن مرکزی.

 

[۳۶] – فرهنگی، حسین، ۱۳۵۵،حل و فصل اختلافات داوری در قراردادهای نفتی ایران، رساله دکترا، دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران.

 

[۳۷] – کاشانی، جواد، ۱۳۸۹، منابع مشترک نفت و گاز از منظر حقوق بین­الملل، چاپ اول، تهران، موسسه مطالعات و پژوهش­های حقوقی شهر دانش،ص۶۳٫

 

[۳۸] – شهبازی، آرامش، ۱۳۸۸، پیوند میان بخش انرژی و مقررات سازمان جهانی تجارت تحلیلی حقوقی از واقعیت و چشم اندازی حقوقی از تحولات، مجله پژوهش­های حقوقی،۱۶،

 

[۳۹] – امانی، مسعود، اسماعیلی، محسن، ۱۳۹۱،مطالعه تطبیقی مالکیت نفت و گاز در نظام های ملی و حقوق بین الملل،نامه مفید،۹۱،صص۲۴-۲۵٫