برای اثبات این نظریه می­توان از دو راه کمک گرفت:

 

 

 

 

اول: قاعده­ی کلی صحت و لزوم شرط مستنبط از حکم شارع مبنی بر لزوم وفاء به شرط «أوفوا بالعقود» (مائده: ۱) و حدیث نبوی «المؤمنون عند شروطهم» و دلایل دیگری که وجوب وفاء به عهد را تأکید می­ کند، شامل هر شرطی می­گردد مگر اینکه احراز شود آن شرط نامشروع است. شرط عدم تزویج مجدد مشمول قاعده­ی کلی «لزوم وفاء به شرط» است؛ زیرا شرط بر خلاف امر مباح (تزویج) صورت گرفته و طبق قاعده، این­گونه شروط، نامشروع نیست تا از قاعده­ی کلی صحت و لزوم خارج شود و روایات مورد استناد برخلاف آن نیز هیچ­کدام اثبات نامشروع بودن آن را ندارد. توضیح مطلب اینکه، مشروعیت ازدواج مجدد برای مرد از جمله احکامی است که به خودی خود و بدون در نظر گرفتن عناوین دیگر وضع شده و منافاتی با ثبوت حکمی دیگر در صورت پیدایش عنوان ثانوی – از جمله شرط عدم تزویج – ندارد. از این رو شرط مزبور، مشروع و مشمول قاعده­ی کلی لزوم وفاء به شرط می­گردد.

 

 

دوم: روایاتی که در آنها تصریح بر صحت و جواز چنین شرطی گردیده است:

 

 

الف) روایت منصور بن یونس برزج از امام کاظم (ع) که گوید به حضرت گفتم: یکی از شیعیان شما با زنی ازدواج کرد و آن­گاه او را طلاق داد، پس از آنکه قصد رجوع به او را داشت زن امتناع کرد و رجوع را مشروط نمود به تعهد زوج مبنی بر اینکه با خدا پیمان ببندد که او را طلاق ندهد و ازدواج مجدد ننماید و مرد نیز این شرط را پذیرفت. ولی علیرغم شرط، پس از مدتی تمایل به ازدواج مجدد پیدا کرد، آیا این عمل صحیح و زوج باید به آن پایبند باشد؟ امام (ع) فرمود: «قبول این شرط از جانب مرد، کار پسندیده­ای نیست، زیرا از تغییر و تحولاتی که در تصمیم­های او در زندگی روزمره به وجود می­آید غفلت کرده است، ولی حالا که شرط را پذیرفته باید به شرط خود وفا کند. زیرا رسول خدا (ص) فرمودند: مؤمنان باید به شروط خود پایبند باشند» [۱]

 

 

 

 

 

 

 

ب) از عبدالرحمن بی ابی عبدالله منقول است که او از امام صادق (ع) درباره شخصی سؤال کرده است که او به غلام خود گفته: من تو را آزاد می­کنم با این شرط که این کنیز را به ازدواج تو درآورم مشروط بر اینکه اگر بر سر او زنی آوری صد دینار باید بپردازی. با این قرارداد او را آزاد می­ کند، ولی غلام بعداً ازدواج مجدد کرده، آیا صد دینار را باید بپردازد و شرطی که پذیرفته نافذ است؟ حضرت در پاسخ فرمودند: «شرطش نافذ است» [۲]

 

 

به نظر می­رسد با توجه به مفاد روایت، صحت شرط عدم ازدواج مجدد پذیرفته شده است، چه اینکه از طرف شخص ثالث شرط شده باشد یا زوجه.

 

 

 

 

 

بندسوم : ارزیابی دلایل و نظر مختار

 

 

مستفاد از روایات مزبور که از حیث سند و دلالت معتبر هستند، این است که شرط عدم تزویج دارای نفوذ حقوقی است و بر صحت آن تصریح شده است؛ زیرا علاوه بر قواعد کلی حاکم بر کلیه­ شروط یعنی عموم ادلّه­ی لزوم وفاء به شرط، روایات خاصی که ذکر گردید مؤیّد صحت و جواز آن بوده و ادعای بطلان و نامشروع بودن آن محتاج دلیل است که در دلایل طرفداران نظریه­ بطلان، چنین دلیل قابل قبولی وجود نداشت.

