ارکان مجرمانه

 

هر جرمی از سه رکن قانونی، مادی و معنوی، برخوردار است.جرم اختلاس نیز از این قاعده مستثنی نیست.لذا در این مبحث که در قالب سه گفتار ارائه خواهد شد، به بررسی ارکان سه گانه جرم اختلاس می پردازیم.

 

 

 

 

گفتار نخست: رکن قانونی

 

رفتار هر شخصی، هر اندازه که زشت و نکوهیده باشد، زمانی قابل مجازات تلقی می شود که در قانون جرم انگاری شده باشد.[۱] این قاعده که در ماده ۲ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲، همچون قانون پیشین، مورد تصریح و تاکید بوده است، مبین رکن قانونی می باشد.هر چند که به عقیده برخی ازحقوقدانان عنصر قانونی را نباید به عنوان یک  عنصر مجزای جرم مورد بررسی قرار داد ، زیرا به نظر ایشان عنصر قانونی در واقع پرتوی از اصل قانونی بودن جرم وجنایت است و زیر بنای عناصر مادی و روانی است . به عبارت دیگر عنصر قانونی درعرض عناصر مادی و روانی وجود ندارد که درکنار      آن ها و همسنگ با آن ها مورد بحث قرار گیرد ، بلکه هم عنصر مادی و هم عنصر معنوی (روانی) مبتنی بر قانون هستند ؛ یعنی بنا به تصریح قانون است که ما می‌توانیم رفتار یاحالت خاصی را به عنوان عنصر مادی یا روانی بشناسیم . بنابراین بحث از عنصر قانونی به صورت مجزای از عناصر مادی و روانی مورد ندارد .

 

درحقیقت عنصر قانونی پایه واساس دو عنصر دیگر می‌باشد و برای وجود عناصر یک جرم و تحقق آن ، عنصر قانونی مفروغ عنه می‌باشد و لذا حقوقدانان بسیاری از کشورها در بحث از عناصر و ارکان جرایم ، از عنصر قانونی به عنوان یک رکن نام  نبرده اند۱٫

 

 

به هر حال به تبعیت از شیوه معمول در میان حقوقدانان ایرانی در گفتار نخست این مبحث، به رکن قانونی جرم اختلاس می پردازیم.

 

 

 

الف)حقوق ایران

 

۱- جرم اختلاس در قوانین قبل از انقلاب اسلامی

 

اختلاس از زمان تصویب اولین قانون مجازات عمومی در سال ۱۳۰۴ جرم انگاری شده بود که این امر موید اهمیت این جرم می باشد.به موجب مواد ۱۵۲ ، ۱۵۳ و۱۵۸ قانون مجازات عمومی مصوب ۱۳۰۴این قانون نحوه تحقق بزه اختلاس و استفاده مامور رسمی یا غیر رسمی دولت از اموال دولت را که توام با تدلیس باشد ، مشخص می نمود. ماده۱۵۲ این قانون مقرر می داشت:[۲]

 

((هر یک از تحصیلداران و معاونین آنها وامانت داران ومحاسبین اسناد صندوق دولتی که نقدینه متعلق به دولت یا اشخاص یا اسناد مطالبات که به منزله نقدینه است یا اوراق حواله جات یا اسناد یا اشیای منقوله را که بر حسب وظیفه سپرده شده به آن هاست، اختلاس یا هر تصرف غیر قانونی نماید ، به علاوه رد مال و تادیه غرامت معادل نصف مال، محکوم به انفصال از خدمت دولت ازیک تا ده سال خواهند گردید)).

 

بعد ها، موارد متمم و ماده واحده و تبصره های متعدد در ۱۶/۹/۱۳۰۶ ، اسفند ۱۳۰۷، ۲۰/۱۰/۱۳۰۷ ، ۱۹/۱۲/۱۳۰۷،۳۰/۸/۱۳۸۰، ۵/۹/۱۳۰۸ و۷/۹۸/۱۳۰۸ و ۶/۵/۱۳۳۸ به قانون اصلی که همان ماده ۱۵۲ است ، اضافه شد و قانون اردیبهشت ماه سال ۱۳۳۴ راجع به تشکیل دیوان کیفر کارکنان دولت، احکامی چه از حیث ماهیت و چه از جهت شکل راجع به موضوع اختلاس و تصرف غیر قانونی و … در برداشتند و همین امر موجب سرگردانی دست اندرکاران امر قضا بود .

 

در بند هشت ماده واحده متمم قانون طرز تشکیل ورسیدگی دیوان در سال ۱۳۰۸، قانونگذار به تشریح وظیفه مأمور دولت که در ماده قانون مجازات عمومی مطرح است ، پرداخته و اشعار می دارد:

 

(( مراد از وظیفه مذکور در ماده۱۵۲ ق.م.ع نه تنها وظیفه ای است که به موجب قانون معین می‌شود ،بلکه هرکار و وظیفه ای که مستخدم رسمی یا غیر رسمی دولت عملا یا به امر آمرمافوق خود ، انجام  می دهد، وظیفه او شناخته می‌شود)).

 

در بند ۹ ، مقنن به تعریف مستخدم غیر رسمی پرداخته ، تعیین نموده که مقصود از مستخدم غیر رسمی کیست وتوضیح داده که چه کسانی تحت عنوان کارمندغیر رسمی دولت در صورت ارتکاب ارتشاء یا اختلاس مشمول مقررات موضوعه در این زمینه هستند و در این مصوبه مستخدم جزء و روزمزد را نیز مستخدم غیر رسمی به حساب آورده است ، اعم از اینکه حکم وزارتی داشته یا نداشته باشد . با تصویب این قانون و با تشریح و تفسیر مساله وظیفه مستخدم غیر رسمی اشخاص زیادی را مشمول مقررات ماده ۱۵۲ نمود تا اشخاص در مقام انجام وظیفه به دستور مافوق خود دست تعدی به اموال دولت دراز نکنند ، زیرا ممکن بود اشخاص آن را مستمسک قرار داده به بهانه این که وظیفه قانونی خود را انجام نمی داده مشمول مقررات اختلاس نخواهد بود، دست تعدی و تجاوز به اموال دولت که دراختیار خودشان بوده ، دراز کنند .

 

در سال ۱۳۰۹ یک سلسله مقرراتی وضع شد که ماده دوم آن موسسات بلدی را تشریح کرد و بیان نمود که مراد از موسسات بلدی،  موسسات بلدی و ادارات کشوری است ، نه افراد عادی و با وضع آن نیز مقداری از افراد عضو موسسات و شرکت های خصوصی را از شمول مقررات اختلاس خارج ساخت .

 

در دی ماه ۱۳۱۷ نیز مقرراتی در این زمینه وضع شد ؛ از جمله ماده دوم قانون مصوب دی ماه۱۳۱۷ درمقام تشدید مجازات مختلسین برآمد و ماده چهارم آن مراد مقنن از انفصال ابد از خدمات دولتی را تشریح و متذکر شد که منظور از انفصال ابد از خدمات دولتی در مورد مامورین به خدمات عمومی،انفصال ابد از خدمات در بنگاه های نامبرده درماده۳قانون محاکمه و مجازات مامورین به خدمات عمومی مصوب ۱۶/۲/۱۳۱۵ و محرومیت از خدمات دولتی و شهرداری و کشوری می‌باشد .

 

ازقوانین موضوعه در زمینه اختلاس میتوان به ماده ۴۰۰ قانون آیین دادرسی و کیفر ارتش اشاره کرد که به مجازات مختلسین نظامی اختصاص داشت که  به موجب آن هر مدیر یا محاسب و صندوق دار یاتحویل دار نظامی که از نقدینه متعلق به دولت یا اشخاص یااسناد و مطالبات که به منزله نقدینه است یا برگه ها یا حوالجات یا اسناد یا سایر اجناس و اشیای منقول که به حسب وظیفه به او سپرده شده است ، اختلاس یا تصرف غیر مجاز کند ، با رعایت مواد ۵۴ و ۵۳ قانون آیین دادرسی و کیفر ارتش قابل مجازات است و از دو سال الی ده سال حبس مجرد را نیز مد نظر دانسته که قابل اعمال بر مرتکبین جرم فوق الذکر می‌باشد .

 

این قانون نظر به اهمیت امور نظامی و رعایت حفظ اموال ارتش و سایر نیروهای مسلح اعم از نظامی و انتظامی از شدت بیش تری برخوردار است که با مجازات مقرر برای سایر اشخاص مختلس درسایر ادارات و وزارتخانه ها تفاوت زیادی دارد .

 

در نهایت، ماده ۱۶ قانون قاچاق مصوب سال ۱۳۱۲ و ماده نهم متمم بودجه سال ۱۳۱۰ و ماده چهارم قانون محاسبات عمومی مصوب ۱۳۱۲ در این زمینه از قوانین قابل توجه محسوب می‌شوند .

 

قانونگذار ایرانی نیز در سال ۱۳۵۵ به علت پراکنده بودن مواد و مقررات مربوط به اختلاس و تصرف غیرقانونی و لزوم تفاوت مجازات نسبت به میزان اختلاس و تصرف غیرقانونی و این که جرم اختلاس و تصرف غیر قانونی که اولی برداشت و تصاحب مال یا اسناد و اوراق بهاداراست ودومی استفاده غیر مجاز ازآن ها (بدون قصد تملک) و تضییع اموال و وجوه دولتی به علت اهمال و تفریط یا مصرف در جایی که اعتباری برای آن ، منظور نشده یا درغیر مورد معین یا زائد بر اعتبار پیش بینی شده می‌باشد ، در ماده واحده و در یک ردیف دانسته ، مجازات آن ها علی رغم این که عقلا و منطقا اولی به مراتب مهم تر و سنگین تر از دومی است ، یکسان قرار داده بودو نیز به علت خلط عنوان وجهات دیگر اقدام به اصلاح ماده مذکور نموده که اختلاس ماده ۱۵۲ و تصرف غیرقانونی موضوع ماده ۱۵۳ قانون مجازات عمومی قرار گرفت .

 

به موجب ماده ۱۵۲ قانون مجازات عمومی مصوب سال ۱۳۵۵ : (( هر یک از اشخاص مذکور درماده دوم قانون تشکیل دیوان کیفر، وجوه نقدی یا مطالبات یا حواله جات یاسهام یا سایر اسناد و اوراق بهادار یا سایر اموال متعلق به هر یک از سازمان ها و موسسات مندرج در آن یا اشخاصی را که برحسب وظیفه به او سپرده شده است، به نفع خود یا دیگری برداشت و تصاحب کرده یا عمدا تلف نماید ، مختلس محسوب و به ترتیب زیر مجازات خواهد شد ،

 

« در صورتی که میزان اختلاس تا پنج هزار ریال باشد، مرتکب به شش ماه تا سه سال حبس جنحه ای و هرگاه بیش از این مبلغ باشد ، به دو تا ده سال حبس جنایی درجه دو و انفصال دائم از خدمات محکوم میشود و درهر مورد علاوه بر رد وجه یا مال مورد اختلاس به جزای نقدی معادل دو برابر آن نیز محکوم خواهد شد .

 

تبصره۱ : مجازات شروع به اختلاس درمواردی که جنحه محسوب می‌شود ، حداقل حبس مقرر برای آنجرم است.

 

تبصره ۲: هرگاه مرتکب اختلاس قبل از صدور کیفر خواست ، تمام وجه یا مال مورد اختلاس را مسترد نماید ، دادگاه می‌تواند او را از جزای نقدی معاف کند.))

 

قانونگذار برای جلوگیری از طولانی شدن متن ماده از ذکر اشخاص مذکور درماده دوم قانون تشکیل دیوان کیفر که بسیار گسترده است ، خودداری نموده و بسته به میزان اختلاس (کمتر از پنج هزار ریال یا بیشتر از آن) مجازات متفاوتی برای اختلاس قائل شد که اقتباس از ماده ۱۶۹و۱۷۱ قانون مجازات فرانسه از قانون ۲۴ مه ۱۹۴۶ سابق الذکر است . به نظر می آید، این اقتباس بجا و شایسته وواقع بینانه است ، چه این که اختلاس مبالغ ناچیز یک کارمند عادی و مستاصل با اختلاس های چندمیلیونی مسئولین عالی رتبه بسیارفرق دارد.

 

 

 

۲-  جرم اختلاس در قوانین بعد از پیروزی انقلاب اسلامی

 

بعد از پیروزی انقلاب اسلامی به موجب ماده ۷۵ قانون تعزیرات مصوب سال ۱۳۶۲ کمیسیون امور قضایی مجلس شورای اسلامی ماده ۱۵۲ قانون مجازات عمومی منسوخ گردید . ماده ۷۵ نیز اختلاس راجرم دانسته و اشعار می دارد ؛

 

« هر یک از کارمندان و کارکنان ادارات و سازمان ها و موسسات و شرکت های دولتی یا وابسته به دولت یا مامورین به خدمات عمومی اعم از رسمی و غیر رسمی و دیوان محاسبات عمومی و موسساتی که به کمک مستمر دولت اداره می‌شوند و دارندگان پایه های قضایی ، وجوه نقدی یا مطالبات یا حواله جات یاسهام و سایر اسناد واوراق بهادار یا سایر اموال متعلق به هر یک از سازمان ها و موسسات فوق الذکر یا اشخاص که برحسب وظیفه به آن ها سپرده شده است ، به نفع خود یا دیگری برداشت یا تصاحب کرده به عنوان مختلس علاوه بر مجازات مقرر اداری و رد وجه یا مال مورد اختلاس به حبس از شش ماه تا پنج سال محکوم می‌شود.

 

تبصره – کارمندان و کارکنان قوای مقننه و قضاییه نیز مشمول این ماده خواهند شد»

 

چنانکه ملاحظه می‌شود . این ماده دامنه شمول جرم اختلاس را گسترده تر از قوانین سابق نموده ، در واقع مجموعه همه قوانین مصوب قبل از انقلاب در زمینه اختلاس می‌باشد و نیز این قانون (تعزیرات) برای اولین بار جرایم اختلاس و تصرف  غیر قانونی که تحت عنوان دو جرم لیکن با یک مجازات ودر یک ماده بیان شده و از حیث تفکیک عنوان و مصادیق  خالی از ابهام نبود ، کاملا از یکدیگر تفکیک و مصادیق آن ها نیز به نحو روشنی معلوم و معین کرد .

