در حالت قبل شخص با عمل ارادی واختیاری خود باعث قطع رابطه علیّت شده که منجر به رفع قصاص از جانی اولی ومحکومیت خود به قصاص می شد. در حالت دوم فعل شخصی غیر ارادی ویا یک حادثه طبیعی را به قصد کشتن مورد ضربات فراوان چاقو قرار می دهد به صورتی که آن جراحات به تنهایی باعث مرگ مجنی علیه می شدولی به دلیل تلاش و کشاندن خود از پیاده رو به وسط خیابان برای عبور ازخیابان ورساندن خود به بیمارستان،شخص ثالثی با اتومبیل به سرعت با او برخورد کرده ومنجر به فوت او می شود. در اینجا مانند حالت اول پیوستگی میان فعل ونتیجه از بین رفته ودر نتیجه حکم قصاص نفس از جانی اول برداشته می شود وتنها محکوم به قصاص جراحات وارده می شود.رویّه قضایی آمریکا برآن است که سهم داشتن خطای کسی دیگر با فعل متهم در ایجاد نتیجه مجرمانه، نمی تواند رابطه سببیّت را میان فعل با نتیجه از بین ببرد. «هم چنین حکم شده اگر کسی جراحتی بر نوزادی وارد کند واو برای درمان به بیمارستان برده شود؛ ولی مادرش برخلاف دستورات پزشک، اورا زودتر از بیمارستان بیرون آورد واین کار با مرگ نوزاد پایان پذیرد، متهم، مسئول این نتیجه است»{[۱]} این اصل، مطلق نیست، چرا که همراه با قیودی اجرا می شود که رویّه قضایی در باره خطای مجنی علیه پذیرفته است؛ بنابر این« اگر خطای غیر به اندازه ای سنگین باشد که قاضی دریابد که سهم آن در ایجاد نتیجه از نقش کار متهم بیشتر است، موجب می شود رابطه سببیّت میان کار متهم ونتیجه از میان برود.»{[۲]} گاهی نیز رابطه ی علیّت به وسیله ی یک حادثه ی طبیعی از بین می رود مثل آن جایی که شخصی با قصد سلب حیات از دیگری به او شلیک واو را به شدت مجروح می کند ودر همان حال زمین لرزه می شود وشخص در زیر آوار مانده ودر نهایت به فوت او منجر می شود واگر قصاص امکان نداشته باشد تبدیل به دیه می شود .

 

 

اگرکسی به قصد قتل بر سر مجنی علیه بکوبد ودر اثر این ضربه ناگهانی بعد از چند روز نتایج بینایی مجنی علیه زایل شده، اختلال و آسیب دستگاه مغز چنان گسترش یابد که موجب مرگ گردد، در این مثال بر فرض وقوع هیچ عامل دیگری به جز تأثیرات ضربه وارده بر سر مجنی علیه با توجه به قصد جانی مرتکب قصاص می شود. در پایان این مطلب باید گفت که از هم جدا کردن فعل ونتیجه به هر صورت که ذکر شد باعث از بین رفتن قصاص نفس است وتنها شخص را باید به قصاص جنایات وارده محکوم کرد.

 

به هر حال مواردی که سبب اقوی از مباشر است عبارت است از:اکراه، اجبار، اضطرار،جایی که مباشر جاهل یا فریفته شده باشد، جایی که مباشر،حیوان،عوامل طبیعی، کودک غیر ممیز یامجنون باشد که به نحو اجمال به توضیح می پردازیم.

 

 

 

-۲-۱۴-غرور(فریب)

 

«درمواردی خود شخص  به کاری دست نمی زند ولی با فریب دیگری اورا بدین کار وا می دارد. مثلا تعدادی کارگر را اجیر می کند وآن ها را برای تخریب منزلی که وانمود می کند منزل خود اوست به همراه می برد واز آنان می خواهد خانه را خراب کنند.یا غذای سمی را به شخصی که جاهل است می دهد» {[۳]}او خود اقدام به خوردن می کند ومی میرد .در تمامی این صور ، عرف عمل را مستند به سبب می داند چون مباشر به علت فعل سبب فریفته شده ودست به ارتکاب عمل زده است. از آنجا که  مسأله تسبیب نهایتاً ریشه در داوری عرف دارد مشاهده می شود که قرآن کریم بر اساس همان ذهنیت عرفی مخاطبان سخن گفته وعمل مباشر را در چنین مواردی به سبب استناد داده است زیرا این سبب است که موجب عمل وی شده است.«یا بَنی آدَم لا یَفتَننَکُم الشَیطانَ کَما اُخرِجَ اَبَوَیکُم مِن َالجَنَه…»{[۴]}در این آیه شریفه اخراج آدم وحوا به شیطان نسبت داده شده ودلیل آن نیز چنانکه در آیات قبل بیان شده همانا فریب دادن آدم وحوا بوده است(فدلاهما بغرور…){ [۵]} نتیجه چنین سخنی آن است که اگر در اجتماع سبب ومباشر هردو جاهل باشند سبب ضامن است. مثلا الف که نمی- داند فلان ماده سمی است آن را به «ب» که اوهم جاهل است می دهد و«ب» براثر مصرف آن فوت می کند. در این حالت «الف» فریب دهنده(غار) وسبب اقوا محسوب می شود. در اینجا با آن که هردو جاهل هستند واز حیث رکن روانی مساوی محسوب می شوند وعلی القاعده باید مباشر ضامن باشد اما به دلیل وقوع فریب،«الف » (سبب) ضامن است. این نتیجه ای است معقول، زیرا اگر مباشر مسوول باشد باید تاوان جهل سبب را بدهد اما اگر سبب مسؤول باشد تاوان جهل خود را می دهد.برای تحقق جرمبه دست آوردن مال از راه فریب،در قدم نخست،متهم باید شاکی را به اعتماد به اظهاراتش،اغوا کرده باشد.بنابراین اگر شاکی، حقیقت را درمورد فریب مورد ادعا می دانسته است، نمی توان مرتکب را به جرم به دست آوردن مال از راه فریب محکوم کرد.به نظر می رسد که پاسخ به سوال زیر با نکته مذکور در ارتباط باشد: فرض کنید کسی، در دادگاه رسیدگی به اتهام قتل عمد، آگاهانه، مدارک خلاف واقع ارائه می کند با این قصد که متهم،محکوم واعدام شود وبه هدف خود می رسد، آیا او خود، به قتل عمدی محکوم خواهد شد؟ از توقف دادرسی در پرونده{Macdaniel[6]وناکامی در تعقیب Titus Oatesبهاتهام قتل عمدی، می توان به این نتیجه رسید که چنین اتهامی پذیرفتنی نیست«.علت توقف تعقیب این بود که سبب مرگ،پذیرش مدارک خلاف واقع توسط هیئت منصفه است. اما واقعیت این است که قاضی وهیئت منصفه هیچ یک،صلاحدید خود را اعمال نمی کنند و رای یا حکم آن ها را نمی توان به تصمیم مدیر تیمارستان، رابطه سببیّت بین ارائه مدارک خلاف واقع ونتیجه را قطع می کند اما این تصمیم در واقع یافتن حقیقت نیست، بلکه اعمال مستقل صلاحدید است.»{[۷]}

 

 

۲۲--۴- اکراه

 

اکراه نیز از موارد مسلمی است که موجب می شود عرف مکره را ولو مباشر باشد مسئول نداند. محقق در شرایع می گوید:«مکره ضامن مال نیست ولو مباشر باشد زیرا مباشرت او ضعیف می- شود»{[۸]}وصاحب جواهر در شرح عبارت وی می گوید: هیچ اختلافی در این مورد میان فقها وجود ندارد. البته درمورد قتل، به دلیل روایات وارده، اکراه سبب رفع ضمان نمی شود وقصاص بر مباشر است.

 

 

 

۳۲--۴- جهل

 

مانند آن که کسی بدون اجازه در ملک دیگری چاهی بکند وروی آن را بپوشاند وشخص «الف» که از وجود چاه بی خبر است شخص «ب» را روی آن بیندازد که در اینجا ضمان بر عهده حفر کننده است.جاهل و مغرور هر دو در بی اطلاعی از سبب، مشترکند ولی تفاوت آن ها در این است که در جاهل وی خود به خود از مساله بی اطلاع است ولی در مغرور جهل وی ناشی از عمل«غار» یا همان فریب کار است.

 

۴۲--۴- اضطرار

 

درمورد اضطرار نیز قرآن کریم فعل مضطر را به کسی که اورا در شرایط اضطراری قرار داده است نسبت می دهد:(وکَاین مِن قَریَه هی اَشَدُ قَُوه مِن قَریَتِکَ الَتی اَخرَجتَکَ اَهلَکناهُم فَلا ناصِر لَهُم).{[۹]}در این آیه شریفه از خروج اضطراری پیامبر اکرم (ص) به اخراج تعبیر شده است. با آن که علی الظاهر مشرکین مکه نه تنها پیامبر را اخراج نکرده ودستوری به اخراج او ندادند بلکه به شدت مخالف این مسأله بوده واز خروج او نگران بودند اما به دلیل آن که آنان شرایط ناگواری برای وی فراهم آورده بودند که حضرت ناچار به خروج از مکه گردید قرآن کریم از این خروج تعبیر به اخراج نموده است. هرگاه اضطرار مقتول(مباشر)، ناشی از عمل دیگری(سبب) باشد درمورد ضمان یا عدم ضمان سبب اختلاف نظر وجود دارد. مثلا اگر شخصی با شمشیر دیگری را تعقیب نموده واو مجبور به فرار شود وخود را در چاهی بیندازد یا از پشت بام سقوط کند، شیخ درمبسوط معتقد است «که سبب ضامن نیست زیرا اوفقط سبب فرار مقتول شده ولی او را مجبور نکرده تا خود را هلاک کند»{[۱۰]}علامه حلی در کتاب قواعد« در دو موضع به بررسی این مسأله پرداخته یکجا در این مسأله توقف نموده»{[۱۱] }ودر جایی دیگر معتقد است« اگر سبب مباشر را ملزم(الجاء) کرده باشد ضامن است والا ضامن نیست»{[۱۲]}.

