۲-۴-۲-۱-تعریف اکراه و مفهوم آن
در قانون مدنی اکراه تعریف نشده است، ولی با توجه به شرایط آن و جمع مواد ۲۰۲ تا ۲۰۸ ق.م. می توان گفت :«اکراه عبارت از فشار غیرعادی و نامشروعی است که به منظور وادار ساختن شخص به انشاء عمل حقوقی وارد می شود و آزادی تصمیم گرفتن را از او می گیرد .»
منظور از اعمال اکراه آمیز این است که آزادی تصمیم و استقلال اراده را مکره گرفته شود ،به گونه ای که او عقدی را انشاء کند که در شرایط عادی و حاضر به پذیرفتن آن نبوده است. هنگامی که سخن از معنی قصد و رضا و چگونگی مراحل اراده بود پس از تصور هر عمل حقوقی، سود و زیان آن با هم مقایسه می شود، و اگر نتیجۀ این سنجش رضایت بخش باشد، شخص به انجام دادن عمل اشتیاق پیدا می کند و نسبت به آن تصمیم می گیرد.
۲-۴-۲-۲-اثر حقوقی اکراه
برای تعیین اثر حقوقی تهدید، باید دید اعمال اکراه آمیز تا چه حد به ارادۀ مکره صدمه زده است : به طور معمول اکراه به صورت تهدید شخص به ضرر آینده انجام می شود . در این حالت، چون مکره در انتخاب ضرر ناشی از تهدید و زیان معامله اختیار دارد و می تواند آزادانه کمترین ضرر را برگزیند.پس اگر به انجام دادن معامله تن در دهد ، در آن قاصد است. منتها از این لحاظ که رضای سالم ندارد، معامله نافذ نیست و مکره می تواند پس از رفع اکراه آن را تنفیذ یا رد کند (ماده ۲۰۹ ق.م.) ولی، اکراه همیشه به صورت معنوی اجرا نمی گردد .گاه نیز شخص در اثر زجر و شکنجه بدنی و مادی وادار به انجام معامله می شود . در این صورت ، اگر اکراه کننده توان انتخاب و تصمیم گرفتن را از مکره بگیرد و او را به شکل ابزار بی جان برای اجرای امر اکراه کننده درآورد، دیگر نمی توان عقد را قابل تنفیذ دانست، زیرا، با این وصف ، در عالم اعتبار هیچ امر ناقصی هم به وجود نمی آید تا قابلیت تکمیل را داشته باشد.برای مثال، اگر زورمندی دست ناتوانی را بگیرد و اثر انگشت او را زیر سندی بگذارد ، یا او را به طور مصنوعی به خواب برد، و در چنین حالتی فرمان دهد که عبارتی را به عنوان وصیت ادا کند یا زجر و شکنجه به اندازه ای شدید باشد که مکره از حالت طبیعی خارج سازد، چون سخن چنین شخصی کاشف از قصد باطن او نیست ، ارزش حقوقی ندارد و کارهایی که به ظاهر و بدون قصد نتیجه انجام داده است باطل و بی اثر خواهد بود.
۲-۴-۳–تدلیس و قاعده غرور
قاعده غرور از جمله مبانی مسئولیت مدنی و یکی از قواعد فقهی است که در لغت به معنای خدعه و فریب است .(معین، ۱۳۶۰: ۲۴۰۰)
۱-به موحب این قاعده :«هرگاه کسی شخصی دیگر را فریب دهد و در نتیجه موجب تلف مالی از او گردد … باید از عهده شخصی که فریب خورده برآید».
