گفتار دوم : نظریه های مربوط به جایگاه شرط در قرارداد به اعتبار تاثیر آن ها در عوضین
دقت در عبارات فقها در باب شروط نشان دهنده دو طرز تفکر در خصوص جایگاه شرط در عقد است. عدهای از فقها شرط را جزیی از عوضین میپندارند و گروه دیگر برای شرط وجود استقلالی قایل شده ولی تعهدات ناشی از آن را هم ردیف با تعهدات قراردادی نمیدانند.
۱-نظریه جزئی از عوض بودن شرط
عده ای از فقها معتقدند که شرط جزیی از عوضین یا در حکم عوضین است.[۱] این گروه در ادامه میگویند: با توجه به انشاء شرط در ضمن عقد، تراضی طرفین به عقد مشروط گرفته و ظاهر از چنین عقدی رضایت به انتقال توام با رضایت به شرط است بنابراین در صورت عدم تحقق شرط اساسا انتقال ثابت نمی شود. زیرا اصل عدم انتقال هریک از عوضین به متعاقدین است مگر اینکه انتقال ثابت گردد و ثبوت انتقال نیز با توجه به نحوه تراضی طرفین صرفا در صورت تحقق شرط امکان پذیر است.
مراد از عوض نیز، فقط آن چه در مقابل معوض قرار گرفته نیست بلکه زمانی که مشروط در مقابل عوضی که در مقابل طرف دیگر قرار میدهد با اخذ معوض همراه با شرط، رضایت به عقد پیدا می کند لذا با توجه به این نحوه تراضی، شرط نیز جزئی از دو عوض محسوب می شود.[۲]
۲-نظریه استقلال نسبی تعهدات ناشی از عقد اصلی
گروه دیگر از فقها معتقدند که هر چند شرط مرتبط به عقد است و نوع علاقه و رابطه بین شرط و عقد، مانند رابطه فرع و اصل وجود دارد اما شرط در مقابل ثمن و مثمن قرار نمیگیرد و جزئی از احد عوضین را به خود اختصاص نمیدهد.[۳] به عبارات دیگر شرط هرچند در انگیزش هر یک از متعاملین به انعقاد عقد موثر است و چه بسا که در زیادی یا کمی عوض نیز تاثیر داشته باشد اما با توجه به اینکه مدلول عقد چیزی جز وقوع معاوضه بین ثمن و مثمن نیست، لذا شرط در حکم عوضین، جزئی از آنها نخواهد بود. که شرعا در صورت فقد شرط، مشروط له مخیر در فسخ یا امضای عقد می شود و در حالی که با اعتقاد به این که شرط جزئی از عوضین است مشروط له در صورت امضای عقد باید قادر به اخذ ارش باشد. [۴]
با توجه به دو نظر ارائه شده به نظر میرسد نظر دوم در حقوق کشور ما قابل تایید است زیرا اولا، ارتباط عقد با شرط همانند رابطه تابع و متبوع و اصل و فرع است و اگر این تعهد فرعی را جزئی از دو عوض و از ارکان عقد اصلی بدانیم، فرع در ردیف اصل قرار می گیرد. ثانیا چنانچه شرط در حکم احد از عوضین باشد مشروط له در صورت تعذر وفای به شرط، به لحاظ اینکه جزئی از عوض را از دست داده است باید مخیر در فسخ معامله یا امضای آن با اخذ ارش باشد. در حالی که به مستفاد از مواد ۲۳۹ و ۲۴۰ قانون مدنی، مشروط له صرفا مختار در فسخ یا امضای معامله به وضع موجود است. این حکم قانونی نشانگر این است که مقنن شرط را جزئی از عوضین قرار نداده است.[۵]
مبحث دوم : مبانی حقوقی قابل طرح در ارتباط با شرط مجهول
گفتار اول : اصل لزوم رفع ابهام از مورد معامله
بند اول: مفهوم اصل
طبق اصول حقوقی، در کلیه عقود مغابنه، مورد معامله و ثمن بایستی معلوم و معین باشند و در واقع معلوم بودن عوضین نسبت عکس با مجهول بودن و در نتیجه احتمال وجود غرر دارد.
