بررسی حدیث رفع از نظر سند و دلالت رفع مسئولیت

در قران کریم آیاتی وجود دارد که مورد استناد فقیهان و حقوق دانان در مسئله حجر قرار گرفته اند[۱] که ان جمله  : (( و ابتلو الیتامی حتی اذا بلغوا النکاح فان آنستم منهم رشدا فادفعوا الیهم اموالهم …)) [۲]

(پدر مردگان را مورد آزمایش قرار دهید ، تا به سن بلوغ برسند ؛ پس هرگاه رشد را نیز در آنان احراز نمودید ، اموالشان را به آنان پس بدهید .)

علاوه بر دلیل قرآنی احادیث و  روایات فراوانی در باره انواع محجورین وجود دارد که در کتابهای معتبر روایی و فقهی به تفصیل مورد تحقیق و بررسی قرار گرففته اند از جمله : (( رفع القلم عن ثلاثه: عن الصبی حتی یحتلم و عن المجنون حتی یفیق و عن النائم حتی ینتبه )) [۳]، از سه گروه قلم تکلیف برداشته شده (( احکام تکلیفی برداشته شده است ))،(( از کودک تا زمانی که محتلم شود و از دیوانه تا زمانی که بهبود یابد و از شخص خوابیده تا زمانی که بیدار شود )).

۱-۵-۱- دیدگاه فقها

۱-۵-۱-۱اسبااب حجر در فقه اسلامی : فقه امامیه

در فقه امامیه اسباب متعددی را از موجبات حجر دانسته اند امام معمولا فقهای امامیه در کتاب حجر ، شش سبب را ذکر می کنند که به اسباب شش گانه (سته)معروفند این اسباب عبارت اند از :

۱-صغر ۲- سفه ۳- جنون ۴- افلاس ۵- مرض متصل به موت و ۶- رقیت ( بردگی)[۴]

بعضی از فقها غیر از اسباب مذکور اسباب دیگری را هم برای حجر ذکر کرده اند مثل حجر راهن نسبت به عین مرهونه ، حجر خریدار نسبت به مبیع قبل از تادیه ثمن و حجر بایع نست به ثمن قبل از تسلیم مبیح و حجر مرتدی که توبه اش پذیرفته می شود (مرتد ملی )[۵]

شهید ثانی در مسالک ، پس از اینکه مانند دیگران شش سبب برای حجر نام می برد ،می فرماید : منحصر کردن اسباب حجر در ۶ امر ، جعلی و استقرایی است نه عقلی و اسباب دیگری هم غیر از اسباب شش گانه برای حجر وجود داردد و آنگاه موارد و مثالهایی را ذکر می کند که در آنها اسباب دیگری موجب حجر شده اند .

۱-۵-۱-۲- فقه عامه:

در فقه عامه نیز مانند فقه امامیه اسباب حجر متعدد است ، ولی روش فقهای عامه در احصا و شمارش اسباب حجر اندکی متفاوت است . معمولا با عنوان اسباب حجر از صغر ، جنون و سفه صحبت می کند و ضمنا اشاره می کند که اسباب دیگری هم مانند رقییت مرض متصل به موت و دین وجود دارد .المجله (مجله الاحکام العدلیه) که قانون مدنی کشور عثمانی سابق بوده و منبع معتبری در فقه حنفی است ،  در ماده ۹۵۷ به بعد ، اقصام محجورین را معرفی می کند . برخی از مفسران این قانون در شرح و تفسیر مواد یاد شده از ۷ سبب برای حجر نام برده اند .[۶] علاوه بر این در فصل دیگری از المجله ضمن مواد ۸۷۷ تا ۸۸۰ مریضی که مرض او متصل به موت باشد تا حدودی محجور شناخته شده است . برخی از فقهای عامه حجر را در معنی گسترده استعمال کرده و موارد بسیاری را برای حجر ذکر نموده اند که بیشتر آنها مربوط به حجری میشود که سبب آن نقص در ملکیت است ، مانند حجر مشتری نسبت به مبیع قبل از تأدیه ثمن و حجر بایع نسبت به ثمن قبل از تسلیم مبیع [۷] و حجر کسی که زمینی را برای دفع میت عاریه می دهد (که قبل از پوسیدن جسد میت نمی تواند آن را بفروشد) و حجر غاصب در مال خودش که آن را با مال مغصوب مخلوط کرده ، به طوری که جدا کردن آن ممکن نباشد ، پیش از تأدیه عوض مال مغصوب .

به هر حال در فقه عامه نیز اسباب معروف حجر عبارت اند از :صغر ، جنون ،که عته ( جنون نسبی )( هم در حکم آن است.

۱-۲-       گفتار دوم : حدیث رفع قلم در منابع فقهی

۱-۶-۱-          بررسی حدیث رفع قلم:

از ادله ای که قائلین به بطلان بیع صبی به آن استدلال کرده اند و حتی بعضی از فقها آن را دال بر سلب عبارت از صبی دانسته اند، «حدیث رفع قلم» است.

روآیاتی که جریان قلم بر صبی پس از بلوغ را مطرح کرده اند:

محمدبن ابراهیم بن اسحاق عن عبدالعزیز بن یحیی عن محمد بن زکریا عن احمد بن أبی عبدالله الکوفی عن سلیمان بن حفص المروزی عن الرضا علیه السلام:و آن الصبی لا یجری علیه القلم حتی یبلغ».

محمد بن علی بن محبوب عن محمد بن الحسین عن الحسن بن علی عن عمرو بن سعید عن مصدق بن صدفه عن عمار الساباطی عن أبی عبدالله علیه السلام قال: سئلته عن الغلام متی تجب علیه الصلاه قال علیه السلام: اذا أتی علیه ثلث عشره سنه فإن إحتلم قبل ذلک فقد وجبت علیه الصلوه و جری علیه القلم و الجاریه مثل ذلک آن أتی لها ثلث عشره سنه أو حاضت قبل ذلک فقد وجبت علیها الصلوه و جری علیها القلم» در ادامه بحث می بایست پیرامون وجه ارتفاع قلم چیست و اینکه متعلق رفع چیست بحث کرد.

مسئله اول، وجه ارتفاع قلم چیست؟

در این باره ۲ نظر مطرح شده است:

1. ۱٫ امتنان و لطف الهی

1. ۲٫ عدم شعور صبی

نظر اول، امتنان و لطف الهی:

برخی از فقها وجه ارتفاع قلم از صبی را امتنان و لطف الهی نسبت به او دانسته اند. ایشان دلیل اینکه متعلق رفع را مختص به احکام تکلیفی إلزامی دانسته اند؛ تناسب ارتفاع احکام إلزامی با امتنان و تفضل بیان کرده اند و به همین خاطر و به سبب تنافی رفع احکام غیر إلزامی و احکام وضعی با امتنان، این امور را متعلق رفع نمی دانند.

نقد:
بر این قول ۲ اشکال وارد است:

• اینکه در ظاهر خبر هیچ دلالت یا وجه معتبری بر این که ارتفاع قلم از باب امتنان و لطف باشد، نیست.
  ۲- قائلین به این نظر، دلیل خاصی بر اینکه ارتفاع قلم از باب امتنان و لطف باشد ارائه نکرده اند و لذا این مطلب که احکام وضعی و یا تکلیفی غیر إلزامی به خاطر منافات با امتنان مرفوع نیست، بلا دلیل است.

نظر دوم، عدم شعور صبی:

برخی دیگر از فقها نیز، وجه ارتفاع قلم را عدم شعور صبی دانسته اند.

توضیح مطلب اینکه ظاهراً ارتفاع قلم از صبی به خاطر صباوه و در مورد مجنون به سبب جنون و در مورد نائم به دلیل نوم است که قدر مشترک در این ۳ موضوع، «عدم شعور» است.

به نظر می رسد این مطلب را بتوان به ۲ دلیل ترجیح داد:

۱- وصف مشعر به علیت است و از آن جا که در روآیات هم از قید صبی استفاده شده است می توان این وصف را حداقل مؤیدی بر این مطلب دانست.

۲- آنچه شیخ مفید در ارشاد آورده است که «عن علی علیه السلام: رفع القلم عن المجنون حتی یفیق و انها مغلوبه علی عقلها و نفسها» که در این روایت، رفع را تعلیل به نقصان عقل مجنون نموده اند.