 

و بالاخره مجلس شورای اسلامی در مصوبه مورخه ۲۸/۶/۱۳۶۶ که در تاریخ ۱۵/۹/۱۳۶۷ به تأیید مجمع تشخیص مصلحت نظام رسید و ازتاریخ ۵/۱۰/۱۳۶۷ در سراسر کشور اجرا شد و همچنان ادامه دارد ، اختلاس اموال دولتی را در ماده پنج قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری ، جرم دانسته و مقرر داشته است ؛

 

«هر یک ازکارمندان و کارکنان اداری و سازمان ها یا شوراها یا شهرداری ها و موسسات و شرکت های دولتی که به کمک مستمر دولت اداره میشوند یا دارندگان پایه قضایی و به طور کلی قوای سه گانه و همچنین نیروهای مسلح و مامورین به خدمات عمومی اعم از رسمی یا غیر رسمی وجوه یا مطالبات یاحواله ها یا سهام و اسناد واوراق بهادار یاسایر اموال متعلق به هر یک از سازمان ها و موسسات فوق الذکر یا اشخاص را که به حسب وظیفه به آن ها سپرده شده است ، به نفع خود یا دیگری برداشت و تصاحب نماید ، مختلس محسوب و به ترتیب زیر مجازات خواهد شد …»

 

چنان که ملاحظه می‌شود این ماده اولا ، جامع تر از سایر قوانین گذشته درباره اختلاس می‌باشد و ثانیا ، اموال نهادهای انقلابی را جزو اموال عمومی و ماموران رسمی وغیر رسمی نهادها که بعد از انقلاب تحت عناوین واسامی مختلف تشکیل و فعالیت  می کنند را جزو ماموران دولتی تلقی کرده است و خلاهای موجود بالاخص در خصوص نهادهای انقلاب که با توجه به گسترش آن ها وتوسعه فعالیت آن­ها بالاخص در زمینه اقتصادی مثل بنیاد مستضعفان و در اختیار گرفتن اموال زیاد و داشتن اختیارات بی حد در زمینه های اقتصادی را پرنمود و آن ها را تابع ضوابط و شرایط مقرر قرار داد . تعدی چنین افرادی به اموال متعلق به این نهادها که در حقیقت متعلق به عموم مردم می‌باشد ، اختلاس محسوب و قابل مجازات می‌باشد .

 

به علاوه این قانون شامل نیروهای مسلح نیز شده است که با توجه به لایحه قانونی اعاده صلاحیت دادگاه های دادگستری مصوب ۱۱/۸/۵۸ که ضمن آن دادگاه های انتظامی صلاحیت خود را در رسیدگی به این جرایم از دست داده بودند و نیز به موجب قانون تشکیل دادگاه های عمومی و دیوان کیفر کارکنان دولت گردیده بود . با این کیفیت افسران و درجه داران و همردیفان نظامی و کادر مسلح درنیروهای انتظامی و نظامی را در ردیف ماموران رسمی و غیر رسمی دولت به حسب مورد و با توجه به مقتضای شغل و منصب آن ها قرار داده و آن ها را نیز با سایرین یکسان قابل مجازات دانسته و بر آن ها نیز عنوان مختلس را با داشتن شرایط مقرر قانونی اطلاق کرده ، به علاوه نسبت به ماده ۴۰۰ قانون آیین دادرسی و کیفرارتش این قانون دارای این مزیت است که ماده ۱۵۲ قانون مجازات عمومی و ماده ۷۵ قانون تعزیرات ، کادر نیروهای مسلح و کارکنان و پرسنل نظامی را ازحیث خیانت به اموال و وجوهی که متعلق به اشخاص بوده ، حسب وظیفه به آن ها سپرده شده باشند ، مشمول عنوان اختلاس دانسته و از این حیث اشخاص مذکور را قابل مجازات دانسته است ، درادامه در سال ۱۳۶۷ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری برای تشدید مبارزه با اختلاس به تصویب رسید .

 

با عنایت به قوانین کیفری قبل و بعد از انقلاب ، روشن شد که از هنگام شروع به تدوین قانون کیفری ایران و حکومت قانون مدون در این کشور تاکنون عمل اختلاس جرم تلقی گردیده ، مرتکبین به مجازات مقرر ، محکوم می‌گردیده اند .

 

 

 

ب) حقوق عراق

 

باب ششم قانون عقوبات عراق، مصوب ۱۹۶۹، با عنوان ((الجرائمالمخلهبواجباتالوظیفه )) ، از ماده ۳۰۷ تا ماده ۳۴۱ ، به جرایمی چون رشوه ، اختلاس، تصرف غیر قانونی در اموال دولتی و اضرار به اموال دولتی ، اختصاص دارد. در ماده ۳۱۵ قانون عقوبات عراق که ، جرم اختلاس، اینچنین تعریف شده است: « هر شخص موظف یا متعهد به خدمات عمومی، مال، متاع و اوراقی را که مثبت حقی برای غیر است، اختلاس و یا مخفی کند، به مجازات حبس محکوم می شود.»

 

این تعریف مختصر از اختلاس در قانون عقوبات عراق، از شفافیت کافی برخوردار نیست و شباهت چندانی با اصول و قواعد جرم انگاری ندارد.در این ماده، همان طور که ملاحظه می گردد هیچ اشاره ای به عنصر مادی و رفتار مجرمانه لازم برای تحقق جرم اختلاس نشده است. همچنین هیچ اشاره ای نیز به عنصر معنوی لازم برای این جرم نشده است و از این جهت قابل انتقاد می باشد.

 

 

 

 

 

گفتار دوم: رکن مادی

 

نیت و افکار افراد، هرچقدر هم که سوء و مضر برای دیگران و حتی کلیت جامعه باشد، از حیث حقوق کیفری ، جرم و قابل مجازات نیست.[۳]در نظام‌های جزایی کنونی، کسی را فقط به خاطر اندیشه مجرمانه ـ اگر با عمل و واکنشی توأم نباشد ـ مجازات نمی‌کنند، هرچند که در گذشته، افراد را با بهره گرفتن از انواع شکنجه‌های جسمانی و روانی وادار به بیان عقاید پنهانی خود می‌کردند و اگر این عقاید، مخالف و معارض اصول و نظرهای حکومت‌ها (به طور اخص کلیساها در دوران قرون وسطی) تلقی می‌شد، صاحب آن را به سختی مجازات می‌کردند. نمونه بارز و شگفت‌آوری که در موارد فوق وجود دارد، اعترافاتی بود که در ضمن آن زنان ساحره و جادوگر، خود را معاون و دستیار شیطان معرفی می‌کردند و چه بسا به علّت این اعترافات بر سر چوبه‌های دار، زنده زنده می‌سوختند.[۴] ‏ لذا عنصر مادی، صرف اندیشه و قصد مجرمانه نیست و می توان آن را تظاهر خارجی عملی ناشی از قصد مجرمانه ( اراده جهت یافته به مقاصد نهی شده در حقوق جزا) یا خطای جزایی (تقصیر کیفری) توسط فاعل جرم دانست.[۵]

 

در جرم اختلاس نیز عنصر مادی ، عمدتا، تصاحب و برداشت ، با لحاظ سایر شرایطی که در ماده ۵ قانون تشدید بیان شده است، می­باشد . به عبارت دیگر،  مرتکب نباید نسبت به مال و یا اشیاء دیگری که به حسب وظیفه به او سپرده شده خیانت کند ،لذا صرف قصد موجب تعقیب کیفری نیست وعمل ارتکابی است که عنوان جرم دارد . با مقایسه ماده پنج قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری با ماده ۶۷۴ قانون مجازات اسلامی ملاحظه می‌شود که مقنن در جرم اختلاس دو خصوصیت «مامور دولت» و «برحسب وظیفه» را به جرم خیانت در امانت به مفهوم اخص اضافه نموده است[۶]. به عبارت دیگر یکی از فروض جرم خیانت در امانت به معنای اخص ، جرم اختلاس می‌باشد که اختلاف آن با خیانت در امانت آن است که مرتکب آن مامور دولت بوده ، نسبت به اموال متعلق به دولت یا اموالی که از طرف اشخاص نزد دولت به امانت گذاشته شده ، به حسب شغل یا ماموریت نزد وی میباشد ، مرتکب خیانت می‌شود[۷].

 

 

 

الف) رفتار مرتکب

 

در گفتار نخست، بخش مربوط به واژه شناسی ،در خصوص تصاحب و ارتباط آن با برداشت، توضیحات مبسوطی ارائه گردید.لذا جهت پرهیز از تکرار مباحث به ذکر این نکات در خصوص رفتار مرتکب بسنده می کنیم که همان طور که از توضیحات پیشین مشخص شد، برای تحقق جرم اختلاس، باید رفتار مرتکب، فعل مثبت مادی باشد و جرم اختلاس با ترک فعل محقق نمی شود. واژه برداشت و تصاحب، مفید این معنا است و نمی توان تصور کرد که برداشت و تصاحب از طریق ترک فعل محقق گردد.اما اتلاف عمدی که در تبصره یک ماده ۵ در حکم اختلاس دانسته شده است ، با ترک فعل نیز قابل تحقق است و در صورت جمع سایر شرایط مذکور در ماده ۵ قانون تشدید،همچون اختلاس، قابل مجازات خواهد بود.

 

 

 

 

 

 

 

ب) سمت مرتکب

 

مرتکب جرم اختلاس می‏بایست از کارمندان و کارکنان دولت و یا مأموران به خدمت عمومی باشند. مستخدم رسمی کسی است که به موجب حکم رسمی در یکی از پستهای سازمانی وزارتخانه‏ها یا مؤسسات دولتی مشمول قانون استخدام کشوری شده باشد. کارمندان و یا کارکنان به ترتیب مقرر در قانون عبارتند از:

 

ـ کارمندان و کارکنان ادارات دولتی یا وابسته به دولت ـ کارمندان و کارکنان سازمانها یا شوراها یا شهرداریها ـ کارمندان و کارکنان مؤسسات دولتی یا وابسته به دولت ـ کارمندان و کارکنان شرکتهای دولتی یا وابسته به دولت ـ کارمندان و کارکنان نهادهای انقلابی نظیر کارکنان نهاد ریاست جمهوری ـ کارمندان و کارکنان دیوان محاسبات عمومی ـ کارمندان و کارکنان مؤسساتی که با کمک مستمر دولت اداره می‏شوند نظیر کارمندان و کارکنان سازمان بازنشستگی کشوری ـ دارندگان پایه قضایی ـ کارمندان و کارکنان قوای سه گانه مقننه، مجریه و قضاییه. در سمت مرتکب توجه به دو نکته ذیل حائز اهمیت می‏باشد.

 

نکته اوّل:چنانکه می‏دانیم کارکنان قوه قضاییه یا از اجزایی هستند که به عنوان قضات مشغول انجام وظیفه هستند و یا از اجزای اداری محاکم می‏باشند. کارکنان قوه مقننه نیز دارای دو ماهیّت کاملاً متفاوت می‏باشند، زیرا کارکنان این قوه نیز متشکل از نمایندگان ملت (اجزاء فنی) و اجزاء اداری نظیر کارکنان ثابت مجلس شورای اسلامی می‏باشند، بدیهی است اگر وجوه عمومی در اختیار هر یک از کارکنان فوق قرار گیرد و موظف به نگهداری آن باشند، ولی به نفع خود یا دیگری تصاحب کنند، می‏توان آنها را به عنوان «مختلس» تحت تعقیب و مجازات قرار داد.

 

نکته دوم :مقنن اعمال کارمند و مأموران نیروهای مسلّح را در صورتی که وجوه یا مطالبات یا حواله‏ها یا سهام و اسناد یا… را به نفع خود یا دیگری برداشت و تصاحب نماید، مشمول ماده ۵ قانون تشدید مجازات جرایم ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری نموده، در حالی که همین مقررات در قانون مجازات جرایم نیروهای مسلّح جمهوری اسلامی ایران مصوب ۱۸/۵/۱۳۷۱ پیش بینی شده است. به موجب مقررات ماده ۹۴ قانون فوق الاشعار:

 

(( هر نظامی وجوه یا مطالبات یا حواله‏ها یا اسناد و اشیاء و لوازمی را که بر حسب وظیفه به او سپرده شده است به نفع خود یا دیگری برداشت و تصاحب نماید مختلس محسوب و حسب مورد به مجازات زیر محکوم می‏شود:

 

۱ـ هرگاه میزان اختلاس از حیث وجه یا بها تا پانصد هزار ریال باشد به یک تا سه سال حبس و تنزیل یک درجه یا یک رتبه

 

۲ـ در صورتی که از این مبلغ بیشتر باشد به حبس از سه تا پانزده سال و اخراج از نیروهای مسلّح محکوم می‏گردد

 

تبصره یک ـ در هر مورد علاوه بر ردّ وجه یا مال مورد اختلاس به جزای نقدی دو برابر آن محکوم می‏گردد. ))

 

بنابراین با توجه به این که دادگاه‏های نظامی به جرایم مربوط به وظایف خاص نظامی و انتظامی کلیه پرسنل ارتش، سپاه پاسداران، وزارت دفاع و پشتیبانی نیروهای مسلّح و سازمان های وابسته به آن و اعضای بسیج سپاه و غیره رسیدگی می‏ نمایند، لذا ذکر عبارت «همچنین نیروهای مسلّح» مندرج در ماده ۵ قانون تشدید مجازات ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری مصوب ۱۳۶۷ مجمع تشخیص مصلحت نظام، سالبه به انتفاء موضوع است و عملاً قابلیت اجرا ندارد.[۸] به هر صورت مرتکب جرم اختلاس باید از کارمندان و کارکنان مذکور در ماده ۵ قانون تشدید باشد. بنابراین کارمندان شرکتهای خصوصی که در اموال شرکت مرتکب خیانت می‏شوند یا اشخاص عادی که به دلایلی اموال دولتی در اختیارشان قرار می‏گیرد و آنها را تصاحب می‏کنند از شمول این ماده خارج می‏باشند.

 

در تحقق اختلاس، خائن به سبب انجام وظیفه و سمتی که دارد مالی را که بر حسب وظیفه و بر اساس شرح وظایف و روش جاری معمول در ادارات و مؤسسات مأمور به خدمات عمومی به او سپرده و تحویل شده است تصاحب می‏نماید. لذا سپرده شدن مال و وجود وظیفه و سمت مرتکب از اجزاء اصلی عنصر مادی جرم اختلاس محسوب می‏شود و مناط اعتبار اختلاس و فارق آن از ربودن و خیانت در امانت همانا وظیفه و سمت مرتکب جرم است.

 

باید توجّه داشت که ادارات دولتی و کارکنان آن که مظهر قدرت حاکمه دولت هستند در مقابل مؤسات مأمور به خدمات عمومی و اعضای آن از نظر تشکیلات و سازمان و بودجه و نحوه استخدام یکسان نیستند.

 

کارمندان دولت افرادی هستند که طبق قانون استخدام کشوری با داشتن شرایط خاص به استخدام دولت در می‏آیند و از بودجه عمومی کشور استفاده می‏کنند و دارای سمت و عناوین رسمی سازمانی هستند در حالی که مؤسسات عمومی که مأموریت انجام کارهای عام المنفعه عمومی را به عهده دارند مانند شهرداری ­ها و سایر نهادها از نظر استخدامی و بودجه و تشکیلات به نحو خاصی اداره می‏شوند، اما اقدام آنها در انجام وظایف محوله نسبت به اموال سپرده شده به علت اعتماد عمومی به آنها در صورت تحقق خیانت، اختلاس شناخته می‏شود.