 

در حقوق کشور آمریکا،کسی که سبب اکراه، اضطرار یا اجبار دیگری شود فعل به او منتسب بوده ومسؤول است. این قاعده مشروط به آن است که فعل مجنی علیه واکنشی طبیعی و مورد انتظار از یک فرد متعارف باشد. آنان کار مجنی علیه را تابعی از کار متهم می دانند.این قاعده هم چنین در بند «ج» ماده ۲۶۲ مجموعه استفان بدین شکل است«کسی قاتل شمرده می شود که علیه دیگری زور وفشاری به کار گیرد یا اورا تهدید کند به گونه ای که مجنی علیه را وادار به انجام کاری نماید که سبب مرگ او شود به شرطی که ثابت شود این کار برای رهایی از زور یا تهدید، با توجه به شرایط رویداد،از نظر مجنی علیه ابراز طبیعی گریز بوده است»{[۱۳]}در همین مورد گفته شده{[۱۴]}اگر«الف» نارنجکی را به طرف «ب» بیندازد و او برای پیشگیری از ضرر به اموالش آن را به طرف «ج» بیندازد اگرچه عملش غیر قانونی بوده ولی چون تحت فشار«الف» طبق قاعده سوءنیت انتقال یافته به قتل عمد محکوم می شود.در دعوای ربرت ، متهم قربانی را سوار ماشین کرده وبه او پیشنهاد رابطه جنسی داد وکت او را گرفت. قربانی نیز از ماشین بیرون پرید ومجروح شد. دادگاه متهم را محکوم کرد.[۱۵] به گفته برخی از نویسندگان، «معیار محکومیت متهم در چنین پرونده هائی آن است که انجام خود عمل از سوی قربانی به شکل متعارف قابل پیش بینی باشد نه آن که خود عمل قربانی متعارف ومعقول باشد به این معنی که اگر کسی را در شرایط اضطراری بگذارند ممکن است عمل غیر معقولی انجام دهد ولی انجام چنین هملی قابل پیش بینی هم باشد».{[۱۶]}این سخن قابل قبولی است زیرا در شرایط اضطراری نباید انتظار داشت قربانی سنجیده رفتار کند.« در دعوای دیگری»{[۱۷]}«قربانی که تلاش می کرد از دست متهم فرار کند تا ضربه مهلکی از او دریافت نکند خود را به داخل رودخانه می اندازد یا به درون رودخانه می لغزد وغرق می شود»{[۱۸]}در چنین حالتی نیز متهم مسئول مرگ مجنی علیه شناخته می شود.برخی از حقوق دانان غربی همچون آشورث نیز بدین نکته اشاره نموده «واضطرار ناشی ازعمل سبب را دلیل بر بی گناهی مباشر گرفته اند.»{[۱۹]}

 

امّا درحقوق ایران به نظر می رسد برای تحلیل مسأله باید صور مختلف آن را در نظر گرفت.

 

مسلماً «در حالتی که عمل سبب موجب زوال اراده مباشر شود،سبب ضامن است زیرا اصولا استناد فعل در این صورت به مباشر صحیح نمی باشد اما اگر اراده مباشر زائل نشده باشد، سقوط وی یا اتفاقی است یا به اختیار خود او، در حالت نخست مسلماً سبب ضامن است زیرا در این صورت نیز حادثه قابل استناد به مقتول نیست.اما اگر شخص با اراده واختیار خود را از جای بلندی پرتاب کند باز دوحالت متصور است اگر سقوط از این ارتفاع غالبا کشنده نباشد ولی تصادفاً منجر به مرگ شود مانند آن که شخص فراری از طبقه دوم خانه ای  خود را پایین پرتاب کند مسلماً وی به دلیل آن که احتمال می داده ممکن است به این طریق زنده بماند بین مرگ حتمی(به دست سبب) وصدمه حتمی یا احتمالی، شق دوم را انتخاب نموده که تصادفا منجر به مرگ شده است. در این جا باید سبب ضامن باشد، زیرا وی مقتول را میان یک دوراهی قرار داده که عقل حکم می کرده وی باید شق دوم یعنی پرتاب از طبقه دوم را انتخاب کند. برخی از فقها بدین نکته اشاره نموده وسبب را ضامن دانسته اند.»{[۲۰]}اما اگر سقوط از ارتفاع مذکور غالباً کشنده باشد مانند آن که  شخص فراری خود را از طبقه دهم یک ساختمان به پایین پرتاب کند، در اینجا ضمان سبب مورد تردید قرار گرفته است زیرا برخلاف حالت قبل، در اینجا مقتول میان دو احتمال مساوی که هردو منجر به مرگ می شوندقرار گرفته، و ترجیحی میان هیچ یک وجود نداشته است، به این جهت چنین حالتی را به موردی تشبیه کرده اند،که شخصی،دیگری را تهدید به مرگ نموده بگوید خودت را بکش والا تورا میکشم،که خلاص از مرگ با مرگ معنی ندارد.فقها غالباً اقدام به خودکشی را در صورت تهدید به مرگ جایز نمی دانند. کسانی چون مؤلف مسالک الافهام «شهیدثانی» یا کشف اللثام «فاضل هندی» «اقدام به خودکشی در صورت تهدیدرا درحالتی که مرگ مورد تهدید دردناک تر وسخت تر از خودکشی باشد جایز دانسته اند که حتی چنین موردی نیز از جانب صاحب جواهر قدس سّره مورد مناقشه قرار گرفته است»{[۲۱]}«اما دادگاه های آمریکا خودکشی برای فرار از شکنجه که از موارد اضطرار مجنی علیه است به کسی که موجب خودکشی شده استناد داده وعمل وی را حداقل ،قتل غیر عمدی تلقی کرده اند»{[۲۲]}

 

از دیدگاه قوانین موضوعه ایران،مسأله اضطرار در اجتماع سبب ومباشر به شکل صریح مورد بحث قرار نگرفته واین تأمل در ماده ۳۲۶ قانون مجازات اسلامی که به ذکر یکی از مصادیق بحث اضطرار ،دراجتماع سبب ومباشر پرداخته نشان می دهد قانونگذار عامل ایجاد اضطرار را ضامن نشناخته است زیرا به موجب ماده ۴۹۹ قانونمجازاتاسلامی مصوب ۱۳۹۲مذکور«هرگاه کسی دیگری را بترساند وآن شخص در اثر ترس بی اختیار فرار کند یا بدون اختیار حرکتی از او سر بزند که موجب ایراد صدمه بر خودش یا دیگری گردد، ترساننده حسب تعاریف جنایات عمدی وغیر عمدی مسؤول است».طبیعی است ماده فوق ناظر به حالت اضطرار نمی باشد زیرا سخن از زوال اراده واختیار به میان آورده است در حالی که در حالت اضطرار شخصی با اراده واختیار خویش عمل را انجام می دهد.اضطرار واکراه در تحقق خود مشروط به شروطی هستند که در جای خود مورد بحث قرار گرفته است باید توجه داشت،اضطرای موجب اقوائیت سبب از مباشر می شود که توسط خود سبب برای مباشر ایجاد شده باشد.اما اگر عوامل دیگری شخص را در حالت اضطرار قرار دهند مانند آن که حیوان درنده ای شخصی را دنبال نموده واو جهت نجات خود به دیگری ضررجانی یا مالی وارد آورد. مسلماً وی ضامن است زیرا برای حفظ منافع خود به منافع دیگری ضرر زده است.نکته دیگر آنکه در حقوق اسلام وقانون مجازات اسلامی،اکراه مجوز قتل شناخته نشده،بنابراین ممکن است تصور شود که اضطرار به طریق اولی مجوز قتل نیست. این سخن درموردی که مضطر می خواهد موردی که مجنی علیه برای فرار از مرگ دردناک خود را به قتل می رساند محل تردید است.

 

 

 

}[۱]{People  v . clark(1951)

 

}[۲]{Perkins,  p. 614.

 

{[۳]} نجفی، شیخ محمد حسن ، پیشین،جلد۴۲ ص۳۶، عبارت محقق که در آن نقل شده چنین است: حکم مباشر به سبب غرور ساقط می شود.

 

{[۴]}اعراف آیه ۲۷«ای فرزندان آدم شیطان شما را نفریبد چنان که پدر ومادر شما را از بهشت اخراج کرد…»

 

{[۵]}اعراف آیه ۲۳، وشیطان با فریب آنان را از مقام خویش تنزل داد…

 

}[۶]{ (۱۷۵۵) ۱۹ St Tr. 746, 810- 14  ۱ Leach 44.

 

}[۷]{Harnett v .Bond(1924) 2KB 517 [1925]َAC 669.

 

{[۸]} نجفی، محمد حسن ، پیشین ج۳۷ ص۵۷٫ البته برخی از فقهای معاصر، اکراه را مجوز قتل دانسته اند در این خصوص ر.ک سید ابوالقاسم الخوئی ، پیشین ج۲ ص۱۳ و مرعشی ، سید محمد حسن ، دیدگاه های های نو در حقوق کیفری اسلام ،ص۱۱۹٫

 

{[۹]}سوره محمد آیه۱۴:(چه بسیار شهرهایی که هلاک نمودیم وهیچ یاوری در مقابل قهر ما نداشتند یا آن که آنان از مردمان شهری که تو را از آن شهر اخراج کردند قوی تر بودند).

