شرط عدم قابلیت پیش بینی حادثه در هیچ یک از ماد ۲۲۷ و ۲۲۹ قانون مدنی نیامده است. به همین دلیل بر سر لزوم وجود این شرط برای تحقق قوه قاهره اختلاف نظر به وجود آمده است. در حقوق فرانسه برخی معتقدند که غیرقابل پیش بینی بودن حادثه پیش از آن که شرط تحقق قوه قاهره باشد، اماره و حاکی از غیرقابل دفع بودن حادثه است. زیرا بیش‌تر وقایع به این دلیل که قابل پیش بینی نیستند، غیرقابل دفع نیز هستند. آن ها معتقدند قابلیت پیش بینی صرفا نشان می‌دهد که متعهد تدابیر لازم را در جهت جلوگیری و دفع حادثه به کار برده است یا خیر و در مورد معافیت و عدم معافیت هیچ نقشی ندارد. همین طور می‌نویسند، اگرچه غیرقابل پیش بینی بودن در بیش‌تر موارد موجب دفاع خوانده و در نتیجه رافع مسئولیت وی می‌گردد اما در مواردی که هیچ کاری از دست هیچ کس بر نمی‌آید، تنها شرط غیرقابل دفع بودن، موجب تحقق قوه قاهره می‌شود و در این صورت مخالفت با معافیت خوانده سخت است (به نقل از حاجی نوری، ۱۳۸۹: ۱۲۱). برخی از اساتید این نظر را در حقوق ایران نیز قابل دفاع می‌دانند و بیان می‌دارند که برخی از دانشمندان در آثار جدید خود، نقش همسانی برای شرط غیرقابل پیش بینی بودن و غیرقابل دفع بودن قائل نشده‌اند (حاجی نوری، ۱۳۸۹: ۱۲۱). به علاوه عدم تصریح این شرط در هیچ یک از مواد قانون مدنی ایران نیز این نظر را تایید می کند (صفایی، ۱۳۶۴: ۱۲۲). اما اکثریت حقوقدانان وجود شرط غیرقابل پیش بینی بودن را برای تحقق قوه قاهره در حقوق ایران لازم می‌داند و به دلایل زیر استناد می‌کنند:
۱- طبق ماده ۲۲۷ قانون مدنی، علت خارجی در صورتی موجب رفع مسئولیت متعهد می‌شود که مربوط به او نباشد. ارتباط گاهی به این معناست که شخص در ایجاد علت دخالت داشته باشد، گاهی نیز به معنی آن است که شخص با وجود آگاهی و اطلاع از خطر، به استقبال آن برود که در صورت اخیر نیز، عرفا متعهد «اقدام» به ضرر خود کرده است (کاتوزیان، ۱۳۷۶، ج۴: ۲۱۸).
۲- در ماده ۲۲۱ قانون مدنی نیز آمده است، حادثه‌ای متعهد را از مسئولیت معاف می‌گرداند که دفع آن «خارج از حیطه اقتدار» متعهد باشد و اصولا حادثه قابل پیش بینی، قابل دفع نیز می‌باشد. به علاوه واژه حادثه که در ماده آمده است، خود بیان کننده ناگهانی بودن و عدم امکان پیش بینی آن است (بهرامی‌احمدی، ۱۳۸۱: ۱۵۳-۱۵۲- کاتوزیان، ۱۳۷۶، ج۴: ۲۱۹- صفایی، ۱۳۶۴: ۱۲۳-۱۲۲).
۳- قانون مدنی ایران در زمینه قوه قاهره برگرفته از حقوق فرانسه می‌باشد و در حقوق فرانسه شرط غیرقابل پیش بینی بودن حادثه در دادگاه‌ها پذیرفته شده است (به نقل از صفایی، ۱۳۶۴: ۱۲۲).
۴- در قوانین، هرجا که حادثه‌ای مانع از اجرای قاعده و رفع مسئولیت می‌گردد با قید «غیرمنتظره» همراه است و این را نمی‌توان اتفاقی دانست. برای مثال در بند ۴ ماده ۱۳۱۲ قانون مدنی و در شمار مواردی که اعتبار شهادت محدود می‌شود، آمده است: «در صورتی که سند به واسطه حوادث غیرمنتظره مفقود یا تلف شده باشد». همچنین در ماده ۵۱۶ قانون مجازات اسلامی می‌خوانیم: «هرگاه کسی چیزی را در مکانی مانند دیوار یا بالکن ملک خود که قرار دادن اشیاء در آن جایز است، قرار دهد و در اثر حوادث پیش بینی نشده به معبر عام و یا ملک دیگری بیفتد و موجب صدمه و خسارت شود، ضمان منتفی است مگر آنکه آن را طوری گذاشته باشد که نوعا مستعد صدمه یا خسارت باشد». در ماده ۵۱۸ همین قانون آمده است: «هرگاه شخصی بنای دیواری را بر پایه محکم و با رعایت مقرراتی که در استحکام بنا و ایمنی لازم است، احداث نماید لکن به علت حوادث پیش بینی نشده مانند زلزله یا سیل سقوط کند و موجب آسیب گردد، ضامن نیست …» (کاتوزیان، ۱۳۷۶، ج۴: ۲۱۹).
