گاه ثبوت مالکیت سابق به وسیله اقرار ذوالید است ، گاهی با بینه و گاهی به وسیله علم حاکم احراز میگردد و ایشان طریق سوم را مؤثر در دعوی ندانسته و معتقد است علم حاکم بر اینکه مال قبل از استیلای ذوالید متعلق به مدعی بوده ، معتبر نیست زیرا احتمال دارد که مال به وسیله ناقل شرعی به او منتقل شده باشد پس انتزاع و اخذ مال از ذوالید بدون مستند بوده مگر به کمک استصحاب بقاء مال در ملک مدعی که قبلاً دانسته شد که ید بر استصحاب حاکم است .( نایینی ،۱۳۹۶ ،صص ۲۲۸-۲۲۷ )
توجیه دیگر برای تقدم بنیه بر ید، آن است که فقها کاشفیت اماره را از باب غلبه می دانند و میگویند دلالت غلبه تا جایی حجیت است که حقیقت امر و کیفیت آن معلوم نباشد ولی هرگاه دو نفر عادل شهادت دهند که «ید» مستولی و متصرف ید عدوانی بوده است کیفیت و حقیقت تصرف معلوم می شود و دیگر مشمول قاعده غلبه نمی شود. هرگاه مدعی و متصرف هر دو بنیه داشته باشند در حکم مسأله اختلاف است، اکثر فقها بنیه مدعی(بینه خارج) را بر بنیه متصرف (بینه داخل) ترجیح می دهند.( محمدی ،۱۳۹۳ ، ص۱۸۱ )
یکی دیگر از نویسندگان می نویسد : امارات از نظر اعتبار و ضریب کاشفیت از واقع ، با یکدیگر مساوی نیستند و لذا چه بسا از میان دو اماره به هنگام تعارض با یکدیگر ، یکی بر دیگری غلبه کند ، بنابراین میتوان گفت : ید اماره بر مالکیت است ، مگر این که خلافش ثابت گردد و مقصود از اثبات خلاف لزوماً این نیست که با دلیلی قطعی و جزمی خلاف مدلول ید به اثبات رسد ، بلکه چنانچه اماره قانونی دیگری که کاشف و طریقیت آن اقوا از ید باشد بر خلاف مدلول ید اقامه گردد ، خواه ناخواه مفاد ید در آن مورد اماره نخواهد بود . مثلاً : چنانچه گواهان عادل بر خلاف مدلول ید شهادت دهند ، یعنی مالک فعلی را کسی غیر از ذوالید معرفی کنند ، ید از اعتبار می افتد و به نفع صاحب گواهان قضاوت خواهد شد . ( محقق داماد ،۱۳۹۲ ، ص۳۵ )
یکی از مباحثی که بسیار اختلاف نظر در آن وجود دارد حالتی می باشد که شخصی مالی را در تصرف خویش دارد و شخص دیگری نیز ادعای مالکیت دارد مثلاً « الف» در خانه ای سکونت دارد و «ب» نیز ادعای مالکیت نسبت به آن خانه را مطرح میکند آیا قاعده ید قدرت اثبات کننده دارد؟ باید حالتهای مختلفی را در نظر گرفت از جمله گاهی مدعی «ب» بینه و دلیل برای مالکیت خودش ارائه می دهد و یا اگر دلیلی ندارد طرف مقابل «الف» ادعای او را می پذیرد که در این حالت تردیدی در حاکمیت وی و بی اعتباری قاعده ید نیست .( زراعت ،۱۳۹۰ ،ص ۱۱۴ )
گاهی مالکیت سابق با بینه ( شهادت شهود ) به ثبوت می رسد در این حالت بین فقها اختلاف است : برخی از فقها بر آنند که مال از ذوالید اخذ می شود مگر اینکه او بر انتقال مال به خود اقامه بینه کند و از بعضی دیگر نیز حکایت گردیده که وقتی دو شاهد علاوه بر شهادتشان به ملکیت سابق ، عدم آگاهی خود را مبنی بر انتقال ضمیمه سازند مال از ذوالید گرفته می شود یا اینکه به استناد استصحاب بقاء مالکیت سابق به ملکیت کنونی مدعی شهادت دهند ولی از نظر عده ای از فقها قول اقوی آن است که مال از ذوالید گرفته نمی شود زیرا ارزش بینه بیش از علم حاکم نبوده و انضمام عدم آگاهی دو شاهد مبنی بر عدم انتقال مال به ذوالید فاقد اثر است و همچنین شهادت دادن آنان به ملکیت فعلی به کمک استصحاب ، موارد تدلیس در شهادت می باشد زیرا شاهد نمی تواند در شهادت خود استصحاب بکار برد مگر در صورتی که مال در ید یکی از متخاصمین نباشد ، پس حکم بینه همانند حکم علم حاکم است لذا گرفتن مال از ذوالید و تحویل آن به مدعی جایز نیست.( نایینی ، ۱۳۹۶ ،ص ۲۲۸ )