 

{[۱۰]}شیخ طوسی، المبسوط، ج۷ ص۱۵۹٫

 

{[۱۱]}علامه حلّی، قواعدالاحکام ،پیشین،ج۲۵،ص۵۹۰٫

 

{[۱۳]}جیب حسنی،پیشین ص۳۸۹٫

 

}[۱۴]{Glanville Williams,text  book of  criminal  law  second  ed,1983, London, Stevens & Stevens & Sons,  P385.

 

}[۱۵]{Jonathan Herring ,op. cit, P 115.

 

}[۱۶]{Ibid.

 

}[۱۷]{R. V. Pitts.

 

}[۱۸]{H.L.A.Hart and Honore, Causation in the Law , second edition Oxford university press 1985 p 330.

 

}[۱۹]{Andrew  Ashworth, op. cit. p 104.

 

{[۲۰]} حسینی عاملی، سید محمد جواد، مفتاح الکرامه، ج۱ ص۲۸۱٫

 

{[۲۱]} نجفی ،شیخ محمد حسن ،پیشین،ج۴۲،ص۵۴٫

 

}[۲۲]{Glanville willams,op.cit,p396.

 

در رابطه با بحث تسبیب در رویّه قضایی باید گفت، جرایمی که حصول نتیجه مجرمانه برای تحقق جرم ضروری است، مثل سلب حیات در قتل عمد وجود سه شرط لازم وضروری است:

 

 

• فعل مجرمانه با سوء نیت یا قصد مجرمانه پذیرفته باشد.

 

• صدمه وخسارتی نیز از این فعل حاصل شده باشد که به آن نتیجه میگویند.

 

 

 

• «میان فعل ونتیجه مجرمانه رابطه ی علیت وجود داشته باشد».{[۱]}

 

بحث ما در خصوص شرط سوّم است یعنی رابطه ی علیّت بین فعل ونتیجه مجرمانه.

 

«این موضوع ابتدا درقانون مجازات عمومی سال ۱۳۰۴ وهمچنین قانون ۱۳۵۲ ذکر نشده بود. قانون گذار در آن دوره این موضوع را به رویّه قضایی ارجاع داده بود واز آراء ومحاکم صادره از دادگاه های  و مراجع قضایی استنباط می شود که محاکم ایران بارابطه ی علیّت برخورد نوعی داشته وبا توجه به اوضاع واحوال خاص هر قضیه اتخاذ تصمیم نموده اند ایشان نیز در آراء خود از نظرات مشهور بهره جسته اند. البته لازم است گفته شود که رویّه محکمی در این خصوص دیده نمی شود وگاهی نیز میان آراء ونظرات مغایرت وتناقض در این مورد به چشم می خورد».{[۲]}

 

 

گاهی نیز مراجع وهیأت عمومی دیوان عالی کشور به سادگی وتسامح از کنار موضوع گذشته واظهار نظری در این مورد نکرده است.

 

«امّا آنچه که می توان از تنوع آراء ورویّه محاکم ایران بدست می آید این می باشد که رویّه ایران به صراحت به این موضوع نپرداخته ولی با مطالعه ی آراء صادره ازسوی محاکم می توان نتیجه گرفت که رویّه قضایی ما شخص را مسؤول آثار مستقیم وغیر مستقیم اعمال خود می داند.»{[۳]}

 

امّا درمورد بحث سببیّت در قتل عمددر بررسی رویّه قضایی وحقوق موضوعه بایدگفت:« در صورتی که عمل مرتکب به صورت مستقیم یا غیر مستقیم ولی بدون دخالت ارادی شخص ثالث نتیجه مجرمانه را موجب شده باشد تردیدی در استناد نتیجه به مرتکب فعل وجود ندارد، اما در صورت دخالت عوامل وعللی که بین فعل ونتیجه به وجود می آید بحث اجتماع سبب ومباشر راپیش می کشد.»{[۴]}

 

اگربخواهیم به صراحت قانون عمل کنیم تنها نظریه ای که باید مبنا قراربگیرد بحث ماده۵۳۵قانون مجازات ۱۳۹۲است یعنی شکی نیست که آنچه مورد نظر قانون گذار بوده این بوده که درتقسیم مسؤولیت بین اجتماع اسباب متعدد درطول فقط سبب مقدّم درتاّثیر مسئول شناخته شده . چرا قانون- گذارازبین این اسباب سبب مقدّم درتأثیر وترجیح داده ؟ برما مشخص نیست چون معمولاً سبب مقدّم درتاّثیرنه سبب قوی تراست ونه اینکه دربرخی ازموارد سبب متعارف به حساب می آید . اما رویّه ی قضایی مابیشتربه سمت وسویی تمایل دارد که مسؤولیت رابین اسباب متعدد به نسبت درجه ی تقصیرتقسیم بکند .موضوع به کارشناس ارجاع می شودوکارشناس بدون بررسی این که کدام سبب مقدم یانزدیک بوده یا کدام سبب متعارف است به نسبت دخالت اسباب متعدد درایجاد حادثه مسؤولیت راتقسیم می کنند «.چرا رویّه ی قضایی مابدون توجه به ماده۵۳۹قانون مجازات اسلامی مسؤولیت رابین اسباب متعددبراساس درجه ی تقصیر تقسیم می کند؟{[۵]}به نظرمی رسد که بحث تقسیم مسؤولیت براساس درجه ی تقصیر برگرفته از همان سبب متعارف واصلی است چون قاضی وقتی مسأله رابه کارشناس ارجاع می دهد در حقیقت از کارشناس می خواهد از بین اسباب متعدد آن اشیایی که عرفاً باعث ورود خسارت شده اند شناسایی  شوند . عرف جامعه چه سببی رامسئول جبران خسارت میداند،‌ اسبابی راکه مقصرباشند وتقصیرکرده باشند. درحقیقت اینجا کارشناس به نمایندگی ازعرف جامعه آن اسبابی راکه مقصرند وتلف مستندبه فعل آنهاست راشناسایی می کنندومسؤول جبران خسارت می دانند . ازلحاظ عملی یک امرمنطقی است . ممکن است ازبین اسباب متعدّدگاهی اوقات عرف جامعه متنسب به فعل ۲ یا ۳ نفر بداند ( ۲ یا ۳ سبب را مقصر بداند ) اگرچه نقصان ممکن است کم وزیادباشد و کارشناس نیز به نمایندگی ازهمین عرف می گوید که فلان سبب مقصراست . گاهی کارشناس۱ سبب رامقصر میداند . کارشناس به نمایندگی ازعرف یک سبب را مقصر میداند . ازنگاه ما یک امر منطقی است به شرط اینکه کارشناس یک کارشناس متخصص باشد و مسائل رابه خوبی تشخیص دهد ولی درعمل می بینیم که پرونده ها بابی عدالتی است چون کارشناس به عنوان نماینده های عرف متخصصانه نظر نمی دهد . منطقی تر تقسیم مسؤولیت براساس درجه ی تقصیر است باتوجه به م ۵۳۹ نمی توان این کارراکرد. درآرای دیوان نیز تشتّت آرا وجوددارد . رأیی که براساس درجه ی تقصیر ،‌مسؤولیت راتقسیم کرده زیاد دیده میشود ،‌یاسبب مقدم وتاثیر سبب به نحو تساوی ملاک وضابطه درج مامشخص،نیست.»{[۶]}

 

 

 

 

 

 

 

 

 

۳-۲رویّه قضایی آمریکا

 

حقوق آمریکا هیچ گونه قانونی درباره ی رابطه ی سببیت ندارد؛ ولی رویّه قضایی آن ضوابطی را پذیرفته که مهم ترین مسائل درباره ی رابطه ی سببیّت را با آن حل می کند. دشوار می توان گفت که رویّه قضایی این کشور، نظریه ویژه ای را درباره ی سببیّت پذیرفته است یا معیاری کلی در این باره دارد،بلکه باید گفت مجموعه ای از قواعد را دراین باره اجرا می کند که ریشه یابی آن ها چه بسا آسان نباشد.

 

قبل از پرداختن به بحث از رویّه قضایی آمریکا باید خاطرنشان کرد از آنجا که این کشور از سیستم قضایی کامن لا پیروی میکند ذکر موادی از مجموعه استفان که به رویّه این کشور هم کشیده شده است ضروری می باشد:

 

ماده ۲۶۱ این مجموعه می گوید:

 

قتل،« تسبیب مرگ دیگری با هر گونه فعل یا امتناع است، اگر قربانی جز با آن سبب نمیرد وبه شرط این که فعل یا ترک فعل با مرگ به گونه ی بالفعل ومستقیم مرتبط باشد. تعیین این امر، مسأله ای است که سنجش آن در هر مورد، جداگانه انجام می گیرد.»

 

ماده ۲۶۲ آن نیز می گوید: در موارد زیر شخص، قاتل دانسته می شود با این که کار او سبب مستقیم یا یگانه ی مرگ نباشد:

 

 

• اگر متهم مجنی علیه را آزار بدنی دهد که نیاز مند درمان پزشکی یا جراحی باشد وبه مرگ بینجامد. در این حالت، اگر درمان با حسن نیت وعلم ومهارت معمولی انجام گرفته باشد تفاوتی نمی کند که درمان درست باشد یا نادرست؛ امّا اگر درمانی که درباره ی مجنی علیه انجام گرفته وسبب مستقیم مرگش شده، از روی حسن نیت نباشد یا بی علم و مهارت بایسته انجام شده باشد، متهم ، قاتل شمرده نمی شود.

 

• اگر متهم مجنی علیه را آزار بدنی داده باشد که اگر بر روی او درمان یا جراخحی مناسب انجام می گرفت یا احتیاطات بایسته در زندگی روزمرّه رعایت می شد، نمی مرد.