۵- در فقه نیز فقها میان آفت منتظر و غیرمنتظر تفاوت می‌گذارند. علامه حلی در تذکره در تفاوت ضمان کسی که در ظرفی را باز می‌گذارد و باد آن را واژگون می‌سازد، با آنکه ظرف حاوی جامدی را می‌گشاید و تابش آفتاب آن را ذوب می‌کند، می‌نویسد: «طلوع خورشید منتظر و وزیدن باد نامنتظر است». در واقع نظر فقیهان بر این است، در مواقعی که امکان پیش بینی حادثه خارجی وجود داشته باشد، به آن شخص و تقصیر او مربوط می‌گردد (کاتوزیان، ۱۳۷۶، ج۴: ۲۲۰- علامه حلی، ج۲، ۱۴۱۶: ۳۷۲).
با توجه به آنکه قوه قاهره باید غیرقابل پیش بینی باشد، باید دید چه حادثه‌ای غیرقابل پیش بینی تلقی می‌شود؟ منظور از غیرقابل پیش بینی بودن حادثه به این معنا نیست که حادثه قبلا هرگز اتفاق نیفتاده باشد. زیرا به تعبیری همه حوادثی که تازگی ندارند، قابل پیش بینی هستند. حادثه هنگامی‌قابل پیش بینی است که علت خاصی برای تصور پیش آمدنش وجود نداشته باشد. مثلا زلزله در ناحیه‌ای که زلزله خیز نبوده است، حادثه‌ای غیرقابل پیش بینی تلقی می‌شود. به عبارت دیگر حادثه‌ای غیرقابل پیش بینی تلقی می‌شود که وقوع آن غیرعادی، ناگهانی و نادر باشد (کاتوزیان، ۱۳۷۶، ج۴: ۲۲۱- صفایی، ۱۳۶۴: ۱۲۰- سنهوری، الوسیط، ج۱، ۱۹۹۸: ۸۷۸). معیار قابلیت پیش بینی حادثه نیز همانند معیار غیر قابل اجتناب بودن حادثه نوعی و عرفی می‌باشد و تنها به شخص متعهد بسنده نمی‌شود. در این باره گفته شده است: «متعهد نباید همه موانع محتمل الوقوع در اجرای تعهداتش را در نظر گیرد. بلکه فقط آن هایی را که در شرایط عادی زندگی به حد کافی محتمل هستند». یکی از دادگاه‌های استیناف فرانسه نیز در رای صادره خود اعلام داشته است: «احتمال مبهم تحقق یک واقعه مانع از تایید آن به عنوان واقعه‌ای غیرقابل پیش بینی نیست؛…» (به نقل از صالحی راد، ۱۳۷۸: ۱۲۲). اما اگر وقوع حادثه‌ای کم و بیش قابل پیش بینی باشد ولی احتمال معقول احتراز از آن و چیره شدن بر آن برود، با طغیان نا به هنگام خطر پیش بینی شده نمی‌توان متعهد را خطا کار دانست. زیرا چنین حالتی «ناگهان» و دور از انتظار است و وصف قوه قاهره را دارد (کاتوزیان، ۱۳۷۶، ج۴: ۲۱۸). بنابراین نه تنها غیرقابل پیش بینی بودن اصل حادثه برای تحقق قوه قاهره ضروری است بلکه در صورتی که حادثه قابل پیش بینی بوده اما میزان و شدت وقوع آن غیرقابل پیش بینی باشد نیز از موارد قوه قاهره می‌باشد. به این صورت که خسارات، تا حدودی که ناشی از حادثه قابل پیش بینی بوده است، باید جبران گردد اما خساراتی که در اثر افزایش میزان و شدت ناگهانی حادثه ایجاد شده است قابل جبران نمی‌باشد و متعهد در قبال آن مسول نیست (اسماعیلی، ۱۳۸۱: ۱۳۸- بهرامی‌احمدی، ۱۳۸۱: ۱۵۲).