شیخ انصاری معتقدند : اگر دلیلی بر دلیل دیگر مقدم دانسته شد به معنای آن نیست که یکی اماره و دیگری اصل به شمار می رود بلکه ممکن است تعارض میان دو اصل باشد یا اینکه تعارض میان دو اماره تحقق یابد النهایه یکی بر دیگری مقدم گردد چون اماره مقدم ، اماره قوی تر بوده و در ما نحن فیه هم بینه اماره ایست که از اماره ید قوی تر است و فلسفه اقوی بودن بینه آن است که اماره ید مبتنی بر غلبه است لذا اگر در یک موردی اقامه بینه گردید با توجه به اینکه اماره ید در صورتی اماره مالکیت است که سابقه مالکیت مال روشن نباشد یا به دیگر سخن جهل به سبب ملکیت وجود داشته باشد و از طرفی هم دلیل بینه روشن است و سبب مزبور بوده لذا وجهی برای الحاق مورد مشکوک به اغلب نیست زیرا شک و تردید بر طرف گشته است و این است علت تقدیم بینه بر ید است ( شیخ انصاری ، ۱۳۷۴،ص ۳۷۷) البته به نظر می رسد که سخنان شیخ بسیار درست است اما اماریت ید مبتنی بر غلبه نیست بلکه به دلیل مقتضای طبیعی و اولیه است که وجود شیء در دست شخص ، دلیل تسلط شخص بر آن شیء است .
یکی دیگر از فقها معتقدند : هنگامی که قاعده ید با سایر امارات تعارض پیدا کند ، قهراً چون دو اماره تعارض پیدا می کنند به اقوی آن دو یعنی ید تمسک می کنیم اما اگر نتوانیم یکی از دو را کشفاً اقوی بدانیم به مقتضای قاعده تعارض و تساقط می کنند و باید با سایر ادله مسأله را حل کرد .( موسوی بجنوردی ،۱۳۹۲ ،ص ۲۹۸ )
اما به نظر می رسد که نظر دکتر ابوالحسن محمدی بسیار منطقی تر است زیرا بینه هم جزو امارات است و در تعارض دو اماره آنکه اقوی تر است مقدم خواهد بود و در تعارض بین ید سابق و ید فعلی ، ید فعلی مقدم است مگر بینه و دلایل اقوی از ید باشند و در تعارض بین اماره واصل ، اماره مقدم است زیرا اماره را شارع مقدس امضاء نموده است و چه چیزی می تواند بالاتر از آن باشد که امری را خداوند صحه گذارد .
۲-۷-۱- تعارض دو ید
برای تحقق تعارض دو ید باید دو نفر بر مالی مسلط و مستولی باشند. مثلاً هرگاه مشتری کالایی را در مغازه فروشنده، در دست داشته باشد و هر دو مدعی آن باشند در اینجا هر دو متصرفند، فروشنده متصرف است به لحاظ اینکه مال در مغازه اش می باشد و مشتری ذوالید و متصرف است چون مال در دست اوست. این صورتی از تعارض دو ید است یا مثلاً اثاث خانه ای که در منزل است و بین زن و مرد اختلاف است از قبیل فرش، مبل…. در این صورت اگر یکی از دو ید عرفاً قوی تر باشد مقدم است و گرنه هر دو تعارض و تساقط می شوند(محمدی،۱۳۹۳ ، ص۱۸۵).
البته برخی از فقها نظراتی بیان کرده اند از جمله :
نظریه اول : اموالی که مخصوص مردان است باید به زوج داده شود و اموال مخصوص زنان باید در اختیار زوجه قرار بگیرد و اموالی که استفاده مشترک دارد طبق قاعده حاکم بر باب تداعی تقسیم می گردد در این صورت هر دو طرف در آن واحد ، خواهان و خوانده محسوب می شوند و باید بر نفی ادعای طرف مقابل سوگند یاد کنند و اموال بالسویه بین آنان تقسیم می شود و چنانچه هر یک از طرفین حاضر به سوگند نشد دعوا به نفع طرف مقابل ختم خواهد شد .