 

ج)اگر جانی درباره ی مجنی علیه از زور استفاده کرده یا او را تهدید به استفاده از زور نموده باشد، به گونه ای که او را وادار به انجام کاری کرده باشد که سبب مرگش شده است، اگر ثابت شود که این فعل، وسیله ی رهایی از زور یا تهدید بوده وبا توجه به شرایط بیرونی از نظر مجنی علیه، ابزار طبیعی این کار بوده است.

 

د)اگر جانی در مرگ قربانی ای تسریع کند که گرفتار آسیب یا بیماری است وبا نبود کار اونیز می میرد.

 

ه )اگر فعل جانی یا امتناع او به سبب هم زمانی با فعل یا ترک فعل مجنی علیه یا کسی دیگر، موجب مرگ شده باشد.

 

ماده ی ۲۶۳ این مجموعه می گوید:

 

در موارد زیر ، با این که رفتار متهم می تواند سبب مرگ باشد، او قاتل شمرده نمی شود.

 

الف )  اگر مرگ پس از گذشت یک سال ویک روز از ارتکاب فعل رخ دهد. روز ارتکاب فعل، نخستین روز این مدت است

 

ب) اگر مرگ بی هیچ گونه آزار بدنی ویژه ای به مجنی علیه روی دهد. این حکم به موردی تسرّی نمی یابد که جانی افعال پیوسته ای بر مجنی علیه وارد می کند و مجموعه ی آن ها موجب مرگ می شوند ومسلّم است هر فعل به تنهایی مرگ را به بار نمی آورد.

 

ج)« اگر مرگ بر اثر شهادت دروغ در دادگاه ایجاد شده باشد.»{[۷]}

 

مهم ترین این ویژگی ها چنان که اشاره شد این است که این معیار از یک تفکر یگانه سرچشمه نمی- گیرد تا به یک دیدگاه ویژه منسوب شود،بلکه مجموعه ای از ضوابط است که هر کدام شماری از قضایای شخصی را حل می کنند.دشوار می توان این معیارها را در چارچوب یک نظریه ی فراگیر با بهره گرفتن از منطق حقوقی دسته بندی کرد. روشن است که« رویّه قضایی در تعیین این ضوابط، عدالت در قضایای مطرح شده را بیشتر از تلاش برای توجه به منطق حقوقی یا بنیادهای علمی در نظر دارد. معیار رابطه ی سببیّت در رویّه آمریکا به گونه ای کلی در همه ی جرایم اجرا نمی شود، بلکه عناصر آن با توجه به دسته های گوناگون جرایم تفاوت می کند، حتی گروهی از حقوق دانان باور دارند که معیار این رابطه در یک جرم با جرم دیگر تفاوت دارد.»{[۸]}

 

آشکار است که این گروه ،هنگامی که می گویند «شرط این که فعل،سبب قانونی نتیجه می باشد این است که همه اجزا در هر ماده با ماده ی دیگر تفاوت دارند»{[۹]}ودیده می شود که این معیار بر پایه ی جداسازی دقیق میان رابطه ی سببیّت ودیگر عناصر مسؤولیت کیفری استوار نیست، بلکه برخی از عناصر آن برگرفته از رکن معنوی جرم هستند،مانند روی کرد قصد به نتیجه یا پیش بینی نتیجه یا توانایی پیش بینی آن. چه بسا «برخی از عناصر معیار رابطه ی سببیّت از اعتبارات و مفاهیم سیاست کیفری گرفته شود وبا توجه به آن، رابطه سببیّت مطرح  شده، سپس مرزهای دامنه ی آن تا جایی که مسئولیت کیفری باید وجود داشته باشد، کوتاه گردد. این دامنه نباید از چارچوب تأثیر بازدارندگی مجازات فراتر رود؛ یعنی نباید رابطه ی سببیّت در گستره ای پذیرفته شود که اجرای مجازات، ویژگی بازدارندگی خود را از دست بدهد.»{[۱۰]}این عناصر،گوناگون اند. از جمله این که فعل باید یکی از عوامل نتیجه باشد. از سوی دیگر،عنصر زمانی در دامنه ی رابطه سببیّت محدود است. فعل از حیث نقش داشتن در ایجادنتیجه، باید «عاملی اساسی» و«سبب نزدیک » به نتیجه باشد که این عنصر، خود مرکب است و به خودی خود عناصر گوناگونی را دربردارد.

 

 

 

-۳-۲-۱فعل باید از عوامل نتیجه باشد.

 

پنداشتنی نیست که رابطه ی سببیّت میان فعل ونتیجه وجود داشته باشد، مگر این که ثابت شود، فعل یکی از عوامل آن بوده است؛ یعنی اگر فعل نبود،نتیجه رخ نمی داد، وگرنه به منزله ی نبود هرگونه رابطه میان آن دو است. در تعریف قتل در مجموعه استفان این گونه آمده است:«تسبیب مرگ دیگری با هر گونه فعل یا خودداری به گونه ای که قربانی جز به آن نمرده باشد».یعنی اگر آن فعل ارتکاب نمی یافت،مرگ رخ نمی داد

 

-۳-۲-۲ زمان در رابطه سببیّت

 

در رویّه قضایی آمریکا، قاعده ای است که« در قتل، رابطه ی سببیّت، آن گاه وجود دارد که مرگ قربانی، پیش از پایان یافتن یک سال ویک روز از تاریخ ارتکاب تجاوز متهم علیه زندگی قربانی رخ دهد.»{[۱۱]} این قاعده به رویّه قضایی آمریکا راه یافت وحتی« برخی از ایالت های آن،این قاعده را در قوانین خود آورده اند »{[۱۲]}از آن جا که رویه قضایی آمریکا از سیستم قضایی کامن لا پیروی میکند این قانون برگرفته از کشور انگلیس به این کشور راه یافته است. نیازی به روشن گری ندارد که این دلیل در دوران کنونی جایگاهی ندارد، چرا که دیدگاه های پزشکی وعلمی امروز تغییر یافته است. برخی از سموم، تأثیر کندی دارند، به گونه ای که با گذشت بیش از یک سال مرگ می آفرینند وحتی شاید کسی بر دیگری آسیب هایی وارد آورد که با نگهداری های پزشکی،مرگ وی به تأخیر انداخته شود. برخی ازمحاکم آمریکا با« ادعای شمول مرور زمان براین قاعده ونبود دلیل علمی،آن را نپذیرفته اند؛»{[۱۳]}اما بیشترمحاکم آمریکایی«،بر پایه ی این قاعده که «قواعد عمومی حقوق انگلستان»، در آمریکا لازم الاجراست تا هنگامی که قانون آن را لغو نکرده باشد آن را اجرا می کنند.»{[۱۴]}«رویّه قضایی آمریکا،مدتی را که در آن عنصرزمانی رابطه سببیّت برقرار است،یک سال ویک روز تعیین کرده است، زیرا می خواهد یک سال کامل باشد(نه کمتر نه بیشتر)؛ یعنی روزی که در آن، فعل ارتکاب یافته است، به شمار نمی آید؛ اماروز پایانی،شمرده می شود. پس اگر کاری در روز نخست ژانویه ارتکاب یابد،این مدت در روز نخست ژانویه ی سال بعد پایان می پذیرد،در صورتی که اگر این یک روز بع یک سال افزوده شود، این مدت در۳۱ دسامبر پایان می رسد. این قاعده،ویژه قتل است، در حالی که از حیث منطق حقوقی، دقیق تر آن بود که معیار رابطه ی سببیّت در یک جرم با جرم دیگر تفاوت نداشته باشد.»{[۱۵]}

 

 

 

-۳-۲-۳فعل باید اساسی باشد.

 

رویه قضایی آمریکا برای تحقق رابطه ی سببیّت میان فعل ونتیجه، نیاز می داند که فعل، نقش اساسی را در ایجاد نتیجه داشته باشد؛ اما اگر نقش آن اندک باشد، قانون این نقش را نادیده می گیرد ورابطه ی سببیّت را با وجود سهم داشتن فعل در ایجاد نتیجه موجود نمی داند. رویّه قضایی، این مطلب را به یک قاعده ی لاتین مستند می داند که می گوید:«قانون به امور ناچیز اهمیت نمی دهد».{[۱۶]}نیازی به توضیح بیشتر نیست که نتیجه ی این امر، آن خواهد بود که دادگاه ها اختیار زیادی در تعیین واثبات رابطه ی سببیّت داشته باشند و رویّه قضایی آمریکا از این اختیار بر پایه ی اقتضائات عدالت در هر پرونده، بهره برد بدون این که به یک ضابطه ی منطقی حقیقی تکیه کند. پس جایی که می بیند حکم دادن به مسؤولیت متهم در برابر نتیجه با عدالت سازگار نیست، رابطه ی سببیّت را میان کار با نتیجه منتفی می داند واین گونه می گوید که این فعل،آن اندازه اهمیتی نداشته که عامل اساسی دانسته شود؛ ولی با این همه می توان گفت، ضابطه ای که رویّه قضایی آمریکا در تعیین مفهوم عامل اساسی به آن دست آویزند، برگرفته از اندازه ی همکاری فعل در ایجاد نتیجه است؛ از این رو باید این مشارکت به اندازه ای اهمیت داشته باشد که دادگاه، آن را درخور توجه بداند؛ یعنی بازگشت این ضابطه به ارزیابی قاضی است.ضابطه ثانوی دیگری است که رویه قضایی این کشورها درتعیین مفهوم عامل اسای، از آن کمک می گیرند. از این معیار به «رسیدن نیرویی که فعل آن را به حرکت دراورده به حالتی از استقرار و آرامش ظاهری» تعبیر میشود. می تواند نتیجه را ایجاد کند،به حالتی از ثبات و آرامش برسد،هرچند ظاهری باشد،آثار فعل پایان می یابد ودر این هنگام، رابطه ی سببیّت پذیرفته ی قانون باز می ایستد واگر پس از آن،حرکتی این نیرو را به جنبش درآورد و بدین وسیله موجب نتیجه ی زیان باری شود،فعل متهم، سبب نزدیک این نتیجه شمرده نمی شود.