در ماده ۱۹۰ ق.م وجود موضوع معین از ارکان عقد شمرده شده و در ماده ۲۱۶ همین قانون، رفع ابهام از مورد معامله به صورت یک اصل یا یک قاعده حقوقی، شرط درستی قرارداد دانسته شده است.
اصل لزوم رفع ابهام از مورد معامله بیانگر این است که در هر عقد یا قراردادی اصولا باید عوضین از هر نظر برای طرفین مشخص باشد. بدون شک عقلا وقتی اقدام به معامله می کنند که اوصاف مورد معامله از هر حیث برای آن ها معلوم باشد. هیچ انسان متعارفی نسبت به چیزی که نمیداند چه ماهیتی دارد معامله نمی کند مگر آن جا که عرف معامله را بدون اشکال بداند. بدون شک این اصل با توجه به مبانی آن که بررسی می کنیم مورد پذیرش تمام نظام های حقوقی دنیا است. برای رفع ابهام از مورد معامله هم بسته به شرایط هر عقد و عوضین آن معیارهای گوناگونی بیان شده است. مثلا در بیع اگر عوضین عین شخصی باشد مشاهده به نحوی که به اوصاف آن پی ببرد یا از طریق دیگری علم به مورد آن پیدا کند کافی است و اگر عوضین کلی بودند قانون مدنی مقرر کرده باید جنس مقدار و وصف مشخص گردد.(ماده ۳۵۱ ق.م)
مستند این اصل را در حقوق ایران می توان ماده ۲۱۶ ق.م دانست که صراحتا بیان داشته « مورد معامله باید مبهم نباشد مگر در مواردی خاصه که علم اجمالی به آن کافی است.» با توجه به این ماده میتوان گفت در حقوق ایران عقود شانسی و احتمالی باطلاند مگر در موارد خاصی که خود مقنن با توجه به بعضی مصلحتها آنها را بلا اشکال دانسته همچون عقد سبق و سرمایه، عقد بیمه.
لازم به ذکر است که در برخی از عقود احسانی مانند هبه نیز این اصل رعایت نمی شود چراکه ماهیت این عقود طوری است که بنای متعاقدین از همان ابتدا بر مهابات و تسامح است.
بند دوم: حقوق کامن لو
در زمینه اصل لزوم رفع ابهام، حدود و ضمانت اجرای آن، تفاوت اساسی میان دو نظام حقوقی کامن لو و حقوق نوشته به چشم می خورد.
در نظام حقوقی کامن لو قراردادها به دو قسم ناقص و کامل تقسیم می شوند : قرارداد ناقص قراردادی است که در آن دوطرف به توافق دست نیافته باشند و از این رو هیچ گونه اثر حقوقی بر آن بار نمی شود. در مقابل قرارداد کامل قراردادی است که میتوان گفت در آن طرفین به توافق رسیده اند هر چند جزئیات در آن مشخص نشده باشد. [۶]
بدین ترتیب در نظام کامن لو برای تشخیص اینکه قراردادی کامل یا ناقص است باید به خصوصیات پرونده (Facts) رجوع کرد، گاهی معین نبودن قیمت از این جهت که طرفین هیچ سخنی درباره آن نگفته اند، قرینهای بر ناقص بودن قرارداد تلقی می شود در عین حال اگر قاضی از خصوصیات پرونده در یابد که دو طرف در رابطه با خرید و فروش کالا به توافق دست یافته اند می توان قرارداد را کامل به شمار آورد هرچند جزئیات مورد معامله مجهول مانده باشد. [۷]
بند سوم : مبانی
سوال این است که چرا اصل لزوم رفع ابهام با وجود توافق دو طرف به انعقاد معامله ای که موضوع آن مجهول است، از قوانین امری محسوب شده و قانونگذار این گونه قراردادها را باطل اعلام کرده است؟
در پاسخ باید گفت:[۸] اصل لزوم رفع ابهام از مورد معامله، صرفا تعبد به حکم قانون نبوده بلکه مبنای عقلانی نیز دارد. بنابراین مبانی مزبور را در دو عنوان جداگانه ارائه می دهیم : در عنوان اول، مبنای تحلیلی و در عنوان دوم، مبنای روایی را بررسی می کنیم.