 

 

وانگهی با توجه به روایات مطرح شده، مفادّ همه­ی آنها این است که عقد نکاح اقتضایی نسبت به عدم صحت شرط ازدواج مجدد ندارد تا چنین شرطی مخالف با شرع باشد. به بیانی دیگر، شرط عدم ازدواج مجدد مخالفتی با احکام اقتضایی شرع نداشته و صحیح است. در تحلیل فقهی نظریه­ مزبور، شیخ انصاری گوید: «اگر حکم شرع به موضوعی با قطع نظر از عوارضی که ممکن است بر آن وارد شود، تعلق یابد، در این صورت عروض حکم دیگر بر آن به لحاظ عنوانی دیگر منافاتی با حکم ذاتی آن موضوع ندارد. مثلاً حلّیت ذاتی گوشت گوسفند منافاتی با حرمت آن در صورت غصب ندارد. در این­گونه موارد، شرط خلاف آن حکم، مخالف شرع نیست. مانند آنکه در عقد بیع، دوختن لباسی را بر مشروطٌ علیه شرط کنند که اباحه­ی ذاتی این کار منافی با عروض وجوب بر آن به دلیل این که مورد اشتراط در عقد واقع شده است، نخواهد بود، اما اگر حکم شرع با توجه به تمام عوارضی که ممکن است بر موضوع وارد شود، تعلق یابد، در این­صورت، عروض حکم دیگر بر آن با حکم شرعی منافات داشته و شرط مخالف آن، خلاف شرع است مانند امور محرّمه یا واجبه که نمی­توان خلاف حرمت یا وجوب آنها را در ضمن عقدی شرط کرد»[۳]

 

 

 

 

 

بر اساس بیان فوق، حکم ذاتی عقد نکاح، زوجیت دائم نسبت به زنی است که او را به عقد خود درآورده است، با قطع نظر از ازدواج مجدد یا عدم آن. بنابراین عروض حکم دیگر مانند عدم ازدواج مجدد به لحاظ عنوانی دیگر ( عنی در قالب شرط ضمن عقد) منافاتی با حکم ذاتی عقد نکاح نداشته و صحیح است. نتیجه­ پذیرش «نظریه­ صحت شرط عدم تزویج» این است که مانند هر شرط دیگری دارای نفوذ و آثار حقوقی است و باید طرفین به آن ملتزم باشند. لکن با وجود اینکه طرفداران این نظریه بر لزوم وفای به شرط و عمل بر طبق آن اتفاق­نظر دارند، در مورد ضمانت اجرای تخلف از این شرط دچار اختلاف شده ­اند که در مبحث ذیل به آن می­پردازیم.

 

 

 

 

 

گفتار پنجم: اثر شرط عدم ازدواج مجدد با تأکید بر عنصر مصلحت اجتماعی  

 

 

 

 

 

نظریه­ مشهور در خصوص شرط عدم ازدواج مجدد این بود که چنین شرطی، نامشروع و هیچ­گونه اثر حقوقی بر آن بار نمی­گردد. ولی عقدی که این شرط در آن درج گردیده به اعتبار خود باقی است و شرط به دلیل مخالفت با قوانین آمره قدرت اجرایی ندارد و خود به خود بی­خاصیت و عقیم است. از بررسی دلایل مورد استناد نظریه­ مشهور، این نتیجه حاصل شد که این نظریه مبنای محکم و استواری ندارد و دلایل ابراز شده مخدوش است و لذا با استناد به دلایلی که بیان شد نظریه­ «صحت شرط عدم تزویج» را برگزیدیم. اکنون سؤال این است که با فرض قبول نظریه­ صحت این شرط اگر مشروطٌ علیه از عمل به شرط تخلّف کند و با وجود اشتراط ترک ازدواج، مبادرت به انجام آن کند چه ضمانت اجرائی وجود دارد؟

 

 

با توجه به اینکه این شرط، شرط فعل منفی است که با تخلّف از آن امکان اجبار مشروطٌ علیه وجود ندارد، طرفداران این نظریه، در این زمینه دچار اختلاف­نظر شده ­اند:

 

 

 

 

 

الف) برخی اظهار نظر کرده ­اند که زوج باید به شرط عمل کند ولی اگر تخلف کرد ازدواج دوم صحیح است و تخلف از شرط موجب بطلان نکاح دوم نمی­گردد .[۴]

 

 

مرحوم گلپایگانی معتقد است که احتیاطاً، زوج نباید از شرط تخلّف کند .

 

 

از کلام بعضی دیگر برمی­آید که تخلّف از شرط عدم تزویج اثر وضعی ندارد بلکه آثار تکلیفی داشته و موجب معصیت است .

 

 

در فقه عامه، علمای مالکی شرط را صحیح، ولی عمل به آن را واجب نمی­دانند، بلکه مشروطٌ علیه بهتر است که انجام ندهد و اگر تخلّف کرد ضمانت اجرایی ندارد.

 

 

ب) گروهی معتقدند که زوج باید به شرط عمل کند و اگر تخلّف ورزد عمل حقوقی بعدی او یعنی ازدواج دوم باطل است.