وقوع حادثه باید در زمان انعقاد قرارداد قابل پیش بینی باشد. بنابراین در صورتی که حادثه پس از انعقاد قرارداد قابل پیش بینی گردد، تاثیری در مسئولیت متعهد ندارد بلکه تنها ممکن است به وی توان جلوگیری و مقابله با حادثه را بدهد. این نکته نیز قابل ذکر است که چنانچه متعهد به دلیل نا آگاهی یا بی تجربگی و یا بی مبالاتی خود و یا به جهات دیگر وقوع حادثه را پیش بینی ننماید، مرتکب تقصیر شده و خود مسئول می‌باشد(صفایی، ۱۳۸۶: ۲۱۷-۲۱۶- کاتوزیان، ۱۳۷۶، ج۴: ۲۲۲-۲۲۰- صفایی، ۱۳۶۴: ۱۲۰).
گفتار سوم: اجتناب ناپذیری حادثه
صرف خارجی بودن حادثه، برای رفع مسئولیت متعهد کافی نمی‌باشد بلکه حادثه خارجی در صورتی قوه قاهره محسوب می‌گردد که امکان دفع و جلوگیری از آن وجود نداشته باشد. این مفهوم در ماده ۲۲۹ قانون مدنی ایران چنین آمده است: «اگر متعهد به واسطه حادثه‌ای که دفع آن خارج از حیطه اقتدار اوست، نتواند از عهده تعهد خود برآید، محکوم به تادیه خسات نخواهد بود». به گفته برخی از حقوقدانان انجام به موقع تعهد، تکلیف می‌باشد و دفع علت خارجی مانع از انجام تعهد نیز به منزله مقدمه تکلیف است. بنابراین انجام مقدمه اجرای تعهد نیز مانند اجرای تعهد واجب می‌باشد و متعهد مکلف است که علت خارجی را از میان بردارد و به موقع نسبت به انجام تعهد خود اقدام کند. در صورتی که متعهد به تعهد خود عمل نکند، مقصر است و مسئول جبران خسارت وارده می‌باشد (امامی، ۱۳۶۴، ج۱: ۲۴۱). نکته‌ای که در این میان از اهمیت زیادی برخوردار است آن است که منظور از غیرقابل اجتناب یا غیرقابل دفع آن است که متعهد را از انجام تعهد بازدارد و موجب ناتوانی او در اجرای تعهد گردد وگرنه صرف ایجاد دشواری در انجام تعهد را نمی‌توان قوه قاهره دانست (مصطفوی و امین زاده، ۱۳۹۰: ۵۱- کاتوزیان، ۱۳۷۶، ج۴: ۲۱۷-۲۱۶- صفایی، ۱۳۶۴: ۱۱۹). به همین دلیل برخی معتقدند که این وصف اساسی‌ترین شرط لازم قوه قاهره است. زیرا بیانگر آن است که متعهد امکان مقابله با حادثه زیان بار را نداشته و چاره‌ای جز پذیرفتن و تسلیم در برابر آن را نداشته است (عیسائی تفرشی، شرافت پیما، صادقی، ۱۳۸۶: ۱۹۶). این شرط تحقق قوه قاهره در نوشته‌های حقوقی با دو تعبیر «غیرقابل اجتناب» یا «غیرقابل دفع» و یا تواما بیان شده است. برخی حقوقدانان بین این دو تعبیر تفکیک قائل شده‌اند و معتقدند اجتناب ناپذیر بودن حادثه مربوط به عدم امکان اجتناب از مانع قبل از مواجهه با آن است و غیرقابل دفع بودن، ناظر به غیرممکن بودن رفع مانع بعد از مواجهه با آن می‌باشد و در این صورت تحقق معافیت مستلزم اجتماع هر دو وصف می‌باشد (صالحی راد، ۱۳۷۸: ۱۲۵). در این که شرط اجتناب پذیر بودن حادثه برای تحقق قوه قاهره لازم می‌باشد شکی نیست. اما سوالی که پیش می‌آید آن است که معیار ناتوانی دفع مانع چیست؟ در کشورهای مختلف معیارها متفاوت می‌باشد. برای مثال در حقوق فرانسه و لبنان، منظور از عدم امکان، عدم امکان مطلق است. یعنی حادثه‌ای قوه قاهره تلقی می‌گردد که موجب ناتوانی همه افراد باشد نه صرف متعهد و ناشی از وسائل و امکانات ضعیف او. اما در بعضی از نظام‌های حقوقی دیگر مانند آلمان، عدم امکان نسبی است و عدم امکان نسبی و شخصی در صورتی که منتسب به شخص متعهد و قابل پیش بینی در زمان عقد نباشد، در حکم عدم امکان مطلق است (به نقل از حاتمی و رودیجانی، ۱۳۸۷: ۶۷- صفایی، ۱۳۶۴: ۱۱۹). در کشور ما