بند اول : نظر موافقین حق طلاق زوجه
منع ازدواج مجدد بدون اجازه زوجه به عنوان شرط ضمن عقد (بند ۱۲ شرایط مندرج در سند نکاحیه) به زوج تفهیم و به امضای ایشان رسیده است که به موجب آن به زوجه وکالت با حق توکیل به غیر داده شده تا در صورت ازدواج مجدد زوج به زوجه به نحو مطلق بوده و منصرف به مورد خاص نیست، شروط ضمن عقد به زوج تفهیم و مورد توافق زوجین قرار گرفته است و طبق ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی اشتراط شرط ضمن عقد نکاح تجویز گردیده و تفویض وکالت از طرف زوج به زوجه مطلق بوده و منصرف به موردی خاص نیست،به‌علاوه اقاریر صریح زوج مبنی بر ازدواج مجدد بدون تحصیل رضایت همسر اول دلالت بر تخلف وی از شرط ضمن در قباله نکاحیه می کند. بنابراین زوجه حق دارد که با مراجعه به دادگاه خود را مطلقه نماید.اگر زوجین با هم شرط کردند که هر موقع شوهر زن گرفت، به نحو مطلق من حق طلاق داشته باشم، این شرط نه با ذات عقد مغایر است و نه با مقتضای عقد و این شرط لازم‌الوفاست.
شرط موضوع بند ۱۲ شرطی نامشروع نیست تا باطل باشد؛ زیرا زن در هر حال به وکالت از سوی مرد است که خود را مطلقه می‌کند، در نتیجه سلطه انحصاری مرد را بر طلاق که قاعده‌ای آمره است، از مرد نمی گیرد. باید توجه داشت که اینگونه نیست که در هر صورت طلاق در اختیار مرد باشد و زن حق هیچگونه درخواست و اختیاری برای در دست داشتن اختیار طلاق نداشته باشد. بلکه طبق دستور شرع مقدس اسلام و قوانین مدون فعلی که برگرفته از منابع اسلامی است، راه هایی پیش بینی شده است که زن می تواند با این وسیله اختیار طلاق را به دست گیرد و با توسل به آن راه ها، خود را مطلّقه سازد.
بند دوم: نظرمخالفین حق طلاق
اگر اینجا طلاق به دست این زن با این خصوصیات داده شد، قهراً تضییع حق زن است و اگر واقعاً زن خودش را در یک تنگنای خاصی قرار داده، باید برود تقاضای عسر و حرج کند و از طریق عسر و حرج وارد قضیه شود، نه از طریق بند ۱۲ شرایط ضمن العقد.
در اینجا حق طلاق یعنی حق تمکین از حقوق مرد است، گفت: زن نسبت به مرد باید تمکین کند و همان طور که نفقه را حق زن می‌دانیم، تمکین را حق مرد می‌دانیم. شرط ضمن عقد هم برای یک زن ایجاد حق می‌کند، وقتی یک زن تمکین نکند و بخواهد از شرط ضمن عقد استفاده کند ، تعارض پیش می آید و در تعارض۲ شرط تساقط ایجاد می‌شود.در این مورد نمی‌توان برای زن حق طلاق قائل شد و این از موارد عسر و حرج است؛چرا که در ماده قانون مدنی که در خصوص عسر و حرج آمده، دست دادگاه را باز گذاشته و به هر دلیل دیگر ممکن است زن تقاضای عسر و حرج کند.[۱]
اصل عدم ولایت فرد بر دیگری می‌طلبد که زن در صورت تمایل به طلاق اسیر اراده مرد نباشد.قدر مسلم این است که ولایت قاضی در خصوص انجام تکالیف است؛ یعنی قاضی بر کسی که از انجام تکلیف اعم از تکلیف قراردادی یا قانونی خودداری می‌کند، ولایت دارد. پس اگر ما بتوانیم شکلی را که در ضمن عقد شده است، به نحوی به تکلف ملحق کنیم آنگاه می‌توانیم قاعده را در خصوص این شرط هم جاری سازیم؛ یعنی ما اگر بتوانیم شرط را چنین معنا کنیم که زن مکلف است به شوهر اجازه ازدواج مجدد دهد یا اگر بتوانیم امتناع زن از اذن را