 

از نقطه نظر تطبیقی نیز قانونگذار عراق ، سمت مرتکب از جهت کارمند دولت بودن را یکی از ارکان اصلی جرم اختلاس می‏داند. یکی از حقوقدانان عراق درباره ارکان جرم اختلاس می‏گوید:

 

((جرم اختلاس بر پنج رکن استوار است: ۱ ـ صفت مرتکب ۲ ـ عمل اختلاس ۳ ـ نوع اشیاء اختلاس شده ۴ ـ تسلیم این اشیاء به جانی به سبب وظیفه ۵ ـ قصد بزهکاری. ))[۹]

 

بنابراین در حقوق عراق نیز، لازم است مختلس، کارمند عمومی دولت یا کسی که در حکم کارمند عمومی است باشد. و این افراد شامل کارمندان دولت مرکزی و محلی و همچنین اعضای مجالس و افراد نیروهای مسلّح و هر کسی که یک کار معین حکومتی به او سپرده شده است، می‏باشند و همچنین افرادی که در خدمات عمومی مشغول به کار می‏باشند.[۱۰]

 

 

 

ج) موضوع جرم

 

یکی دیگر از عناصر رکن مادی جرم اختلاس، مال موضوع اختلاس می‏باشد که شامل وجوه یا مطالبات یا حواله‏ها یا سهام و اسناد و اوراق بهادار یا سایر اموال متعلّق به هر یک از سازمانها و موسسات و یا اشخاص را که بر حسب وظیفه به کارمند دولت سپرده شده است، می‏باشد.

 

بنابراین، متعلّق جرم اختلاس، (( حق مالکیت)) محسوب می‏شود که حسب مورد ممکن است به دولت یا اشخاص تعلّق داشته باشد و مختلس با ارتکاب جرم، به این حق، تعدی و تجاوز می‏کند و حرمت مالکیت غیر را که به موجب قانون محترم و معتبر شناخته شده زیر پا می‏گذارد. چنانکه گفته شد موضوع این جرم، بر اساس تعریفی که به عمل آمده (( مال )) است که در متن ماده ۵ قانون تشدید، از آن به (( وجوه یا مطالبات یا حواله‏ها یا سهام یا اسناد و اوراق بهادار و یا سایر اموال )) تعبیر شده است.از نقطه نظر تطبیقی نیز، در حقوق عراق ، متعلق جرم اختلاس، اموال و متاع و اوراقی است که مثبت حقی برای دیگران باشد و از این رو مشابهت زیادی با قانون ایران دارد.

 

لفظ مال ، معانی گسترده ای دارد.به طور ساده، مال را چیزی دانسته اند که قابل داد و ستد باشد و از نظر اقتصادی، ارزش مبادله را داشته باشد.[۱۱]

 

همچنین در حقوق عراق نیز به چیزی مال می‏گویند که دارای دو شرط اساسی باشد:

 

۱-  مفید باشد و نیازی را برآورد خواه آن نیاز مادی باشد یا معنوی.

 

 

• قابل اختصاص یافتن به شخص یا ملت معین باشد.[۱۲]

 

 

 

۱- اموال منقول

 

اموال منقول اموالی هستند که نقل آن از مکانی به مکانی دیگر، ممکن باشد.[۱۳] در اینکه متعلق جرم اختلاس شامل اموال منقول می شود،چه در حقوق ایران و چه در حقوق عراق ، تردیدی وجود ندارد.اشاره به اوراق و متاع در ماده ۳۱۵ قانون عقوبات عراق و همچنین وجوه و اسناد در ماده ۵ قانون تشدید، موید این نظر است. همان طور که از ماده ۵ قانون تشدید در ایران و ماده ۳۱۵ قانون عقوبات عراق بر می آید، موضوع اختلاس مالی است که در حیازت ناقص کارمند دولت به حکم وظیفه‏اش می‏باشد و مقصود از مال هر چیزی است که صلاحیت داشته باشد تا محلی برای حقی از حقوق قرار گیرد . بنابراین وقتی موضوع جرم اختلاس مال باشد دیگر ممکن نیست انسان به عنوان موضوع جرم اختلاس مطرح گردد.قیمت مال اختلاس شده، از حیث تحقق و عدم تحقق جرم ،  اهمیتی نداردو فرقی بین اموالی که دارای قیمت مادی بالایی می‏باشند و اموالی که دارای قیمت مادی پائین می‏باشند، وجود ندارد. بلکه اصلاً لازم نیست تا برای مال یک قیمت مادی باشد، همین که مال قیمت ادبی یا معنوی صرف هم داشته باشد، برای مال بودن و موضوع جرم اختلاس بودن، کفایت می‏کند. زیرا عبارت ۵ قانون تشدید و ماده ۳۱۵ قانون عقوبات عراق،  با الفاظ عامی ریخته شده است که در مدلول آن هر آنچه که تقویمش به مال ممکن است و هر آنچه که برای آن قیمت ادبی یا اعتباری وجود دارد، داخل می‏شود.

 

اما نکته ای که در ماده ۳۱۵ قانون عقوبات عراق، از ابهام برخوردار است، بحث حیازت است.در خصوص حیازت ، باید این نکته را ذکر کنیم که برای تحقق جرم اختلاس مشروع بودن حیازت مال موضوع اختلاس لازم نیست، بنابراین این جرم تحقق می‏یابد ولو حیازت مال نسبت به شخص عادی، غیر مشروع باشد. مثلاً کارمندی که مواد مخدر یا اسلحه‏ای که اجازه‏ای در حیازت آن نیست ولی به مقتضای وظیفه‏اش، موظف به نگهداری یا تسلیم یا ضبط آنها در مدت معینی می‏باشد، آنها را اختلاس کند، مرتکب جرم اختلاس شده است. در تحقق این جرم اهمیتی برای مالک مال نیست و مالک می‏تواند دولت یا یکی از اشخاص دیگر باشد . [۱۴]مهم آن است که این اموال به مقتضای وظیفه به مأمور دولت تسلیم شده باشد و هرگاه کارمند دولت مال یکی از افراد را تصاحب کرد، شناخت مالک مال برای تحقق جرم اختلاس، ضرورتی ندارد. چه آن که علت جرم دانستن این عمل، حمایت از مالکیت فرد بر اموالش نمی‏باشد بلکه هدف اصلی این است که این عمل (اختلاس) اطمینان افراد نسبت به دولت را از بین می‏برد.

 

 

 

[۱]- اردبیلی، محمد علی، جلد اول، نشر میزان، چاپ پنجم، ص ۱۳۸۲، ص ۱۲۶٫

 

۱ـ میر محمد صادقی، حسین : پیشین ، صص ۴۷ و ۴۸

 

[۲] نجفی ابرندآبادی، علی حسین، بادامچی، حسین، تاریخ حقوق کیفری بین النهرین انتشارات سمت، چاپ اول، تهران، ۱۳۸۳، ص ۹۷٫

 

[۳]- باهری، محمد: حقوق جزای عمومی، تهران: انتشارات رهام، چاپ اول، ۱۳۸۱، ص۱۵۶ـ ۱۵۵

 

[۴]- صانعی، پرویز: حقوق جزای عمومی، ج۱، تهران: انتشارات گنج دانش، چاپ ششم، ۱۳۷۴، ص۲۵۳

 

[۵]- نوربها، رضا: زمینه حقوق جزای عمومی، تهران: انتشارات دادآفرین، چاپ هشتم، ۱۳۸۲، ص۱۸۲٫ ‏

 

[۶]- شامبیاتی، هوشنگ: پیشین، ص ۱۳۳٫

 

[۷]-میرمحمد صادقی، حسین، جرایم علیه اموال و مالکیت، نشر میزان، چاپ دوم، ۱۳۷۶، ص ۱۶۰٫

 

[۸]- شامبیاتی، هوشنگ، پیشین، صص ۱۳۳،۱۳۴،۱۳۵٫

 

[۹]- احمد امین، پیشین، ص ۸۰٫

 

[۱۰]- رمسیس بهنام، الجرایم المضره بالمصلحه العمومیه، منشأه المعارف، بغداد،۱۹۹۶، ص ۶۸٫

 

[۱۱]- امامی، حسن، حقوق مدنی، جلد اول، انتشارات اسلامیه،چاپ ۲۳، ۱۳۸۲،ص ۲۶٫

 

[۱۲]- جندی عبد الملک: الموسوعه الجنائیه، ج ۱، الطبعه الثانیه، دار العلم للجمیع ،بغداد، ص ۴۳۴٫

 

[۱۳]- امامی، حسن، حقوق مدنی، پیشین، ص ۲۹٫

 

[۱۴]- عبدالرحمن الجورانی،جریمهاختلاس الاموال العامهفی التشریع والقضاءالعراقی، دراسه مقارنه،بغداد،١٩٧۵،ص۶٧.

 

در این قسمت، لازم است مفهوم دعوای اضافی را بیان داریم، باید خاطر نشان کرد که با توجه به عدم تعریف دعوای اضافی در قانون دادرسی مدنی و نحوه چیدمان مواد این قانون، در خصوص مفهوم دعوای اضافی بین حقوقدانان اتفاق نظر وجود ندارد. گذشته از مفهوم دعوای اضافی، به همان دلایلی که بیان کردیم در خصوص مصادیق دعوای اضافی نیز بین حقوقدانان اختلاف نظر وجود دارد؛ در حقیقت برخی از آن ها مواردی که را تحت عنوان دعوای اضافی بیان می شود؛ ذیل اختیارات اصحاب دعوا در جلسات دادرسی می آورند.

 

 

همچنین لازم است بین دعوای اضافی و سایر دعاوی تفکیک به عمل آید. در این میان عمده ترین این موارد که دعوای متقابل ودفاعیات موضوع ماده ۱۴۲ می باشند تشریح می گردند. اما قبل از همه این موارد، لازم است نگاهی اجمالی به تاریخچه دعاوی طاری در حقوق ایران داشته باشیم، امر مزبور از این جهت واجد اهمیت است که بر اساس نظر اکثر حقوقدانان دعوای اضافی داخل در دعاوی طاری دانسته شده است و همان احکام و مبانی بر آن مترتب می گردد.

 

۱-۳-۱- گفتار اول) تاریخچه دعاوی طاری

 

برای نخستین بار قانون موقت تصرفات در قانون اصول محاکمات حقوقی راجع به محاکم صلحّیه مصوب کمیسیون قوانین عدلیه جوزای ۱۳۰۲ شمسی به اصطلاح دعوای طاری اشاره می نماید ،به موجب این ماده واحد تعدادی از مواد قانون اصول محاکمات اصلاح میگردد : ماده ۴ این قانون بیان میدارد : ( هر دعوایی که در اثنای رسیدگی به دعوای اصلی اقامه شود ، اعم از اینکه از طرف مدعی باشد یا مدعی علیه به عنوان دعوای متقابل یا شخص ثالث و یا دعوای اصلی از یک منشا ناشی شود ، یا مربوط به آن باشد ، راجع به همان صلحیّه  است که دعوای اصلی در آنجا اقامه شده است…)

 

 

علاوه براین ماده ی۱۵۹ این قانون ، که صرفا ناظر به دعوای متقابل بوده است نیز نسخ و به تعریف کلیه دعاوی طاری از جمله تقابل  می پردازد، برابر این: ( هر دعوایی که در اثنای رسیدگی به دعوای اصلی اقامه  می شود و با دعوای اصلی ناشی از منشا بوده و مربوط به آن باشد ،اعم ازاینکه از طرف مدعی باشد یا بعنوان دعوای متقابل از طرف مدعی علیه و یا از طرف شخص ثالثی ، راجع به محکمه ای است که دعوای اصلی در آنجا اقامه شده است ، مگر اینکه خارج از صلاحیت ذاتی آن محکمه باشد.)

 

بعد از آن در ماده ۲۸ قانون اصول محاکمات تجاری و مدنی مصوب ۱۳۱۴ دعوای طاری را چنین تعریف نموده :  ( هر دعوایی که در اثنای رسیدگی به دعوای دیگر از طرف مدعی یا مدعی علیه یا شخص ثالثی یا از طرف متداعیین اصلی بر ثالث اقامه شود و  دعوای مزبور با دعوای اصلی ناشی از یک منشا باشد و یا با دعوای اصلی کامل داشته باشد ، در محکمه ای اقامه میشود که دعوای اصلی در انجا اقامه شده است… ) در این قانون برای اولین بار در تعریف دعوای طاری ، از قید ارتباط کامل استفاده شده است.

 

سپس نص ماده ۲۸ اصول محاکمات تجاری و مدنی در قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۱۸ در قالب ماده ۲۸ آن قانون تکرار شد . با این تفاوت که ظاهر ماده بر می آید که هر دعوای مطروحه از جانب مدعی ، مدعی علیه یا ثالث در حین رسیدگی دیگر ، طاری می باشد و قید ارتباط کامل یا وحدت منشا موجب رسیدگی در دادگاهی است که دعوای اصلی در آن اقامه شده است یعنی بدون وجود این شرط نیز دعوا کماکان طاری خواهد بود و با این ایراد مواجه است که هر دعوایی که در حین دعوا دیگری اقامه می شود ، دعوای طاری نیست. (مقصودپور، ۱۳۸۹).

 

همچنین ماده ۲۸ قانون قدیم مقرر می داشت : «هر دعوایی که در اثنای رسیدگی به دعوای دیگری از طرف مدعی یا مدعی علیه یا شخص ثالثی یا از طریق یکی از متداعیین اصلی بر ثالث اقامه شود ، دعوای طاری نامیده می شود و این دعوا اگر با دعوای اصلی ناشی از یک منشأ باشد و یا با دعوای اصلی ارتباط کامل داشته باشد ، در دادگاهی اقامه می شود که دعوای اصلی در آنجا اقامه شده است ، مگر اینکه دعوای طاری از صلاحیت ذاتی دادگاه خارج باشد . در این صورت ، اگر رسیدگی به دعوای اصلی متوقف بر رسیدگی به دعوای طاری باشد ، دعوای اصلی موقوف می ماند تا دعوای طاری در دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به آن را دارد خاتمه پذیرد . »

 

در ماده ۱۷ قانون جدید ، دعوای طاری چنین تعریف شده است : « هر دعوایی که در اثنای رسیدگی به دعوای دیگر از طرف خواهان یا خوانده یا شخص ثالث یا از طرف متداعیین اصلی بر ثالث اقامه شود ، دعوای طاری نامیده می شود . این دعوا ، اگر با دعوای اصلی مرتبط یا دارای یک منشأ باشد ، در دادگاهی اقامه می شود که دعوای اصلی در آنجا اقامه شده است . »

 

۱-۳-۲- گفتار دوم) تفکیک از سایر دعاوی

 

در ابتدا باید دانست که دعوای اضافی هر چند تعریفی از آن در قانون ارائه نشده است، اما با موارد مشابه خود یعنی دعوای متقابل کاملا متفاوت بوده و احکام خاص خود را دارد. همچنین دعوای اضافی با دفاعیات موضوع ماده ۱۴۲ که نه دعوای اضافی می باشند و نه دعوای متقابل، مجزا می باشد.