 

درهمین باره، یکی از محاکم آمریکا حکم کرد:

 

«مردی که همسر خودرا دریک شب بسیار سرد بیرون کرد؛ ولی زن توانست سالم به خانه ی پدرش برسد؛ اما چون دیرهنگام بود، در نزَد وکسی را صدا نکرد تا ساکنان خانه از وجودش در پشتِ  در آگاه شوند وشب را کنار دیوار خانه سپری کرد و بر اثر سرما درگذشت؛ کار شوهر، سبب نزدیک مرگ نیست، زیرا نیرویی را که فعل مرد به حرکت درآورده بود بارسیدن همسرش به خانه ی پدر به حالت ثبات رسید. در این حالت، آثار فعلی که قانون بدان توجه می کند، باز می ایستد؛ از این رو اگر مرگ زن، پس از این حالت باشد، زوج مسؤول آن نیست.»{[۱۷]}

 

از این حکم فهمیده می شود که اگر زن در هنگام رسیدن خانه ی پدرش میمرد،کار شوهر،سبب اصلی مرگ به شمار می آمد.

 

-۳-۲-۴ فعل باید سبب نزدیک نتیجه جرم باشد.

 

رویّه قضایی آمریکا به این بسنده نکرده که فعل متهم در ایجاد نتیجه، سهم داشته باشد و مجنی علیه در زمان یاد شده بمیرد با اینکه عامل اساسی ایجاد نتیجه باشد،بلکه افزون برآن نیاز می داند که فعل، «سبب نزدیک» نتیجه باشد. شاید این ویژگی، مهم ترین عنصر معیار رابطه ی سببیّت در رویّه قضایی آمریکا باشد. رویّه قضایی این کشور ها میان سبب نزدیک وسبب دور، تفاوتی اساسی می گذارد واولی راسبب قانونی می داند؛ اما دومی را نمی پذیرد.متهمی که فعل او سبب دور نتیجه دانسته می شود، در برابر آن مسئولیت ندارد. به سخن دیگر، هر کس کاری انجام دهد، در برابر پی آمدهای نزدیک آن مسؤولیت دارد؛ ولی در برابر نتایج دور مسؤولیتی ندارد.درهمین باره ، در پرونده ای کسی دیگر را در جایی خلوت ودر روز معین به مبارزه طلبید. هنگامی که خوانده به وعده گاه رفت، کمی پیش از مبارزه، صاعقه ای اورا کشت. در این باره، کار کسی که اورا مبارزه طلبیده بود، سبب نزدیک مرگ شمرده نشد وسبب دور به شمار آمد وگفته شد که«سبب مرگ، تقدیر بوده است نه فعل متهم».{[۱۸]}درهمین زمینه، یکی از دادگاه های آمریکا در پرونده ای کهکسی به سوی دختری به قصد کشتن شلیک کرده و بر وی ایجاد جراحت کرده بود؛ ولی دختر براثر تب سرخک که از پزشک به اوسرایت کرده بود در گذشت؛ حکم کرد که فعل متهم، سبب دور وتب، سبب نزدیک مرگ است.

 

مهم ترین مسئله ای که مفهوم «سبب نزدیک» به دنبال دارد، ضابطه تعیین آن است. آیا سبب نزدیک، به آن معنا است که فعل از حیث زمان یا مکان به نتیجه ی جرم نزدیک باشد؟ به سخن دیگر،« باید فاصله ی زمانی میان فعل ونتیجه زیاد نباشد وفعل، عامل پایانی حلقه های سلسله ی اسباب باشد به گونه ای که اورتمان گفته است»{[۱۹]}یا باید مکان فعل، همان محّل رخ دادن نتیجه باشد ویا دست کم، دو مکان، از یک دیگر دور نباشند.

 

رویّه قضایی، چنین مفهومی را نپذیرفته وگفته است: مقصود «نزدیکی از حیث رابطه ی سببیّت» است، به گونه ای که این رابطه، «مستقیم» باشد یا به سخن دیگر، رابطه ی سببیّت« در گستره ای باشد که مورد توجه قانون است».{[۲۰]}اگر چنین چیزی ثابت شد، باید پذیرفت که زمان یا مکان میان فعل ونتیجه دوری نینداخته است. در همین باره، یکی از دادگاه های آمریکا گفت:

 

فرستادن شیرینی مسموم از دورترین جای غرب آمریکا به شهری در دورترین جای شرق وسپس استفاده ی شیرینی از سوی مجنی علیه فاصله ی زمانی ای که حمل این شیرینی میان دو شهر در بر داشته است سبب نزدیک مرگ شمرده می شود،چون رابطه ی سببیّت میان آن دو مستقیم است.

 

تعبیر«سبب نزدیک»، با وارد شدن آن به حقوق این کشور ها،پیچیده است. «برخی از حقوق دانان ودادگاه ها کاربرد «سبب قانونی» را برتری می دهند».{[۲۱]}در توضیح مفهوم سبب نزدیک نیز می گویند: مراد از آن، همان «سبب قانونی» است.

 

{[۱]}صانعی،پرویز،پیشین،ص۱۹۶

 

{[۲]}خطیبی قمی،سیدمحسن وسید کمال،پیشین،ص۷۴

 

{[۳]}همان ص۷۶

 

{ [۵]} دکترپروین،رسول نحوه تقسیم مسئولیت آبان ۱۳۹۰

 

– www.drparvin.ir

 

{[۶] } همان

 

{[۷]}Sir james Fitzjames Stephen , A Digest of the criminal Law , ninth edition (1950 ), by Lewis Fredrick sturge.

 

{[۸]}Rollin M .perkins, Criminal Law (157) , P 603.

 

{[۹] } M. Cherif Bassiouni, Substantive Criminal Law,  ۱۹۷۷, p.192.

 

{[۱۰] }Bassionuni,  p.192.

 

{[۱۱]}در مجموعه استفان، این قاعده به این گونه آمده است:« شخص با این رفتارش می تواند سبب مرگ باشد،مرتکب قتل شمرده نمی شود، اگر مردن قربانی در مدتی فراتر از یک سال ویک روز از تاریخ ارتکاب فعل روی داده باشد، روز ارتکاب فعل، داخل در این مدت است.

 

}[۱۲]{Perkins, P. 605

 

}[۱۳]{Court of New York: People v. Brengard(1934).

 

}[۱۴] { Cort of  Indiana: State v. Daile v. (1922).

 

}[۱۵]{Kennyُ S  Outlines  of  Criminal Law,  ۱۸ edition, by J. w. Cecil Turner (1964) p.129.

 

}[۱۶]{De minimis non curat lex.

 

}[۱۷]{State v . Preslar (1856)؛Hendrickson V. Commenwealth(1887).

 

}[۱۸] {  Death is caused by visitation of providence, and not from the act of the party.

 

{[۱۹]} نظریه ی پیشین اورتمان(تحقیق پیش رو،ص۳۳)

 

{[۲۰]} Cause and result are in such relation as to be within the legal view.

 

{[۲۱]}Legal Cause.

 

سبب قانونی،«سببی» است که قانون آن را می پذیرد وبه سخن دیگر،«سبب پذیرفته شده در قانون» می باشد؛{[۱]}از این رو این مسأله اقتضا دارد از مقصودی پژوهش شود که قانون از پذیرش فعل به عنوان سبب قانونی داشته است: تعیین این هدف،روشن کننده ی معیاری خواهد بود که فعل را«سبب قانونی» دانسته است. قانون فعل متهم را سبب می داند تا به این وسیله، در برابر نتیجه ی مجرمانه، برای او مسئولیت کیفری قرار دهد؛ یعنی ضابطه ی« سبب قانونی» شایستگی فعل برای این است که یکی از عناصر مسؤولیت کیفری باشد. پس« مفهوم سبب قانونی به دامنه ای کشیده می شود که مسئولیت بر پایه ی آن استقرار است؛ بنابراین نمی تواند بی آن  باشد وبه فراتر از آن کشیده شود. به سخن دیگر، ضابطه ی مفهوم سبب قانونی، برگرفته از همه ی عناصر مسؤولیت است.»{[۲]}

 

این تعبیر، از پیچیدگی تهی نیست وموجب دور در یک سلسله می شود. پس فرض در تعیین دامنه ی مسؤولیت، این است که بر پایه ی سببیّت باشد نه برعکس؛ از این رو گفته شده که تعیین مفهوم سبب قانونی، برپایه ی مفاهیم سیاست تقنینی است که در کوتاه سخن، عبارت است از این که قانون گذار تا چه اندازه مصلحت می داند که متهم در برابر آثار فعل خود مسؤولیت داشته باشد؟ تا چه اندازه مصلحت جامعه می داند که مسؤولیت متهم در مرز برخی از آثار فعلش به پایان برسد ودر برابر آن بخش، او را مسؤول بداند ودر برابر آثاری که پس از آن در سلسله ی اسباب واقع می شود، مسؤول نباشد؟

 

حقوق دانان باور دارند که در این باره به نصّ مختص جرم ویژه ای رجوع شود که بحث درباره ی مسؤولیت متهم در برابر آن است، تا شرایطی روشن شود که یک فعل نیاز دارد تا مسؤولیت به آن محقق گردد. این مطلب، هم چنین اقتضا دارد که« از دامنه ی واکنش جزایی تحقیق شود که قانون گذار می- گوید؛ یعنی از دامنه ی واکنش جزایی که قانون گذار برای سببیّت نتیجه وپیرو آن، برای مسئولیت مقرر می کند تا این واکنش، ویژگی باز دارندگی داشته باشد یا آن جا که این واکنش چنین ویژگی نداشته، باید در مرزهای سببیّت باز ایستد، روشن گردد،»{[۳]}به این گونه، تعیین سبب قانونی با تکیه بر تفسیر نصّ قانونی وبا در نظر گرفتن سیاست کیفری قانون گذار در این باره انجام می گیرد.