۱- مبنای تحلیلی
۱-۱- نظم عمومی
بدیهی است هدف قانونگذار، ایجاد نظم در روابط اجتماعی و برچیدن نزاع از سطح جامعه است. معمولا دوطرف قرارداد، هنگام عقد تمام همت خویش را برای رسیدن به توافق به کار گرفته و از اموری که در آینده موجبات اختلاف را بر میانگیزد به سادگی در میگذرند در حالی که ممکن است تصور هریک از موضوع تعهد، مغایر با تصور طرف دیگر باشد.
از این روست که قانون باطل شناخته و هیچ گونه اثر حقوقی برای آنها قائل نشده است. چون طرف قرارداد باید بداند خویشتن را به چه چیزی ملزم می نماید و در ازای التزام خویش چه عوضی دریافت می کند.[۹] بدین ترتیب اصل لزوم رفع ابهام، قاعده ای است که با نظم عمومی در ارتباط است و ضمانت اجرای آن بطلان عقد میباشد.
۱-۲سیره عقلا
شارع در معاملات، برخلاف عبادات، غالبا آنچه را که مردم در روابط اجتماعی خویش رعایت می کرده اند امضاکرده است. زیرا این قواعد از فکری خداداد و فطرتی پاک سرچشمه گرفته و جزدر چند مورد نیازی به تاسیس قواعد جدید نموده است.
سیره عقلایی عملا یکی از منابع مهم فهم احکام است و بسیاری از احکام دین مبین اسلام از احکام امضایی است که همان سیره عقلاست. مراد از سیره عقلایی تنها رفتار عینی وملموس نیست بلکه شامل مرتکزات ذهنی عقلایی نیز می گردد. اگرچه به سبب عدم تحقق موضوع هنوز طبق آن رفتاری عینی انجام نشده باشد البته در گذشته بنای عقلا چندان مورد توجه فقیهان نبوده، وی رفته رفته جایگاه خویش را دریافته است تا جایی که بیشتر قواعد فقهی در ابواب معاملات را بر سیره عقلا مبتنی میدانند.[۱۰]
به نظر میرسد سیره عقلا بتواند دلیلی استوار برای اثبات اصل لزوم رفع ابهام از مورد معامله باشد چرا که این قاعده، سابقه دیرین در نظام های حقوقی مختلف همچون نظام حقوقی رم و اسلام داشته و قانونگذاران به اتفاق، این قاعده را در روابط قراردادی مراعات کرده اند و اگر اختلافی هست در محدوده اجرای قانون است.[۱۱]
به گفته دیگر از فقیهـان امامیه : «عمـومات و اطلاقاتی که برای اثبات درستی قـراردادها مورد استنـاد قـرار می گیرند، بر پایه همان چیزی بنا نهاده شده که میان مردم متعارف میباشد و چون عقلا رفع ابهام را در عقد لازم میشمرند از این رو، اطلاقات مزبور نمی تواند عقدی را که موضوع آن مبهم است در برگیرد.»[۱۲]
۲-مبنای روایی
قبل از بیان روایات، اشاره میکنیم که برخی برای اثبات قاعده لزوم رفع ابهام از مورد معامله به ادعای اجماع استناد کرده اند ؛ به این ترتیب که نه تنها فقهای امامیه،[۱۳] که فقهای دیگر مذاهب اسلامی نیز قاعده یادشده را پذیرفته و آن را در مسائل گوناگونی اعمال کرده اند.