 

دعوای متقابل دعوایی فرعی است که در اثناء رسیدگی به دعوای اصلی از جانب خوانده علیه خواهان مطرح می‌گردد و یکی از انواع دعاوی طاری است. (مدنی، ۱۳۷۷).  شرط لازم دعوای متقابل این است که با دعوای اصلی از یک منشأ بوده یا با دعوای اصلی ارتباط کامل داشته باشد. پس هر گاه خوانده به عنوان دفاع در مقابل ادعاء خواهان اظهار نماید که دین یا تعهد او به یکی از طرق قانونی مانند تهاتر یا صلح ساقط شده است دادگاه آن را دفاع تلقی نموده و بدون این­که احتیاج به دادن دادخواستی باشد رسیدگی می‌کند. (متین دفتری، ۱۳۸۸). البته در این خصوص توضیح بیشتری لازم است.

 

دعوای متقابل شرایطی دارد که تنها در صورت وجود این شرایط می توان آن را اقامه نمود:

 

۱ – دعوای متقابل بایستی از جانب خوانده اقامه شود.

 

۲ – دعوای جدید، علیه خواهان اصلی دعوا طرح شود نه علیه خوانده اصلی پس اگر خواهان دعوای جدیدی بر دعوای سابق خود اضافه نماید. دعوای اضافی خواهد بود.

 

۳- با دعوای اصلی دارای منشأ واحد یا ارتباط کامل بین آن دو باشد. زمانی بین دو دعوا ارتباط کامل وجود دارد که اتخاذ تصمیم در هر یک در دیگری مؤثر باشد.

 

۴- دعوای متقابل، دادخواست مستقل می‌خواهد

 

۵- دعوای متقابل فقط در مرحله بدوی امکان پذیر است نه تجدید نظر.

 

اگر دعوایی شرایط بالا را داشته و نیز از صلاحیت ذاتی دادگاه خارج نباشد یا عدم صلاحیت نسبی داشته باشد در یک دادگاه به هر دو دعوا رسیدگی می‌شود. مگر در صورتی که دعوای اصلی در دادگاه بخش اقامه شده و رسیدگی به دعوای متقابل از صلاحیت دادگاه بخش خارج باشد. با عنایت به توضیحات مذکور تفاوت بین دعوای اضافی و دعوای متقابل روشن می گردد. دعوای اضافی دعوایی است که خواهان آن را به طور مستقل افزون بر دعوای قبلی خود اقامه می نماید. اما دعوای تقابل دعوایی است که فقط از سوی خوانده و در تقابل دعوای خواهان اصلی اقامه می گردد. بنابراین فرض اقامه دعوای اضافی از سوی خوانده امری محال و غیر ممکن است.

 

همچنین لازم است بدانیم که دعوای اضافی با دفاعیات موضوع ماده ۱۴۲ نیز متفاوت می باشد. در شناخت دعوای طاری از دفاع ماهوی در حقوق ایران معیار چندانی وجود ندارد؛ در این خصوص بین دادگاه ها اختلاف نظر جدی وجود داشته و به نظر می رسد یکی از مشکلات جدی رویه ی قضایی می باشد و دلیل اصلی این امر عدم وجود معیار مشخص و روشن جهت تشخیص دعوای طاری از دفاع ماهوی در قانون آیین دادرسی فعلی میباشد. ( بدریان، ۱۳۹۱).

 

در مقام تحلیل دقیق تر موضوع میتوان گفت : به موجب ماده ۱۸ ق.آ.د.م : عنوان احتساب تهاتر یا هر اظهاری که دفاع محسوب شود، دعوای طاری نبود مشمول ماده ۱۷ نخواهد بود و برابر ماده ۱۴۲ همین قانون : ( دعوای متقابل به موجب دادخواست اقامه میشود، لیکن دعاوی تهاتر، صلح، فسخ ، رّد خواسته و امثال آن که برای دغاع از دعوای اصلی اظهار می شود، دعوای متقابل محسوب نمیشود و نیاز به تقدیم دادخواست جداگانه ندارد).

 

مطابق ماده مذکور هرگونه اظهار در مقام دفاع مطرح و در ماهیت نیز دفاع محسوب شود؛ دعوای طاری نخواهد نبود این مطلب به مناسبت ماده دیگر در ماده ۱۴۲ قانون نیز بیان شده است . در این خصوص باید گفت این اظهار نه تنها عنوان دعوای طاری ندارد بلکه به طور کلی فاقد عنوان دعواست و اساسا طرح آن در مقام دفاع دعوا محسوب نمیشود. به عنوان مثال اگر در مقام دفاع رجوع از هبه مطرح شود این امر دعوا نیست هر چند دعوایی ایست که باید از طرف اظهارکننده ثابت شود. همین طور است در فرض که اقامه معامله مطرح شود در سایر مواردی که اظهار شخص دفاع محسوب شود دادگاه مجاز نخواهد بود استماع اظهار را به تقدیم دادخواست موکول کند ( مهاجری، ۱۳۸۸).

 

به نظر می رسد به عنوان یک دیدگاه نهایی باید گفت این ادعاها تحت دو حالت می توانند مطرح شوند: حالت اول این است که صرفا یک دفاع ساده محسوب شوند و احراز آن ها نیاز به رسیدگی قضایی نداشته باشد مثل موردی که ادعای تهاتر مستند به اسناد غیر قابل انکار یا مورد قبول خوانده باشد. (شمس،۱۳۸۶).

 

که در این صورت دادگاه بدون ورود در ماهیت امر و بدون نیاز به رسیدگی قضایی حکم به تهاتر می کند و در واقع در این حالت تهاتر قبلا با وجود شرایط رخ داده است و دادگاه صرفاً آن را اعلام می کند و طرح این نوع ادعا در دادگاه تجدیدنظر ادعایی جدید نخواهد بود. اما حالت دوم مربوط به موردی است که رسیدگی به آن ادعا و احراز آن نیاز به رسیدگی قضایی داشته باشد که در این صورت دفاعی صرف نخواهد بود و مشمول ادعای جدید قرار می گیرد. برای مثال در حالتی که خوانده ادعای تهاتر کند ولی مستند به اسناد غیر قابل انکار نباشد یا این که در مورد اصل دین، میزان آن و … بین طرفین اختلاف باشد که در این صورت احراز این شرایط نیاز به رسیدگی قضایی در ماهیت امر دارد (شمس، ۱۳۸۶ و مقصود پور، ۱۳۸۹).

 

۱-۳-۳- گفتارسوم)تبیین جایگاه دعوای اضافی در حقوق ایران

 

قبلا اشاره نمودیم که دعوای اضافی در قانون آیین دادرسی تعریف نشده و به همین جهت در این خصوص اختلاف نظر و ابهامات فراوانی وجود دارد. به عنوان یک قاعده جهانی هر یک از اصحاب دعوا حق دارد با اثبات علت موجه؛ ادعاها یا دفاعیات خود را تصحیح کند؛ مشروط بر این که بلافاصله این تغییرات به طرف مقابل ابلاغ شود؛ و در موقعی صورت گیرد که باعث تأخیر نامتعارف دادرسی یا از جهاتی دیگر موجب بی عدالتی نشود ( پور استاد، ۱۳۸۷).

 

به همین جهت امروزه در بسیاری از کشورهای دنیا، به خواهان اجازه می دهند که بعد از تقدیم دادخواست و اقامه دعوی، در صورت نیاز مبادرت به تصحیح یا تغییر و تکمیل ادعاهای قبلی و اصلی خود بنماید.در حقوق فرانسه، از این اختیار تحت عنوان دعوای اضافی یاد شده که ماده ۶۵ قانون آیین دادرسی مدنی جدید این کشور آن را به صراحت یکی از دعاوی طاری شناخته است. مواد ۱۲۴ قانون مرافعات مدنی و تجاری مصر و ۱۱۵ قانون اصول محاکمات مدنی اردن و ۳۱ قانون اصول محاکمات مدنی لبنان هم با عنوان دعاوی اضافی«الطلبات الاضافیه»چنین اختیاراتی را برای خواهان پیش‌بینی نموده‌اند[۱].همچنین، قاعده پانزدهم از مجموعه قواعد فدرال دارسی مدنی آمریکا نیز، به تصحیح و تکمیل ادعاهای قبلی اختصاص پیدا کرده است. (مولودی، ۱۳۸۱).

 

در مورد مبنای دعوای اضافی در حقوق ما، اختلاف نظر وجود دارد، برخی از حقوقدانان ماده ۹۸ را مستند دعوای اضافی؛ دانسته اند؛ در حالی که به اعتقاد برخی دیگر این عقیده درست نیست و ماده ۱۷ قانون آیین دادرسی، مصداقی از دعوای اضافی است. لازم است در این راستا پیشینه تاریخی این دعوا را بررسی نمائیم.

 

‌ماده ۲۳۸ قانون اصول محاکمات حقوقی مقرر می داشت؛ مدعی می‌تواند تقاضای اولی خود را که در عرضحال تصریح کرده کم و کسر کند؛ ولی به هیچ وجه نمی‌تواند آن را زاید کند یا ماهیت‌ادعای خود را تغییر دهد ویا کلیتاً تقاضایی بکند که از عرضحال او مستقیماً مفهوم و حاصل نیست.‌ و بر اساس ماده ۲۳۹ همان قانون موارد مفصله تغییر ماهیت ادعاء یا تقاضا حساب نمی‌شود. ۱ـ وقتی که مدعی موضوع ادعای خود را واضح‌تر معین و محدود می‌کند. ۲ـ وقتی که مدعی اجرت‌المثل و خسارت خود را معین و علاوه می‌کند. ۳ـ  در صورت نقد یا فروش اموال مدعی که مشارالیه قیمت آن را از مدعی‌علیه می‌خواهد. ‌ماده ۲۴۰ نیز مقرر می داشت؛ در صورتی که مدعی بخواهد تغییر در ماهیت تقاضای خود بدهد باید مراتب را کتباً در همان جلسه به محکمه اظهار کند.

 

به دنبال آن؛ ماده ۲۳۸ قانون موقت تصرفات در قانون اصول محاکمات ۱۳۰۲ تصریح می کرد: مدعی می‌تواند تقاضای اولی خود را که در عرضحال تصریح کرده است کم وکسر کند و نیز می‌تواند آن را زیاد کند یا ماهیت ادعای خود را‌تغییر دهد یا تقاضایی کند که از عرضحال او مستقیماً مفهوم و حاصل نیست مشروط بر این که مدرک این دعاوی همان مدرک ادعای اولی باشد در این‌صورت باید تقاضای خود را کتباً به محکمه بدهد و مدعی‌علیه هرگاه برای جواب حاضر نباشد می‌تواند استمهال کند.

 

در قانون آیین دادرسی سال ۱۳۱۸؛ به موجب ماده ۱۱۷ این قانون مقرر شده بود؛ مدعی می‌تواند خواسته خود را که در دادخواست تصریح کرده است زیاد کند و یا نحوه دعوی یا خواسته و یا درخواست خود را تغییر‌دهد مشروط بر اینکه منشأ آن همان منشأ دعوای اولی و مربوط به آن باشد.تغییر درخواست یا زیاد کردن خواسته و تغییر آن در دعوی عادی در لایحه‌پاسخنامه مدعی و در دعاوی اختصاری در جلسه اول دادرسی به عمل می‌آید و نیز مدعی می‌تواند در تمام مراحل دادرسی خواسته خود را کم کند.

 

این ماده با اندک تغییراتی در ماده ۹۸ قانون جدید مقرر کرد؛ خواهان می تواند خواسته خود را که در دادخواست تصریح کرده در تمام مراحل دادرسی کم کند ولی افزودن آن یا تغییر نحوه دعوا یا خواسته یا درخواست در صورتی ممکن است که با دعوای طرح شده مربوط بوده و منشا واحدی داشته باشد و تا پایان اولین جلسه آن را به دادگاه اعلام کرده باشد.

 

در خصوص ماده ۹۸ قانون آیین دادرسی اختلاف نظر وجود دارد؛ برخی از بزرگان آن را در مبحث تعیین خواسته ( بهشتی و مردانی، ۱۳۸۶)، برخی دیگر در ذیل اختیارات خواهان درجلسه دادرسی بحث کرده اند (مدنی، ۱۳۷۷ و ابهری، ۱۳۸۷). بعضی دیگر از حقوقدانان نیز در ضمن دعاوی طاری و به عنوان دعوای اضافی مورد بررسی قرار داده اند ( متین دفتری، ۱۳۸۹ و مولودی، ۱۳۸۱ و بدریان، ۱۳۷۴).

 

در این راستا  به عقیده بعضی از حقوقدانان، میان عنوان فصول و مطالب آن در قانون آیین دادرسی رابطه منطقی وجود ندارد، برای مثال در مبحث امور اتفاقی برخی از مواردی که یقینا جزء امور اتفاقی هستند؛ مطرح نشده اند؛  و بر همین اساس آوردن دعوای اضافی ذیل اختیارات اصحاب دعوا در جلسات دادرسی قابل انتقاد به نظر می رسد (مولودی، ۱۳۸۱). این دیدگاه مورد اعتراض برخی دیگر از حقودانان واقع شده و گفته شده است که ماده ۹۸ را ذیل جلسات دادرسی هم می توان مطرح نمود (مقصود پور، ۱۳۸۹). در تحلیل این قسمت می توان گفت که به نظر می رسد عقیده مزبور صحیح نباشد و ماده ۹۸ قانون آیین دادرسی مدنی همان طور که خواهد آمد دقیقا دعوای اضافی در حقوق ما را بیان می دارد، البته ماده ۹۸ تنها مورد دعوای اضافی نیست، بلکه موارد دیگری ر ا هم می توان در این خصوص یافت که در ادامه شرح آن خواهد آمد.

 

۱-۳-۴- گفتار چهارم) تعریف دعوای اضافی

 

 

۱-۳-۴-۱- بند اول) در لغت

 

دعوای اضافی در لغت، به معنای بیشتر بودن، زیادی، افزونی، آمده است ( دهخدا،۱۳۷۲). همچنین دعوایی دانسته شده است که از طرف خواهان اقامه می شود (جعفری لنگرودی، ۱۳۷۸). در جای دیگر به عملی تکمیلی که امکان زمینه واقع شدن برای تعدیل و تصحیح عمل پیشین دانسته شده است، اضافی گویند (انصاری، ۱۳۸۴).

 

۱-۳-۴-۲- بند دوم) در اصطلاح حقوقی

 

دعوای اضافی در بین حقوقدانان به گونه های مختلفی تعریف شده است: عبارت است از هر تغییری که مدعی در دعوای اصلی خود می دهد؛ اعم از این که آن را محدود کند یا بر آن بیفزاید؛ البته مراد هر گونه افزایش نیست، منظور اضافه ای است که با اصل دعوای مدعی از یک منشأ و با آن مربوط باشد؛ اگر غیر از این باشد با یکی از اصول دادرسی تعارض پیدا می کند و آن اصلی است  که دعاوی را که منشأ و مبنای آن مختلف است نمی توان به موجب یک دادخواست اقامه نمود؛ مگر دادگاه بتواند ضمن یک دادرسی به همه آن ها رسیدگی نماید ( متین دفتری، ۱۳۸۹). تعریف مزبور از آن جایی که هر دو عامل وحدت منشأ و عنصر ارتباط را در خصوص دعوای اضافی لازم دانسته است، قابل انتقاد به نظر می رسد.