[۱] شهابی ، محمود ، ادوار فقه جلد ۲ ص ۱۴۷ تا ۱۵۰ و اردبیلی ، مقدس ، زبده البیان فی احکام القرآن ص ۳۱۸ و ۳۱۹ و العقود المسماه ص ۴۰۳

[۲] نساء ۶

[۳] جواهر الکلام ؛ جلد ۲۶ ص ۱۰

{این حدیث با عبارت مشابهی نیز نقل شده است : عن القلم یرفع عن الثلاثه : عن الصبی حتی یحتلم و عن المجنون حتی یفیق و عن لنائم حتی یستیقظ  ( و سائل الشیعه ، ج۱ ، ص ۳۲ حدیث ۱۱) }

[۴] جواهر الکلام ج ۲۶ ص ۴ و ایضاح الفواید ،  ج ۲ ص ۵۰ و شرایع الاسلام ج ۲ ص ۹۹ و شرح لمعه ج ۱ ص ۴۱۶

[۵] شرح لمعه ج ۱ ص۴۱۶

[۶] علی حیدر ، رئیس اول دیوان تمییز و وزیر دادگستری دولت عثمانی و مدرس مجله الاحکام العدلیه

[۷][۷] الفقه علی مذاهب الاربعه ، ج۲،ص ۳۴۹

جزای نقدی نیز جزء کیفرهایی است که بکاریا پیشنهاد می کند و معتقد است این کیفر به ویژه برای سرقت های بدون خشونت مناسب است «زیرا کسی که در جست وجوی ثروت اندوزی با اموال دیگری است باید شاهد کم وناچیز شدن اموال خود باشد.» (پرادل،۱۳۸۱ ، ۴۶)

جزای نقدی، جریمه نقدی یا مجازات نقدی که هر سه اصطلاح در قوانین به کار می رود، عبارتست از الزام محکوم علیه به استناد حکم محکومیت به پرداختن مبلغی وجه نقد به نفع دولت. (اردبیلی، ۱۳۸۴، ۱۶۷) امتیاز این کیفر در فساد انگیز نبودن آن است و اینکه می تواند به سرعت و آسانی بزهکارانی را که جرایم مهمی انجام نداده باشند، متنبه کند و در عین حال دولت را از تراکم زندانیان برهاند. ایجاد تناسب میان جرم و مجازات نقدی از هر مجازات دیگری آسانتر و قابلیت انطباق آن با شدت تقصیر زیاد است. کیفر جزای نقدی، کمکی به خزانه دولت است. اگرچه مخالفان معتقدند که این کیفر ثروتمندان را مغرور و مستمندان را مایوس می کند. (اردبیلی،۱۳۸۴، ۱۶۸؛ نوربها، ۱۳۸۵، ۳۷۰) قابلیت اجرا در مورد محکومیت های غیابی در مواردی که مجرم از مجازات فـرار می کند و مالی از او برجای می ماند، قابلیت جـبران در مورد اشـتباهات قضـایی از دیگر مزیت های کیفر جزای نقدی است. (محدث، ۱۳۸۸، ۲۹-۲۸)

حکم به جزای نقدی به عنوان یکی از گزینه های جایگزین حبس در ماده ۸۶ قانون مجازات ۱۳۹۲ متناسب با نوع جرم ارتکابی، حداکثر تا هفتاد و دو میلیون ریال تعیین شده است. به موجب این ماده:

الف- در جرائمی که مجازات قانونی آنها حداکثر سه ماه حبس است، تا نه میلیون ریال،

ب- در جرائمی که مجازات قانونی آنها نود و یک روز تا شش ماه حبس است و جرائمی که نوع و میزان تعزیر آنها در قوانین موضوعه تعیین نشده است، از نه میلیون تا هجده میلیون ریال،

پ-در جرائمی که مجازات قانونی آنها بیش از شش ماه تا یک سال است، از هجده میلیون تا سی وشش میلیون ریال،

ت- در جرائم غیرعمدی که مجازات قانونی آنها بیش از یک سال است، از سی و شش میلیون تا هفتاد و دو میلیون ریال جزای نقدی تعیین می شود.

در آمریکا به‏طور کلی جریمه‏های مقرر شده به وسیله دادگاه مبالغ معینی هستند که به وسیله قانون برای جرایم خاصی در نظر گرفته شده‏اند. میزان‏ جریمه قبل از این‏که به استطاعت یا تمکن مالی بزهکار توجه نماید به نوع جرم بستگی دارد. (شمس زاده علوی، ۱۳۸۸، ۳۶) در این کشور جزای نقدی اغلب برای جرائم جزئی در نظر گرفته شده است. جزای نقدی تقریبا در انحصار جرایم و تخلف های رانندگی می باشد و در بسیاری از دادگاه ها به دلیل تخطی از قانون تحمیل می شود. جزای نقدی در آمریکا شامل هزینه های دادگاه، حق الزحمه ها، خسارات و پرداخت خسارت قربانی و نیز هزینه های مختلف نظارت و دیده بانی می شود. (Tonry, 1999, 14)   

تا کنون، جزای نقدی چه هنگامی که به عنوان کیفری مستقل در کنار حبس قرار داشته و قاضی را مخیر به انتخاب یکی از این دو می نموده و چه به عنوان جایگزین حبس در نظر گرفته شده، اگرچه در مواردی موجب تجری مجرمان و کم اهمیت شدن جرم شده است، با این وجود توانسته است نقش بسیار موثری در کاهش محکومیت به کیفر حبس هم در ایران و هم در آمریکا داشته باشد، به طوری که وجود این کیفر ضرورتی غیر قابل انکار است.

     بخش پنجم: جزای نقدی روزانه

با توجه به ایراداتی از جمله خدشه بر اصل برابری بزهکاران، که به کیفر جزای نقدی وارد بود، امروزه تدبیر جدیدی تحت عنوان جریمه های روزانه در کنار جریمه مقطوع ابداع شده است. (نجفی ابرند آبادی، ۱۳۹۱، ۵۷۵)

کشور فنلاند نخستین کشوری است که در سال ۱۹۲۱ نظام جریمه روزانه را معرفی کرد. دلیل اصلی معرفی چنین کیفری را می توان کاهش سریع ارزش پول آن کشور دانست چرا که در مقایسه با جزای نقدی ثابت به سادگی قابلیت سازگاری باتغییرات ناشی از تورم یا رکود اقتصادی را دارا بود.

(محدث، ۱۳۸۸، ۴۶)

این کیفر را به این دلیل جزای نقدی روزانه نامیده اند که؛ میزان آن با درآمد روزانه مجرم ارتباط و پیوستگی دارد. بنابراین پرداخت روزانه مبلغی پول به دولت به عنوان مجازات است که با شدت جرم ارتکابی و میزان درآمد روزانه مجرم ارتباط دارد. (حاجی تبار فیروز جایی،۱۳۸۶، ۱۴۹)

این گزینه کیفری که شیوه اجرای آن عادلانه می باشد، اثر تربیتی و اصلاحی پایدارتری را به همراه دارد؛ زیرا محکوم علیه هر روز سنگینی و محدودیت ناشی از مجازات را احساس می کند و پرداخت ماهانه در هر مرتبه برای محکوم، خود یک هشدار تازه است. همچنین مانع از روانه شدن افراد عاجز از پرداخت جزای نقدی به زندان می شود.

میزان جزای نقدی بر اساس دو معیار یا در دو مرحله تعیین می شود. مرحله نخست؛ قاضی بر حسب نوع و اهمیت جرم، شمار روزهای پرداخت جریمه را در یک محدوده قانونی (حداقل و حداکثر) معین می کند. در مرحله دوم؛ قاضی به تناسب درآمد مجرم، مبلغ جریمـه روزانه را تعیین می کند. یعـنی از مجمـوع درآمـد او مقـداری را برای فراهـم کردن مخـارج مجرم و خانواده اش کنار می گذارد و بقیه را به عنوان جریمه از آن کسر می کند سپس این میزان را در شمار روزهایی که از قبل تعیین کرده ضرب می کند و به این شـکل مجموع جریمه ای را که مجرم باید بپردازد تعیین می کند. (حاجی تبار فیروز جایی،۱۳۸۶، ۱۵۲-۱۵۱)

ماده ۸۵ قانون جدید مجازات ایران، میزان جزای نقدی را یک هشتم تا یک چهارم درآمد روزانه محکوم تعیین کرده و به تناسب جرم ارتکابی، حداکثر تعداد روزهایی که می توان مجرم را به آن محکوم کرد هزار و چهارصد و چهل روز قرار داده است. البته به موجب تبصره این ماده نحوه پرداخت این جزای نقدی به صورت روزانه نمی باشد بلکه در پایان هر ماه ظرف مدت ۱۰ روز با نظارت اجرای احکام وصول می گردد. به موجب این ماده:

الف-در جرائمی که مجازات قانونی آنها حداکثر سه ماه حبس است، تایکصد و هشتاد روز،

ب- در جرائمی که مجازات قانونی آنها نود و یک روز تا شش ماه حبس است و جرائمی که نوع و میزان تعزیر آنها در قوانین موضوعه تعیین نشده است، یکصد و هشتاد تا سیصد و شصت روز،

پ-در جرائمی که مجازات قانونی آنها بیش از شش ماه تا یک سال است، سیصد و شصت تا هفتصد و بیست روز،

ت- در جرائم غیرعمدی که مجازات قانونی آنها بیش از یک سال است، هفتصد و بیست تا هزار و چهارصد و چهل روز، می توان مجرم به جزای نقدی روزانه محکوم کرد.

در آمریکا نیز در سیستم پرداخت جزای نقدی روزانه دادگاه بر اساس شدت جرم ارتکابی توسط بزهکار و نیز میزان درآمد روزانه او، تعیین می‏کند که میزان‏ جریمه چقدر باشد. جالب این‏که تصمیم ابتدایی دادگاه در خصوص میزان جریمه‏ پرداختی توسط بزهکار به صورت روزانه قابلیت تجدیدنظر     )                                       Zedlewski, 2010, 1-2)با توجه‏ به اوضاع مالی بزهـکار را داراسـت.