چنین تعبیر کنیم که زن در حقیقت با امتناع خویش مانع رسیدن مرد به حق قانونی خود شده است، آنگاه خواهیم توانست قاعده را جاری کنیم؛ ولی با توجه به مفاد شرط اولاً به هیچ وجه نمی‌توانیم نوعی تکلیف از آن استنباط کنیم، ثانیاً امتناع زن را ممانعت از رسیدن مرد به حق خویشتن هم نمی‌توانیم تلقی کنیم؛ زیرا زن مانع ازدواج مرد نیست؛ بلکه عامل به حق خویش است. در حقیقت این خود مرد بوده که اجرای حق خویش را موکول به اجازه زن کرده و به عنوان ضمانت اجرا به زن وکالت داده که اگر بدون اجازه او حق خویش را اعمال کرد، او خود را طلاق دهد. پس ماده نزاع ممانعت از حق ازدواج مرد نیست؛ بلکه تحقق وکالت در طلاق است،همچنان‌که اطلاق شرط این است که از طرف شوهر وکیل است اگر او بدون اجازه ازدواج کند، خود را مطلقه سازد و ما نمی‌توانیم اجازه حاکم را جانشین اراده زن کنیم. اجازه حاکم فقط می‌تواند متکی به قاعده لاحرج باشد؛ زیرا مرد ادعا کرده که زن تمکین نمی‌کند و اجازه ازدواج هم نمی‌دهد و این حالت به معنای عسر و حرج برای شوهر است که چون حاکم اختیار رفع دارد من باب رفع عسر و حرج به مرد اجازه می‌دهد که ازدواج کند؛
نظریه شماره ۲۹۴۷/۷-۱۶/۴/۱۳۹۷ اداره حقوقی قوه قضائیه:
«زوج و زوجه به شرایط ضمن عقد که خود قرار داده اند،ماخوذ و مقید می باشند،شوهر حتی اگر با عقد منقطع هم ازدواج مجدد کرده باشد،از شرط فی مابین عدول کرده است و از طرفی ازدواج با اذن دادگاه نیز از موارد عدول از شرط محسوب است.ماده ۱۱۱۹ ق.م نیز مفید همین معنی است.» در مورد قسمت دوم سئوال به طور مثال تو جه شما را به ماده ۴۲۱ ق م جلب می کنیم آقای دکتر کاتوزیان معتقدند که وقتی علت فسخ از بین برود ولو اینکه حق فسخ هم ایجاد شده باشد دیگر حقی برای اعمال حق فسخ به وجود نمی آید و باید ماده ۴۲۱ ق.م تنها در مورد منصوص خود اجرا کرد .شرط مورد بحث و حکم قانون از لحاظ اصولی عام بوده و تمام افراد لفظ نکاح را در بر می گیرد،وچون نکاح موقت نیز فردی از افراد نکاح به طور عام است – کما اینکه قانونگذار این نوع نکاح را در کنار نکاح دائم و از همان قسم آورده است – تمسک به اعتقاد عامه را در اینکه این قبیل نکاح را صیغه می نامند،خالی از محمل می سازد.چه،به هر روی این ماهیت حقوقی نوعی از نکاح است و مقصود طرفین همانگونه که از فرهنگ عامه برمی آید ترغیب زوج به وفاداری به زوجه است که در این نوع نیز صادق است.از سوی دیگر این شرط و حکم قانون،موجد حقی است برای زوجه.حقی مکتسب در وکالت طلاق.همانگونه که شرایط پیدایش یا به تعبیر صحیح تر، شناسایی حق، توسط شارع اعلام می شود؛ شرایط زوال آن نیز به حکم او تعیین می شود. فلذا اسقاط حق زوجه با طلاق یا بذل مدت زوجه دوم، فاقد وجاهت قانونی و شرعی است.نمی توان این مورد را با موضوع شفعه خلط کرد.زیرا اولا در سقوط حق شفیع به کیفیت بیان شده در فوق، بحث است و ثانیا قیاس این دو مع الفارق است:در نظر گرفتن یک انسان به عنوان یک مال و به بازی گرفتن احساسات او در قیاس با حق شفیع، اشتباهی فاحش است. باید توجه داشت اصل ازدواج مجدد در اسلام محل منع است و حکم فعلی قوانین ایران بایستی استثنایی و به وجهی تفسیر شود که مواجه با تک همسری باشیم.