 

حقوق دانان هم چنین می افزایند: برای تعیین سبب قانونی نیاز است که اقتضائات عدالت بهره گرفته شود ودر این باره نباید از «وجدان عمومی» {[۴]}چشم پوشی کرد. در کوتاه سخن، مفهوم سبب قانونی با توجه به تفاوت جرایم، گوناگون است ومی تواند فراگیر یا موردی برای اختیار گسترده ی قاضی در ارزیابی باشد.

 

ضابطه سبب قانونی نزدیک باوجود گوناگونی عناصر مفهوم سبب قانونی یا سبب نزدیک، می توان گفت که پایه ی این ایده این است که باید رابطه ی سببیت میان فعل ونتیجه، مستقیم باشد. فعلی که رابطه اش با نتیجه مستقیم است، سبب قانونی یا نزدیک شمرده می شود واگر این رابطه، غیرمستقیم باشد، سبب قانونی یا نزدیک نخواهد بود وپس از آن، دیگر جایی برای این پرسش نمی ماند که« ضابطه ی مستقیم بودن رابطه ی سببیّت چیست»؟

 

«این ضابطه، این گونه تعیین می شود که فعل، نقش سببی خود را در حلقه های طبیعی وبه هم پیوسته ی سلسله ی اسباب نگاه دارد، به گونه ای که با آن عامل جداگانه ای وارد نشود که این سلسله را قطع کند یا نقش این فعل را در ایجاد نتیجه از میان می برد وخود به تنهایی بار روی دادن آن را به دوش می کشد.»{ [۵]} در کوتاه سخن می توان گفت: «ضابطه ی مستقیم بودن رابطه ی سببیّت، وارد نشدن هر گونه عاملی در سلسله ی اسباب وقطع نشدن این رابطه است،»{[۶]}بدین گونه، ضابطه ی مستقیم بودن، برگرفته از جداسازی این دو وضع می باشد: وضعیت نخست، جایی است که هیچ عاملی میان فعل ونتیجه قرار نگیرد و وضعیت دوم، جایی که چنین عاملی وارد شود. در حالت دوم، باید میان عاملی که این رابطه را از میان نمی برد و آن که این رابطه را قطع می کند، تفاوت گذاشت. در حالت نخست، برخلاف حالت دوم، رابطه ی سببیّت، مستقیم است.

 

 

 

 

 

 

 

-۴-۲ سبب یگانه

 

فعل متهم، آن گاه«سبب یگانه»{[۷]}نتیجه ی مجرمانه است که در میان عوامل نتیجه که می توانند سبب به مفهوم قانونی باشند، واحد باشد؛ یعنی عاملی قانونی که می تواند با نتیجه رابطه داشته باشد. بدین گونه، مفهوم«سبب یگانه» با اصل گوناگونی عوامل نتیجه رویارویی نمی یابد، بلکه فرض پذیرش آن اصل و گزینش فعل متهم است، چون عاملی است که می تواند پایه ی مسؤولیت کیفری قرار گیرد.

 

پی آمد های زیر بر مفهوم «سبب یگانه» بار می شود.{ [۸]} اگر فعل متهم«سبب یگانه» باشد.

 

نتیجه آن است که به طور ضروری سبب نزدیک یا سبب قانونی میباشد.

 

اگر پس از این که متهم، کاری را مرتکب شود، عاملی در سلسله ی اسباب وارد شود.که سبب یگانه باشد، به طور ضروری بدین معنااست که رابطه ی سببی را میان فعل متهم نخست ونتیجه از میان برده است عامل دوم در این مورد،«سبب جانشین»{[۹]}می شود. وبه تنهایی بار مسؤولیت نتیجه ی مجرمانه را به دوش می کشد؛مانند این که متهم با اسلحه ی خود به سوی مجنی علیه شلیک کند وجراحت خطرناکی در وی ایجاد کند که می تواند در دو یا سه روز، مجنی علیه را بکشد؛ ولی کسی دیگر که با متهمِ نخست، رابطه ی مشارکت درجرم ندارد به دنبال کار متهم نخستین، مستقیماً باشمشیر خود سر همان مجنی علیه را جدا کند. در این نمونه، فعل متهم دوم«سبب جانشین» است که می تواند رابطه ی سببیّت را میان فعل متهم نخست ومرگ مجنی علیه از میان ببرد»{[۱۰]}

 

اگر در هنگامی که متهم، فعل خود را مرتکب می شود یا پس از آن، عاملی در سلسله ی اسباب وارد گردد که با آن در ایجاد نتیجه سهیم باشد؛ یعنی پی آمد آن، نفی نقش فعل متهم نخست نباشد، به گونه ای که ثابت شود نتیجه براثر هردو فعل رخ داده است، فعل هر یک از متهمان«سبب شریک» شمرده می شود؛{[۱۱]}مانند این که متهم به سوی نظامی ای شلیک کند که از پیش به وی تیر اندازی شده ودچار جراحت های کشنده می باشد وفعل این شخص،موجب تسریع در ایجاد مرگ باشد.در این مورد فعل متهم در ایجاد قتل«سبب شریک» نامیده می شود.

 

 

-۴-۳سبب طاری

 

این سبب، هر عاملی است که در سلسله ی اسباب میان فعل متهم ونیجه مجرمانه واقع می شود. شرط اساسی برای این که عاملی سبب طاری باشد، این است که پس از ارتکاب کار متهم، وارد شود؛ اما اگر ورودش هم زمان با فعل ارتکابی متهم باشد، عامل طاری شمرده نمی شود؛ بنابراین، برپایه ی قاعده ی کلی نمی تواند رابطه ی سببیّت فعل ونتیجه را از میان ببرد.

 

سبب طاری این گونه تعریف شده است:«عاملی که درحضور متهم یا در زمان ومکانی که او کار خود را انجام داده، فعال نبوده است؛ ولی در هنگام رخ دادن نتیجه یا پیش از آن فعال شده است».{[۱۲]}در اجرای این معیار زمانی ومکانی برای تعیین مفهوم سبب طاری گفتنی است، اگر متهم فعل خود را انجام دهد،مانند این که هنگامی که باد به سرعت می وزد،در ساختمانی آتش افروزد وآتش به ساختمان دیگری کشیده شده، در آن، کسی را بکشد،باد سبب طاری شمرده نمی شود،زیرا درهنگام ارتکاب فعل از سوی متهم وجود داشته؛بنابراین، رابطه سببیّت میان فعل متهم ومرگ مجنی علیه موجود بوده است؛ امّا اگر متهم در زمین خالی ماده ای یا جسمی مانند یک تکّه سنگ یا ماده ی منفجره ای هم چون بمب ساعتی قرار دهد، سپس باد شدیدبوزد و آن ماده یا جسم را به جای دیگری بیندازد به گونه ای که با کسی برخورد کند وموجب آسیبی در بدن او شود یا مجنی علیه بمیرد، باد«سبب طاری» شمرده می شود. رویّه قضایی بر مفهوم «سبب طاری» استثنایی وارد کرده واز گستره اش مفهوم عاملی که به گونه ی امتناع صرف است؛ یعنی به شکل«عمل سلبی» است رابیرون کرده است.از آنجا که فعل سلبی عامل طاری شمرده نمی شود. معیار مستقیم بودن رابطه ی سببیّت، عامل جداگانه ای در سلسله ی اسبابی که فعل را با نتیجه پیوند می دهد وارد نشود. رویّه قضایی، عاملی را که به گونه ی امتناع از انجام وظیفه است، هرچند خودداری کننده که به طور قانونی ملزم به عملی باشد که از آن سرباز زده است، درحکم وارد نشدن هیچ عاملی در سلسله ی اسباب به حساب آورده است.

 

درهمین باره،« اگر کسی دیگری را به نیّت کشتن به استخر شنای عمیقی بیندازد واو غرق شود، رابطه ی سببیّت میان فعل متهم ومرگ مجنی علیه وجود دارد، واین که نجات غریق وظیفه ی خود در نجات دادن قربانی عمل نکرده، با این که توان این کار رانیزداشته، مانعی ایجاد نمی کند؛ اما مسئولیت متهم در این رویداد، روشن است وجلوی مسؤولیت نجات غریق را نمی گیرد. دلیل قاعده ی یاد شده این است که رابطه ی سببیّت میان فعل متهم ومرگ قربانی یا آسیب های شدید او، با خودداری مجنی علیه از درمان خود وامتناع پزشک از انجام عملی که می تواند جان مجنی علیه را نجات دهد، از میان نمی رود.»{[۱۳]}

 

 

برای تعیین اینکه «سبب طاری» رابطه ی سببیت را برجای می گذارد یا آن را قطع می کند،چنان که گفتیم باید روشن شود که این عامل،«سبب تابع» شمرده می شود یا «سبب مستقل».

 

 

 

-۳-۱سبب طاری تابع

 

«عاملی است که فعل متهم آن را ایجاد کرده یا عاملی می باشد که فعالیت آن به جهت تأثیر شرطی به حرکت در آمده که فعل متهم ایجاد کرده است.»{[۱۴]}سبب طاری تابع رابطه -ی سببیّت را میان فعل متهم ونتیجه مجرمانه از میان نمی برد.