از نقاط قوت جریمه روزانه این است که به وسیله آن می توان عدالت را به گونه ای مساوی در حق مجرمین اجرا کرد و جریمه برای مجرم ثروتمند و فقیر متناسب با خودشان تعیین می شود. این کیفر متنبه کننده است و از زندان های با هزینه زیاد به خوبی جلوگیری خواهد کرد. اما این روش نقاط ضعفی را نیز خواهد داشت. از جمله این که نیاز است که سازمانی با سیستم جمع آوری سالم وجـود داشـته باشـد. دیگر اینکه غالبا مجرمان باید اجبار شوند تا این جریمه را بپردازند و از همه مهم تر اینکه اجرای چنین روشی ممکن است یک سری مخارج کوتاه مدت غیر قابل پیش بینی داشته باشد که هزینه آن نیز ممکن است زیاد شود. (Zedlewski, 2010, 8)

اما یکی از محدودیت هایی که برای اجرای این روش در آمریکا بیان شده است این است که برای تعیین میزان جریمه اطلاعت محدودی از درآمد مجرم در دسترس است. مرکز IRS  که این اطلاعات را در دست دارد، مجاز نیست که آن ها در اختیار دادگاه ها قرار دهد. قوانین فدرال و ایالتی مجاز نیستند که مراکز مالی اطلاعات مشتریان را در اختیار کسی بگذارند. به همین دلیل بسیاری از اوقات میزان این جریمه بر اساس آنچه که خود مجـرم گفته اسـت تعیین می شـود. با این حال دادگاه ها می توانند قضیه را بیشتر بررسی نمایند و به عنوان مثال چنانچه کسی ادعای کمی حقـوق دارد، در حالیکه متوجه شـوند که او زندگی مرفه و مجللی دارد یا لباس های خـوب برتن می کند، می توانند با دقت بیشتری موضوع را بررسی نمایند. (Zedlewski, 2010, 9)

با توجه به همه مطالبی که گفته شد به نظر می رسد مزایای جزای نقدی روزانه نیز بسیار بیشتر از معایب آن اسـت و اعمال آن به طور قطـع می تواند اثرات مطلوب و موثری در کاهش جمعیت زندان ها و جلوگیری از اثرات بد زندان داشته باشد.

بخش ششم: محرومیت از حقوق اجتماعی

محرومیت از حقوق اجتماعی در معنای عام آن عبارت است از مجازاتهای محدود کننده آزادی، سالب حقوق شغلی و خدمات  عمومی (حاجی تبار فیروز جایی،۱۳۸۶، ۱۲۲)

محرومیت از حقوق اجتماعی در ایران، تا کنون بیشتر به عنوان مجازات تبعی و تکمیلی و گاهی نیز به عنوان مجازات اصلی مورد استفاده قرار می گرفت، اما به موجب ماده ۶۳ قانون مجازات جدید، یکی از جایگزین های حبس است و به نظر نمی رسد که به عنوان جایگزین، معنای عام آن مدنظر قانونگذار باشد چرا که ماده ۲۶ که حقوق اجتماعی موضوع قانون را برمی شمارد، بیشتر از همه ناظر بر اشتغال، انتخاب و عضویت است ومواردی چون منع اقامت درمحـل معین یا اقامت اجباری و… را که مشمول معنای عام حقوق اجتماعی می شوند، در بر نمی گیرد. بر اساس ماده ۲۶ قانون مجازات حقوق اجتماعی عبارت است از:

«الف- داوطلب شدن در انتخابات ریاست جمهوری، مجلس خبرگان رهبری، مجلس شورای اسلامی و شوراهای اسلامی شهر و روستا

ب- عضویت در شورای نگهبان، مجمع تشخیص مصلحت نظام یا هیأت دولت و تصدی معاونت رئیس جمهور

پ- تصدی ریاست قوه قضائیه، دادستانی کل کشور، ریاست دیوان عالی کشور و ریاست دیوان عدالت اداری

ت- انتخاب شدن یا عضویت در انجمن‌ها، شوراها، احزاب و جمعیت‌ها به‌موجب قانون یا با رأی مردم

ث- عضویت در هیأت های منصفه و امناء و شوراهای حل اختلاف

ج- اشتغال به‌عنوان مدیر مسؤول یا سردبیر رسانه‌های گروهی

چ- استخدام و یا اشتغال در کلیه دستگاه های حکومتی اعم از قوای سه گانه و سازمان‌ها و شرکتهای وابسته به آنها، صدا وسیمای جمهوری اسلامی ایران، نیروهای مسلح و سایر نهادهای تحت نظر رهبری، شهرداری‌ها و مؤسسات مأمور به خدمات عمومی و دستگاه های مسـتلزم تصـریح یا ذکر نام برای شمول قانون بر آن ها

ح- اشتغال به عنوان وکیل دادگستری و تصدی دفاتر ثبت اسناد رسمی و ازدواج و طلاق و دفتریاری

خ- انتخاب شدن به سمت قیم، امین، متولی، ناظر یا متصدی موقوفات عام

د- انتخاب شدن به سمت داوری یا کارشناسی در مراجع رسمی

ذ- استفاده از نشانهای دولتی و عناوین افتخاری

ر- تأسیس، اداره یا عضویت در هیأت مدیره شرکت های دولتی، تعاونی و خصوصی یا ثبت نام تجارتی یا مؤسسه آموزشی، پژوهشی، فرهنگی و علمی»

سلب و محرومیت از حقوق اجتماعی به دو شکل قابل تصور است محرومیت محدود و محرومیت مطلق. محرومیت محدود یعنی سلب و محروم کردن شخص از اجرا و استیفای برخی از حقوق اجتماعی نه کلیه حقوق که هم می تواند به صورت دایمی باشد و هم موقت و برای مدتی معین. اما محرومیت مطلق عبارت است از سلب و محروم کردن شخص از کلیه حقوق اجتماعی. این نوع محرومیت نیز ممکن است به صورت موقت از کلیه حقوق باشد یا دایم. محرومیت مطلق به صورت دایم به منزله شبه مرگ مدنی می باشد و نباید آن را به عنوان ضمانت اجرا در نظر گرفت. (حاجی تبار فیروزجایی، ۱۳۸۶، ۱۲۵-۱۲۴)

سلب حقوق اجتماعی به عنوان ضمانت اجرای برخی از اعمال مجرمانه خواه در نتیجه اعمال این حقوق یا فعالیت های دیگر حادث شده باشد، به کار گرفته می شود تا ضمن تنبیه مجرم از جهت بازدارندگی فردی و عمـومی، مجـرم را از فعالیت ها و محیط هایی که اعمال مجـرمانه را تسـهیل می کند، دور سازد. این کیفر نسبت به کسانی که از فعالیت های اقتصادی و سیاسی و فرهنگی گسترده ای برخوردارند و موقعیت های بالای اجتماعـی و شغلی دارند می تواند به اندازه کافی ارعاب انگیز و بازدارنده باشـد اما نسـبت به افـرادی که از چنین موقعیت هایی برخـوردار نیستند نمی تواند آنگونه که باید  موثر واقع شود. (تیرگر فاخری، ۱۳۸۳، ۵۱ و ۵۶)

عدم تعیین مدت محرومیت از حقوق اجتماعی در حقوق ایران و وانهادن آن به اختیار دادگاه ها بیشتر آن را به صورت یک اقدام تامینی در می آورد که بدون در نظر داشتن اصل قانونی بودن مجازات با توجه به حالت خطرناک و خصوصیات مجرم و متناسب با جرم، دادگاه مدت آن را تعیین می کند. در مقام جایگزینی مجازات سالب آزادی با توجه به تعیین حداقل و حداکثر آن در قانون، اصولا دادگاه ها باید با ارزیابی دقیق، تناسب لازم را بین مدت مجازات حبس و جایگزین آن با رعایت حال متهم برقرار نمایند. به نظر می رسد بهتر است حداقل و حداکثری برای این مدت تعیین شود و امکان لغو مشروط محرومیت از حقوق اجتماعی در دوره ای خاص پیش بینی شود تا در صورتی که در مدت تعیین شده یا در دوره مشروط، بهبودی در رفتار و کردار محکوم علیه مشاهده شود از ادامه آن صرف نظر نموده و ادامه آن با نظر دادگاه در صورت تخلف از حکم دادگاه یا رفتار سوء در مدت صورت پذیرد. در این صورت می توان به ارزش اصلاحی و پیشگیرانه آن که یکی از هدف های سیاست جایگزینی می باشد امیدوار بود. (تیرگر فاخری، ۱۳۸۳، ۵۵ و ۵۷)

«محرومیت از اشتغال به کسب یا شغل یا حرفه از جنبه ارعاب و بازدارندگی ضمانت اجرای مفیدی محسوب می شود که نه تنها از پرداختن به برخی مشاغل که زمینه اعمال مجرمانه را فراهـم می کند ممانعت می نماید، بلکه به لحاظ تنگنایی که در معیشـت محکوم علیه و خانواده اش ایجاد می کند به اندازه کافی رنج و مشقت را به محکوم تحمیل نموده و می تواند مانع تکرار جرم گردد.» یکی دیگر از مـزیت های این کیفـر این اسـت که؛ «کسـی که از خدمات دولتی محـروم می شـود می تواند در بخش های خدماتی، صنعتی، بازرگانی خصـوصـی، واحد های صـنفی و همچـنین نظـام های حرفه ای به اشتغال بپردازد.» (تیرگر فاخری، ۱۳۸۳، ۵۷ و ۵۹)

متاسفانه در رابطه با اینکه آیا چنین ضمانت اجرایی به عنوان جایگزین در حقوق آمریکا هست یا خیر، منبعی یافت نشد.