 

 

ج) در مذهب حنبلی، شرط را جایز و عمل به آن را لازم و واجب می­دانند و در صورت تخلّف زوج، برای زوجه­ی اول حق فسخ نکاح قائل هستند.[۵]

 

 

 

 

 

به نظر می­رسد گرچه در سایر عقود با تخلّف از شرط و عدم امکان اجبار مشروطٌ علیه به انجام شرط، برای مشروطٌ له حق فسخ قرارداد وجود دارد ولی در عقد نکاح، چون موارد فسخ نکاح از طرف شارع و قانونگذار به موارد خاصی منحصر شده است، التزام به حق فسخ برای زوجه با مقررات شرعی هماهنگ نیست و بر این اساس نظر علمای حنبلی را نمی­توان پذیرفت، ازطرفی نظریه­ اول هم با اینکه زوج را ملزم به رعایت شرط می­داند ولی در صورت تخلّف، ضمانت اجرایی پیش ­بینی نکرده است. به نظر می­رسد نظریه­ دوم که ضمانت اجرای تخلّف از شرط را بطلان ازدواج دوم می­داند، منطبق با قواعد حقوقی و مصالح اجتماعی است، زیرا:

 

 

اولاً: مشروطٌ علیه قدرت شرعی و قانونی بر انجام فعل حقوقی که ترک آن شرط شده، یعنی ازدواج مجدد را ندارد، زیرا با قبول این شرط قدرت انجام آن را از خود سلب کرده است. بنابراین ازدواج دوم باطل است. به بیان دیگر عدم توان شرعی در افعالی که مشروط به قدرت شرعیه هستند، همانند عدم توان تکوینی در امور تکوینی است (الممتنع شرعاً کالممتنع عقلاً). شیخ انصاری در بحث اشتراط سقوط خیار مجلس در ضمن عقد همین نظریه را پذیرفته و می­گوید: «اگر در ضمن عقد شرط کنند که یکی از طرفین، خیار مجلس را اعمال نکند و یا به عبارتی، تعهد بر ترک فسخ کند ولی با این وجود تخلّف از شرط کند و مبادرت به فسخ عقد نماید، عمل حقوقی او یعنی فسخ نافذ نیست. زیرا وجوب وفاء به شرط مستلزم این است که مشروطٌ علیه بر انجام شرط مجبور شود و قدرت شرعی بر ترک فسخ نداشته باشد. بنابراین اقدام به فسخ عقد از طرف مشروطٌ علیه، تخلّف از شرط محسوب شده و نافذ نیست» .

 

 

ثانیاً: طبق ادلّه­ی شرط، عمل حقوقی که تعهد بر ترک آن شده، مانند ترک ازدواج مجدد مورد نهی و حرام است و نهی، مقتضی فساد و بطلان عقد نکاح دوم است.

 

 

ثالثاً: به واسطه­ شرط، برای مشروطٌ له، حقی به وجود می­آید که با تخلّف از آن، عمل حقوقی مشروطٌ علیه یعنی ازدواج دوم به منزله­ی تصرف در حقّ غیر بوده و نافذ نیست.

 

 

رابعاً: ماده ۴۵۴ ق.م. مقرّر می­دارد: «هرگاه مشتری مبیع را اجاره داده باشد و بیع فسخ شود، اجاره باطل نمی­ شود، مگر اینکه عدم تصرّفات ناقله در عین و منفعت بر مشتری صریحاً یا ضمناً شرط شده باشد که در این­صورت اجاره باطل است». همچنین طبق ماده ۴۵۵ ق.م. «اگر پس از عقد بیع، مشتری تمام یا قسمتی از مبیع را متعلّق حقّ غیر قرار دهد مثل آنکه نزد کسی رهن گذارده فسخ معامله موجب زوال حقّ شخص مزبور نخواهد شد. مگر اینکه شرط خلاف شده باشد». ذیل هر دو ماده صراحت دارد که اگر عدم اجاره و یا عدم رهن شرط شده باشد، اقدام به اجاره و یا رهن اثری ندارد و اجاره و رهن انجام گرفته باطل و بی­اثر است. لازمه­ی این مطلب نیز آن است که چنانچه مفاد شرط، انجام دادن عمل حقوقی باشد و مشروطٌ علیه به جای انجام دادن عمل مورد شرط، عملی را که با آن منافات دارد انجام دهد و به عبارت دیگر تخلّف شرط کند، عمل اخیر واقع نخواهد شد، مثل آنکه مورد شرط، هبه­ی عین معین به فرد خاصی باشد و مشروطٌ علیه آن را به فرد دیگری هبه کند، این هبه باطل است، با این توجیه که لازمه­ی منطقی تعهد بر انجام دادن یک عمل حقوقی خاص، عدم انجام دادن هر گونه عمل حقوقی منافی با آن است و در فرض تخلّف، آنچه انجام شده، محکوم به بطلان است.[۶]

 

 

 

 

 

در ارتباط با شرط عدم ازدواج مجدد در نکاح برخی آن را به دلیل مخالفت با مقتضای عقد و نامشروع بودن و نیز اجماع و شهرت، باطل می­دانند. ولی با نقد و بررسی ادلّه­ی ایشان مشخص شد که دلایل ابراز شده، محلّ خدشه بوده و ادعای آنان را تأیید نمی­ کند.