 

در جای دیگر آمده است. « دعوایی که خواهان در اثنای رسیدگی برای تصحیح، تکمیل یا تغییر دعوای اصلی خود اقامه می نماید» (مولودی، ۱۳۸۱). البته همان طور که مشهود است تعریف مزبور بسیار کلی  و مبهم است و تشریح امر را بیان نکرده است.  برخی دیگر از حقوقدانان گفته اند: به دعوایی گفته می شود که در اثنای رسیدگی به دعوای دیگر به علت ارتباط با آن، ازطرف خواهان … اقامه می شود و خواسته ای متفاوت از دعوای اصلی داشته باشد و باید در قالب دادخواست اقامه شود )صدرزاده افشار،۱۳۸۰).

 

زیرا تبادر، عدم صحت سلب و جدایی احکام اقتضا می کند؛ افزایش خواسته در تغییر دعوا منصرف به تغییر و تکمیلی شود که نوعی وحدت و یگانگی با خواسته دعوا داشته باشد ولی دعوای اضافی ناظر به موضوعی شود که خواهان خواسته ای جداگانه و مجزا از دعوای اصلی را مطالبه نماید. مانند آنکه خریدار پس از اقامه دعوای اعلام انفساخ عقد بیع علیه فروشنده، دعوای استرداد ثمن را علیه او اقامه می کند یا این که فروشنده بعد از عقد بیع و تحویل مبیع به خریدار متوجه می شود که در معامله دچار غبن فاحش شده است؛ بنابراین، بعد از طرح دعوای اعلام فسخ قرارداد، دادخواستی به خواسته رفع ید از ملک را می دهد.

 

 در بیانی دیگر نیز آمده است: این دعوا از جهت کلمه ای اضافی دارای دو معنای عام و خاص است. معنای عام آن شامل هرگونه تغییر در ارکان اساسی دعوا، خواسته و یا علت دعوا است که در حقیقت تحت عنوان تغییرات دعوا شناخته می شود. در معنای اصطلاحی به دعوایی اطلاق می شود که خواهان خواسته  جدیدی را با تقدیم دادخواست به دعوای اصلی نظر به ارتباطی که با آن دارد ضمیمه می کند ( امامی و دریایی و کربلائی، ۱۳۹۲).

 

به نظر می رسد با عنایت به ماده ۹۸ قانون آیین دادرسی که مقرر می دارد :

 

 خواهان می تواند خواسته خود را که در دادخواست تصریح کرده در تمام مراحل دادرسی کم کند ولی افزودن آن یا تغییر نحوه دعوا یا خواسته یا درخواست در صورتی ممکن است که با دعوای طرح شده مربوط بوده و منشا واحدی داشته باشد و تا پایان اولین جلسه آن را به دادگاه اعلام کرده باشد. دعوای اضافی، «اختیاری است که خواهان یک دعوا برای افزودن بر قلمروء دادرسی به شرط وجود عنصر ارتباط یا وحدت منشأ، تا پایان اولین جلسه دادرسی دارا می باشد».

 

[۱] . ماده ۳۱ قانون اصول محاکمات مدنی لبنان مقرر می دارد: للمدعی أن یتقدم بطلبات طارئه ترمی إلى تصحیح الطلب الأصلی أو إکماله أو تعدیل موضوعه أو سببه.

 

پس از اعلام حکومت نظامی به دستور فرمانده کل قوا در شهرستان یا استانی، در صورتی که تشکیل دیوان تجدیدنظر لازم باشد بنابر پیشنهاد فرمانده شهرستان یا استان و تصویب فرمانده کل قوا یک دیوان تجدیدنظر در شهر یا استانی که حالت حکومت نظامی دارد تشکیل می شد. این دیوان فاقد دادستان بوده و تشکیلات آن همانند تشکیلات دیوان تجدیدنظر عادی        می باشد.

 

در بند هـ اشاره کردیم که قانونگذار در ماده ۷۸ قانون دادرسی و کیفر ارتش مقرر داشته بود که دیوان حرب عادی عهده دار وظائف دیوان حرب در نقاطی که در حالت حکومت نظامی می باشند خواهد بود ، ولی قانونگذار در ذیل عنوان ( دیوان تجدیدنظر در نقاطی که به حال حکومت نظامی می باشند ) چنین تصریحی ندارد و فقط بیان داشته است تشریفات و اعضاء این دیوان همانند تشریفات و تشکیلات دیوان حرب تجدیدنظر عادی است و دادستان در آن جایگاهی ندارد . لذا بنظر می رسد دیوان حرب تجدیدنظر عادی عهده دار وظائف دیوان تجدیدنظر در نقاطی که بحال حکومت نظامی می باشد نبوده است و این دیوان ، دیوانی مستقل بوده است.

 

 

 

گفتار چهارم ) بررسی ساختار دادگاه های نظامی در قانون طرز تشکیل دادگاه های نظامی موقت زمان حکومت نظامی مصوب ۲۳/۰۲/۱۳۲۱

 

گرچه در قانون دادرسی و کیفر ارتش در بند ( هـ ) و( و) گفتار سوم اشاره شد محاکم نظامی در نقاطی که بحالت حکومت نظامی بسر می برند بهمراه مرجع تجدیدنظر آن پیش بینی شده بود ، ولیکن با تصویب قانون طرز تشکیل دادگاه های نظامی موقت زمان حکومت نظامی به تاریخ ۲۳/۰۲/۱۳۲۱ این قسمت از قانون دادرسی و کیفر ارتش که مربوط به تشکیل محاکم نظامی در مناطق حکومت نظامی بود نسخ شد.

 

این قانون شامل چهار ماده می باشد که در ماده یک آن مقرر شده بود : طرز تشکیل دادگاه های نظامی موقت فوق العاده زمان حکومت نظامی و دادگاه های تجدیدنظر آن و مقررات راجع  به صلاحیت و طرز رسیدگی در دادگاه های نامبرده و حق تجدیدنظر و اجرای احکام و همچنین تعیین نوع بزه هائی که در قوانین کیفری مصرح است از لحاظ امنیت و آسایش عمومی در این دادگاه ها باید رسیدگی شود ؛ به موجب مقررات و آئین نامه ای خواهد بود که از طرف وزارت دادگستری و وزارت جنگ تنظیم و به تصویب کمیسیون قوانین دادگستری و مجلس شورای ملی خواهد رسید.

 

تسلط قوه مجریه بر محاکم نظامی در همین ماده یک آشکار است چرا که  حیطه صلاحیت محاکم نظامی ، شرائط حق تجدیدنظر و مرجع تجدیدنظر که از شرائط اساسی رسیدگی های قضائی می باشد از طریق آئین نامه مشخص خواهد شد.

 

احکام صادره از این دادگاه ها بجز احکام اعدام و حبس ابد قابل فرجام خواهی نبوده است. به موجب ماده ۳ این قانون به دولت اجازه داده شده است کادر قضائی خود را در شرائطی خاص از بین کارمندان قضائی دادگستری تأمین کند و نهایتاً ماده ۴ این قانون ، قوانینی که مغایر با قانون مذکور باشد را ملغی نموده است.

 

 

 

گفتار پنجم ) بررسی ساختار دادگاه های نظامی در آئین نامه تشکیل و صلاحیت دادگاه های نظامی در زمان حکومت نظامی مصوب ۰۶/۰۳/۱۳۲۲ کمیسیون قوانین دادگستری

 

به موجب این آئین نامه کلیه ضابطین موظف شده اند در صورت وقوع جرائمی که در صلاحیت دادگاه های نظامی موقت در زمان حکومت نظامی می باشد تمامی اقدامات مقدماتی را انجام داده و پرونده را به نظر دادستان نظامی برسانند.

 

دادستانیِ دادگاه های نظامی بر عهده یکی از کارمندان قضائی ( قضات ) دادگستری بوده است و به تعداد مورد نیاز بازپرس و دادیار هم در آن پیش بینی شده بود . از تاریخ تصویب این قانون شاهد هستیم که قضات دادگستری نیز در محاکم نظامی عهده دار مسئولیت های  قضائی می شوند .

 

 

متهم می توانست وکیل خود را از بین نظامیان مطابق قانون دادرسی و کیفر ارتش و یا از وکلای دادگستری انتخاب نماید و یا در خواست وکیل تسخیری کند . دادگاه های نظامی اگر دارای شعب متعدد باشند ریاست بر شعب برعهده فردی خواهد بود که دارای درجه سرتیپ دومی یا سرهنگ تمامی باشد . درجه رئیس شعبه دادگاه نظامی نیز حداقل سرهنگ دومی بوده و درجه کارمندان آن از سرهنگ دومی تا سرگردی بوده است.

 

 برای رسیدگی به جنایات ، دادگاه های نظامی از سه نفر افسر ارتش و برای رسیدگی به جنحه از یکنفر قاضی دادگستری تشکیل می شد . دادیارانی که به منظور دفاع از کیفرخواست در دادگاه نظامی حضور پیدا می کردند باید افسر نظامی باشند لذا قضات دادگستری حق دفاع از کیفرخواست را نداشتند.

 

 

 

مبحث دوم ) بررسی صلاحیت اضافی دادسرا ها و دادگاه های نظامی قبل از انقلاب اسلامی

 

در فصل اول به مفهوم و گستره شمول واژه نظامیان پرداختیم و اشاره کردیم که تشکیل محاکم نظامی بر خلاف اصل می باشد . در واقع محاکم نظامی صلاحیت رسیدگی به جرمی را ندارند مگر آنچه را که قانونگذار تصریح کرده باشد.[۱]

 

در نحوه تدوین قوانین قبل از انقلاب شاهد هستیم که قانونگذار بر خلاف اصول پذیرفته شده علم حقوق صلاحیت محاکم نظامی را بسیار گسترش داده است و دادگاه های نظامی وسیله ای برای حفظ اقتدار نظام شده بودند.

 

 

اصل ۸۷ قانون اساسی مشروطه حدودی را برای صلاحیت محاکم نظامی پیش بینی نکرده بود لذا قانونگذار عصر پهلوی نیز با بهره گرفتن از این ضعف قانون هر گونه جرمی را که مصلحت می دانست در صلاحیت محاکم نظامی  قرار می داد .

 

آنچه بدیهی است این اقدام قانونگذاران عصر پهلوی که هر گونه جرمی را که مصلحت می دانستند در صلاحیت محاکم نظامی قرار می دادند . دقیقاً مطابق اصل ۸۷ قانون اساسی مشروطه بوده است اما این اصل دقیقاً مخالف عدالت و دکترین حقوق بنا نهاده شده بود تبعاً قوانین عادی نیز برخلاف عدالت به تصویب می رسید.

 

اصل بر این است که محاکم نظامی فقط به جرائم نظامیان می پردازد و رسیدگی به جرائم غیرنظامیان در محاکم نظامی خلاف اصولِ پذیرفته شدۀ علم حقوق می باشد . با این وصف اگر مبنای صلاحیت ذاتی محاکم نظامی قبل از انقلاب را اصل ۸۷ قانون اساسی مشروطه بدانیم ، باید بگوئیم قبل از انقلاب محاکم نظامی هیچگونه صلاحیت اضافی در رسیدگی به جرائم نظامیان نداشته اند . زیرا اصل ۸۷ قانون اساسی مشروطه صلاحیتی برای محاکم نظامی در نظر نگرفته بود تا تخلف از آن اصل را نوعی صلاحیت اضافی بدانیم . ولی اگر دکترین حقوق ، اصول کلی پذیرفته شده در علم حقوق ، مواد ۱۹۱ تا ۱۹۴[۲] قانون آئین دادرسی کیفری مصوب ۱۲۹۰ و مقایسه تطبیقی اصل ۸۷ قانون اساسی مشروطه ، با اصل ۱۷۲ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران را مبنای صلاحیت ذاتی محاکم نظامی بدانیم با موارد متعددی از صلاحیت اضافی محاکم نظامی قبل از انقلاب مواجه خواهیم شد. لذا مبنای تشخیص صلاحیت اضافی محاکم نظامی قبل از انقلاب اسلامی، همین مبنای اخیر خواهد بود . بنابراین صلاحیت اضافی محاکم نظامی قبل از انقلاب را در قالب دو گفتار مورد مطالعه قرار خواهیم داد.

 

 

 

گفتار اول ) بررسی صلاحیت اضافی محاکم نظامی قبل از انقلاب اسلامی از حیث جرائمی که بدون توجه به فاعل آن در صلاحیت محاکم نظامی دانسته شده بود

 

 بطور کلی تمام اعمالی که برای سلامتی و امنیت کشور دارای خطرات فوق العاده بوده و تصمیمِ راجع به آن مستلزم سرعت و عدم رعایت تخفیف می بود ، بدون توجه به فاعل آن که نظامی می باشد یا غیر نظامی در صلاحیت دادگاه های نظامی قرار داده شده بود . از این رو نمی توان تمامی این اعمال را که در قوانین نظامی و کیفری پیش بینی شده بود شمارش نمود ولی بطور کلی می شود آنها را بشرح ذیل طبقه بندی کرد.

 

 

 

الف ) جرائم موضوع ماده ۵۹ قانون محاکمات نظامی مصوب ۳۰/۰۴/۱۳۰۷ 

 

به موجب ماده ۵۹ قانون محاکمات نظامی هر کس اعم از نظامی یا غیر نظامی که متهم به ارتکاب یا شرکت یا معاونت در ارتکاب جرائم ذیل که در قانون محاکمات نظامی آمده است بشود در دادگاه های نظامی محاکمه خواهد شد.

 

 

• ماده ۲۰۰ ، حمل سلاح علیه کشور ایران .

 

• ماده ۲۰۲ ، جاسوسی.

 

• ماده ۲۰۳ ، ورود دشمن به اماکن و استحکامات حساس نظامی .

 

• ماده ۲۰۴ ، اقوای نظامیان به الحاق به دشمنان ، یاغیان یا قشون متمرد یا تسهیل الحاق آنان به گروه های مذکور.

 

• ماده ۲۲۱ ، توهین یا صدمه رساندن به کشیک چیِ( نگهبان ) سواره یا پیاده مسلح.

 

• ماده ۲۴۹ ، خرید ، مخفی یا به رهن گذاردن اسلحه ، مهمات ، البسه و هر قسم از اشیاء نظامی که با علم و آگاهی صورت پذیرد.

 

• ماده ۲۵۳ ، برهنه نمودن نظامی مجروح ، مریض یا مرده در منطقه عملیات نظامی.

 

جرایمی که در بالا بدان اشاره شد بدون توجه به اینکه فاعل آن نظامی باشد یا نباشد در صلاحیت محاکم نظامی شناخته شده بود که از این حیث حد اقل نسبت به غیر نظامیان نوعی صلاحیت اضافی محسوب می شود .

 

 

 

ب ) قانون مرجع محاکمه مأموران نظمیه و سجل احول مصوب ۳۰/۱۲/۱۳۰۹

 

این قانون مشتمل بر سه ماده بوده و ماده اول آن مقرر می داشت تعقیب جزائی مأمورین نظمیه و مأمورین اداره احصائیه و سجل احوال در مورد اختلاس ، ارتشاء و جرم هائی که مأمورین اداره احصائیه و سجل احوال راجع به امور احصائیه و سجل احوال مرتکب شده یا بشوند در محاکم نظامی به عمل می آمد . لذا شاهد هستیم در این قانون نیز بدون توجه به فاعل عمل مجرمانه که نظامی است یا غیرنظامی رسیدگی به اتهام مرتکبین را در صلاحیت محاکم نظامی دانسته بود.