چنان که اگر کسی طعامی را که ملک دیگری است که به عنوان مال خود به میهمان تقدیم کند، یا ملک غیر را بفروشد یا عاریه دهد،ضامن زیان هایی است که به میهمان یا خریدار یا مستعیر وارد می شود. (شهابی، ۱۳۴۱: ۹۳)
۲- قاعده غرور از نظر موسوی بجنوردی :عبارت است از صدور کاری از کسی که موجب زیان دیگری شود و این زیان به واسطه فریب خوردن این از آن باشد هر چند آن دیگری قصد فریب دادن آن کس را نداشته باشد و خود او نیز فریب خورده یا جاهل و یا در اشتباه بوده باشد …» (موسوی بجنوردی ،۱۳۸۹ :۲۲۵)
دکتر کاتوزیان در این باره چنین بیان داشته است: با توجه به این که در اکثر مواردی که شخص باعث فریب دیگری می شود ، مغرور ، مال ثالثی را تلف می کند، یا ندانسته بر مال غیر، مستولی می شود ،بحث عمده ای که در این جا مطرح می شود این است که هر گاه در اثر غرور شخص صدمه ای به دیگران بزند،آیا مغرور به عنوان مباشر ورود ضرر مسئولیت دارد یا فریب دهنده به عنوان مسبب؟ وگرنه از این حیث که سرانجام ضمان بر عهده مغرورکننده (غار) قرار می گیرد و او مسئول نهایی زیان وارد شده است ، هیچ تردیدی وجود ندارد.(کاتوزیان،۱۳۹۲، ج۵ :۳۰۸)
بدین ترتیب مشاهده می شود که بین دو قاعده تدلیس و غرور جهات مشترک فراوانی وجود دارد. به ویژه که می دانیم خیار فسخ یکی از وسایل پیشگیری و جبران ضرری است که از عقد، ناخواسته بر فریب خورده وارد می شود .
با وجود این، نباید چنین پنداشت که این هر دو یکی است یا تدلیس مصداقی ساده از اجرای قاعده غرور است. زیرا هر چند که مبانی دو قاعده یکی است و هر دو برای این است که از فریب خورده جبران خسارت شود، و لکن در حقوق کنونی قاعده غرور از جمله قواعد ضمان قهری است در حالی که تدلیس ، به معنایی که ما آن را در خیارات به کارمی بریم، ویژه قراردادها است . اثر مغرور ساختن ، ایجاد مسئولیت است و نتیجه تدلیس ایجاد خیار فسخ برای بر هم زدن عقد. فریب خورده می تواند از مغرورکننده خسارت بگیرد ولی مبنای این حق نیز ضمان ناشی از غرور است نه تدلیس.
قانون مدنی در ماده ۲۶۳، علم فروشنده را به واقع شرط نمی داند و تنها بر علم و جهل خریدار تکیه می کند و مفاد آن ظهور در تأیید نظر اخیر دارد، در حالی که در مورد تدلیس، قصد فریب از شرایط تحقق حیله و اغفال است.(کاتوزیان، ۱۳۶۹،ج۵، ۳۶۲)
ماده ۲۶۳ قانون مدنی :هر گاه مالک ،معامله را اجازه نکند و مشتری هم بر فضولی بودن آن جاهل باشد حق دارد که برای ثمن و کلیه غرامات به بایع فضولی رجوع کند و در صورت عالم بودن فقط حق رجوع برای ثمن را خواهد داشت.
بنابراین از مجموع مباحثی که فقها در این باره مطرح کرده اند می توان دریافت که قلمرو و دامنه قاعده غرور وسیع تر از تدلیس است. زیرا در قاعده غرور، عمل شخص غار باعث فریب خوردن شخص و پدیدآمدن ضرر و زیان برای شخص مغرور می شود و غار ضامن جبران این خسارت است، چه شخص غار عالم بوده و قصد نیرنگ داشته باشد و چه نداشته باشد و صرفاً تقصیر او موجب زیان دیگری قلمداد گردد، در حالی که در مفهوم تدلیس ، علم مدلس به واقع و قصد نیرنگ او عنصر ضروری است.(موسوی، ۱۳۸۰، چ۱، ۴۱۶)
به نظر می رسد که قاعده غرور در مقایسه با تدلیس دارای عمومیت بیشتری است زیرا طبق نظر حقوقدانان و با وحدت ملاک ماده ۲۶۳ قانون مدنی عالم بودن شخص غار در تحقق غرور لازم نمی باشد و علم و جهل تأثیری در مسئولیت مغرورکننده ندارد . اما در تدلیس باید مدلِّس علم به فریب و نیرنگ داشته تا تدلیس محقق شود اما هر دو قاعده ضمانت اجرایی آن جبران خسارت می باشد که از این نظر دارای خصیصه مشترک می باشند.
۲-۴-۴-تدلیس و عیب
قانون مدنی ایران در هیچ کدام از مواد خود تعریفی از عیب نکرده و آن را به نظر عرف گذاشته است . ماده۴۲۶ق.م. می گوید :«تشخیص عیب بر حسب عرف و عادت می شود و بنابراین ممکن است بر حسب ازمنه و امکنه مختلف شود.» زیرا عرف در محلی ممکن است امری را عیب بداند و عرف محل دیگر آن را عیب نشناسد و یا در زمانی عیب بشمارد و در زمان دیگر به آن اثر ندهد.