 

 

با توجه به روایاتی که دلالت بر صحت شرط عدم ازدواج مجدد دارد و نیز عدم مخالفت آن با مقتضای عقد، شرط عدم تزویج در ضمن نکاح نه مخالف با مقتضای عقد است و نه خلاف شرع. افزون بر این که التزام به این شرط با توجه به پذیرش الگوی تک همسری در جامعه­ ما، سبب استحکام نظام مقدس خانواده و بقاء آن و عشق و علاقه­ زوجین نسبت به یکدیگر می­گردد.

 

 

پیشنهاد می­گردد در سند ازدواج، شرط عدم ازدواج مجدد توسط زن در کنار شروط دیگر آورده شود و ضمانت اجرای آن نیز در نهایت سبب بطلان نکاح دوم گردد.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

مبحث دوم :ازدواج مجدد زن در احکام و قوانین حقوقی ایران

 

 

 

 

 

در قوانین حقوقی کشورمان که برگرفته از احکام فقهی اسلام است ، زن ، مادام که همسر دارد ، برخلاف مرد ، نمی تواند ازدواج نماید . ازدواج مجدد ، تنها برای زنان مجرد مطلقه و بیوه ، آن هم پس از سپری شدن ایام عده ، تجویز شده است . اما با وجود تجویز ازدواج مجدد برای اینگونه زنان ، قوانین حقوقی بصورت مستقیم و غیرمستقیم ، موانعی را بر راه ازدواج مجدد زن بوجود آورده اند که این موانع تحدید کننده ، مانع از تشکیل مجدد زندگی خانوادگی زن می شوند . به نمونه هایی در ذیل اشاره می شود :

 

 

۱) ماده ۱۰۲۹ قانون مدنی می گوید : هرگاه شخصی ، چهار سال تمام غایب مفقود الاثر باشد ، زن او می تواند تقاضای طلاق کند . در این صورت با رعایت ماده ۱۰۲۳ ، حاکم او را طلاق می دهد . ماده ۱۰۲۳ اشاره به این دارد که دادگاه در مورد مواد ۱۰۲۰ ، ۱۰۲۱ و ۱۰۲۲ وقتی می تواند حکم موت فرضی غایب را صادر نماید که در یکی از روزنامه های کثیرالانتشار یا جراید محل ، اعلانی در سه دفعه متوالی و هر کدام به فاصله یکماه منتشر نماید تا اگر کسی از غایب خبری داشته باشد به محکمه اطلاع دهد . هرگاه یک سال از تاریخ اولین اعلان بگذرد و حیات غایب ثابت نشود ، حکم موت فرضی او صادر می شود . درج آگهی نیز در صورت تحقق مواد ۱۰۲۰ ، ۱۰۲۱ ، ۱۰۲۲ صورت می گیرد . یعنی وقتی که ده سال تمام از تاریخ آخرین خبری که از حیات غایب رسیده است گذشته باشد و در انقضاء این مدت ، سن غایب از ۷۵ سال گذشته باشد . اگر غایب درجنگ مفقود شده ، باید سه سال از تاریخ صلح گذشته باشد و اگر صلحی صورت نگرفته باشد ، باید ۵ سال از خاتمه جنگ گذشته باشد . و اگر غایب مسافر کشتی بوده ، باید سه سال از تاریخ تلف شدن کشتی گذشته باشد.

 

 

 

 

 

با توجه به قوانین فوق ، اگر زنی شوهرش غایب شود ، از یک سو ، زن همسردار تلقی می شود ، و از طرف دیگر با وجود فقدان همسرش نمی تواند شوهر اختیار کند . از طرفی تا ۴ سال از تاریخ غیبت نگذرد ، زن نمی تواند تقاضای طلاق کند . بعد از تقاضای طلاق نیز ، محکمه یکسال وقت برای احراز خبر از غایب تعیین می کند و در صورت عدم احراز خبر ، حکم طلاق صادر می شود که زن می تواند پس از ایام عده طلاق ، که چهار ماه و ۱۰ روز می باشد ، با دیگری ازدواج کند و براساس ماده ۱۰۳۰ ، اگر شخص غایب پس از وقوع طلاق و قبل از انقضاء مدت عده مراجعه نماید ، نسبت به طلاق حق رجوع دارد ولی بعد از انقضاء مدت مزبور حق رجوع ندارد .[۷]

 

 

ملاحظه می شود زنی که حیات و ممات همسر مفقود الاثرش معلوم نیست ، حتی در صورت طلاق ، چیزی در حدود ۵/۵ سال می بایست برای تشکیل دوباره زندگی و ازدواج مجدد ، صبر نماید . در حالی که این قوانین دست و پاگیر برای مرد وجود ندارد . همچنین است راه دیگر ازدواج مجدد زن ، که صدور حکم فوت فرضی برای همسر غایبش می باشد . براساس قانون ، باید ده سال از فقدان غایب بگذرد و سن او از ۷۵ سال بعد از انقضاء مدت گذشته باشد تا حکم فوت فرضی صادر شود .[۸]

 

 

 

 

 