در برابر این استدلال، می توان گفت: گرچه درعمل به اصل لزوم رفع ابهام، اختلافی به چشم نمیخورد، ولی این اتفاق نظر فقهان، دلیلی جداگانه و مستقل از سیره عقلا به حساب نمیآید؛ ه علاوه در جایی که مدرک فقیهان، معلوم و یا محتمل باشد،اجماع، اعتباری نداشته و باید به دلیل حکم رجوع کرد؛ چرا که ممکن است فقها به اتکای همان مدارک چنین فتوایی داده باشند.
در هر صورت برای اثبات قاعده علاوه بر روایات خاص دیگری که قاعده یادشده بر موارد خاص تطبیق داده شده است[۱۴]، معروف ترین دلیل آن، حدیث مشهور «نهی النبی عن بیع الغرر» میباشد.
۲-۱-حدیث غرر
حدیث غرر که ظاهرا از قضاوت های رسول گرامی می باشد، در کتاب های روایی شیعه و سنی نقل شده و علاوه بر اتفاق راویان هردوگروه در نقل آن، فقیهان هردو گروه نیز بر آن اعتماد کرده اند.
مضمون روایت نیز از چنان شهرتی برخوردار است که به صورت یک قاعده مسلم، در زبان فقیهان درآمده است. صاحب جواهر در این زمینه میگوید: «این روایت، مورد اتفاق شیعه و سنی بوده و همه فقها نه تنها آن را پذیرفته اند، بلکه روایات معتبری را به دلیل ناسازگاری با مفاد آن، مردود دانسته اند.»[۱۵]
به نظر شیخ انصاری نیز شهرت حدیث غرر، به حدی است که ضعف سند و ارسال آن را جبران می کند.[۱۶]
با این توصیف برخی در اعتبار سند حدیث، به شرح زیر مناقشه کرده اند :
اولا: حدیث به صورت مرسل نقل شده، زیرا بعضی از راویان حدیث در سلسله سند، محذوف بوده و نام آنها معلوم نیست. ثانیا: راویانی که نامشان آمده، مورد وثوق نیستند و ثالثا: اشتهار حدیث به حدی نیست که آن را در تمامی طبقات تا زمان صدورش از معصوم متواتر گرداند. پس سند حدیث غرر، ضعیف است و شهرت آن نمی تواند ضعف آن را جبران نماید.[۱۷]
به نظر میرسد دراین سخن جای بحث است، زیرا این روایت به چندین سند نقل شده به طوری که برای فقیه با جمع قرائن و شواهد، وثوق و اطمینان به صدور آن پیدا می شود. زیرا پشتوانه این روایت صرفا شهرت فتوایی نیست بلکه فقیهان براساس و به استناد آن فتوا دادهاند و چون این شهرت (شهرت عملی) سابقه ممتد نه تنها در فقه شیعه بلکه در تمامی مذاهب اسلامی دارد. کنار گذاشتن آن به این دلیل که «شهرت ان ضعف سند نیست» چندان صحیح به نظر نمیرسد.
۲-۲ دلالت حدیث
در این باره، مسائلی به شرح زیر قابل طرح است:
۱-معنای لغوی غرر چیست؟
۲-آیا هر معامله ای که در بردارنده نوعی مخاطره است، غرری است؟
۳-آیا حدیث غرر در خصوص بیع است یا قراردادهای دیگر همچون اجاره، مضاربه و… را نیز شامل می شود؟ و سوالات دیگری از این دست که پاسخ آنها را به طور جمال بررسی میکنیم. در کتاب های لغت برای واژه غرر معانی گوناگون ذکر شده است. برخی غرر را به معنای خطر و در معرض هلاکت قراردادن جان یا مال، برخی دیگر آن را به معنای خدعه و نیرنگ و برخی نیز به معنای غفلت گرفتهاند.