     بخش هفتم: حبس خانگی و نظارت الکترونیکی

    در فصل دوم به گونه ای مختصر در رابطه با نظارت الکترونیکی توضیح داده و گفته شد که نظارت الکترونیکی در ایران در زمره کیفرهای جایگزین پیش بینی نشده و در قانون مجازات اسلامی پس از آزادی مشروط از این شیوه نیز نام برده شده است لذا باید در حقوق ایران آن را به عنوان یکی از تدابیر جایگزین در نظر گرفت که مستقل از آزادی مشروط، تعلیق و… قابلیت اجرا دارد. اما در آمریکا این شیوه همراه با حبس خانگی اجرا می شود، لذا ناگزیر باید در کنار معرفی کیفر حبس خانگی به نظارت الکترونیکی نیز اشاره ای داشته باشیم.

حبس خانگی که بازداشت یا حبس در منزل نیز نامیده می شود، از سوی برخی کشورها در اواخر سده بیستم به ویژه ایالات متحده پیشنهاد و اجرا شده است. به موجب این کیفر محـکوم علیه ملزم می گردد که در غیر ساعات کاری، در منزل ماندگار بوده و از آن فضا خارج نشود یا حق رفت و آمد در طول شب برای مدتی معین از وی سلب گردد. (ساعد، ۱۳۹۰)

لازم به ذکر است که قرآن کریم نیز از حبس در منزل به عنوان یک کیفر یاد می کند. آیه ۱۵ سوره نساء در مورد زنانی که مرتکب اعمال خلاف عفت می شوند می فرماید: «آنها را در خانه نگه دارید تا مرگ آنها را در یابد» و البته این حکم اولیه برای کیفر این زنان بوده است. ولی ایرادی ندارد که در کشورهای اسلامی از جمله ایران با ملاحظه قوانین و دستورات شرع از این کیفر برای مجازات جرایم دیگر استفاده نمایند.

«برای نظارت بر اشخاص تحت شمول این مجازات و اجرای کیفر تحمیلی شیوه های چندی پیش بینی شده است تا از رهگذر آنها بتوان محکوم علیه را تحت نظارت داشت. به عنوان نمونه، از ابزارهایی نظیر علامت دهنده پیاپی، وسیله تماس برنامه ریزی شده که شامل تکنولوژی تایید صدا، مچ بند که به گونه ای برنامه ریزی می شود که کد مخصوصی را به تلفن تماس منتقل می سازد، بازو بند که به جعبه های متصل به تلفن وصل می شود و نیز علامت رادیویی و دستگاه صدا دهنده استفاده می گردد.» (ساعد، ۱۳۹۰)

نظارت الکترونیکی می‏تواند به دو صورت فعال یا غیرفعال‏ به کار گرفته شود. زمانی نظارت فعال

تلقی می‏گردد که مؤسسه‏ نظارت‏کننده مراحل مختلف مؤثری را برای نظارت بزهکار به کار گیرد. فرستنده به قسمتی از بدن بزهکار وصل می‏گردد که پیام‏هایی‏ الکترونیکی به وسیله تلفن محل سکونت بزهکار برای مؤسسه ناظر در طول ساعاتی که بزهکار تحت محدودیت‏هایی در منزل می‏باشد می‏فرستد. زمانی که مؤسسه ناظر به بزهکار محکوم تلفن می‏زند، فرستنده بایستی در محلی که تجهیزات مانیتور قرار گرفته حضور داشته باشد تا این‏که حضور بزهکار در محل را تأیید نماید.   در نظارت غیرفعال بزهکار به فرستنده‏ای مجهز می‏گردد که پیام‏های‏ مستمری به مرکز ناظر می‏فرستد و تعداد این پیام‏ها در دستگاه‏ گیرنده ثبت می‏گردد. اگر میزان متوسط پیام‏ها کمتر از حد معمول‏ باشد که این اتفاق زمانی رخ می‏دهد که بزهکار در محل استقرار تجهیزات که همان محل سکونت وی می‏باشد حضور نداشته باشد، دستگاه مستقر در آژانس نظارتی فعال می‏گردد. به‏کارگیری گسترده نظارت الکترونیکی به عنوان مجازات و استفاده‏ از مجازاتی مثل حبس در منزل، اثرات خود را در خصوص بزهکاران‏ به عادت به‏خوبی نشان می‏دهد. (شمس زاده علوی، ۱۳۸۸، ۳۵)

     «در آمریکا برخی از ایالت ها از جمله فلوریدا، اوکلاهما، کنتالی و کالیفرنیا برنامه های حبس خانگی را به عنوان یک ضمانت اجرای بینابین پذیرفته و آن را گسترش داده اند. برنامه های حبــس خانگی در نیمه ی دهه ی ۱۹۸۰ به سرعت گسترش یافت. نخستین برنامه ها محدود بوده و شامل ۳۰ تا ۵۰  مجرم می شد. به مرور زمان برنامه ها رشد کرده و پربارتر شدند. بزرگترین برنامه در ایالت فلوریدا اجرا شده است که در آن بیش از ۱۳ هزار مجرم در سال ۱۹۹۳ در حبس خانگی بودند و برنامه های همراه با نظارت الکترونیکی که در سال ۱۹۸۲ در هیچ یک ایالت ها وجود نداشت در سال ۱۹۸۶ در هفت ایالت و دراکتبر ۱۹۹۰ در پنجاه ایالت ایجاد شد. در نخستین برنامه ای که در ایالت فلوریدا اجـرا شـد زندانیان به شـرط شـرکت در برنامـه حبس در مـنزل پیش از موعـد آزاد می شدند. در این ایالت که در حال حاضر بزرگ ترین و متنوع ترین برنامه های حبــس در منزل اجرا می شود این برنامه ها به عنوان آخرین شانس بـرای مجرم عمل می کند که در غیر این صورت مجرم روانه ی زندان می شود. نظارت الکترونیکی در این برنامه  در آمریکا به بخش خصوصی واگذار شده است. برای دوری از خطر بیش تر کلانتری شهر یک برنامه ی بسیار محافظه کارانه مشتمل بر تنها ۳ در صد متوسط جمعیت زندان محلی ترتیب داد.

 این برنامه شامل انتخاب افراد طبق ضوابط زیر بود :

۱- تنها زندانیان نمونه واجد شرایط استفاده از حبس در منزل اند.

۲- زندانیان باید قراردادی امضا کنند که آنان را ملزم به رعایت قواعد محدود کننده می کند از جمله محدودیت رفت و آمد شبانه و آزمایش مواد مخدر.

۳- بهره وران حبس خانگی باید به مأموران اجازه دهند که برای نظارت و بررسی تجهیزات وارد خانه آنان شوند.

۴- بهره وران مسئوول پرداخت هزینه های نظارت به وسیله ی بخش خصوصی اند. (کاویار، ۱۳۸۴)

پیترسیلیل یکی از کسانی است که در این زمینه تحقیق کرده، در گزارشی که تسلیم مؤسسه ملی عدالت در ایالت متحده آمریکا کرده است، مزیت های حبس خانگی را انعـطاف پذیر بودن آن و این که می توان آن را با ضمانت اجراهای دیگر ترکیب کرده یا به تنهایی استفاده کرد، می داند. همچنین قابلیت استفاده آن برای مجرمان خاص مانند بیماران روحی و جسمی و اشخاص معلول و زنان باردار، بسیار مناسب است. آسانی اجرا و سرعت پاسخ دهی از مزیت های دیگر حبس خانگی محسوب می شود، زیرا مجرمان را می توان در صورت ضرورت به راحتی و با سرعت از برنامه خارج کرد. (کاویار، ۱۳۸۴)

با این وجود در آمریکا به عنوان کشوری که سال هاست این کیفر در نظام کیفری خود وارد کرده است، داده های قطعی مبنی بر این که حبس خانگی یک بازدارنده ی مؤثر در ارتکاب جرم است وجود ندارد. همچنین دلیل کافی مبنی بر این که این نهاد میزان تکرار جرم را کاهش داده است در دست نیست. در ارزیابی برنامه فلوریدا این نتیجه به دست آمده است که حکم نزدیک به ۱۰ درصد این افراد به دلیل تخلفات فنی طی ۱۸ ماه پس از شروع برنامه لغو شده است. در ارزیابی دیگری این نتیجه به دست آمد که میزان تکرار جرم در این برنامه نسبت به یک نمونه بررسی شده از بهره وران مؤسسه های اصلاحی تربیتی مشابه و یکسان است. همچنین به این کیفر به مانند سایر کیفرها انتقاداتی وارد است از جمله اینکه اثر بازدارندگی کمی دارد که البته این انتقاد ممکن است در بسیاری از کیفرها مطرح شود. با این همه به نظر می رسد که امتیاز های حبس خانگی بیش از معایب آن باشد. کاهش هزینه ها و کمک به جلوگیری از شلوغی بیش از اندازه نظام اصلاحی تربیتی در آمریکا و برخی کشورهای دیگر آزمایش و توسل بیشتر به این مجازات جایگزین را اجتناب ناپذیر کرده است. (کاویار، ۱۳۸۴) به نظر می رسد با وضع مقررات دقیق تر بتوان این کیفر را به گونه ای موثر که هم از بازدارندگی کافی برخوردار باشد و هم با حضور مجرم در اجتماع و کانون خانواده به گونه ای مناسب این کیفر را در جهت اصلاح و تربیت مجرم اجرا کرد.