در قانون مدنی ایران آمده است زنی که شوهرش غایب مفقود الاثر می باشد قبل از چهار سال        نمی تواند تقاضای طلاق کند . بنابراین چنین زنی باید چهار سال صبر کند و سپس تقاضای طلاق کند که دادگاه نیز بیش از یک سال وقت تعیین می کند که اگر در این مدت از شوهر خبری نشد حکم طلاق را صادر می کند و زن پس از چهار ماه و ۱۰ روز می تواند با فرد دیگری ازدواج کند . قانونگذار نسبت به تغییر این مدت با توجه به شرایط زمانی اقدام کند و بهتر است اینگونه زنان برای رفع مشکل خود منتظر حکم مرگ فرضی نمانند و تقاضای طلاق کنند . آنان می توانند در صورت تمایل به ازدواج مجدد تا زمان تغییر قانون ، با توجه به ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی مبنی بر <a href="https://www.sid.ir/fa/journal/ViewPaper.aspx?id=280892″ title=”عسر و حرج“>عسر و حرج ، تقاضای طلاق کنند که در صورت برگشت شوهر ، ازدواج دوم را از دست ندهند.[۹]

 

 

۲) سقوط حق حضانت مادر در صورت ازدواج مجدد : آراء و نظرات بزرگان فقه امامیه درخصوص حق حضانت مادر را می توان به ۴ دسته تقسیم کرد :

 

 

الف) دسته اول : که حضانت را بطور مطلق حق مادر می دانند تا زمانی که وی شوهر نکرده است . بعنوان نمونه : « شیخ صدوق براساس نقل علامه حلی عقیده دارد که حق حضانت به طور مطلق تا زمانی که مادر شوهر نکرده با وی است ، و مستند رای خود را نیز این روایت دانسته است : سالت ابا عبدالله (ع) عن رجل طلق امراته و بینهما ولد ، اَیهما احق به قال : المراه مالم تتزوج . یعنی از امام صادق (ع) سوال کردم که اگر مردی زنش را طلاق دهد و دارای فرزند نیز باشند کدام یک حق حضانت دارد ؟ امام فرمودند : تا زمانی که زن شوهر نکرده ، مقدم بر پدر است .[۱۰]

 

 

همچنین شیخ صدوق از طریق سلیمان بن داود منقری از حفص بن غیاث و دیگری از امام صادق (ع) روایت کرده است : از امام (ع) پرسیدم : مردی همسر خود را طلاق داده و از او فرزندی دارد . کدام یک به حق به حضانت فرزند هستند ؟ فرمودند : مادر ، تا زمانی که شوهر نکرده است . و شیخ کلینی نیز این روایت را چنین آورده است : از علی بن ابراهیم ، از علی بن محمد قاسانی ، از ابوالقاسم بن محمد ، از منقری ، از امام صادق (ع) درباره مردی سوال شد که زنش را طلاق داده ، در حالی که بچه ای دارند و اینکه کدام یک بر حضانت وی مقدم است ؟ امام فرمودند : مادر مقدم است البته تا زمانی که شوهر نکرده است . در مستدرک الوسائل نیز به نقل از درالالی آمده است : پیامبر اکرم (ص) فرمودند : مادر تا زمانی که شوهر نکرده ، اَحَق بر حضانت طفل است و نیز آن حضرت به زنی که شوهرش او را طلاق داده بود و می خواست کودکش را از وی بگیرد ، فرمودند : تا زمانی که ازدواج نکرده ای ، تو اَحق بر حضانت هستی.[۱۱]

 

 

ب) دسته دوم:که حضانت دخترو پسر راتا سن تمیز بطور مطلق حق مادر می داند و پس از آن ، حق حضانت پسر با پدر است و حق حضانت دختر با مادر است تا زمانی که وی شوهر نکرده است. برای نمونه: « شیخ طوسی، بر این نظر است که کودک ،چه پسر باشد یا دختر، تازمانی که به سن تمیز نرسیده است در اختیار مادر خواهد بود و وی در این مورد، مقدم بر پدر است. ولی درباره پسر، پس از رسیدن به سن تمیز، تا زمان بلوغ، در اختیار پدر قرار می گیرد، اما درباره دختر،باید گفت که تا موقعی که مادر شوهر نکرده است، حق حضانت وی ادامه خواهد داشت . همچنین « ابن جنید اسکافی( ت ۳۸۱ ه.ق ) که معاصرشیخ صدوق است و پیش از شیخ طوسی می زیسته، می نویسد: حق حضانت مادر نسبت به فرزند پسر، تا هفت سالگی ادامه دارد و پس از آن نیز اگر رشد عقلی پیدا نکرد، همچنان در حضانت مادرش باقی است. ولی نسبت به دختر، تا مادرش شوهر نکرده ، حق حضانت وی ادامه خواهد داشت» .[۱۲]

 

 

ج) دسته سوم: که حق حضانت پسر را تا ۷ سال و دختر را تا ۹ سال با مادر می داند البته تا زمانی که وی شوهر نکرده است.[۱۳]

 

 