«عیب نقصی است که از ارزش کالا یا انتفاع متعارف آن بکاهد»(کاتوزیان، دکتر ناصر، ۱۳۶۹، ج۵ :۲۷۹)
عیوبی که موجب خیار فسخ است جنبه نوعی و کلی دارد . یعنی باید امری به نظر عرف و قانون عیب محسوب شود تا خیار عیب به وجود آید و سلیقه های خاص اشخاص در این باب اثری ندارد .
در تدلیس برخلاف عیب، مفاد قصد مشترک طرفین و خواسته های آنان موردنظر است. بنابراین قلمرو تدلیس گسترده تر از عیب است و می تواند اعمال فریبنده گوناگونی را شامل گردد .
از سوی دیگر از جمله شایع ترین مصادیق تدلیس ، مخفی کردن متقلبانه و عمدی عیب و نقصی در کالا یا شخص است به نحوی که قربانی تدلیس متوجه عیب آن نگردد .
بنابراین ممکن است در مواردی عیب و تدلیس با یکدیگر اشتباه شود. اگر نقصی در مال یا شخص موجود باشد که عرف عیب بداند و به وسیله عملیاتی آن را پنهان نمایند، مثلاً فروشنده اتومبیل، شاسی صدمه دیده آن را تعمیر کند و از دید خریدار پنهان نگاه دارد یا زنی با حیله و دروغ خود را باکره معرفی نماید یا فروشده اسبی کهنسال، دندان آن را می ساید تا جوان جلوه کند، با توجه به تعریب عیب و تدلیس باید گفت که خیار عیب و خیار تدلیس ، هر دو موجود است . زیرا نقصی را که عرف عیب می داند وجود دارد که باعث تحقق خیار عیب می گردد هرچند آن عیب پنهان شده باشد و از طرفی دیگر چون آن نقص به وسیله عملیاتی و با حیله پوشیده شده تدلیس است.(امین، ۱۳۹۱: ۳۶-۳۷)
ممکن است در عقدی نسبت به امر واحدی خیار تدلیس و هم چنین خیار عیب به جهات عدیده موجود باشد که از جهتی موجب خیار عیب و از جهت دیگر موجب خیار تدلیس گردد .(ملایی، احمد، ۱۳۷۹ :۸۰)
بنابراین تدلیس ممکن است در پنهان کردن عیبی حاصل گردد که از عیوب موجب فسخ شمرده می شود همانند پنهان کردن عیب قَرَن از سوی زن که دراین صورت عقد نکاح به استناد خیار عیب قابل فسخ می باشد یا ممکن است تدلیس در بیان صفات کمالی تحقق پیدا کند که فاقد آن می باشد. همانند ادعای پزشک بودن مرد در حالی که در واقع چنین نیست ، که این جا به استناد خیار تدلیس عقد قابل فسخ می باشد(امین،۱۳۹۱: ۳۷).
به عقیده برخی از فقها در استناد به خیار تدلیس عقدی قابل فسخ است که وجود صفت کمال یا عدم عیب به نحوی شرط شده باشد اما در استناد به خیار عیب احتیاجی به اشتراط نمی باشد . لذا بعضی از فقها فرق بین عیب و تدلیس را در همین مطلب دانسته اند که:منشأ خیار در عیب، مجرد ثبوت آن در واقع است در حالی که در تدلیس باید آن صفت شرط شده باشد وگرنه خیار تدلیس ثابت نمی گردد .(انصاری ، ۱۳۷۵: ۳۹۸؛ جبعی عاملی ، ۱۴۱۳،ج۱ :۵۳۰)
به نظر می رسد که خیار عیب نیز در مقایسه با تدلیس از قلمرو بیشتری برخوردار است زیرا مشروط به هیچ گونه شرطی نمی باشد و به صرف ایجاد در یک رابطه حقوقی قابل استناد است اما تدلیس که مقید به شرطی یا صفتی است ، در صورت عدم حصول به شرط تدلیس ثابت می گردد لذا منصرف از اینکه قانونگذار در ماده ۴۲۶ تشخیص عیب را به عرف محول کرده است اما این قضاوت عرفی مانعی از جهت عمومیت عیب در مقایسه با تدلیس ایجاد نمی کند. البته ضمانت اجرای آن با تدلیس مشترک است زیرا قانون در هر دو به طرف معامله حق فسخ داده است و فوری بودن خیار تدلیس و عیب نیز دیگر ویژگی مشترک آن دو می باشد.