«نتایج خوش بینانه ای را می توان در ارزیابی ضمانت اجرای حبس خانگی همراه با نظارت الکترونیکی اجرا شده در ایالت اورگن درباره ی مجرمان مواد مخدر که در تعلیق مراقبتی معمولی شکسـت خورده بودند پیدا کـرد. نتیجه این ارزیابی این است که سوء مصرف مواد مخدر در میان بهره وران حبس خانگی همراه با نظارت الکترونیکی از ۹۵ در صد در شروع حبس در منزل به ۳۲ درصد در پایان دوره رسیده است (کاویار، ۱۳۸۴)

همانطور که گفته شد، حبس خانگی همیشه با نظارت الکترونیکی همراه نیست. برای نمونه در اوت ۱۹۹۰ در ایالت فلوریدا ۱۰۵۴۹ نفر در حبس خانگی بودند که از این شمار فقط ۸۷۳ نفر تحت نظارت الکترونیکی قرار داشتند.( (Torny,1999,12

در لایحه مجازات های اجتماعی جایگزین زندان، حبس در منزل پیش بینی شده بود. تبصره ماده ۱۴ بیان می کرد: «دادگاه می تواند با توجه به ملاحظات شغلی و وضعیت محل سکونت، فرد را از پانزده روز تا حداکثر شش ماه در روزها یا ساعت های مشخص به حبس در منزل محکوم کند.مدت حبس مزبور در هر صورت نباید از دو شبانه روز یا چهل و هشت ساعت در هفته تجاوز کند.» در این لایحه حبس خانگی در مبحث دوره مراقبت پیش بینی شده بود و در واقع یکی از تدابیری بود که برای دوره مراقبت در نظر گرفته شده بود. اما این مورد در قانون مجازات اسلامی حذف گردید.

در پایان باید گفت که قوه قضاییه نقش و اهمیت موثری در اجرای موثر این جایگزین ها دارد. در واقع قضات هستند که درباره محکومیت افراد به جایگزین ها تصمیم می گیرند، لذا باید از اعتماد و ایمان کافی نسبت به جایگزین ها برخوردار باشند. هم چنین توجه به مشارکت عمومی و احترام به افکار عمومی نقش مهمی در اجرای موفقیت آمیز جایگزین ها دارد. زندان برای مردم به خوبی قابل درک است اما ممکن است داشتن یک ذهنیت شفاف و درست از جایگزین های حبس برای آنها دشوار باشد. به همین دلیل لازم است که مشکلات زندان برای مردم بازگو شود و بیان شود که بسیاری از زندانیان می توانند افراد مفیدی برای جامعه خود باشند.( استرن،۱۳۸۱، ص۶۶ و ۶۵ ) لذا باید از هم اکنون نسبت به فرهنگ سازی در این زمینه و آموزش به قضات، مسوولین، دانشجویان، مردم و در کل جامعه اقدام شود تا زمینه برای اجرای موفق این کیفرها فراهم گرددچرا که این کیفر ها که از آنهـا با عـنوان مجازات های اجتماعـی نیز یاد می شـود نیازمند مشـارکت همه افـراد جامعه می باشد.

در این فصل کیفرهای جایگزینی که در حقوق ایران و آمریکا برای حبس در نظر گرفته شده اند، در هقت بخش، خواهد آمد. اما لازم به ذکر است که به دلیل آنکه شرایط محکومیت به کیفرهای جایگزین، نحوه اعمال آنها و نتیجه ارتکاب جرم و تخلف از دستورات دادگاه در صورت محکومیت به آن ها، در ایران از مقررات یکسان و مشابهی پیروی می کند، برای پرهیز از طولانی شدن کلام و تکرار آنها در بخش های متفاوت، بخش اول این فصل به مقرراتی کلی در رابطه با کیفرهای جایگزین در ایران اختصاص داده شده است.

بخش اول: کلیاتی در مورد کیفرهای جایگزین در ایران

ماده ۶۴ قانون مجازات اسلامی می گوید: « مجازات‌های جایگزین حبس عبارت از دوره مراقبت، خدمات عمومی رایگان، جزای نقدی، جزای نقدی روزانه و محرومیت از حقوق اجتماعی است که در صورت گذشت شاکی و وجود جهات تخفیف با ملاحظه نوع جرم و کیفیت ارتکاب آن، آثار ناشی از جرم، سن، مهارت، وضعیت، شخصیت و سابقه مجرم، وضعیت بزه‌دیده و سایر اوضاع و احوال، تعیین و اجراء می‌شود.»

بنابراین برای انتخاب مجازات های جایگزین در حقوق ایران دو شرط اساسی وجود دارد: ۱٫گذشـت شاکی، ۲٫ وجود تخفیف. وجود تخفیف به معنای احراز یک یا چند جهت از جهات هشت گانه تخفیف چون: همکاری موثر متهم در شناسایی شرکا یا معاونان، ندامت، حسن سابقه و…، می باشد که در ماده ۳۷ قانون مجازات آمده است و در فصل اول بیان گردید. گذشت شاکی نیز یکی از هـمین جهات اسـت ولی ذکر آن به طور جداگانه در این ماده به این معناسـت که گذشـت شـاکی

است که می تواند به همراه یکی دیگر از جهات تخفیف مقدمه ای برای تعیین جایگزین ها باشد.

گفتار اول: قلمرو اعمال کیفرهای جایگزین

جایگزین های حبس را می توان به جایگزینهای قانونی و قضایی تقسیم کرد. در جایگزینی قانونی، قانونگذار با توجه به سیاست جنایی کشور با در نظر گرفتن ملاک هایی چون شدت و اهمیت جـرم ارتکابی، ویژگـی های فردی و شخصـیتی مجرم و…، قاضی را مکلف به جایگزین کـردن کیفـرهای مقرر در قانون به جای حبس می کند، اما در جایگزینی قضایی قانونگذار در کنار کیفر حبس، به قاضی اختیار می دهد تا در صورت احراز شرایط با در نظر گرفتن نوع، میزان شدت و…،کیفری را به جای حبس جایگزین نماید. (حاجی تبار فیروز جایی، ۱۳۸۶، ۷۵) بنابراین انتخاب و اجرای مجازات های جایگزین یا اجباری است یا اختیاری.

1. مجازات های جایگزین قانونی (اجباری)

به موجب مواد ۶۵، ۶۶، ۶۸ و ۶۹ قانون مجازات جدید: مرتکبین جرایم زیر به جای حبس به مجازات جایگزین حبس محکوم میگردند:

الف- جرایم عمدی که حداکثر  مجازات قانونی آن ها سه ماه حبس است؛

ب- جرایم عمدی که حداکثر مجازات قانونی آنها نود ویک روز تاشش ماه حبس است؛

ج- جرایم غیر عمدی که مجازات قانونی آن دوسال حبس یا کمتر از آن باشد؛

د- جرایمی که نوع یا میزان تعزیر آنها در شرع تعیین نشده است.

گاهی قانونگذار به جای تعیین نوع مجازات تعزیری و میزان یا مدت آن تنها به ذکر واژه تعزیر اکتفا می کند و عبارت تعزیر را به معنای کامل و فقهی آن یعنی “بما یراه الحاکم” به کار می برد. به عنوان مثال ماده ۶۸ قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰، بیان می کرد: « هرگاه مردیا زنی چهار بار نزد حاکم اقراربه زنا کند، محکوم به حد زنا خواهـد شـد و اگر کمتر از چهـار بار اقـرار نمـاید تعزیر می شود.» در این ماده قانونگذار نوع و میزان تعزیر را تعیین نکرده بود وقاضی می توانست به اختیار خود هـریک از مجازات های تعـزیری چون حبس، شلاق و…، را به هـر مدت و میزان که صـلاح می دانست تعیین کند. با تصویب این ماده قاضی مکـلف اسـت که هـرجا در قوانین موجـود با چنین مواردی برخورد کرد، مجرم را به یک یا دو مورد از مجازات های جایگزین محکوم کند.

اجباری بودن موارد مجازات های جایگزین مشروط به وجود شرایط مقرر در ماده ۶۴ و از جمله رضایت شاکی است. به واقع، مجازات های جایگزین به مثابه ابزاری ارفاقی برای محکوم است که در صورتی که حسن نیت خود را یا اخذ رضـایت از شـاکی یا شـکات اثبات کند مسـتحق این امتیاز می شود که بجای حبس قاضی وی را مشمول یکی از این جایگزین ها بکند. لذا، وقتی که رضایت شاکی یا شکات را اخذ نکرده باشد دیگر جایی برای اعمال مجازات های جایگزین وجود ندارد .

۲٫مجازات های جایگزین قضایی (اختیاری )

براساس مواد ۶۷ و ۶۸ قانون، دادگاه می تواند مرتکبین جرایم زیر را به جای حبس به مجازات جایگزین حبس محکوم کند:

الف- جرایم عمدی که حداکثر مجازات قانونی آنها بیش از شش ماه تا یک سال حبس است.

• جرایم غیر عمدی که مجازات قانونی آنها بیش از دو سال حبس باشد.