برای نمونه: ابن براج طرابلسی( ت ۴۸۱ ه.ق )که از چهرههای مهم فقهای امامیهاست،میگوید : اگر زنی از شوهرش جدا شده و فرزندی نیز از او دارد که رشید و ممیز نیست، همچنان در حضانت مادر باقی است و اگر به مرحله رشد رسید، چنانچه پسر است ، تا هفت سالگی و اگر دختر است ، تا نه سالگی ادامه می یابد و برخی درباره دختر، آن را تا سن بلوغ گفته اند. مگر آنکه مادر شوهر کند که بواسطه ازدواج، حق حضانت نسبت به دختر یا پسر ساقط می گردد . [۱۴]

 

 

د) دسته چهارم : که حق حضانت پسر تا ۲ سالگی و دختر تا ۷ سالگی را به مادر می داند . ماده ۱۱۶۹ قانون مدنی کشورمان نیز براساس نظر فقهای امامیه دسته چهارم صادر گردیده است که می گوید : برای نگاهداری طفل ، مادر تا ۲ سال از تاریخ ولادت او الویت خواهد داشت . پس از انقضای این مدت ، حضانت با پدر است مگر نسبت به اطفال اناث که تا سال هفتم ، حضانت آنها با مادر خواهد بود . البته قانونگذار به زعم خود ، بعدها سعی نمود این قانون را عادلانه نماید . لذا به اصلاح قانون فوق پرداخت و بدین منظور مجلس شورای اسلامی ، با تلاش فراکسیون زنان در صدد برآمد تا حضانت کودکان را بدون تفاوت دختر و پسر تا سن ۷ سالگی به مادر بسپارد . اما این قانون که مورد تائید فقهای شورای نگهبان قرار نگرفت به مجلس بازگردانده شد و در نهایت به مجمع تشخیص مصلحت نظام ارسال گردید و آن نهاد ، این مصوبه را با کمی اصلاحات بدین صورت در آورد که : برای حضانت و نگهداری طفلی که ابوین او جدا از یکدیگر زندگی می کنند ، مادر تا سن هفت سالگی الویت دارد و پس از آن با پدر است .
بعد از هفت سالگی در صورت حدوث اختلاف حضانت طفل با رعایت مصلحت کودک به تشخیص دادگاه می باشد .

 

 

البته براساس ماده ۱۱۷۰ ق.م اگر مادر در مدتی که حضانت طفل با اوست مبتلا به جنون شود یا به دیگری شوهر کند ، حق حضانت با پدر خواهد بود . « به عبارت دیگر شوهر کردن مادرحق تقدم او را نسبت به پدر از بین می برد ، اما در صورت فوت پدر ، حضانت در هر حال با مادر است و شوهر کردن در آن اثر ندارد . و سقوط حق حضانت مادر ، در صورت حَیات پدر است . و برخی عقیده دارند که قانون از این جهت ناقص است که ازدواج مجدد پدر طفل را موجب سقوط حق حضانت از طفل نمی داند ، حال آنکه رفتار نامادری با طفل نیز ممکن است سلامت و تربیت طفل را به خطر اندازد (بررسی مساله حضانت اطفال در حقوق مدنی ایران و فرانسه .

 

 

براساس <a href="https://www.yasa.co/blog/custody-of-the-child-by-the-mother-subject-to-amendment-of-article-1169-of-the-civil-code/” title=”قوانین حضانت“>قوانین حضانت ، ملاحظه می شود که ازدواج مجدد زنی که از همسر اول خود دارای فرزندانی است ، موجب سلب حضانت فرزندانش از وی می شود . و این یکی از قوانینی است که به صورت غیرمستقیم زن را از ازدواج مجدد منع می کند . زیرا زن برای از دست ندادن حضانت فرزندانش مجبور است رنج تنهایی را بر دوش کشیده و از ازدواج مجدد سرباز زند و خود را از تشکیل زندگی دوباره در ایام جوانی محروم نماید . ناگفته بر همه پیداست اثرات سوء روانی ، اجتماعی ، اقتصادی این امر بر زن تا به چه حد است و گاه جبران آن امری بس مشکل است . در صورتی که ازدواج مجدد مرد مطلق ، با وجود داشتن فرزندان ، موجب سلب حضانت از وی نمی شود . اگر قانون عدم ازدواج مادر در حین حضانت ، به جهت مصالح طفل است ، این سوال مطرح می شود که چگونه آثار سوء وجود ناپدری در قانون در نظر گرفته شده است ، ولی وجود آثار سوء با حضور نامادری در نظر گرفته نشده است ؟ در صورتی که آنچه از بدرفتاری نامادری در ازدواج های دوم می بینیم و می شنویم ، بسیار بیشتر از آن است که در مورد ناپدری می شنویم . سوال دیگر آن است که چگونه فقهای امامیه برای رهایی مرد از رهبانیت و یا ورطه کمونیسم جنسی ، یا علل طبیعی زن مانند نازایی ، با یائسگی و احتیاج مرد به فرزند و یا ارضای جنسی ، حکم به ازدواج موقت یا تعدّد زوجات برای مرد می دهند . و یا چند زنی را به عنوان حقی برای زنان محروم از ازدواج ، به جهت فزونی عدد آنان بر مردان و تکلیفی برعهده مردان و زنان متأهل طرح می کند . و به اینگونه ، مجوز چندزنی و ازدواج موقت را برای مردان صادر می کنند اما به فکر رهبانیت زنان و افتادن آنها در ورطه کمونیسم جنسی نیستند و زنی که شوهرش مفقود شده است باید ۱۰ سال صبر کند و تمایلات جوانی خود را مهار کند تا بتواند حکم فوت فرضی بگیرد و مجددا شوهر کند و یا ۵/۵ صبر کند تا حکم طلاق گرفته و زندگی مجددی را تشکیل دهد . چگونه است که ارضای جنسی زن اینجا در نظر گرفته نشده است ؟ و زن بعد از طلاق اگر بخواهد مجددا ازدواج کند و به تمایلات خویش پاسخ بگوید ، باید خود را برای ضربه سهمگین عاطفی دوری از فرزندان و ساقط شدن حق حضانتش بر اطفال آمده نماید . حقیقتاً قانونگذار چه پاسخی در این مورد دارد ؟ [۱۵]