این منظور نیز ابتدا معنای فریب و نیرنگ را برای واژه غرر ذکر کرده ولی بیع غرری را به معنای بیع مشتمل پرمخاطره تفسیر مینماید.[۱۸]
دیدگاه فقیهان امامیه نسبت به معنای واژه غرر در حدیث نبوی، یکسان نیست. برخی از فقها از گفتار اهل لغت چنین نتیجه گرفتهاند که در معنای «غرر» مجهول بودن اخذ شده است.[۱۹] اما بعضی دیگر بر این نتیجه گیری خرده گرفته و گفته اند که در هیچ یک از کتاب های لغت، غرر به جهالت تفسیر نشده است.[۲۰]
فقیهان دیگری با عنایت به این که «غرر» غیر از «جهل» است رابطه منطقی میان مصادیق این دو را عموم و خصوص من وجه دانسته اند. به این صورت که در برخی از موارد، بیع غرری است ولی مورد معامله مجهول نمی باشد مانند حیوان فراری که خصوصیات آن برای هردو طرف معلوم است. در برخی دیگر، مورد معامله مجهول است ولی غرر و خطری در قرارداد به نظر نمیرسد. مانند خرید و فروش دو کالا از جنس مختلف با مقدار و ارزش برابر که وزن هیچ یک برای طرفین معلوم نیست[۲۱] البته در بیشتر مواردی که جنس یا وصف و یا مقدار مورد معامله مجهول است عقد غرری نیز میباشد.
فتوایی از میرزای قمی در پاسخ به سوالی در این زمینه، مساله را روشن می سازد:
« بدان که از شرایط صحت بیع، معلومیت بیع است و با وجود جهالت بیع، بیع باطل است. به دلیل اجماع که بر آن نقل شده… و به سبب جهالت بیع، غرر هم لازم میآید و داخل در بیع « سفه » می شود و از آن حیث نیز حرام وباطل است.»
پس بر طبق فتوای این فقیه ارجمند، معامله مجهول از دو جهت باطل است یکی از جهت صرف جهالت و دیگری غرر ناشی از جهالت. بنابراین از این کلام مفهومی در باب عدم وجود غرر در برخی معاملات مجهول بر میآید.[۲۲]
در فقه اهل سنت هم سرخسی و ابن تیمیه، معامله غرری را قراردادی که پایان آن پوشیده و مجهول است و کاسانی، غرر را به چیزی که وجود و عدم آن مساوی است معنا کرده اند.[۲۳]
برخی نیز با استناد به تفسیرهای مزبور بر این نکته اصرار و رزیده اند که مجهول بودن مورد معامله، به طور کلی با غرر تفاوت دارد. گرچه بیشتر نویسندگان به این دوگانگی پی نبردهاند و آن دو را با هم در آمیختهاند. به نظر آنان غرر چیزی است که وجود و یا امکان دستیابی به آن، مورد تردید است. بنابراین حکم به بطلان قرارداد، به استناد مجهول بودن مورد معامله، دلیلی جداگانه میطلبد.
نمونه هایی که برای بیع غرری در روایات آمده، این حقیقت را روشن تر مینماید. مثلا در حدیث نبوی، فروش میوه قبل از رسیدن آن (قبل از بدو صلاح) یا فروش نتایج حیوانات قبل از باردار شدن آنها و یا فروش حاصل کار غواص در یک غوص قبل از آنکه چیزی به دست آورد همه اینها از مصادیق بیع غرری دانسته شده است.
از اینجا به دست می آید که غرر،مبتنی بودن عمل حقوقی بریک امر احتمالی است که وجود فعلی و یا تحقق آن در آینده مورد تردید باشد در حالیکه جهالت موقعی تحقق میپذیرد که مورد معامله یا یکی از ارکان اساسی عقد، نامعلوم باشد. مثل اینکه گوسفندی غیر معین از میان یک گله را مورد معامله قراردهد.