 

برای روشن شدن مفهوم سبب تابع، مثال زیر مطرح می شود: کسی به سوی سگی شلیک می کند که نزدیک در باز خانه ی  مالکش ایستاده است. سگ می ترسد وبا همه ی توان به داخل خانه فرار می کند، به گونه ای که با صاحبش برخورد می کند واو لغزیده، بر زمین می افتد ودچار جراحت می شود. در این نمونه، گریختن سگ وپی آمد های آن، از جمله افتادن مجنی علیه بر روی زمین، سبب تابع هستند؛ بنابراین، متهم در برابر آسیب بدنی که مجنی علیه بدان دچار شده مسؤولیت دارد.

 

{[۱]}  Legally- recognized  cause.

 

{[۲]}Perkin,P. 193.

 

{[۳] }Bassiouni,P.193.

 

{[۴]}The Common sense.

 

{[۵]}Perkins, P. 615. Frey v. State (195): A direct  result is one which immediately and necessarily follows the act.

 

{[۶]} Mclaughing, Proxmate cause,H arvard Law Review, 39(1925) P.149.

 

{[۷]}Sole Cause.

 

{[۸] }Perkins,P.609؛Cardozo, The Paradoxes of legal science(1928), P.82.

 

{[۹]}Superseding Cause.

 

{[۱۰]}دادگاه کالیفرنیا دراین باره می گوید:«این رویداد باید بدین گونه بررسی شود که برای نمونه،اگر گلوله ی شلیک شده، به دلیل تأثیر عاملی منحرف می شد به فرد مورد نظر برخورد نمی کرد،واقعه چگونه می بود؟

 

{[۱۱]}Contributory Cause.

 

{[۱۲]}McLaughin, Proximate Cause, Harvard Law Review (1922) P. 149.

 

{[۱۳]}نجیب حسنی، پیشین، ص ۳۹۴٫

 

}[۱۴]{Perkins, P. 618.

 

 

 

مال مشاع به مالی گفته می­ شود که بیش از یک مالک دارد و مالکیت هر یک به نحو اشاعه می­باشد ، یعنی هر مالک در جزء جزء کل ملک حق تصرف دارد.اشاعه در مالکیت در مواردی بدون اراده افراد و گاه با اراده آنها به وجود می­آید . در حالت اول اراده ی دو نفر یا بیشتر عاملی است بر ایجاد حالت اشاعه. حالت دوم قهری است که از مصادیق بارز آن ارث است، آنچه که به عنوان ماترک از متوفی باقی می ماند، اگر اموال غیر منقول هم جزء ماترک باشد، آن مال در مالکیت ورثه منتقل شده است و ورثه به صورت مشاع از آن بهره برداری می کنند. از مالکیت مشاعی همواره به عنوان یک عیب نام برده می­ شود. اینجاست که بحث تقسیم اموال مشاع پیش می­آید و اجتماع حقوق مالکان متعدد در شیء واحد از میان رفته و مالکیت مشاعی آنها به مالکیت افرازی و اختصاصی تبدیل می­ شود(پورسلیم بناب؛۱۳۹۲؛۹۹).

 

افراز به معنی جدا کردن چیزی از چیز دیگر و در واقع تفکیک سهم هر یک از شرکاء ملک می­باشد که یا از طریق تراضی بین شرکاء و یا تقسیم اجباری توسط دادگاه انجام می­ شود.افراز استقلال بخشیدن به مالکیت مشترک از طریق اعطای هر بخش از مال مشترک به یکی از شرکا است(جعفری لنگرودی؛۱۳۸۸؛۴۰۷).

 

شرکا می­توانند با تراضی وتوافق میان خود تقسیم را به نحوی که می­خواهند انجام بدهند و اگر توافق حاصل نشود، متقاضی تقسیم می ­تواند اجبار شرکا را به انجام تقسیم بخواهد.پس هر شریک می ­تواند هر وقت بخواهد تقاضای تقسیم مال مشترک را بنماید ، مگر در مواردی که تقسیم به موجب آن قانون ممنوع یا شرکاء به وجه ملزمی ، مستلزم بر عدم تقسیم شده باشند.

 

 

 

جهت بررسی مرجع صالح به رسیدگی افراز املاک مشاع پیش از هرچیز لازم است تا این مهم را در دفاتر ثبت اسناد رسمی مورد بررسی قرار دهیم زیرا این یکی از مراجعی می باشد که ممکن است مالی که به اشاعه بین چند نفروجود دارد را به اشاعه تقسیم نمایند(حقیقت؛۱۳۷۹؛۱۲۳).

 

۲-۲         نحوه افراز املاک در دفاتر ثبتی

 

متقاضی یا متقاضیان باید تقاضای خود مبنی بر افراز را ضمن تعیین مشخصات کامل و آدرس سایر مالکین مشاعی ملک به ثبت محل وقوع ملک تسلیم دارند(سماواتی پور؛۱۳۹۱؛۸۷).

 

مسئول اداره دستور ثبت تقاضا را در دفتر اندیکاتور صادر و آنرا جهت ضمیمه شدن به پرونده و رسیدگی به ترتیب به بایگانی و یکی از نمایندگان ثبت ارجاع می­نماید. تقاضای متقاضی پس از ثبت در دفتر اندیکاتور به بایگانی ارسال و متصدی بایگانی پرونده مربوطه را از ردیف خود خارج و همراه با تقاضا نزد نماینده تعیین شده ارسال می­دارد . نماینده ثبت پرونده و وضعیت ثبتی آن بررسی و مراتب طی گزارشی مبنی بر چگونگی جریان ثبتی پرونده و اینکه آیا نسبت به آن سند مالکیت صادر شده یا خیر ضمن اظهارنظر صریح در خصوص امکان یا عدم امکان افراز به اطلاع مسئول اداره می­رساند. مسئول اداره پس از ملاحظه گزارش نماینده و بررسی پرونده تصمیم لازم مبنی بر قبول یا رد درخواست افراز را اتخاذ و در صورت قبول درخواست افراز روز معاینه محل را نیز تعیین و به متقاضی اعلام و پرونده را جهت تهیه اخطار لازم و دعوت از مالکین و شرکاء ملک به نقشه بردار ارجاع می­نماید.در صورتیکه تصمیم مسئول اداره مبنی بر رد درخواست افراز اتخاذ شود مراتب بایستی به متقاضی یا متقاضیان و کلیه شرکاء ابلاغ گردد. نقشه بردار روز معاینه محل را طی اخطاری به کلیه مالکین مشاعی ابلاغ و از آنها دعوت می­نماید که در روز و ساعت تعیین شده در محل وقوع ملک حضور یابند و تأکید می­نماید که عدم حضور سایر مالکین مانع از انجام عملیات افراز نخواهد بود . اخطارهای تهیه شده پس از امضاء مسئول اداره و درج شماره بر آنها به وسیله متصدی دفتر اندیکاتور جهت ابلاغ به متقاضی و سایر مالکین مشاعی به مأمور ابلاغ تسلیم می­گردد که اخطارها را به موقع به مالکین مشاعی ابلاغ و ضمن گواهی به ثبت محل تحویل یا ارسال می­دارند و مسئول اداره پس از ملاحظه آنها و حصول اطمینان از صحت ابلاغ دستور ضبط آنها در پرونده تا روز معاینه محل صادر می­نماید.در روز معاینه محل نقشه­بردار مربوطه به اتفاق متقاضی جهت انجام عملیات افراز به محل وقوع ملک عزیمت می­نمایند(سماواتی پور ،۱۳۹۱ ،۸۷).

 

 

چنانچه محل وقوع ملک خارج از شعاع ۳۰ کیلومتر باشد پس از حضور در محل و معرفی ملک به وسیله متقاضی، نماینده حدود آن را با مجاورین و مندرجات پرونده ثبتی تطبیق و نقشه بردار نقشه قطعات مورد افراز را با توجه به میزان مالکیت و تصرفات و رعایت حقوق مالکین برداشت و ترسیم نموده و قطعات مفروز را به نرخ منطقه­ای ارزیابی سپس مراتب را طی گزارشی همراه با نقشه به مسئول اداره گزارش می­نماید. نقشه ی مورد نظر باید به تصویب و تأیید سازمان مسکن و شهرسازی استان برسد . در صورتیکه محل وقوع ملک داخل در محدوده خدمات شهری باشد ، نقشه افراز حسب دستورالعمل اداره عنداللزوم جهت تأیید و اظهار نظر با شهرداری و در صورتیکه زمین و مستغلات کاربریش زراعی، کشاورزی ، ‌یا باغ باشد؛ تشخیص اجازه ی افراز با سازمان جهاد کشاورزی است. (اگر زمین کاربریش کشاورزی یا باغ بود،‌اگر داخل محدوده ی شهر باشد،‌شهرداری میتواند اظهار نظر کند،‌اما اگر خارج از محدوده یا حریم شهر باشد، اظهار نظر در مورد افراز در صلاحیت سازمان جهاد کشاورزی است). پرونده تا برگشت نقشه از شهرداری یا مراجع دیگر جهت ضبط به بایگانی ارسال می­ شود(شمس؛۱۳۸۵؛۲۹۳).

 

بعد از برگشت نقشه از مراجع یاد شده نماینده با توجه به نقشه ترسیمی و به نحوی که در تفکیک معمول است، صورتجلسه افراز تنظیم و هر یک از قطعات افراز شده را در سهم مالک مربوط قرار داده و پس از امضاء خود و نقشه بردار در صورت امکان به امضاء متقاضی رسانیده و جهت اتخاذ تصمیم نزد مسئول اداره ارسال می­دارد . در صورت جلسه افراز بایستی ابتدا حدود کل ملک و سپس حدود قطعات افراز شده به ترتیب و با تعیین شماره و با ذکر طول ابعاد و مساحت نوشته شده و هر قطعه در سهم فرد مورد نظر قرار داده شود . آنگاه مسئول اداره ضمن بررسی کامل و تطبیق حدود و مشخصات قطعات مفروز مندرج در صورتجلسه و نقشه افراز و سایر مکاتبات انجام شده در صورتیکه اقدامات معموله را کافی تشخیص دهد ، تصمیم خود مبنی بر افراز ملک را به نحوی که انجام شده ذیل صورتجلسه مرقوم می­دارد(مدنی؛۱۳۷۶؛۴۰۸).