 

 

۳) ماده ۶۱ قانون امور حسبی می گوید : پدر یا مادر مهجور ، مادام که شوهر ندارد ، با داشتن صلاحیت برای قیمومت بر دیگران مقدم است . همچنین در ماده ۱۲۵۱ قانون مدنی آمده است که : هرگاه زن بی شوهری ولو مادر مولی علیه که به سمت قیمومت معین شده است ، شوهر اختیار کند باید مراتب را در ظرف یک ماه از تاریخ انعقاد نکاح به دادستان حوزه اقامت خود یا نماینده او اطلاع دهد . در این صورت دادستان یا نماینده او می تواند با رعایت وضعیت جدید آن زن تقاضای قیّم جدید و یا ضّم ناظر کند .

 

 

 

 

 

در ماده بعدی یعنی ۱۲۵۲ گفته شده است که : در مورد ماده قبل اگر قیّم ازدواج خود را در مدت مقرر به دادستان یا نماینده او اطلاع ندهد ، دادستان می تواند تقاضای عزل او را بکند .

 

 

 

 

 

همانطور که ملاحظه می شود ، ازدواج مجدد زن موجب سلب قیمومت می گردد و این یکی دیگر از قوانینی است که موجب می شود به صورت غیرمستقیم در ازدواج مجدد زن مانع ایجاد گردد . زن برای احراز قیمومت و عدم سقوط و سلب آن ، مجبور است خود را برای همیشه از تشکیل زندگی مجدد محروم نماید. .
۴) ماده ۹۴۴ قانون مدنی می گوید : اگر شوهر در حال مرض ، زن خود را طلاق دهد و در ظرف یک سال از تاریخ طلاق ، به همان مرض بمیرد ، زوجه او ارث می برد اگر چه طلاق بائن باشد ، مشروط بر اینکه زن شوهر نکرده باشد .

 

 

براساس این ماده قانونی زن با ازدواج مجدد ، حق ارث را از دست می دهد . با توجه به اینکه بعد از فوت پدر حضانت طفل با مادر خواهد بود و ازدواج مجدد مادر در این حضانت تاثیری ندارد . قانون گذار این آینده نگری را در مورد مخارج اطفال نداشته است . حق ارث زن می تواند با عدم مساعدت و تکفل مالی شوهر دوم ، مخارج اطفال را تامین کند . این هم قانونی دیگر است که غیر مستقیم در ازدواج مجدد زن مانع ایجاد می کند .

 

 

۵) ماده ۶ از قانون زنان و کودکان بی سرپرست مصوب ۱۳۷۱ می گوید : در صورت ازدواج ، رجوع ، یا تحت تکفل قرار گرفتن زنان و دختران ، مقرری مشمولان قطع می شود و ماده ۸۱ قانون تامین اجتماعی می گوید : عیال دائم بیمه شده متوفی ، مادام که شوهر اختیار نکرده است ، حق دارد دریافت مستمری متوفی را بگیرد .

 

 

تبصره ۱ : همسران بیمه شدگان متوفی که شوهر اختیار نموده اند ( عقد دائم ) در صورت فوت شوهر دوم ، توسط تامین اجتماعی مجدداً به آنها مستمری پرداخت خواهد شد .

 

 

این سوال در اینجا مطرح می شود که چرا زنی که یک عمر با همسرش زندگی کرده است و در شداید و مصائب زندگی در کنار او بوده و از آن زندگی سهم دارد و کارکرد خود را بدون توقع دریافت مزد در اختیار همسر و فرزندانش قرار داده است ، حال باید از حقوق و مقرری بعد از فوت همسرش به خاطر ازدواج مجدد ، بی نصیب باشد . متاسفانه کوتاهی قانونگذاران در تبیین حدود و حقوق زنان ، راه را برای بازنگری قوانین این چنین که ظلم به جمعیت زنان است را ، بسته نگه داشته است .