بنابراین از آنچه تاکنون در باره واژه غرر گفتیم به دست می آید که برای این کلمه در کتاب های لغت، معانی فراوانی آمده ولی آنچه بیشتر با این حدیث تناسب دارد دو معنای خدعه و خطر است. در کتاب های لغت هرچند غرر به معنای جهل نیامده اما به هریک از این دومعنا که باشد، می تواند مجهول بودن مورد معامله را نیز در بر گیرد زیرا شخصی که شناخت کافی از موضوع قرارداد ندارد، این معامله برای وی خطری است. چرا که ممکن است فریب خورده، تصورات او از مورد معامله برخلاف واقع درآید و بدین ترتیب، مال خود را بیهوده از دست دهد. به عبارت دیگر آنچه در حدیث غرر مورد نهی پیامبر اسلام(ص) قرار گرفته، بیع و یا هرگونه قراردادی است که مشتمل بر نوعی فریب یا مخاطره است. خواه این فریب یا خطر به دلیل مجهول بودن مورد معامله و یا چیز دیگری مانند تردید در قدرت بر تسلیم باشد.
گفتار دوم : قلمرو حدیث غرر و تسری به شرط ضمن عقد ( محدوده اصل)
پرسش این است که قلمرو حدیث غرر تا کجاست و یا اصل لزوم رفع ابهام از مورد معامله نیز به شروط ضمن عقد تسری می یابد یا خیر؟
باید دانست موضوع نهی در حدیث نبوی هرگونه معامله خطری نمی باشد. چون در غیر این صورت بسیاری از قراردادهای معمول در میان مردم به دلیل اینکه در بردارنده مخاطرهاند، باید باطل قلمداد شوند. مثلا بازرگانی، محموله کشتی را که هنوز به مقصد نرسیده و هر لحظه احتمال غرق شدن آن می رود، از طریق بارنامه خریداری می کند و یا کالایی را که احتمال سقوط قیمت آن در بازار می رود به قیمت گزاف، خریده و بهای آن را می پردازد. این چنین معاملات تجاری در تجارت بین الملل بسیار شیاع دارد. پس چنین نیست که هر قراردادی به صرف اینکه نوعی ریسک و خطر را در بردارد، مشمول حدیث غرر باشد.
بلکه برای تحقق غرر باید خطر به اندازهای باشد که عقلا (مردم متعارف) به آن اقدام نمی کنند. در تفسیر این واژه از بزرگان فقه نقل شده است:
«غرر، احتمالی است که عرف از آن دوری میگزیند، به گونهای که اگر شخصی با وجود این احتمال، اقدام به انعقاد قرارداد کند، مردم وی را سرزنش می کنند.»[۲۴]
اکنون سوال این است که آیا اصل لزوم رفع ابهام از مورد معامله، ویژه بیع است با اینکه سایر قراردادها و تعهدات همچون شروط ضمن عقد که نوعی تعهد است را نیز شامل گردد؟
بدیهی است اگر نظریه شمول و عدم اختصاص به بیع را بپذیریم، مجهول بودن مورد معامله در عقودی، همچون اجاره، معاوضه، مضاربه و مانند اینها مثل شروط ضمن عقد نیز موجب بطلان عقد خواهد بود.
به هر حال از لحاظ حقوقی با توجه به ماده ۲۱۶ و بند ۳ ماده ۱۹۰ ق.م مشکلی در این زمینه وجود ندارد چرا که این دو ماده قانونی عمومیت داشته و اختصاصی به عقد بیع ندارند. چنانکه جایگاه این مواد، در تقسیم بندی قانون مدنی و ذکر آنها در بخش مربوط به قواعد عمومی معاملات، نشان دهنده آن است که اصل لزوم رفع ابهام، نه تنها عقود معین که قراردادهای غیرمعین را نیز شامل می شود. بعدها، چگونگی رفع ابهام از مورد معامله که در مواد۳۴۲ و ۳۵۱ قانون مدنی آمده خواهیم دید هرچند در فصل مربوط به بیع ذکر شده است ولی ویژه عقد بیع نیست.[۲۵]
این نکته را نیز نباید از نظر دور داشت که از عناصر هرتعهد ( که شرط ضمن عقد هم نوعی تعهد است) معین بودن آن است و مجهول نمی تواند مورد تعهد قرار بگیرد.