 

 

 

 

 

 

 

ج ) قانون مجازات مجرمین در امور نظام وظیفه مصوب ۱۳۱۰

 

این قانون مشتمل بر دوازده ماده بود . در ماده ۱۰ آن مقرر می داشت : رسیدگی به جرم های مذکور در این قانون به عهده محاکم نظامی خواهد بود . اگر چه متهم نظامی یا همردیف نظامی نباشد . لذا متهمینی که در شمول این قانون قرار می گرفتند ، بدون توجه به نظامی بودن یا نبودن آنها قانونگذار رسیدگی به بزه آنان را در صلاحیت محاکم نظامی دانسته بود که این جرائم عبارت بودند از :

 

 

• مرتکبین هر گونه تقلب که باعث شوند اسم مشمولین نظام وظیفه در لیست مشمولین ذکر نشود.

 

• کسانی که به مجلس سرباز گیری احضار می شوند ولی در اثر تبانی با دیگری در این مجلس حضور نمی یابند.

 

• کسانی که به وسائل متقلبانه معافیت خود را تحصیل نمایند.

 

• معاونین و شرکاء جرمهای مذکور.

 

• اشخاصی که برای کسب معافیت از خدمت سربازی یکی از اعضاء بدن خود را ناقص می کنند و نیز افرادی که برای کسب معافیت دیگری یکی از اعضاء بدن وی را ناقص کند.

 

• طبیب یا جراحی که برای معاف نمودن افراد از خدمت نظام وظیفه تصدیق نامه خلاف واقع صادر نماید.

 

• هرگاه کدخدا یا هریک ازمعتمدین محلی واعضاء مجلس سربازگیری موجبات معافیت غیر قانونی فردی را فراهم نمایند.

 

• اشخاصی که مشمولین غائب را با علم به مشمول غائب بودن مخفی نمایند.

 

 

 

د ) قانون مجازات قاچاقچیان مسلح مصوب ۱۸/۰۴/۱۳۱۵

 

این قانون مشتمل بر دو ماده بود. به موجب ماده یک آن هر کس اعم از نظامی یا غیر نظامی جنس یا وجوه نقدی که صادرات یا واردات آن ممنوع است و یا اجناسی که در انحصار دولت است را مسلحانه قاچاق کند و یا در آن مشارکت داشته باشد مجرم بوده و به اتهام وی در محاکم نظامی رسیدگی می شود . لذا این قانون از باب اینکه محاکم نظامی را صالح به رسیدگی به جرائم غیرنظامیان دانسته نوعی صلاحیت اضافی را ایجاد کرده بود.

 

 

 

هـ ) جرائم موضوع ماده ۹۴ قانون دادرسی و کیفرارتش مصوب ۰۴/۱۰/۱۳۱۸

 

به موجب ماده ۹۴ قانون دادرسی و کیفر ارتش هر کس اعم از نظامی یا غیر نظامی که متهم به ارتکاب یا شرکت یا معاونت در ارتکاب جنایات ذیل که در قانون دادرسی و کیفر ارتش آمده است بشود در دادگاه نظامی دادرسی و محکوم شد.

 

 

• خیانت،جاسوسی ، تحریک به جنایات مزبور در مواد ۳۱۲ تا ۳۲۴٫

 

• سوء قصد به شخص اول مملکت یا ولی عهد مواد ۳۱۶ و ۳۱۷٫

 

• صدمه یا اهانت یا تهدید به نگهبان ماده۳۳۱٫

 

• ترغیب به فرار ماده ۳۴۷ .

 

• ترغیب و دسیسه در امور نظام وظیفه مواد ۳۶۸ تا ۳۷۴٫

 

• خرید و فروش و حیف و میل و رهن و اخفاء اشیاء نظامی ماده ۳۷۹٫

 

• غارت و تخریب ساختمان ها و ابنیه و اموال مورد استفاده ارتش و منازعه در منطقه عملیات ارتش مواد ۳۶۸ تا ۳۹۰٫

 

• استعمال غیر قانونی البسه و مدال ها و نشان های دولتی دیگر در منطقه عملیات جنگی ماده ۳۰۷٫

 

• راهزنی در راه ها و شوارع و سرقت با اسلحه مواد ۴۰۸ تا ۴۱۰٫

 

۱۰- قاچاق مسلحانه ماده ۴۱۱٫

 

البته جستجوی رویه قضائی نسبت به هریک از جرائم فوق از حوصله این نوشتار خارج است.

 

با این وجود به چند رویه قضائی بشرح ذیل اکتفا می کنیم و چنانچه ملاحظه خواهد شد در تمام یا بیشتر احکامی که خواهیم دید تلاش دیوان عالی کشور در آن زمان بر این بوده است که حتی الامکان صلاحیت دادگاه های نظامی را محدود کند.

 

در خصوص سرقت مسلحانه آراء زیادی از شعبات مختلف دیوان عالی کشور صادر شده است و حکمی که در این خصوص از طریق هیأت عمومی دیوان عالی کشور صادر شده باشد بدست نیامد از این رو آراء ذیل جلب توجه می کند.

 

درخصوص سرقت با اسلحه شعب مختلف دیوان عالی کشور همگی متفق القولند که سرقت مسلحانه وقتی در صلاحیت دادگاه نظامی است که اسلحه ای به دست آید. حکم شماره ۲۲۲۱ مورخه ۰۷/۰۸/۱۳۳۴ شعبه هشتم در این خصوص می گوید: در خصوص شکایت بعنوان سرقت مسلح اگر اسلحه ای که مبنا و ملاک صلاحیت دادرسی ارتش می باشد به دست نیامده باشد . در این صورت با رعایت صلاحیت عمومی دادگستری و تبعیت اصل کلی ، دادگستری برای رسیدگی صالح خواهد بود.

 

همین شعبه در حکم شماره ۲۶۴۷- ۰۸/۰۵/۱۳۳۷ نیز نظر فوق را بدین بیان تأیید نموده است : اصل در مرجع بودن برای تظلمات عمومی دادگستری است و به صرف اظهار شاکی به اینکه سارقین مسلح و به وی حمله نموده اند ـ مادام که دلائل کافی بر مسلح بودن بدست نیامده ـ موجب استنکاف مأمورین قضائی دادگستری از رسیدگی نخواهد بود.

 

شعبه دوم دیوان عالی کشور نیز در حکم شماره ۱۴۸ ـ ۲۶/۰۱/۱۳۳۶ نظرمشابهی را ارائه داده است.

 

موضوع دیگری که در خصوص سرقت مسلحانه جلب توجه می کند ، اخفاء سارقین مسلح است که به موجب حکم شماره ۴۶۰۷ – ۰۷/۰۷/۱۳۳۷ شعبه نهم دیوان عالی کشور چنین اظهار نظر داشته است : ” اگر اتهام متهمین این باشد که عده ای از سارقین مسلح در منازل آنان مخفی شده اند مورد با قسمت اول ماده ۱۲۴ قانون مجازات عمومی منطبق است و دادگاه نظامی صلاحیت رسیدگی را نخواهد داشت .”  ماده ۱۲۴ قانون مجازات عمومی می گوید : “هر کس از وقوع جنایت یا جنحه مطلع شده و برای خلاصی مجرم از محاکمه و محکومیت با او مساعدت کند یا اینکه برای او منزل تهیه کند یا ادله جرم را مخفی نماید یا برای تبرئه مجرم ادله جعلی ابراز کند که عالم به عدم صحت آن باشد به ترتیب ذیل مجازات خواهد شد…”

 

درخصوص راه زنی در راه ها و شوارع شعبات مختلف دیوان عالی کشور ، دزدی در کوه و صحرا و کوره راه بین دو آبادی را راه زنی در شوراع وراه های موضوع مواد ۴۰۸ به بعد قانون دادرسی و کیفر ارتش ندانسته و رسیدگی بدان را در صلاحیت دادگستری شناخته اند . بعنوان مثال شعبه سوم دیوان عالی کشور در رأی شماره ۵۳۹۴ ـ ۲۸/۰۸/۱۳۳۷ خود چنین نظر می دهد : رسیدگی به سرقت مسلحانه در صحرا در صلاحیت دادگاه های عمومی است نه نظامی.

 

شعبه نهم دیوان عالی کشور در رأی شماره ۲۹۶۳ ـ ۱۹/۰۷/۱۳۳۸ بیان داشته است: ماده ۴۱۰ قانون دادرسی و کیفر ارتش ناظر به سارق مسلحی است که در قُرأ و قصوات و شهرها یا توابع آن ها مرتکب دزدی شود و شامل دزدی در کوه نیست.[۳]

 

همین شعبه در جای دیگری چنین رأی داده است: نظر بازپرس نظامی به اینکه کوره راه بین دو آبادی را نمی توان طرق و شوارع دانست تا سرقت در آن جنبه راه زنی داشته تا بازپرس نظامی صالح برای رسیدگی باشد؛ صحیح است.

 

در جای دیگری شعبه نهم حکم داده است: اگر چند نفر اتومبیلی را در شهرستانی کرایه کنند تا به دهی بروند و در بین راه دست و پای شوفر را بسته و اتومبیل را ببرند ، عمل منطبق با ماده ۳۰۸ قانون دادرسی و کیفر ارتش نیست تا دادگاه نظامی صالح برای رسیدگی باشد.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

و ) قانون راجع به صلاحیت دادگاه های نظامی مصوب ۰۲/۰۵/۱۳۲۸ در مورد جرائم عمومی

 

دسته ای دیگر از جرائمی که قانونگذار قبل از انقلاب بدون توجه به فاعل آن از حیث نظامی بودن یا غیر نظامی بودن رسیدگی به اتهام مرتکبان آن جرائم را در صلاحیت محاکم نظامی دانسته بود ، ماده یک قانون راجع به صلاحیت دادگاه های دائمی نظامی موصب ۰۲/۰۵/۱۳۲۸ می باشد.

 

ماده یک این قانون مقرر می داشت: از تاریخ تصویب این قانون رسیدگی به جرائم مذکور در قانون مجازات مقدمین بر علیه امنیت واستقلال مملکت مصوب ۲۲/۰۳/۱۳۱۰ در آن قسمت که مربوط به تشکیلات و مرام و رویه اشتراکی است از صلاحیت دادگاه های دائمی نظامی خواهد بود.

 

این قانون جانشین ماده ۶۰ قانون مجازات عمومی گردیده و در آن پنج جرم اساسی ، پیش بینی شده است ،که نخستین آنها مربوط به تشکیلات و مرام اشتراکی و چهار جرم دیگر راجع به ضدیت با سلطنت مشروطه ایران ، اقدام برای جدا کردن قسمتی از ایران ، قیام مسلحانه برضد مملکت و نهایتاً تبلیغ برای جرائم مذکور می باشد.

 

بنابراین شاهد هستیم قانونگذار، قبل از انقلاب اسلامی بدون توجه به نظامی بودن یا غیرنظامی بودنِ مرتکب ، رسیدگی به جرائم مذکور را درصلاحیت محاکم نظامی دانسته بود . رسیدگی به جرائم غیرنظامیان در محاکم نظامی را در این حالت می توان نوعی صلاحیت اضافی دانست.

 

 

 

گفتار دوم ) بررسی صلاحیت اضافی محاکم نظامی قبل از انقلاب اسلامی در خصوص نظامیان

 

اصل ۸۷ متمم قانون اساسی مشروطه حدودی را از حیث صلاحیت برای محاکم نظامی تحدید نکرده بود و ازاین جهت نقصی فاحش داشت . با تصویب قانون محاکمات نظامی مصوب ۱۳۰۷ تا حدودی این نقص جبران شد .زیرا مواد ۵۵ و ۵۶ این قانون محاکم نظامی را صالح به رسیدگی به کلیه جنحه ها و جنایاتی که نظامیان در حین خدمت مرتکب می شدند و یا نظامیانی که اسامی آنان در دفتر سجلاتی جزو مستخدمین حاضر ، ثبت شده باشد، دانسته بود.

 

ظاهراً عبارت ( ثبت اسامی افراد نظامی در دفاتر سجلاتی بعنوان حاضربه خدمت ) مترادف با حین خدمت بوده است . بدین معنا که اگر فرد نظامی در دفاتر نظامی بعنوان حاضر به خدمت شناخته نشده بود ؛ مثلاً اگر فرد نظامی فراری یا غائب و یا در حال مرخصی می بود و در حین غیبت یا فرار و یا در حال مرخصی مرتکب جرمی می شد ، دیگر محاکم نظامی صلاحیت رسیدگی به جرم وی را نداشتند .این رویه مورد تایید قانونگذار در قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۲۹۰ هم قرار گرفت ، چرا که از مواد ۱۹۱ تا ۱۹۴  این قانون چنین بر می آید که قانونگذار در آن زمان عقیده داشته است که محاکم نظامی فقط مجاز می باشند به جرائم حین خدمت نظامیان رسیدگی کنند . حال چه این جرائم از جمله جرائم خاص نظامی باشد و چه از جمله جرائم عمومی . در عین حال مطابق مواد مذکور محاکم نظامی به جرائم عمومی نظامیان که در حین خدمت واقع نشده بود ، صلاحیت رسیدگی نداشتند.

 

این رویه ادامه داشت تا اینکه قانون دادرسی و کیفر ارتش در سال ۱۳۱۸ به تصویب رسید. با تصویب این قانون تحول چشمگیری در صلاحیت محاکم نظامی ایجاد شد . ماده ۱ این قانون مقرر می داشت : ” رسیدگی به بزه های منتسب به نظامیان بر طبق این قانون در دادگاه های اختصاصی نظامی به عمل می آید ” و ماده ۹۲ نیز تصریح داشت : ” به جرائم نظامیانی که در حین مرخصی هم واقع می شود محاکم نظامی صلاحیت رسیدگی دارند . ” التبه به شرح آتی به این تحولات پرداخته می شود.

 

 

 

الف ) بررسی صلاحیت اضافی محاکم نظامی در خصوص نظامیان درقانون دادرسی و کیفر ارتش

 

با تصویب قانون دادرسی و کیفر ارتش در سال ۱۳۱۸ صلاحیت محاکم نظامی که به موجب مواد ۱۹۱ تا ۱۹۴ قانون آئین دادرسی کیفری مصوب ۱۲۹۰ بصورتی محدود تعیین شده بود گسترش چشمگیری یافت. ماده ۱ قانون دادرسی و کیفر ارتش مقرر می داشت : “ رسیدگی به بزه های منتسب به نظامیان برطبق این قانون در دادگاه های اختصاصی به عمل می آید.”