در این زمینه اختلاف نظر وجود دارد. برخی از نویسندگان با توجه به ظاهر ماده ۲۲۹ معتقدند که معیار شخصی و نسبی می‌باشد. زیرا طبق ماده همین که متعهد ثابت نماید که به واسطه حادثه‌ای که دفع آن خارج از حیطه اقتدار او بوده است نتوانسته از عهده تعهد خود برآید، مسئولیتی متوجه او نیست و از پرداخت خسارت معاف می‌گردد. به علاوه عدالت و انصاف نیز اقتضا می‌کند که ضابطه شخصی باشد. زیرا همه مردم از ویژگی‌های شخصی و اجتماعی برابری برخوردار نیستند و خداوند نیز از همگان انتظار یکسان ندارد[۱] (امامی، ۱۳۶۴، ج۱: ۲۴۲- بهرامی‌احمدی، ۱۳۸۱: ۱۵۲- سماواتی،۱۳۸۰: ۶۸). اما عده‌ای دیگر معیار نوعی را پذیرفته‌اند و معتقدند که پذیرفتن معیار شخصی نتایج زیان باری را ایجاد می‌کند. زیرا در این صورت افراد زبون و ضعیف با اثبات عدم توانایی شخصی خود از مسئولیت معاف می‌گردند و افراد قوی‌تر، به دلیل توانایی بیش‌تر همواره مسئول می‌باشند (کاتوزیان، ۱۳۷۶، ج۴: ۲۱۷-۲۱۶). به علاوه روحیات و حالات شخصی به راحتی قابل احراز نیست. اما معیار نوعی با توجه به عرف و نظر کارشناسی قابل تشخیص می‌باشد (حاتمی و رودیجانی، ۱۳۸۷: ۶۸-۶۷). طرفداران معیار نوعی برای تایید سخن خود به ماده ۳۸۶ قانون تجارت و ماده ۱۲ قانون مسئولیت مدنی استناد می‌کنند. ماده ۳۸۶ قانون تجارت مقرر می‌دارد: «اگر مال التجاره تلف یا گم شود متصدی حمل و نقل مسئول قیمت آن خواهد بود. مگر این که ثابت نماید تلف یا گم شدن مربوط به جنس خود مال التجاره یا مستند به تقصیر ارسال کننده یا مرسل الیه و یا ناشی از تعلیماتی بوده که یکی از آن ها داده‌اند و یا مربوط به حوادثی بوده است که هیچ متصدی مواظبی نیز نمی‌توانست از آن جلوگیری نماید…». در ماده ۱۲ قانون مسئولیت مدنی نیز آمده است: «کارفرمایانی که مشمول قانون کار هستند مسئول جبران خساراتی می‌باشند که از طرف کارکنان اداری یا کارگران آنان در حین انجام کار یا به مناسبت آن وارد شده است، مگر اینکه محرز شود تمام احتیاط‌هایی را که اوضاع و احوال قضیه ایجاب می‌نمود به عمل آورده و یا این که اگر احتیاط‌های مزبور را به عمل می‌آورد باز هم جلوگیری از ورود زیان مقدور نمی‌بود…».
منظور از معیار نوعی، توان مقاومت یک انسان متعارف و عادی با حسن نیت می‌باشد نه قوی‌ترین و آگاه‌ترین و شجاع‌ترین مردم. زیرا هدف حقوق پایبندی مردم به قراردادهاست نه فدا کردن جان بر سر اجرای قرارداد (شهیدی، ۱۳۸۳، ج۳: ۶۴- کاتوزیان، ۱۳۷۶، ج۴: ۲۱۷- اسماعیلی، ۱۳۸۱: ۱۲۸). در این زمینه در فرهنگ حقوقی بلاک[۲] نیز آمده است: برای آن که زیان ناشی از عدم انجام تعهد قابل جبران نباشد و شخص به خاطر آن مسئول قرار نگیرد، باید حادثه غیرقابل اجتناب باشد مشروط بر اینکه شخص عامل ورود زیان، قانونا یا واقعا توان لازم برای پرهیز از آن عمل و جلوگیری از ورود زیان را نداشته باشد. به این منظور لازم نیست که بالاترین درجه احتیاط اعمال شود بلکه کافی است که احتیاط متعارفی که در موارد مشابه اعمال می‌گردد، به کار گرفته شود (Black, 1983, p.777).
برخی از نویسندگان نیز معتقدند که از آن جا که مبنای حقوق، سازگاری با عدالت و انصاف می‌باشد، می‌توان از ملاک ماده ۲۰۲ قانون مدنی استفاده کرد. زیرا صدر این ماده معیار نوعی را بیان می‌کند و قسمت اخیر آن به معیار شخصی اشاره دارد (حاتمی‌و رودیجانی، ۱۳۸۷: ۶۸-۶۷).
۱-لا یکلف ا… نفسا الا وسعها
۱-Black