از لحاظ فقهی نیز، حدیث غرر در خصوص بیع آمده « نهی النبی(ص) عن بیع الغرر » و این شبهه را به ذهن می آورد که قاعده غرر و به دنبال آن، اصل لزوم رفع ابهام، ویژه بیع است.
صاحب جواهر در بحث اجاره، حدیث را به این صورت نقل کرده « نهی النبی (ص) عن الغرر » و معتقد است ضعف سندی حدیث با فتوای مشهور بر طبق آن جبران می شود.[۲۶]
البته تا آنجا که جستجو شد حدیث مزبور به شکل اخیر در هیچ یک از کتاب های روایی نیامده و اگر هم فقیهان در کتاب های فقهی آن را به صورت مطلق آوردهاند، گمان قوی بر آن است که هم آنان با استنباط خود از مفاد حدیث، تنقیح مناط کرده و آن را به سایر قراردادها تسری دادهاند.
برخی هم تصریح کرده اند که چنانچه به فرض، کلمه بیع در حدیث آمده باشد نهی از انعقاد بیع غرری به خاطر وجود غرر بوده وگرنه عقد بیع خصوصیتی ندارد.
از اینها گذشته به نظر ما دلیل عمده اصل لزوم رفع ابهام از مورد معامله، عرف و سیره عقلاست که از سوی قانونگذار تنفیذ گردیده است. روش عقلا نیز در این زمینه مخصوص بیع نبوده و اصولا در سایر عقودی که بنای دو طرف بر حفظ تعادل ارزش عوضین است، این اصل رعایت می شود.
اکنون این سوال مطرح می شود که در عقد فضولی آیا مالک بایستی هنگام اجازه، عالم به اوصاف مبیع و مقدار ثمن باشد (همچون زمانی که خود او طرف عقد است) یا علم اجمالی او به مورد معامله کفایت می کند؟
به نظر می رسد پاسخ به این پرسش پایه در شناخت ماهیت حقوقی «اجازه» دارد. زیرا اگر اجازه صرفا اعلام رضایت به عقد واقع شده باشد، علم اجمالی او به مورد معامله کفایت می کند. چون در این صورت بر «اجازه»، عقد و معامله صدق نمی کند تا مشمول ادله لزوم رفع ابهام قرار گیرد ولی اگر « اجازه » یک عمل حقوقی و نیازمند قصد انشاء باشد در اصل بایستی مجیز به آنچه اجازه می دهد علم داشته باشد. چرا که تمامیت عقد به اجازه بوده و از آن به بعد است که عقد به مجیز منتسب می شود و در نتیجه اگر عالم به محدود مورد معامله نباشد عقد نسبت به او غرری خواهد بود.
[۱] – نراقی ، همان ، ص ۶۲
[۲] – همان ، ص۴۴
[۳] – شیخ انصاری ، مکاسب ، ص۲۸۸ ؛ میرزا حسن بجنوردی، القواعدالفقیهه ، ج ۴ ص۱۹۵
[۴] – شیخ انصاری ، همان ، ص۲۸۸ به نقل از میرحسین عابدیان ، شروط باطل و تاثیر آن در عقد ، ص۲۵
[۵] – عابدیان ، همان ، ص۲۶
۱- Chitty on contract ed, 23, vol 1 , no .108.
۲-Ibid
[۸] – فاضل مقداد ، از فقیهان امامیه (م۸۲۶ ق) در زمینه لزوم رفع ابهام از موردمعامله می گوید: این مساله از مسائلی است که د آن حق الناس و حق اله، درهم آمیخته است. غرر و ربا دو مقوله است که قانونگذار به این خاطر که اموال مردم از بین نرود آنها را تحریم کرده است.