 

انتساب بزه به فرد نظامی عبارتی است کلی ، که می تواند بزه منتسبه در حین خدمت یا مرتبط با خدمت یا به سبب خدمت باشد و یا اینکه نه در حین خدمت باشد و حتی هیچ ارتباطی هم با خدمت فرد نظامی نداشته باشد. مثلاً اگر فردی نظامی به علت اختلاف خانوادگی همسرش را مورد ایراد ضرب قرار می داد ، این اتهام منتسب ، به فردی نظامی بوده و رسیدگی به آن نیز در صلاحیت محاکم نظامی قرار داشت . این استنباط از قانون با مطالعه ماده ۹۲ قانون دادرسی و کیفر ارتش قوت می یابد ؛ چراکه این ماده مقرر می داشت: افسران و همردیفان نظامی که در حال انتظار خدمت یا در مرخصی هستند و یا وظیفه موقتی دریافت می دارند وهمچنین درجه داران و افرادی که وظیفه موقتی دریافت می دارند و یا در حال مرخصی هستند و قراردادی ها اعم از اینکه در خدمت یا در حال مرخصی باشند از حیث صلاحیت تابع دادگاه های نظامی می باشند.

 

لذا شاهد هستیم به موجب ماده ۱ و ماده ۹۲ قانون دادرسی و کیفر ارتش صلاحیت محاکم نظامی تا حد رسیدگی به جرائم عمومی نظامیان گسترش یافته و دیگر محاکم عمومی صلاحیت رسیدگی به جرم نظامیان را نداشتند ؛ مگر در مواردی استثنائی. با این رویه شاهد گسترش صلاحیت اضافی محاکم نظامی هستیم. لذا میتوان گفت با تصویب مواد ۱ و ۹۲ قانون دادرسی و کیفر ارتش قاعده صلاحیت محاکم نظامی که در مواد۵۵ و ۵۶ قانون محاکمات نظامی و مواد ۱۹۱ تا ۱۹۴ ق . آ . د . ک مصوب ۱۲۹۰ تبیین شده بود ، نسخ شد.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ب ) ماده واحده قانون رسیدگی به جرائم عمومی افسران و افراد ارتش در دادگاه های عمومی مصوب ۲۹/۰۸/۱۳۲۲

 

این ماده واحده مقرر می داشت: رسیدگی به جرائم عمومی افسران و افراد و همردیفان آنها با رعایت مواد ۱۹۱ تا ۱۹۶ قانون آئین دادرسی کیفری مصوب ۱۲۹۰ در صلاحیت دادگاه های عمومی می باشد و دادگاه های نظامی فقط به جرائم منظوره در قانون دادرسی و کیفر ارتش رسیدگی خواهند کرد.

 

با تصویب این قانون شاهد هستم مواد منسوخ شده ق . آ . د . ک مصوب ۱۲۹۰ که در بالا بدان اشاره کردیم مجددا احیا میشود و محاکم عمومی صلاحیت رسیدگی به جرایم عمومی نظامیان را کسب می نمایند . از عبارت : دادگاه های نظامی فقط به جرائم منظوره در قانون دادرسی و کیفر ارتش رسیدگی خواهند کرد ، استفاده می شود که محاکم نظامی همچنان صلاحیت رسیدگی به جرایم عمومی در حین خدمت را دارا می باشند ، ولی صلاحیت رسیدگی به جرایم عمومی که در حین خدمت نباشد را دارا نیستند . با این رویکردِ قانونگذار واژه (منتسب) در ماده ۱ قانون دادرسی و کیفر ارتش که در بالا بدان پرداختیم تعدیل شد.

 

در این فصل شاهد بودیم قانونگذار در تنظیم قانون اساسی مشروطه سیاست جنائی مشخصی را در خصوص صلاحیت محاکم نظامی پیش بینی نکرده و صرفا به تشکیل محاکم نظامی اشاره کرده بود . این رویه ، قانونگذار را قبل از انقلاب با فراز و نشیبهایی از حیث صلاحیت محاکم نظامی مواجه کرده بود . گاه دامنه صلاحیت محاکم نظامی چنان گسترش می یافت که محاکم نظامی به تمامی جرائم نظامیان به صرف نظامی بودن آنان رسیدگی می کردو گاه صلاحیت محاکم نظامی به گونه ای محدود می شد که صرفا صلاحیت رسیدگی به جرائم خاص نظامی را دارا می شد . پس از پیروزی انقلاب اسلامی شاهد هستیم قانونگذار با مشخص کردن حدود صلاحیت ذاتی محاکم نظامی سیاست جنایی روشنی را برای محاکم نظامی به موجب اصل ۱۷۲ قانون اساسی پیش بینی می کند . این اصل نقطه عطفی می شود در تشکیل محاکم نظامی که در فصل آتی به آن خواهیم پرداخت .  

 

 

 

فصل سوم ) ساختار و صلاحیت اضافی دادسراها و دادگاه های نظامی بعد از انقلاب اسلامی

 

بعد از پیروزی انقلاب اسلامی دادسراها و دادگاه های نظامی از نظر ساختاری دچار تحولاتی شدند ، ولی بیشترین تحول را از باب صلاحیت اعم از ذاتی و اضافی شاهد هستیم.

 

 این فصل به دو مبحث تقسیم می گردد ؛ مبحث اول ، شامل ساختار دادسراها و دادگاه های نظامی بعد از انقلاب اسلامی و مبحث دوم ، شامل صلاحیت اضافی دادسراها و دادگاه های نظامی بعد از انقلاب اسلامی می شود . اما آنچه بدیهی است هر قانون یا لایحه ای که به ساختار محاکم بپردازد خواه نا خواه گریز و تعرضی هم به صلاحیت دارد ، لذا در قسمت مطالعه ساختاری دادسراها و دادگاه های نظامی چنانچه قوانین و لوایحی علاوه بر ساختار، به صلاحیت محاکم نظامی هم پرداخته باشد، تبعاً به بررسی و نقد صلاحیت محاکم نظامی هم خواهیم پرداخت.

 

در مبحث دوم که شامل صلاحیت اضافی دادسراها و دادگاه های نظامی بعد از انقلاب اسلامی می شود ؛ صرفاً قوانینی مطالعه و بررسی می شوند که حدود تقنینی آن فقط صلاحیت دادسراها و دادگاه های نظامی است.

 

 

 

مبحث اول ) ساختار دادسراها و دادگاه های نظامی بعد از انقلاب اسلامی

 

تاریخ بشری ثابت کرد که تمرکز قدرت در دست فرد یا گروه خاصی فساد آور بوده و مانع تعالی جامعه بشری می شود . با پیشرفت علوم انسانی و ظهور نظریه پردازانی چون مونتسکیو اصل استقلال قوا مطرح می شود.

 

پایه و اساس اصل استقلال قوا ، مستقل بودن قوای سه گانه مقننه ، مجریه و قضائیه از یکدیگر است وهدف برجسته آن جلوگیری از تمرکز قدرت در دست فرد یا گروه یا قوه خاصی می باشد . با وجود این شاهد هستیم قبل از انقلاب اسلامی این اصل پذیرفته شدۀ حقوقی به منظور حفظ قدرت حاکمه رعایت نشد و محاکم نظامی در تسلط بلا منازع قوه مجریه قرار گرفت.

 

منتسکیو در فصل ششم کتاب یازدهم ( روح القوانین ) هنگام بررسی اصول حکومت انگلستان به قوای سه گانه مقننه ، مجریه وقضائیه وتفکیک آنها از یکدیگر اشاره نموده وچنین می گوید: ” حال باید فهمید اگر یکی از این قوا در کارهای مربوط به هم مداخله کنند و یا هر سه قوه در دست یک نفر یا یک هیأت قرار بگیرد… ، یا قوه قضائیه در اختیار یکی از آن دو قوه باشد یا بالعکس سازمان دولت و وضعیت زندگی مردم چه صورتی خواهد داشت.

 

وقتی قوه مقننه و مجریه به همدیگر مخلوط شد و در اختیار یک شخص یا هیأتی که زمامدار است قرار گرفت ، دیگر آزادی وجود نخواهد داشت ، زیرا باید از این ترسید که آن شخص یا هیأت حاکمه قوانین جابرانه ای را وضع کند و جابرانه هم به موقع اجراء گذارد و نیز اگر قوه قضائیه از قوای مقننه و مجریه مجزا نباشد ، باز هم آزادی وجود ندارد چون اختیار نسبت به زندگی و آزادی افراد خودسرانه خواهد بود و آنگاه که قاضی خود مقنن باشد و خود اجرا کند اقتدار وی ستمگرانه می شود.

 

هنگامی که هیأت حاکمه که مجری قانون باشد ، قدرت وضع قوانین را نیز دارا باشد ،       می تواند با اجرای تصمیمات عمومی کشور را قرین بی نظمی و هرج و مرج نماید و چون قدرت قضاوت را هم دارا می باشد با اجرای اراده های خصوصی خود می تواند افراد را متهم نموده و از میان بردارد !

 

درچنین جوامعی هرچند علائم ظاهری یک استبدادخشن و غدارکه حاکی از وجود یک پادشاه جائروظالم در رأس اهرم حکومت باشد مشهود نیست ، ولی وجود و حضور استبداد در همه جا نمایان است زیرا قدرت در یکجا تمرکز یافته است.[۵] “

 

لذا درراستای همین اصل اساسیِ حقوقی است که پس از پیروزی انقلاب اسلامی شاهد وضع قوانینی در جهت رعایت استقلال قوا می باشیم .

 

 

 

 

 

 

 

 

 

–  هدایتی ، محمدعلی ، آیین دادرسی کیفری ، چاپخانه دانشگاه تهران ، چاپ سوم ، ۱۳۴۲  

 

– ماده ۱۹۱ : صاحب منصبان و تابین نظامی برّی وبحری و همچنین مستحفظین سرحدّی هرگاه در موقعی که سرخدمت هستنند متهم به ارتکاب جنحه یا جنایتی شوندرسیدگی به آن از خصایص محاکم نظامی است. مستثنیات این ماده در مواد ذیل مصرح است.

 

ماده ۱۹۲ : صاحب منصبان و تابین نظامی که جزو قشون ردیف یا احتیاطی محسوب می شوند در صورت اتهام به جنحه و جنایت در محاکم عمومی محاکمه می شوند مگر اینکه محقق شود که تقصیر آنان راجع به خدمات نظامی است.

 

ماده ۱۹۳ : همچنین صاحب منصبان نظامی متقاعد در مورد اتهام به جنحه و جنایت در محاکم عمومی محاکمه می شوند مگر اینکه کشف شود که جرم آنان در زمانی واقع شده است که در سرِ خدمت نظامی بوده اند یا جرم مزبور مربوط به تکالیف نظامی آنان است.

 

ماده ۱۹۴ : صاحب منصبان و تابین نظامی که در ادارات کشوری مشغول خدمتند در حکم صاحب نصبان نظامی هستند که در ماده قبل مذکور است یعنی در صورتی که جرم آنان راجع به نقض تکالیف خدمت نظامی آنان نباشد در محاکم عمومی محاکمه        می شوند.

 

– متین ، احمد ، مجموعه رویه قضای قسمت کیفری شامل آراء شعب و هیئت های عمومی کشور از سال ۱۳۱۱ تا سال ۱۳۳۳ ، چاپ مهرگان ، چاپ دوم ، ۱۳۸۲ ، صفحه ۱۹۸

 

– ماده ۱۹۱ : صاحب منصبان و تابین نظامی برّی وبحری وهمچنین مستحفظین سرحدّی هرگاه در موقعی که سرخدمت هستنند متهم به ارتکاب جنحه یا جنایتی شوند رسیدگی به آن از خصایص محاکم نظامی است. مستثنیات این ماده در مواد ذیل مصرح است.

 

ماده ۱۹۲ : صاحب منصبان و تابین نظامی که جزو قشون ردیف یا احتیاطی محسوب می شوند در صورت اتهام به جنحه و جنایت در محاکم عمومی محاکمه می شوند مگر اینکه محقق شود که تقصیر آنان راجع به خدمات نظامی است.

 

ماده ۱۹۳ : همچنین صاحب منصبان نظامی متقاعد در مورد اتهام به جنحه و جنایت در محاکم عمومی محاکمه می شوند مگر اینکه کشف شود که جرم آنان در زمانی واقع شده است که در سرِ خدمت نظامی بوده اند یا جرم مزبور مربوط به تکالیف نظامی آنان است.

 

ماده ۱۹۴ : صاحب منصبان و تابین نظامی که در ادارات کشوری مشغول خدمتند در حکم صاحب نصبان نظامی هستند که در ماده قبل مذکور است یعنی در صورتی که جرم آنان راجع به نقض تکالیف خدمت نظامی آنان نباشد در محاکم عمومی محاکمه        می شوند.

 

 

 

– حجتی کرمانی ، علی ، سیر قضاوت در ادوار مختلف تاریخ ، ناشر مؤسسه انتشارات مشعل دانشجو ، ۱۳۶۹ ، صفحه ۲۵۶ ـ ۲۵۷

 

 

 

از آنجایی که پرچم‌داران نظام حقوقی کامن‌لا، دو کشور انگلستان و ایالات متحده امریکا می باشند، در این قسمت به عنوان نمونه، به رژیم اجرای آرای داوری تجاری بین‌المللی در این دو کشور پرداخته خواهد شد.