بنابر این همانگونه که ملاحظه می شود، امکان جایگزینی در جرایم عمدی و غیرعمدی وجود دارد. سوالی که در اینجا ممکن است به وجود بیاید، این است که آیا با تصویب مواد ۶۵ تا ۶۸ بندهای ۱و ۲ ماده ۳ قانون وصول برخی از درآمد های دولت مصوب ۱۳۷۳، نسخ می شود یا اینکه تخصیص زده می شود؟ به موجب بند ۱ ماده ۳ قانون وصول، مجازات جرایمی که حداکثر سه ماه حبس و یا مجازات تعزیری موضوع تخلفات رانندگی باشد،باید به جزای نقدی تبدیل شود.مواد ۶۵ و ۶۸ همین جرایم را مشمول حکم جایگزینی حبس کرده با این تفاوت که ماده ۶۸، کلیه جرایم غیرعمد را ذکر کرده و به جرایم راهنمایی رانندگی اکتفا نکرده است. همچنین براساس این مواد قاضی با گزینه های متنوع تری روبرو شـده اسـت به این مـعنا که قاضـی مـی تواند یکی از جایگزین های موجود در این فصل را انتخاب کند و محدود به تعیین جزای نقدی نیست؛ در حالی که به موجب ماده ۳ قانون وصول، جزای نقدی، تنها گزینه جایگزین است. اما باید توجه داشت که مجازات جایگزین حبس موقعی قابل اعمال است که محکوم ­علیه واجد شرایط تخفیف و شاکی خصوصی نیز گذشت کرده باشد. در غیر این صورت مجازات جایگزین اعمال نخواهد شد. بنایراین چنانچه مجازات در جرایم عمدی حداکثر سه ماه حبس باشد و شرایط اعمال مجازات جایگزین نباشد، دادگاه به اجبار مجازات را بر اساس بند ۱ ماده ۳، به جزای نقدی تبدیل می کند، در غیر این صورت چنانچه مجازات در جرایم عمدی حداکثر سه ماه حبس باشد و در جرایم غیرعمد تا دوسال حبس باشد به اجبار و در جـرایم غیر عمدی که مجازات قانونی آنها بیش از دو سال حبس باشد به صلاحدید قاضی به مجازات های جایگزین تبدیل می شود. بند ۲ ماده ۳ نیز با تصویب مواد ۶۶ و ۶۷ تخصیص زده می شود. به موجب بند ۲، هر گاه حداکثر مجازات بیش از نود و یک روز حبس و حداقل آن کمتر از این باشد، به اختیار دادگاه حکم به جزای نقدی می شود. چنانچه حداکثر مجازات جرم ارتکابی نود و یک روز تا یک سال حبس باشد و محکوم شرایط محکومیت به مجازات های جایگزین را داشته باشد، مشمول مواد ۶۶ و ۶۷ گردیده و در نتیجه مجرم حسب مـورد به اجبار یا به صـلاحدید قاضـی به یک یا دو مورد از کیفـرهای جایگـزین محـکوم می شود، وگرنه (جرایمی که حداقل مجازات آن کمتر از نود و یک روز و حداکثر آن بیش از یک سال باشد) مشمول بند ۲ ماده ۳ شده و قاضی تنها مختار به تعیین جزای نقدی یا کیفر حبس است.

گفتار دوم: ممنوعیت ها و محدودیت ها در انتخاب کیفرهای جایگزین

1. سابقه محکومیت کیفری: به موجب مواد ۶۶ و۶۷ قانون جدید، چنانچه مرتکب به دلیل ارتکاب جرم عمدی دارای:

الف- بیش از یک فقره سابقه محکومیت قطعی به حبس تا ۶ ماه یا جزای نقدی بیش از ده میلیون ریال (۰۰۰/۰۰۰/۱۰) یا شلاق تعزیری یا؛

• یک فقره سابقه محکومیت قطعی به حبس بیش از شش ماه یا حد یا قصاص یا پرداخت بیش از یک پنجم دیه؛باشد،

در این صورت در جرایمی که مجازات قانونی آنها نود ویک روز تاشش ماه حبس است، حکم به مجازات جایگزین نه تنها دیگر اجباری نیست بلکه ممنوع است و در جرایم عمدی که حداکثر مجازات قانونی آنها بیش از شش ماه تا یک سال حبس است قاضی دیگر اختیار تعیین کیفر جایگزین را نداشته و ناچار از دادن حکم به مجازات اصلی می باشد.

     ۲٫جرایم علیه امنیت:از دیگر موانعی که قاضی را از تعیین کیفرهای جایگزین باز می دارد این است که جرایم ارتکابی از نوع جرایم علیه امنیت داخلی یا خارجی کشور باشد. (ماده ۷۰) این دسته از جرایم در قانون مجازات اسلامی کتاب تعزیرات و مجازات های بازدارنده مصوب ۱۳۷۵ از ماده ۴۹۸ تا ۵۱۲ ذکر شده است.

3. تعدد جرایم: تعدد جرایم عمدی (نه جرایم غیر عمد) که مجازات قانونی حداقل یکی از آنها بیش از شش ماه حبس باشد یکی دیگر از موانع صدور حکم به مجازات جایگزین حبس است. (ماده ۷۱)

3. تعیین بیش از دو نوع مجازات جایگزین: به موجب تبصره ماده ۶۳ دادگاه نمی تواند به بیش از دو نوع از مجازات های جایگزین حکم دهد.

در آخر این مبحث باید گفت که براساس ماده ۷۲ این قانون، اگر شخصی مرتکب جرم عمدی شود که مجازات قانونی آن بیشتر از یک سال است، چنانچه موجبات تخفیف مجازات برای او وجود داشته باشد و در مجازات او تخفیف داده شود، هرچند به کمتر از یک سال تقلیل یابد، بازهم دادگاه نمی تواند به مجازات جایگزین حبس حکم نماید. البته تاکید می شود که این در صورتی است که شخص مرتکب جرم عمدی شده باشد، چرا که در جرایم غیر عمدی همانطور که در قبل گفته شد اگر مجازات قانونی تا دوسال حبس باشد، چه در مجازات او تخفیف داده شود و چه داده نشود، به اجبار به مجازات جایگزین حکم می شود و چنانچه مجازات آن بیش از دو سال باشد حکم به مجازات جایگزین اختیاری خواهد بود.

گفتار سوم: صدور حکم به کیفرهای جایگزین:

براساس ماده ۶۹ قانون مجازات اسلامی «دادگاه ضمن تعیین مجازات جایگزین مدت مجازات حبس را نیز تعیین می کند تا در صورت تعذر اجرای مجازات جایگزین، تخلف از دستورات یا عجز

از پرداخت جزای نقدی، مجازات حبس اجرا شود.»

ملاحظه می شود که تمهید این گونه مجازات ها به معنی کنار گذاری زندان و کیفر حبس نیست، بلکه تلاشی است برای متنوع ساختن گزینه های کیفری که قاضیان در اختیار دارند. (گودرزی بروجردی و مقدادی، ۱۳۸۴، ۱۳) و حتی ضـمانت عدم اجـرا یا تعـذر از اجـرای آنها، هـمان کیفر حبس است.

اما مواردی که باید در حکم دادگاه قید شود عبارتند از:

1. مجازات جایگزین، مدت یا میزان آن و سنخیت و تناسب آن با شرایط و کیفیات مقرر در ماده ۶۳ از جمله نوع جرم، سن مرتکب، مهارت و…؛ (ماده ۷۰ و تبصره ماده ۶۴)

1. مدت مجازات حبس (همین مورد ملاک تجدید نظر خواهی از حکم محکومیت به مجازات جایگزین خواهد بود.) (مواد ۷۰ و ۷۶)

1. آثار تبعیت و تخلف از مفاد حکم (تبصره ماده ۸۱)

گفتار چهارم: بازنگری در کیفرهای جایگزین

در راستای اجرای هرچه بهتر اصل فردی کردن مجازات ها و دستیابی به هدف اصلاح و بازاجتماعی شدن بزهکار، باید امکان بازبینی و تغییر در حکم، میزان یا مدت محکومیت بزهکار را فراهم کرد. در مواد ۷۶، ۷۹، ۸۰ و تبصره ۳ ماده ۸۳ قانون مجازات اسلامی این امکان پیش بینی شده است.

در مقدمه لایحه مجازات های اجتماعی آمده بود که : «بازبینی وتغییر حکم به ظاهر با قاعده اعتبار امر مختومه که قاعده ای کلاسیک در حقوق کیفری است، مغایرت دارد اما حقوق کیفری نوین با الهام از آموزه ها و یافته های جرم شناسی، اعتبار مطلق این قاعده را تا حدودی زایل نموده است.»

چون مجازات های جایگزین حبس باید توسـط قاضـی اجرای احکام مجازاتهای جایگزین اجرا شود، بنابراین پیشنهاد تغییر در میزان یا مدت محکومیت به مجازات های جایگزین نیز با او خواهد بود و تصمیم گیری نهایی در این مورد با دادگاه صادر کننده رای می باشد. چنانچه رعایت مفاد حکم نشانه اصلاح رفتار محکوم باشد، امکان تخفیف در بقیه مجازات های جایگزین، فقط برای یک مرتبه و تا میزان نصف باقیمانده وجود دارد. چنانچه مجازات انتخابی خدمات عمومی باشد، بنا بر وضع جسمانی و معذوریت های خانوادگی می توان آن را به جایگزین دیگر تبدیل کرد یا حداکثر برای سه ماه انجام آن را تعلیق کرد. اما چنانچه محکوم از حکم یا دستورات دادگاه در هریک از مجازات های جایگزین تخلف کند، مجازات او تشدید شده و یک چهارم تا یک دوم به مجازات او افزوده خواهد شد و تخلف برای مرتبه دوم، اجرای مجازات حبس (مجازات اصلی) را در پی دارد.