[۹] – میرفتاح مراغی،عناوین الاصول ، ص۲۶۲ : « الظاهرمن طریقه الشرع ان بنائه علی قطع التشاجر و التجاذب بین الناس ولاریب ان الغرر مما یوجب التشاجر ، فطریقه الحکمه قاضیه بد هذالباب حسما الماده النزاع»
[۱۰] – میرفتاح مراغی ، همان ،ص۲۶۲؛ ایشان معتقد است که با وجود سیره عقلا نیازی به نص و اجماع برای اثبات قاعده غرر وجود ندارد.
[۱۱] – سیدمحمدباقر صدر ، بحوث فی علم الاصول ، ج ۴ ، مباحث الحجج و الاصول العلمیه ،ص۲۳۳ قم ، المجمع العلمی للشهید الصدر، ۱۴۰۵ ق
[۱۲] – میرفتاح مراغی، همان ، ص۲۶۲
[۱۳] – «العقد علی المجهول باطل بلاخلاف، لانه بیع الغرر» ابن زهره ، غنیه النزوع ، به نقل از شیخ انصاری ، همان ، ص ۱۹۰
[۱۴] – شیخ حرعاملی ، همان ، ج ۱۲ ، ابواب عقد بیع، با ۴، ج ۱،۲،۳٫ برای مطالعه بیشتر رک: امام خمینی، البیع، ج۳، ص۲۷۳
[۱۵] – محمدحسن نجفی ،همان، ج ۲۲ ، ص۳۸۶
[۱۶] – شیخ انصاری، همان ، ص ۱۸۵ و میرفتاح مراغی نیز در این زمینه می گوید:« و بالجمله ، شهره الخبر فی السنته الفقهاء تغنی عن تتبع سنده.»(عناوین الاصول، ص۲۶۲)
[۱۷] – سید ابوالقاسم خوئی ، مصباح الفقاهه، ج ۵ ص۲۵۶
[۱۸] – ابن منظور ،لسان العرب ،ج۵ ص۱۲(به نظر وی کلمه غرر،اسم مصدر از فعل «غرربنفسه و ماله» به معنای درمعرض هلاک قراردادن جان ومال می باشد). به نقل از وحدتی شبیری ؛مجهول بودن مورد معامله ص۸۷
[۱۹] – شیخ انصاری ،همان ،ص۱۸۵ سطر ۱۳
[۲۰] – امام خمینی(ره) البیع ج۳ سطر ۲۰۵
[۲۱] – میرزای قمی، جانع الشتات ، ج ۲ ،ص۱۰۲ و امام خمینی(ره) ، همان ،ص ۳۶۲
۴-http://www.hoghooghdanan.com
[۲۳] – ابن مسعود کاسانی، همان ،ج۵ ص ۲۶۳٫ به نقل از سیدحسن وحدتی شبیری ، مجهول بودن موردمعامله انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی۱۳۷۹ ص ۷۵
[۲۴]- ر.ک :شیخ انصاری ، همان، ص۱۸۵
[۲۵] – اینکه چرا قانونگذار در دو عقد بیع و اجاره ف همه تاکوم رفع ابهام نموده ، ولی در سایر عقود به این اندازه تاکید نکرده است ، دلید بر لل آن را باید درفقه امامیه جستجو کرد. فقیهان امامیه براساس روایاتی که در خصوص بیع و اجاره آمده برای این دوعقدویژگی خاصی قائل اند. به نظر آنان ، مجهول بودن مبیع ، ثمن و یا مدت در اجاره ، موجب بطلان عقد است هرچند قرارداد ، غرری نباشد.(شیخ حر عاملی ، همان ف ج۱۲ ، ابواب عقد بیع ، باب ۴، ح ۱، ۲ و ۳)
[۲۶] – محمدحسن نجفی ، همان ، ج۲۷ ،ص۲۱۹؛ ایشان در ابواب دیگر معاملات ، از این نظر خود عدول کرده ، حدیث غرر را ویژه بیع می داند.