 

 

 

۲-۱-۳-الف) انگلستان

 

 

 

از نظر پیشینه موضوع، اصول کامن‌لا مقتضی عدم تمایز ماهوی بین رأی داوری داخلی و رأی داوری خارجی است و بر ماهیت قراردادی رأی داوری اتکا می‌کند. به تبع، از تشبیه رأی داوری خارجی به حکم دادگاه خارجی احتراز می‌شود. به همین جهت، با اینکه دکترین استحاله یا ادغام رأی در حکم دادگاه و تبدیل حکم به رأی محکمه به عنوان مبنای حقوقی برای اجرای رأی داوری، اساساً متعلق به نظام حقوقی کامن‌لا است و از آنجا به قانون داوری انگلستان راه یافته، ولی دادگاه‌های انگلستان، دستور اجرای دادگاه‌های خارجی را به اجازه اجرا[۱] تعبیر کرده و از اعمال دکترین استحاله یا ادغام در مورد این‌گونه آرای داوری خارجی و تلقی آنها به عنوان احکام دادگاه خارجی پرهیز کرده و می‌کنند.[۲]

 

 

به هر حال محکوم‌لهی که بخواهد طبق مقررات و مبانی عمومی کامن‌لا و نه مقررات معاهدات بین‌المللی قابل اعمال، درخواست اجرای رأی داوری خارجی را در انگلستان بنماید، باید وجود یک قرارداد معتبر به موجب قانون مناسب قرارداد، انجام رسیدگی داوری به موجب قرارداد مزبور، صدور رأی به موجب مقررات این قرارداد و اعتبار آن طبق موازین حقوقی قانون محل رسیدگی و صدور رأی را اثبات کند.[۳] پس از احراز صحت قرارداد و رأی داوری، ذی‌نفع رأی می‌تواند طی دعوایی بر اساس قرارداد داوری محکوم به را مطالبه و به میزان محکوم‌به و خسارات حاصله از تأخیر در اجرای رأی، از دادگاه انگلستان حکمی به دست آورد. این شیوه اجرا، همانند شیوه سنتی مربوط به اجرای آرای داوری داخلی به عنوان قرارداد است،[۴] با این تفاوت که باید قبلاً حکمی دائر بر احراز اعتبار قرارداد و رأی داوری خارجی از دادگاه انگلیسی تحصیل نمود. منشأ این تشریفات اضافی، نه تفاوت ماهوی آرای داوری داخلی و خارجی، بلکه لزوم تسجیل رأی داوری خارجی است.[۵]

 

در عمل، به نظر می‌رسد استفاده از این شیوه که در گذشته بسیار نادر بوده، در آینده به طور کلی مطرود و منتفی خواهد شد. زیرا در گذشته، محکوم‌له یک رأی داوری خارجی، تنها در صورتی به این طریق متوسل می‌شد که رأی مزبور مشمول معاهدات چندجانبه  به ویژه کنوانسیون نیویورک و معاهدات ژنو نمی‌گردید و از طریق سیستم ثبت ساده موضوع «قانون احکام خارجی (اجرای متقابل) ۱۹۳۳» -که نسبت به آرای داوری خارجی نیز تحت شرایطی قابل اعمال است- قابل اجرا نبود. یعنی می‌توانست از طریق طرح دعوی (که ممکن است شخصی یا عینی باشد)، اجرای رأی مزبور را بخواهد. ولی منشأ دعوا، توافق طرفین برای تسلیم به داوری بود، نه خود رأی.[۶]

 

 

در آینده و در واقع، از تاریخ به اجرا در آمدن قانون داوری ۱۹۹۶ که به موجب ماده دو، مقررات بسیار ساده موضوع ماده ۶۶ در مورد اجرای رأی داوری را نسبت به آرای صادره در داوری‌های برگزار شده در خارج از انگلستان و ولز و ایرلند شمالی نیز قابل اعمال می‌داند، فصل جدیدی در اجرای آرای داوری خارجی باز گردیده است. به موجب این ماده رأی داوری صادره پیرو یک قرارداد داوری با تحصیل اجازه دادگاه، همانند حکم یا دستور دادگاه اجرا خواهد شد.[۷]

 

با توجه به توضیحات فوق، در عمل، اکثریت قریب به اتفاق آرای داوری خارجی در انگلستان بر اساس کنوانسیون نیویورک یا ماده ۶۶ قانون داوری جدید و تعداد کمی نیز بر اساس معاهدات ژنو یا «قانون احکام خارجی (اجرای متقابل) ۱۹۳۳» و موارد نادر و اتفاقی نیز از طریق سنتی کامن لا که تشریح گردید، اجرا می­شوند. به طوری که برخی نویسندگان گفته‌اند کسانی که با کارهای عملی حقوقی سر و کار دارند، در زمینه اجرای آرای داوری خارجی، تقریبا منحصراً نسبت به بررسی نحوه اعمال کنوانسیون نیویورک در انگلستان علاقه‌مند هستند. درست است که کنوانسیون نیویورک به طور استثنایی نسبت به آرای صادره در خود کشور محل اجرا، در صورتی که غیر داخلی تلقی شوند، نیز اعمال می‌شود. همچنین درست است که امکان دارد رأی، مستقل از کنوانسیون نیویورک، بر اساس دیگر معاهدات بین‌المللی، مانند کنوانسیون واشنگتن یا بر اساس قواعد و مبانی عمومی کشور محل اجرا، به مرحله اجرا گذاشته شود. ولی این فروض بسیار دور و بعید است.[۸]

 

به هر حال، تا آنجا که به آرای مشمول کنوانسیون نیویورک مربوط می‌شود، مطابق مواد ۱۰۰ تا ۱۰۴ قانون داوری ۱۹۹۶، به درخواست خواهان اجرای رأی داوری و با دستور دادگاه شهرستان (به طور معمول یا با اجازه مدیر دفتر یا دادرس)، با تشریفات بسیار ساده، به این‌گونه آراء قوه اجرایی اعطا می‌شود و بدین ترتیب همانند یک رأی انگلیسی قابل اجرا هستند. موانع اجرا نیز مطابق ماده ۱۰۳ قانون داوری ۱۹۹۶، همان موانع مندرج در کنوانسیون نیویورک و کاملاً حصری است.[۹]

 

به علاوه قانون داوری ۱۹۹۶، بخش دو قانون داوری ۱۹۵۰ در مورد آرای داوری مشمول کنوانسیون ژنو را همچنان معتبر می‌داند. قانون داوری ۱۹۵۰ در بند دو ماده چهار و ماده ۳۵، به پروتکل ژنو ۱۹۲۳ (راجع به شروط داوری) و در ماده ۳۵ به کنوانسیون ژنو ۱۹۲۷ (راجع به اجرای آرای داوری) قدرت اجرایی داده است. در مقابل آرای مشمول کنوانسیون نیویورک که اصطلاحاً به آرای کنوانسیون[۱۰] معروف شده‌اند، آرای مشمول این معاهدات به آرای داوری خارجی[۱۱] معروفند. با توجه به مقررات مندرج در مواد ۳۶ و ۳۷ قانون داوری، اینگونه آراء نیز همانند یک رأی انگلیسی در محدوده صلاحیت دادگاه‌های انگلستان قابل اجرا هستند، مشروط بر اینکه: از یک موافقتنامه داوری که به موجب قانون مناسب خود معتبر است، ناشی شده باشند؛ از دیوان داوری‌ای صادر شده باشند که به نحو مقرر در موافقتنامه داوری یا به طریق دیگری که مورد توافق طرفین دعوی است، تشکیل شده باشد؛ در کشور محل صدور نهایی باشند؛ ناظر به اختلافات قابل داوری در حقوق انگلستان باشند؛ و بالاخره مغایر نظم عمومی کشور انگلستان نباشند.[۱۲] چنانچه دادگاه انگلیسی محل درخواست اجرا، با رأی داوری خارجی مواجه شود که در کشور محل صدور ابطال شده است، یا حاوی بی‌نظمی و بی‌قانونی مخّل حق دفاع است، یا خارج از حدود توافقنامه داوری است، آن را اجرا نخواهد کرد.[۱۳]

 

۲-۱-۳-ب) ایالات متحده امریکا

 

 

 

در ایالات متحده، به عنوان یکی از کشورهای دارای نظام حقوقی کامن‌لا، روش دوم اجرای آرای داوری خارجی، یعنی تشبیه آنها به آرای داوری داخلی و نه احکام محاکم خارجی دیده می‌شود. با این وصف باید دو فرض اصلی را از هم تفکیک نمود. فرضی که اجرای رأی تحت شمول یک معاهده بین‌المللی قرار دارد و فرضی که به واسطه عدم شمول هیچ معاهده دوجانبه یا چندجانبه بین‌المللی، اجرای آرای داوری خارجی باید بر اساس حقوق داخلی و به تبع، با توجه  به سیستم فدرالیسم، بر اساس حقوق ایالت محل درخواست اجرا به عمل آید.

 

در مورد فرض اول باید متعرض قانون داوری فدرال شد که فصل دوم و سوم آن ناظر به اجرای آرای داوری خارجی است که داخلی تلقی نمی‌شوند. این فصول به ترتیب، کنوانسیون نیویورک و کنوانسیون  بین کشورهای آمریکایی راجع به اجرای آرای داوری تجاری بین‌المللی (کنوانسیون پاناما) را در خود ادغام کرده، به آنها اثر اجرایی بخشیده‌اند. با توجه به مفاد کنوانسیون‌های مزبور، با اطمینان می‌توان گفت از نظر قانون داوری فدرال، رأی داوری خارجی، رأی صادره در کشور دیگر و رأیی است که در ایالات متحده (و به طور خاص در حقوق ایالت محل درخواست اجرا) داخلی تلقی نشود. از نظر صلاحیت نیز، بر خلاف دعاوی مشمول خود قانون داوری فدرال، دعاوی مشمول کنوانسیون‌های مورد اشاره، محتاج مبنای مستقلی برای صلاحیت موضوعی دادگاه‌های فدرال نیستند (مواد ۲۰۵ و ۳۰۹ قانون داوری فدرال). یکی از مهم‌ترین مقررات از لحاظ این بحث، ماده ۲۰۷ قانون فدرال است که دادگاه‌های امریکا را مکلف به تأیید رأی داوری خارجی می‌سازد؛ «جز در مواردی که وجود یکی از مبانی امتناع یا تعویق شناسایی یا اجرای رأی مصرح در ماده پنج کنوانسیون نیویورک را تشخیص دهند». می‌دانیم که ماده پنج کنوانسیون نیویورک هفت مبنای احتمالی را به طور حصری برای امتناع از شناسایی و اجرا فهرست کرده است. بنابراین، مسأله بی‌توجهی آشکار نسبت به قانون –که در حقوق داخلی امریکا از جمله مبانی ابطال است- نمی‌تواند به عنوان یک مبنای اضافی دیگر برای امتناع از شناسایی و اجرای رأی داوری مشمول کنوانسیون مطرح شود.[۱۴] مفسران و متخصصان در حقوق داوری در امریکا راجع به امری یا اختیاری بودن مبانی امتناع از اجرا (موضوع ماده پنج کنوانسیون نیویورک که در ماده ۲۰۷ قانون داوری فدرال منعکس شده است)، به واسطه تفاوت ظاهر عبارات متن انگلیسی و فرانسوی کنوانسیون نیویورک اختلاف نظر دارند.[۱۵]

 

در فرض فقدان یک معاهده بین‌المللی قابل اعمال نسبت به رأی داوری خارجی در ایالات متحده، که موضوع اصلی بحث‌های این مبحث است، در هر مورد باید به قانون ایالت محل درخواست اجرای رأی مراجعه کرد. در مجموع می‌توان گفت که معیار اصلی تعیین تابعیت رأی مطابق حقوق ایالات مختلف همان معیار محل صدور است. در مورد آیین اجرای آرای داوری خارجی نیز نوعاً قوانین داوری ایالات –اگرچه علی‌الاصول ناظر به داوری داخلی و آرای صادره به موجب آن است- در مورد آرای داوری خارجی نیز قابل اعمال است. با این وصف، دلیل عدم وجود وحدت رویه و حتی طرد صریح این روش در برخی ایالات، دو شیوه دیگر نیز در مجموع، جهت اجرای آرای داوری خارجی مطابق حقوق داخلی (با استقراء در حقوق ایالات)، دیده می‌شود.

 

بعضی ایالات که می‌توان گفت بسیار نادر هستند مانند ایالت جورجیا، تبدیل رأی داوری خارجی به حکم دادگاه کشور محل صدور (اخذ دستور اجرا در کشور محل صدور) ضروری است. زیرا مطابق تفکر حقوقی موجود در این ایالات، قوانین داوری ایالتی منحصراً ناظر به آرای داوری داخلی می‌باشند. بنابراین، آرای داوری خارجی تنها در صورت تبدیل به حکم دادگاه در کشور محل صدور، قابل اجرا خواهند بود. البته باید متذکر شد که در غالب ایالات، تبدیل رأی داوری خارجی به حکم دادگاه محل صدور، جهت اجرای آن لازم نیست. ولی بر خلاف نظر برخی نویسندگان، در صورت وقوع این تبدیل و صدور دستور اجرا از سوی دادگاه محل صدور رأی، رویه قضایی امریکا به این سمت و سو گرایش دارد که نتیجه حاصله را نه به عنوان رأی داوری خارجی بلکه به عنوان حکم دادگاه خارجی به اجرا بگذارد.

 

همانند حقوق انگلستان، ذی‌نفع رأی داوری خارجی می‌تواند آن‌گونه که در مورد آرای داوری داخلی مرسوم است، با بهره گرفتن از مقررات عمومی کامن‌لا، از طریق طرح دعوی بر اساس رأی صادره و قرارداد داوری اقدام به اجرای آن بنماید. اجرای رأی بدین صورت در کامن‌لا مبتنی بر این فرض است که قرارداد ارجاع اختلاف به داوری نیز همانند سایر قراردادهای خصوصی است و لذا، اجرای آن تابع همان تشریفات و شرایط مربوط به اجرای قرارداها و از جمله مربوط به نقض آنها خواهد بود.

 

در پایان بحث از حقوق ایلات متحده امریکا، دیدگاه جمعی از علمای حقوق این کشور که در قسمتی از بخش ۳۵۴ مجموعه مقررات مربوط به تعارض قوانین منعکس گردیده است و تصویری اجمالی از موضع حقوقی کلیه ایالات در زمینه اجرای آرای داوری به دست می‌دهد، نقل می‌گردد. به موجب مقرره مذکور:

 

«رأی داوری خارجی در ایالات مختلف اجرا می‌شود مشروط بر اینکه:

 

۱- رأی داوری مزبور در کشور محل صدور معتبر بوده و با رعایت مقررات ارجاع امر به داوری صادر شده و دیوان داوری نیز نسبت به مدعی علیه واجد صلاحیت شخصی بوده و به وی در ظرف مدت معقولی شروع به رسیدگی ابلاغ شده باشد. همچنین، به نحو مقتضی به خوانده اجازه دفاع داده شده باشد.

 

۲- دادگاه اجرا کننده رأی یا نسبت به خوانده واجد صلاحیت بوده و یا نسبت به محل وقوع اموال خوانده، نسبت به وی احراز صلاحیت نموده باشد. به علاوه دعوایی که مستند رأی داوری است نباید مخالفت آشکار با نظم عمومی دادگاه اجرا کننده داشته باشد.»[۱۶]

 

مطابق تفاسیر موجود از این مقرره، گرچه دادگاه اجرا کننده، رأیی را که فاقد برخی شرایط اساسی است، اجرا نخواهد کرد ولی علی‌الاصول، وارد ماهیت رأی داوری خارجی که به حکم دادگاه مبدل نشده است، نمی‌شود.[۱۷]

 

[۱]- Leave to Enforce.

 

[۲]- E.g. Merrifield Co. v. Liverpool Cotton Association, 105 L.T., 1911, p. 97.

 

[۳]- Norsk Atlas v. London Assurance Co., 2 Lil.L. Rep., 1927, p. 104.

 

[۴]- Berner Oeltransport v. Dreury, 1 K.B., 1933, p. 753.

 

۲۹- جنیدی، لعیا، پیشین، ص ۲۲۶٫

 

۳۰- همان.

 

۳۱- همان.

 

[۸]- Paulsson, J., et J. Bertrand de Balanda, L’execution des sentences arbitrales dans les pays de common law, Publication CCI N 440/6, 1992, p. 77.

 

[۹]- Ibid.

 

[۱۰]- Convention Awards.

 

[۱۱]- Foreign Awards.

 

[۱۲]- Mustill, M.J., & Boyd, S.C., Commercial Arbitartion, London, Butterworthes, 1982, p. 377.

 

[۱۳]- AA. VV., Arbitration Law in Europe, Paris, ICC Services S.A.R.L., 1981, p. 377.

 

[۱۴]- Paulsson et de Balanda, op.cit., pp. 75 & 85.

 

[۱۵]- Ibid.

 

[۱۶]- American Law Institute, Restatment of Conflict of Laws, 1934, 354-j.

 

۴۱- نصیری، مرتضی، همان، صص. ۲۲۳-۲۲۴٫