نظریه دوم : تمامی اموال از آن زوجه است ، مگر اینکه زوج بر ادعای خویش اقامه دلیل کند و ادعایش را ثابت نماید .
نظریه سوم : کلیه اموال اعم از اینکه مورد استفاده اختصاصی یا مشترک داشته باشد پس از انجام مراسم سوگند توسط هر یک از طرفین مبنی بر نفی ادعای طرف مقابل به طور مساوی بین آنان تقسیم می شود مانند حالت اول و چنانچه یک طرف حاضر به سوگند نشود مال به طرف مقابل تعلق میگیرد .
نظریه چهارم : در اینگونه موارد دادگاه باید به عرف و عادت معمول عمل کند و طبق آن بعض یا کل اموال را به زوج یا زوجه بدهد ولی آنچه در عرف رویه روشنی در این باره موجود نباشد اموال باید به تساوی بین طرفین تقسیم شود . ( محقق داماد ،۱۳۹۲ ،صص ۵۶-۵۵ )
دکتر کاتوزیان در کتاب اموال و مالکیت چنین می نویسد: هرگاه دلیلی بر مالکیت هیچ کدام از دو طرف وجود نداشته باشد با بهره گرفتن از اماره تصرف چگونه می توان دعوی را فصل کرد و در این نزاع بار اثبات دعوی باید به کدامیک تحمیل شود ؟
پاسخی که می دهند آن است که قانون مدنی در این باره حکمی ندارد و نویسندگان راه حلهای گوناگونی پیشنهاد کرده اند :
۱- برخی گفته اند باید به عرف و عادت رجوع کرد و اگر محلی مرسوم است که تمام لوازم زندگی را مرد تهیه می کند ، هنگام نزاع باید زوجه را مدعی دانست و از او خواست که مالکیت خانه را اثبات نماید و برعکس ، اگر عادت بر این جاری باشد که زن لوازم مورد نیاز را از خانه پدری خود بیاورد اثاث خانه مال او محسوب می شود و زوج باید بار اثبات دعوی را به دوش بکشد و خلاف این فرض را اثبات نماید ولی اگر عرف و عادت مسلمی موجود نباشد چون زن و شوهر هر دو متصرف اموال هستند و هیچ جهتی برای ترجیح دعاوی آنان وجود ندارد هر یک را باید مالک نصف از اثاث مورد نزاع دانست .
۲- برخی دیگر هیچ رجحانی برای دعاوی زوجین قائل نشده اند و به طور کلی هر یک را مالک نصف از اثاث دانسته اند .
۳- عده ای هم زن را در خانه شوهر به منزله میهمان دانسته اند و ادعای زوج را مقدم شمرده اند .( محقق حلی ،۱۹۱۶ ، کتاب القضاء)
۴- مشهور بین فقهای امامیه آن است که ، آن دسته از اموال که تنها مورد استعمال و استفاده مردان واقع میشود به زوج تعلق گیرد و آنچه مخصوص به زنان دارد مال زوجه است و اموالی که در زندگی مشترک است و زن و مرد یکسان از آن استفاده می کنند بین آنها به تساوی تقسیم شود که دکتر کاتوزیان این نظریه آخر را قبول دارند و می فرمایند که این نظریه با قاعده ید سازگارتر است زیرا هرگاه پاره ای از اشیای مورد استعمال و استفاده اختصاصی یکی از زوجین قرار گیرد سلطه و اقتداری که او بر آنها دارد بیش از دیگری است و به همین جهت تصرف او هم باید بر ید مشترک که هر دو دارند مقدم شمرده شود برای مثال : جواهرات موجود در خانه زن و شوهر به خاطر اینکه در اقامتگاه آنهاست در تصرف هر دو محسوب می شوند ولی زن علاوه بر تصرف مشترک ، روزانه از زیور الات استفاده می کند و آن را در صندوق خود میگذارد پس باید او را متصرف واقعی زیور الات دانست و زوج را که دارای تصرف ضعیف تری است مدعی شمرد به طوری که ماده ۵۶ آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی در پیروی از این نظر اعلام داشته :
« هرگاه متعهد یکی از زوجین باشد که در یک خانه زندگی می نمایند از اثاث البیت آنچه که عادتاً مورد استعمال زنانه است ملک زن ، و آنچه که عادتاً مورد استعمال مردانه است ملک شوهر و مابقی مشترک بین زوجین محسوب می شود مگر اینکه خلاف آن اثبات شود ».
به نظر می رسد که نظریه اخیر بسیار مناسب باشد و دلیل همان استدلالی است که دکتر کاتوزیان مطرح کرده است.