بخش دوم: دوره مراقبت

     دوره مراقبت در ایران یکی از مهمترین نهادهای جانشین مجازات حبس می باشد و عبارت است از دادن آزادی به مجرم تحت سرپرستی و نظارت ماموران دوره مراقبتی در مدت معینی به منظور آماده ساختن وی برای بازگشت به زندگی اجتماعی و با تعلیق اجرای مجازات و تعویق صدور حکم، تفاوت بسیار دارد. تعلیق حبس به معنای این است که اجرای مجازات حبس تعلیق شده و تعویق آن به معنای تاخیر صدور حکم در مدت زمان معینی است، اما حبس همچنان مجازات اصلی است. درحالیکه دوره مراقبت به منزله ضمانت اجرای مستقل جانشین حبس می شود. (حاجی تبار فیروز جایی،۱۳۸۶، ۱۳۶-۱۳۷)

به موجب ماده ۸۳ قانون مجازات اسلامی، دوره مراقبت دوره ای است که طی آن محکوم متناسب با نوع جرمی که انجام داده است به انجام یک یا چند مورد از دستورات مندرج در تعویق مراقبتی محکوم می گردد. این دستورات مواردی چون: حرفه آموزی یا اشتغال به حرفه ای خاص، اقامت یا عدم اقامت در مکان معین، شرکت در دوره های مذهبی، تحصیلی، ورزشی و …، هستند که در ماده ۴۲ این قانون آمده و در فصل دوم بخش تعویق صدور حکم ذکر گردیده اند.

مدت محکومیت به دوره مراقبت در جرایم مختلف متفاوت است و به شرح زیر می باشد:

الف- در جرائمی که مجازات قانونی آنها حداکثر سه ماه حبس است، تا شش‌ماه

ب- در جرائمی که مجازات قانونی آنها نود و یک روز تا شش ماه حبس است و جرائمی که نوع و میزان تعزیر آنها در قوانین موضوعه تعیین نشده است، شش ماه تا یک سال

پ- در جرائمی که مجازات قانونی آنها بیش از شش ماه تا یک سال است، یک تا دو سال

ت- در جرائم غیرعمدی که مجازات قانونی آنها بیش از یک سال است، دو تا چهار سال.

نحوه انجام دستورات در دوره مراقبت و نیز نحـوه نظارت بر انجام آنها و نیز وظایف مامـوران مراقبتی، نه تنها در قانون مجازات اسلامی مشخص نشده بلکه پیش بینی آنها به تصویب آیین نامه یا دستور العمل نیز موکول نشده است. با توجه به اینکه دوره مراقبت یکی از جدیدترین گزینه های کیفری است که به عنوان جایگزین در این قانون در نظر گرفته شده است به همین دلیل نیاز به شفافیت بیشتری در این زمینه می باشد تا بتوان به هدف اعمال چنین مجازاتی دست یافت.

در آمریکا کیفری با عنوان دوره مراقبت وجود ندارد، در مقابل اقدامی با عنوان نظارت مشدد صورت می گیرد که اگرچه نسبت به افرادی اعمال می شود که یا صدور حکم مجازات آنها به عقب افتاده یا اجرای آن معلق گشته و یا حتی در آزادی مشروط بسر می برند، اما به دلیل نوع اقداماتی که که فرد مشمول باید انجام دهـد و چگـونگی اجرای آن به دوره مراقبت شـبیه اسـت و می توان از تجربیات آمریکا در این زمینه استفاده کرد. به دلیل اینکه نظارت مشدد جایگزین مجازات اصلی نشده و مجازاتی مستقل محسوب نمی شود، این مورد در فصل دوم در بخش تعلیق مجازات مورد بررسی قرار گرفت و برای پرهیز از تکرار در این بخش به آن پرداخته نخواهد شد.

     بخش سوم: خدمات عمومی رایگان

نخستین فردی که این کیفر را در قالب مجازات توصیه کرد، بکاریا بود. او که می دانست بیشتر سرقت ها نتیجه فقر و تنگدستی است، جریمه نقدی را در همه جرایم و برای همه مجرمان نپذیرفت و نوعـی بردگی موقت را پیشنهاد داد که کار و شخص بزهکار را در خدمت جامعه به منظور خسارت زدایی از آن قرار می دهد. (پرادل، ۱۳۸۱، ۴۶)

استفاده از کار عام المنفعه در آمریکا از سال های پس از جنگ جهانی دوم مورد توجه قرار گرفت. (حاجی تبار فیروز جایی، ۱۳۸۶، ۱۵۵)

در دهه شصت قـرن بیست، دادگاه های کیفـری در ایالات متحده آمـریکا، از جمله دادگاه هـای

ایالت آلاباما و ایالت کالیفرنیا شروع به استفاده از این مجازات کردند. این کیفر اولین بار توسط قاضی آلامدا به عنوان مجازاتی برای افراد بی‏بضاعت که مرتکب جرایم کم‏اهمیتی می‏شدند در نظر گرفته‏ شد. از این دوره به بعد بود که قضات در ایالات متحده در خصوص‏ زنانی که مرتکب جرایم          رانندگی می‏شدند و قدرت و توان پرداخت جزای نقدی را نداشتند از این مجازات استفاده ‏کردند. سپس اعمال این ضمانت اجرا در مورد محکومانی که بنا به تشخیص دادگاه نباید به زندان فرستاده می شدند، به کار گرفته شد. (خالقی، ۱۳۸۶، ۱۲۳؛ شمس زاده علوی، ۱۳۸۸، ۳۶)

«از اوایل دهه هشتاد میلادی مقررات قانونی در مورد الزام محکومان به ارائه خدمات عمومی به تصویب رسید. از این زمان به بعد هریک از ایالت ها به مرور از این روش برای مجازات بزهکاران به عنوان ضمانت اجرای کیفری پس از وضع مقررات خاص بهره گرفتند. تصویب مقررات ایالتی به نحوی مورد استقبال قرار گرفت که تاپیش از سال ۱۹۸۷ بیش از یک سوم از ایالت های این کشور دارای قوانین موضوعه در این مورد شدند. دولت فدرال هم در همین سال الزام محکومان به انجام خدمات عمومی را پیش شرط اعمال انواع آزادی های مشروط، مصوب ومقرر داشت.» (خالقی، ۱۳۸۶، ۱۲۴)

خدمات عمومی رایگان یا کار عام المنفعه دستور دادگاه است که به وسیله آن بزهکار فرصت جبران خسارت جامعه را به خاطر اشتباهی که مرتکب شده می پذیرد و با انجام کاری به نفع اجتماع زندانی نمی گردد. (گودرزی بروجردی و مقدادی، ۱۳۸۴، ص ۱۶۵)

محکومان با پذیرش این حکم ملزم می شوند در تمام مدت مقرر توسط دادگاه به جای رفتن به زندان به انجام کارهای الزامی در محیط کار خود یا در محیط کار دیگری که از سوی مقامات قضایی مشخص می شود بپردازند. در این صورت مجرم مجاز به کار و حفظ رابطه خود با جامعه خارج از زندان خواهد بود. بزهکارانی که اشتغال معینی دارند، محکوم می شوند تا در تعطیلات کاری و سایر بزهکاران در اوقات بیکاری، در موسسات و نهاد های عمومی به عنوان مجازات به کار و ارائه خدمت به جامعه بپردازند. این کیفر مستلزم همکاری جامعه، کارفرمایان، موسـسات دولتی و شهرداریها با دستگاه قضایی اسـت و بنابراین نمادی بارز از سیاسـت جنایی مشـارکتی تلقی می شود، زیرا این کار باید برای جامعه انجام شود نه فقط برای دستگاه قضایی و البته بهتر است در ادارات دولتی و شهرداری ها یا انجمن هایی که از سوی مقنن، عمومی یا عام المنفعه محسوب می شوند انجام شود. نوع این کار را قاضی با توجه به جرم ارتکابی تعیین می کند که می تواند بسیار متنوع باشد، نظیر مرمت ساختمان های عمومی، بناهای باستانی، بهبود محیط زیست، ترمیم خرابی ها، شرکت در کارآموزی مربوط به آتش نشانی، کار در انجمن ها یا مراکز امداد رسانی به بزه دیدگان و… . بدین ترتیب است که محکومان در اداره شهر خود دخالت می کنند. (نجفی ابرند آبادی، ۱۳۹۱، ۵۴۸ و ۵۵۶ و۵۸۵ و۵۸۷؛ خالقی، ۱۳۸۶، ۱۱۹) کار در بیمارستانها و آسایشگاه سالمندان، پاکسازی بزرگراه ها، پارک ها یا اماکن تفریحی و امثال آن نیز از دیگر مواردی است که می توان به عنوان کیفر خدمات عمومی در نظر گرفت. (محدث، ۱۳۸۸، ۴۳)

به موجب ماده ۷۸ قانون مجازات اسلامی، تعیین انواع خدمات عمومی و دستگاه ها و موسسات دولتی و عمومی پذیرنده محـکومان، نحـوه همـکاری آنان با قاضـی اجـرای احکام و محـکوم، به آیین نامه ای که توسط وزارتخانه های کشور و دادگستری تهیه و با تایید رییس قوه قضاییه به تصویب هیات وزیران خواهد رسید سپرده شده است.