 

 

۶) طرح بیمه طلاق که با هدف تامین اجتماعی زنان مطلقه ای است که تنها با افراد تحت تکفل خویش زندگی می کنند و همچنین ایجاد شرایط عادی زندگی برای زنان مطلقه ، باز تا زمانی زنان مطلقه را تحت پوشش می گیرد که توان پوشش افراد خانواده یا ازدواج مجدد را نداشته باشند .

 

 

۷) تشکیک در نَسَبِ طفلی : یک مشکل دیگر که برای ازدواج مجدد زنان مطرح می گردد . تشکیک در نَسَبِ طفلی است که بعد از انحلال نکاح بدنیا می آید و این خود مانعی دیگر بر ازدواج مجدد زنان است . ماده ۱۱۵۹ قانون مدنی می گوید : هر طفلی که بعد از انحلال نکاح متولد شود ملحق به شوهر است ، مشروط بر اینکه مادر هنوز شوهر نکرده باشد و از تاریخ انحلال تا روز ولادت طفل بیش از ده ماه نگذشته باشد . مگر آنکه ثابت شود که از تاریخ نزدیکی تا زمان ولادت کمتر از ۶ ماه و یا بیشتر از ده ماه گذشته باشد . در ماده بعدی یعنی ماده ۱۱۶۰ می گوید : در صورتی که عقد نکاح پس از نزدیکی منحل شود و زن مجدداً شوهر کند و طفلی از او متولد گردد ، طفل به شوهری ملحق می شود که مطابق مواد قبل ، الحاق او به آن شوهر ممکن است . در صورتی که مطابق مواد قبل ، الحاق به هر دو شوهر ممکن باشد ، طفل ملحق به شوهر دوم است مگر آن که امارات قطعیه بر خلاف آن دلالت کند .[۱۶]

 

 

 

 

 

 

 

 

ازنظر پژوهشگر:

 

 

زن برای جلوگیری از مشکلات و مسائلی که درباره نسب طفلش ایجاد می گردد باید از ازدواج مجدد سرباز زند و اگر ازدواج مجدد نماید باید فشار ها و مشکلات ناشی از تشکیک در نسب طفلش را پذیرا گردد . همانطور که می بینیم قوانین مدنی کشورمان ، مواد قانونی را به گونه ای صادر نموده است که انجام و عدم انجام آن هریک به شکلی برای زن مشکلاتی راایجاد می نماید و زنان در بسیاری موارد حاضرند از ازدواج مجدد چشم بپوشند و مشکلات ناشی از این چشم پوشی را تحمل نمایند.

 

 

[۱] -وسائل الشیعه، ج ۱۵، ص۳۰٫

 

 

[۲] -همان ،ص۳۶

 

 

[۳] – انصاری، مرتضی ،۱۳۶۶ﻫ ش، مکاسب، دوره ی یک جلدی، قم: چاپ مهر.ص۳۶۶٫

 

 

[۴] – خویی، ابوالقاسم ،۱۳۶۸ ﻫ ش، مصباح الفقاهه، ج ۷، تقریر توسط محمدعلی توحیدی، چاپ اول، قم: نشر وجدانی.ج ۲، ۲۸۱٫

 

 

[۵] – ابن قدامه، ابو محمد عبدالله بن احمد (بی تا)، المغنی، ج ۷، بیروت: دارالکتاب العربی.ص۳۰۰٫

 

 

[۶] – محقق داماد، مصطفی، ۱۳۸۴ ﻫ ش، قواعد فقه: مدنی، چاپ ششم، تهران: انتشارات سمت.صص۵۰-۴۹٫

 

 

[۷] – کاتوزیان، امیرناصر ،۱۳۸۵ ﻫ ش، حقوق مدنی: خانواده، ج ۱، چاپ هفتم، تهران: شرکت سهامی انتشار.ص۱۳

 

 

[۸] -همان ،ص۱۹

 

 

[۹] – همان ،ص۲۱

 

 

[۱۰] – حضانت در فقه و قانون ـ بحثی درماده ۱۱۶۹ قانون مدنی ، چهارشنبه ۳۰ آذر ۱۳۸۴

 

 

[۱۱] – مستدرک الوسائل،ص۳۶۹٫

 

 

[۱۲] – محقق حلی، ابوالقاسم نجم­الدین جعفر­بن­الحسن،۱۴۰۹ ﻫ ق، شرایع الاسلام، ج ۲، چاپ دوم، تهران: نشر استقلال.ج۲،ص۲۷۴

 

 

[۱۳] -همان ،ص۲۷۶٫

 

 

[۱۴] -همان ،ص۲۷۹

 

 

[۱۵] – حقوق مدنی خانواده،صص۲۷-۲۸

 

 

[۱۶] -همان ،صص۳۱-۳۳