اختیار همسر توسط زوج ، بدون رضایت زوجه هیچ قیدی ندارد. تحلیل این شرط دارای وجوه حکمی و موضوعی است. اتفاقاً همه بحث نیز در وجه موضوعی‌اش است، بنابراین فتاوی قابل تحلیل هستند. اگر فتاوی مراجع دارای وجه حکمی بود باید تسلیم می‌شدیم، این فتاوی دارای وجه موضوعی است؛ یعنی تشخیص موضوع و مصداق است. همچنین وجه حکمی قضیه این است که آیا تفویض وکالت در طلاق به زوجه در صورتی که زوج اختیار همسر دوم کند، حکماً مخالفتی با شرع یا قانون دارد که گفته شده این شرط صحیحی است و از جهت حکمی فتاوی هم منصرف از این است.[۲]
گفتار دوم : نظر مراجع
لازم است برای تبیین بهتر موضوع از لحاظ فقهی ،نظرات مراجع را نیز دراین بخش بیاوریم .
۱-آیت‌الله العظمی میرزا جواد تبریزی
در فرض مذکور شرط در مورد عقدنامه منصرف از صورت مذکوره است و زوجه وکیل در طلاق نیست و طلاقش باطل و ازدواج این زن با زوج دوم نیز باطل است و در صورت دخول زوج دوم زن نسبت به زوج دوم حرام ابدی است و در صورت جهل به مسئله چنانچه اولادی از آنان متولد شده، ولد شبهه است.
۲-حضرت آیت‌الله العظمی خامنه‌ای
ظاهراً وکالت داشتن در طلاق در صورت ازدواج منصرف است از موردی که زوجه تمکین نکرده و ازدواج دوم با رأی دادگاه باشد.
۳-آیت‌الله العظمی صافی گلپایگانی
اگر زوجه بدون عذر شرعی از تمکین خودداری کرده باشد، توکیل زوج هر چند صحیحاً واقع شده باشد از چنین موردی منصرف است. بنابراین طلاق زوجه بدون اذن و رضایت در فرض پرسش باطل است.
۴-آیت‌الله العظمی محمد فاضل لنکرانی
زوجه نمی‌تواند به این دلیل خود را مطلقه نماید.
۵- آیت‌الله العظمی ناصر مکارم شیرازی
وکالت در امر طلاق در خصوص این ماده منصرف است به جایی که زوجه تمکین نماید و هرگاه برای مدت طولانی بدون عذر شرعی حاضر به تمکین نشود، ازدواج مجدد زوج اشکالی نداشته و طلاق زن اول صحیح نبوده است.
به نظر می رسد آیت الله صانعی نخستین فقیه شیعه باشد که ازدواج مجدد مردان بدون اجازه همسر اول را حرام اعلام می کند.
قرآن، کتاب آسمانی مسلمانان، در آیه سوم سوره نساء به مردان اجازه داده که تاچهار زن را به عقد خود درآورند: «فانکحوا ما طاب لکم من النساء مثنى و ثلاث و رباع» و شرطی که صریحا برای آن قائل شده و در همین سوره از قرآن آمده این است که مرد بتواند عدالت را میان زنان خود برقرار کند و به مردی که احتمال می دهد نتواند چنین عدالتی رعایت کند سفارش می کند که بیش از یک همسر نداشته باشد« فان خفتم الا تعدلوا فواحده».
آیت الله صانعی در گفتگو با رادیو آلمانی دوچلاند فونک گفته که « اگرچه مسئله تعدد زوجات در برخی زمانها و در برخی قبائل، متعارف و مرسوم و مورد پذیرش زنان بوده اما امروز چون این مسئله موجب آزردگی خاطر زنان است انجام آن نیازمند اذن زن اول است و در حقیقت زن دوم گرفتن، در اختیار زن اول است و این عین عدالت است».
با اینکه در شرع اسلام قید و شرطی بیش از رعایت عدالت برای چندهمسری تعیین نشده، در حال حاضر در قوانین ایران، ازدواج دوم مردان منوط به رضایت ازدواج زن اول است اما اخیراً دولت محمود احمدی نژاد لایحه ای برای تصویب به مجلس شورای اسلامی فرستاده که در آن، مردان بدون اجازه زن اول و در صورتی که از دادگاه اجازه بگیرند می توانند دست به ازدواج دوم بزنند.
آیت الله صانعی پیش از این فتواهای دیگری نیز در مورد مسائل زنان داشته که با دیدگاه های فقهی دیگر مراجع شیعه و همچنین فقهای پیشین تفاوت چشمگیری نشان می دهد. [۳]
[۱] – حقوق مدنی(امامی)،صص۳۵۰-۳۵۱
[۲] – مختصر حقوق خانواده،ص۱۰۲
[۳] – صانعی، یوسف ،۱۳۸۸ ﻫ ش، استفتائات قضایی: حقوق مدنی، ج ۲، چاپ سوم (اول ناشر)، قم: نشر پرتو خورشید.صص۳۶۶-۳۶۷