نمونه ای از آرای صادره توسط قضات که با بهره گرفتن از همان مواد ۱۷ و۲۲ و… قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰، به مجازات خدمات عمومی استقبالی نشان داده بودند عبارتند از: محکوم کردن سارق کم سن و سالی به باغبانی در یکی از نهادهای دولتی، محکوم کردن دختر فراری از منزل به خدمت در خانه سالمندان. (حاجی تبار فیروز جایی، ۱۳۸۶، ۱۶۱)

برخی اعمال این کیفر را نوعی بردگی دانسته و آن را با آنچه در نظام برده داری بوده است، مقایسه می کنند. اما باید گفت که در نظام برده داری از افراد سلب حریت می شده است. صاحبان برده با سوء استفاده از آنها برای انجام کارهای سخت و طاقت فرسا و غیر منصفانه در امور شخصی خود بهره می گرفتند. در حالیکه انجام خدمات همگانی به عنوان کیفر مقرر شده و منافاتی با آزادگی مجرمان ندارد. برخلاف نظام برده داری، الزام به کار در پی ارتکاب جرم انجام صورت می گیرد و مقصود اصـلی از اعمال آن نیز جلب منفعت عمومـی و یا جبران خسـارات وارد بر بزه دیدگان است.

(خالقی، ۱۳۸۶، ۱۲۳)

در کنوانسیون های بین المللی چون میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی مصوب ۱۹۶۶ نیز به صراحت محکومیت قضایی به انجام کار پذیرفته شده است. به همین دلیل باید گفت که منع کار اجباری از نظر اسناد بین المللی فارغ از بحث مجازات هاست. (خالقی، ۱۳۸۶، ۱۳۲)

کیفر خدمات عمومی وسیله ای برای تقویت و گسترش  احساس مسئولیت در مجرمان است و البته در صورت شاغل بودن محکوم باید مراقب بود تا کار عام المنفعه باعث از دست دادن شغل او نشود زیرا در غیر اینصورت یکی از هدف های آن از بین خواهد رفت. خدمات عمومی باید پس از ساعت های کار رسمی یا در پایان هفته مورد حکم قرار گیرد تا با کار اصلی محکوم تداخل پیدا نکند و این مساله با موسسه محل انجام کار نیز هماهنگ خواهد شد. همچنین توانایی و تمایل موسسه محل انجام کار به پذیرش مجرم باید اثبات شده و از معرفی محکوم به موسسه هایی که بیش از نیاز واقعی خود محکوم پذیرفته اند خودداری شـود. چنانچه در طول مدت انجـام خدمات عمـومی نیز محکوم کاری پیدا کند، نحوه انجام آن باید متناسب با شغل او تغییر یابد. (محدث، ۱۳۸۸، ۴۰ و ۴۲)

تبصره ۱ ماده ۸۳ قانون مجازات ۱۳۹۲، بیان می کند:

«ساعات ارائه خدمت عمومی برای افراد شاغل بیش از چهار ساعت و برای افراد غیر شاغل بیش از هشت ساعت در روز نیست. در هر حال ساعت ارائه خدمت در روز نباید مانع امرار معاش متعارف محکوم شود.» محکومیت به این خدمات در ایران به موجب ماده ۸۴، برای جرایم با درجه های مختلف متفاوت بوده و به شرح زیر خواهد بود:

الف- در جرائمی که مجازات قانونی آنها حداکثر سه ماه حبس است، تا دویست و هفتاد ساعت.

ب- در جرائمی که مجازات قانونی آنها نود و یک روز تا شش ماه حبس است و جرائمی که نوع و میزان تعزیر آنها در قوانین موضوعه تعیین نشده است، دویست و هفتاد تا پانصد و چهل ساعت.

پ- در جرائمی که مجازات قانونی آنها بیش از شش ماه تا یک سال است، پانصد و چهل تا هزار و هشتاد ساعت.

ت- در جرائم غیرعمدی که مجازات قانونی آنها بیش از یک سال است، هزار و هشتاد تا دو هزار و صد و شصت ساعت.

اجرای صحیح و موثر این ضمانت اجرا، مستلزم کنترل، مراقبت و نظارت بر عملکرد محکوم علیه است که به وسیله اداره مراقبت و با هدایت قاضی اجرای مجازات ها صورت می گیرد. ماموران مراقب با همکاری مسوولان محل انجام کار، گزارش نحوه انجام کار (حضور به موقع در محل کار، انجام وظایف محوله عدم تعلل و تاخیر در ادای وظیفه، رعایت ضوابط حاکم بر کار)، کمیت و کیفیت خدمات را تهیه کرده و در پرونده اجرایی محـکوم بایگـانی می کنند. «تنظیم درسـت گزارش های مورد نظر نه تنها برای اطمینان از اجرای صحیح مجازات ضرورت دارد، بلکه از هرگونه سوء استفاده احتمالی مدیران و نادیده گرفتن حقوق محکوم علیه جلوگیری می کند.» (خالقی، ۱۳۸۶،

۱۳۰)

بنابراین براسـاس مواردی که در بالا گفته شد، کیفر خدمات عمومی از این ایراد که با مقررات بین المللی کار مغایرت دارد و این ضمانت اجرا نوعی بیگاری یا کار اجباری است، مصون خواهد بود.

«در نهایت چنانچه گزارش های ماموران نشان دهد که محکوم علیه در مدت زمان مشخص شده خدمات مورد نظر را به درستی انجام داده است، مجازاتش خاتمه می یابد. اما اگر ماموران مراقبت نقض شرایط کار و ارتکاب تخلفی از جانب محکوم علیه را گزارش دهند، دادگاه با توجه به نوع تخلف ممکن است میزان ساعات کار و خدمت وی را اضافه نموده یا مجازات دیگری بر او تحمیل کند.» (خالقی، ۱۳۸۶، ۱۳۰)

در آمریکا خدمات اجتماعی به طور معمول به عنوان شرایط تعلیق مجازات یا به عنوان مجازات برای جرائم ناچیزی مانند جرائم رانندگی با موتور بکار گرفته می شود. این موضوع متاثر کننده است. در آمریکا خدمات اجتماعی با تاییدهای عمومی گسترده مواجه است زیرا اداره این کیفرها به صرفه بوده و می تواند مناسب با شدت جرائم باشد. اما به این خاطر که خدمات اجتماعی در ایالات متحده آمریکا گسترش نیافته این موضوع متاثر کننده است. مطالعات قابل توجه کمی در رابطه با تاثیر خدمات اجتماعی به عنوان مجازاتی در حد متوسط، صورت گرفته است. تنها پروژه آمریکایی مستند در رابطه با خدمات اجتماعی توسط اداره دادگستری ورا صورت گرفته است که در سال ۱۹۷۹ در شهر نیویورک تاسیس شد. این برنامه مجازات معتبری را برای مجرمین سابقه داری که از پیش محکوم به مجازات حبس شده و یا کسانی که شش ماه زندان یا مدت بیشتری از محکومیت خود را گذرانده اند، در نظر گرفته است. مجرمین محکوم به ۷۰ ساعت خدمات اجتماعی تحت نظارت مباشران اداره ورا بودند. به شرکت کنندگان گفته می شد که مراقبت باید از نزدیک صورت گیرد و عدم حضور و عدم همکاری مجازات هایی را برایشان به همراه خواهد داشت. با ارزیابی پیچیده ای این نتیجه را به دنبال داشـت که مـیزان تکـرار جرم و جنایت بر این برنامـه بی تاثیر بوده است. ((Tonry, 1999, 13-17

از آنجا که حکم به خدمات عام المنفعه محدودیت های جسمانی و روانی برای شخص محکوم در بر دارد، مجرم باید نسبت به اجرای آن راضی باشد و مجرمان حق دارند از کاری که از آنان خواسته می شود به طور دقیق آگاه شوند. (محدث، ۱۳۸۸، ۳۹) بنابراین مجرم باید در دادگاه حضور داشته و نسبت به آن اعلام رضایت کند.

ماده ۸۳ قانون مجازات اسلامی هم خدمات عمومی رایگان را خدماتی می داند که با رضایت محکوم و متناسب با نوع جرمی که انجام داده مورد حکم واقع می شود. در صورت عدم رضایت به موجب تبصره ۳ ماده ۸۳، مجازات اصلی مورد حکم قرار خواهد گرفت.

البته در رابطه با رضایت مجرم به انجام کار نظر دیگری هم وجود دارد که معتقد است: چنانچه تصمیم مقام قضایی بر مبنای قانون صادر شده باشد، نباید مشروط به رضایت محکوم باشد. چرا که اگر سلب امتیاز به موجب قانون و به عنوان مجازات باشد، فقط باید تابع اراده و خواست قانونگذار که بر مبنای حفظ نظم و منافع عمومی است، باشد. این دیدگاه این گونه توجیه می شود که: «به همین دلیل که هیچ کس از زندان به عنوان سلب آزادی و توقیف غیر قانونی یاد نمی کند و مصادره اموال و جزای نقدی نقض حقوق مالی اشخاص به حساب نمی آید، بنابراین دلیلی وجود ندارد که الزام به خدمات عمومی به کار اجباری تعبیر شود تا مستلزم رضایت بزهکار باشد.» (خالقی، ۱۳۸۶، ۱۳۲) این دیدگاه با عقل و منطق درست به نظر می آید و به نظر می رسد که این گرفتن رضایت برای محکومیت به این کیفر در آمریکا ضرورتی ندارد. با این وجود در حال حاضر قانون گذار ما از نظر غالب پیروی کرده و رضایت مجرم را ضروری دانسته است.