 

 

سپس تصمیم اداره همراه با یک نسخه فتوکپی از نقشه و صورتجلسه افراز طی اخطاری به کلیه مالکین مشاعی ابلاغ می­ شود تا چنانچه به تصمیم مذکور و نحوه افراز اعتراضی دارند،  مراتب را ظرف ده روز از تاریخ رویت اخطار کتباً به دادگاه صالحه محل وقوع ملک تسلیم دارند.اخطار مذکور پس از امضاء مسئول اداره و درج شماره بر آن به وسیله متصدی دفتر اندیکاتور جهت ابلاغ به مالکین مشاعی به مأمور ابلاغ تسلیم و ارسال پرونده تا برگشت اخطارهای ابلاغ شده جهت ضبط به بایگانی اعاده می­ شود.

 

پس از بازگشت اخطارها و انقضاء زمان اعتراض متقاضی یا متقاضیان می­توانند با ارائه گواهی لازم از مراجع قضایی صالحه مبنی بر عدم تقدیم اعتراض در مهلت مقرر تقاضای صدور سند مالکیت سهمی خود به طور مفروز را از اداره ثبت بنمایند. مسئول اداره دستور ثبت تقاضا در دفتر اندیکاتور را صادر و آن را جهت ضمیمه شدن به پرونده و اقدام به ترتیب به بایگانی و یکی از نمایندگان ثبت ارجاع می­نماید.

 

بایگانی پرونده مربوطه را ضمیمه تقاضا نموده و جهت اقدام نزد نماینده ثبت ارسال می­دارد.سپس نماینده با توجه به صورتجلسه افراز پیش­نویس سند مالکیت قطعه یا قطعات مفروز مورد نظر را تهیه و پرونده را جهت گواهی عدم بازداشت به دفتر بازداشتی می­فرستد متصدی دفتر بازداشتی پس از گواهی عدم بازداشت آنرا اعاده و سپس پرونده جهت وصول هزینه افراز وسایر حقوق دولتی متعلقه نسبت به سهم متقاضی یا متقاضیان و بهاء دفترچه سند مالکیت به حسابداری فرستاده می­ شود.متصدی حسابداری فیش لازم را صادر و جهت پرداخت به متقاضی تسلیم می­دارد . متقاضی پس از واریز وجوه سند قبض را تحویل حسابداری داده و حسابداری نیز گواهی وصول حقوق دولتی و هزینه افراز را جهت اقدامات بعدی به دفتر املاک ارسال می­دارد.متصدی دفتر املاک سند اولیه را ابطال و سند جدید تحریر و مراتب ابطال اسناد مالکیت مشاعی را طی بخشنامه­ای به دفاتر اسناد رسمی تابعه ابلاغ می­نماید.پرونده جهت تنظیم سند به متقاضی به بایگانی فرستاده می­ شود . در بایگانی ابتدا سند نخ­کشی و پلمپ و سپس در دفتر اسناد ثبت آنگاه پس از احراز هویت متقاضی یا متقاضیان در قبال اخذ رسید به آنان تسلیم و پرونده در ردیف خود ضبط می­ شود(شهیدی؛۱۳۴۰؛۴۵).

 

در صورتیکه متقاضی نتواند آدرس محل سکونت سایر شرکاء را تعیین و اعلام نماید ابلاغ هر گونه اخطار به آنها از طریق درج در روزنامه انجام­پذیر خواهد بود.

 

۲-۳         قابلیت اعتراض به تصمیم واحد ثبتی

 

متقاضی درخواست ثبت ، این درخواست را تقدیم اداره ثبت می­ کند . اداره ثبت این درخواست را یا می­پذیرد یا رد می­ کند . در هر دو فرض ، قابل اعتراض در دادگاه عمومی حقوقی محل وقوع ملک است .از زمان ابلاغ تصمیم واحد ثبتی ، ظرف ۱۰ روز فرجه دارد که چنان­چه اعتراضی به این تصمیم داشته باشد ، به دادگاه مراجعه کند و دادخواستی مبنی براعتراض تقدیم کند(شهیدی ، ۱۳۴۰ ، ۴۵).

 

در صورتی که حکم دادگاه مبنی بر افراز صادر شد ولی با محل انطباق ندارد:

 

حالت اول: تقسیم باطل است و قابلیت اجرا ندارد . بطلان آن به خاطر این است که قابلیت انطباق ندارد ، کارشناس هم متوجه نشده است یا دادگاه به کارشناس ارجاع نداده است ، و مجدداً بایستی درخواست افراز داده شود.

 

حالت دوم : محکمه حکم صادر کرده سهو قلم دارد. مثلاً باید بنویسد پلاک ۲ اصلی از ۱۳۹ فرعی ، نوشته است پلاک ۳ اصلی از ۱۳۹ فرعی. در این فرض خود دادگاه بدوی، تا زمانی که از حکم تجدیدنظرخواهی صورت نگرفته باشد می ­تواند این اشتباه را اصلاح کندو اداره ثبت نیز طبق این اصلاحیه اقدام می­ کند. اما اگر به این حکم اعتراض شده باشد ، دادگاه بدوی صلاحیت اصلاح را نخواهد داشت. اینجا دادگاه تجدیدنظر اصلاح می­ کند و بر طبق این حکم اداره ثبت اقدام مقتضی انجام خواهد داد(غفاری؛۱۳۸۴؛۱۲۳).

 

۲-۴         اعتراض به درخواست افراز

 

پس از ارائه درخواست ثبت ، اقدام به انتشار آگهی می­ شود و از زمان انتشار اولین آگهی تا ۹۰ روز نسبت به درخواست ثبت می­توان اعتراض کرد . زمانی که اعتراض شد تا زمانی که دادگاه عمومی حقوقی رسیدگی نکرده و حکم صادر نکرده است ، درخواست افراز امکان رسیدگی نخواهد داشت(کاتوزیان؛۱۳۸۲؛۸۷).

 

۲-۵         اختلاف نسبت به حدود ملک

 

اگر نسبت به ملکی سند مالکیت صادر نشده باشد و در خصوص حدود بین مجاورین ، اختلاف وجود داشته باشد، تا رفع اختلاف نسبت به حدود ، افراز امکان­ پذیر نیست.

 

شریک بودن اداره مسکن و شهرسازی با اشخاص ثالث: هر زمان که املاک دولتی با اشخاص ثالث ، مشاعاً مالک باشند ، قانون­گذار پیش ­بینی کرده است که مسکن و شهرسازی می ­تواند بدون لحاظ تشریفاتی که بیان کردیم ، صرفاً از اداره ثبت درخواست افراز نماید.در مورد خانه­های سازمانی نیز به صرف درخواست مسکن و شهرسازی ، اداره ثبت مکلف است افراز و تفکیک را انجام دهد و در اینجا نیازی به استعلام هم ندارد(طاهری؛۱۴۱۸؛۸۴).

 

آیا می­توان نسبت به مالی که در رهن است درخواست افراز کرد؟پاسخ مثبت است اما اینکه آیا مرتهن هم باید طرف دعوای شما قرار گیرد یاخیر ؟ پاسخ منفی است ، نیاز نیست که شما مرتهن را طرف دعوای خود قرار دهید به جهت اینکه او هنوز مالک نیست و مالک هم­چنان راهن است . اما نکته­ای که باز اینجا نهفته است این هست که پس از افراز نیز همچنان از این ملک ، آنچه که در سهم راهن قرار گرفته است در رهن مرتهن خواهد بود، یعنی از حالت رهن خارج نمی­ شود (طاهری؛۱۴۱۸؛۸۴).

 

چنانچه زمینی دارای مالکین مشاعی است که بعضی در آن اعیانی ایجاد کرده ­اند و برای آنها سند مفروضی صادر شده است آیا می­توان برای بقیه که اعیانی ندارند سند مفروضی صادر کرد؟ پاسخ مثبت است.

 

۲-۶         موارد منع افراز

 

 

 

• هر گاه تقسیم متضمن افتادن تمام مشترک با حصه یک یا چند نفر از شرکاء از مالیت باشد تقسیم ممنوع است، اگر چه شرکاء تراضی نمایند.

 

• تقسیم ملک از وقف جایز است ولی تقسیم موقوفه بین موقوف­علیهم جایز نیست.

 

• اجبار به تقسیمی که مشتمل بر ضرر باشد، جایز نیست .( نقصان فاحش قیمت به مقداری که عادتاً قابل مسامحه نباشد)

 

• هر گاه عمل افراز وسیله اداره ثبت مستلزم اصلاح مشخصات ملک باشد چون اصلاح باید با حضور موافقت کلیه مالکین مشاع صورت پذیرد ، قبل از حصول شرط مرقوم اداره ثبت مجاز به افراز نیست.

 

• یکی دیگر از شرایط لازم برای امکان رسیدگی به درخواست افراز ملک مشاع این است که در مورد این ملک سند مالکیت معارض وجود نداشته باشد. نسبت به چنین ملکی تا زمانی که رفع تعارض نشده اقدام به افراز نخواهد شد.

 

• شرکا در ضمن قرارداد شرط عدم تقسیم کرده باشند.

 

• تقسیم به موجب قانون منع شده باشد.مثلاً طبق آیین نامه­ای تفکیک و تقسیم باغات به کمتر از ۱۰ هکتار ممنوع شده است(امامی؛۱۳۵۱؛۴۵۶).