یکی دیگر از شروطی که ضمن عقد نکاح می­آید و ایراد مجهول بودن هم به آن وارد شده، شرط عدم ازدواج مجدد شوهر در دوران زناشویی است.

 

اصولا در مورد صحت یا بطلان این شرط بین فقها و حقوقدانان اختلاف نظر وجود دارد:

 

 

گفتار اول- بررسی فقهی و حقوقی شرط عدم ازدواج مجدد

 

برخی از فقها شرط خودداری شوهر از ازدواج مجدد را نوعی شرط باطل می دانند[۱] اینان چنین شرطی را از مصادیق تحریم حلال[۲] و مشمول استثنای «المومنون عند شروطهم الا شرطا حرم حلال او احل حراما» دانسته ­اند. استدلال آنها چنین است که براساس آیه۳ سوره نساء که می­فرماید «فانکحوا ما طاب لکم من النساء مثنی و ثلاث و رباع و…) زوج می ­تواند زن­های متعدد (تا چهار زن دائم) داشته باشد و تعدد زوجات در قرآن کریم حلال است. بنابراین نمی­توان خلاف این امر را در نکاح شرط کرد.[۳]

 

در مقابل، برخی دیگر از فقها شرط خودداری زوج از ازدواج مجدد را با کتاب و سنت مخالف دانسته ­اند. این گروه شرط مذکور را در ردیف شروط خودداری از فعل مباح برشمرده، زوج را پای بند به تعهد ناشی از شرط می­دانند و به روایاتی نیز در توجیه نظر خود استناد کرده ­اند.[۴] براساس تحلیل این عده شرط مذکور از انواع شروط صحیح بوده و زوج ملزم به مفاد شرط است و چنانچه ازدواج نماید،ازدواج مجدد او باطل است.

 

 

در میان حقوقدانان نیز نسبت به صحت شرط عدم ازدواج مجدد اختلاف نظر وجود دارند. برخی مولفین آن را به دلیل اینکه چنین شرطی مصداق سلب حق به طور کلی است، باطل می­دانند.[۵]

 

برخی هم شرط مذکور را شرط فعل منفی و در ردیف شرط نامشروع آورده­اند.[۶]

 

در مقابل، برخی دیگر از مولفین حقوقی قائل به صحت چنین شرطی شده ­اند.[۷]

 

گفتار دوم – ابهام شرط عدم ازدواج مجدد

 

یکی از ایراداتی که بر شرط عدم ازدواج مجدد وارد شده است، ایراد مجهول بودن مدت این شرط است و اینکه مدت این تعهد ضمنی به علم تفصیلی معلوم نیست.[۸] در واقع معلوم نیست که دوران زناشویی زوجین تا چه مدت به طول می­انجامد، یا چه زمانی این رابطه زوجیت براساس عواملی مثل فوت یا طلاق زوجین از بین می­رود تا التزام شوهر را برای این مدت بدانیم؟ این گروه از منتقدین معتقدند که براساس ماده ۱۹۰ ق.م و مفاد مواد ۲۳۲و۲۳۳ ق.م شرایط اساسی صحت معاملات که معلوم بودن مورد معامله هم یکی از آنهاست باید در شروط ضمن عقد رعایت شود و عدم رعایت آنها موجب غرری شدن و در نهایت بطلان این شرط می­ شود. بنابراین به نظر می­رسد این شرط، شرط مجهول و باطل است.

 

مبحث سوم-شرط وکالت مطلق زوجه در طلاق

 

یکی دیگر از شروط ضمن عقد نکاح که به نظر می­رسد از مصادیق شرط مجهول در نکاح باشد، شرط وکالت مطلق زوجه در طلاق است که در این بخش به بررسی آن می­پردازیم:

 

ضمن عقد نکاح ممکن است شوهر به زن برای طلاق وکالت داده باشد که چنین شرطی براساس قانون مدنی صحیح و معتبر می­باشد. ماده ۱۱۱۹ ق.م مقرر می­دارد :« طرفین عقد ازدواج می­توانند هر شرطی که مخالف مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند مثل اینکه شرط شود هرگاه شوهر زن دیگری بگیرد یا در مدت معینی غایب شود با ترک انفاق نماید یا برعلیه حیات زن سوءقصد کند یا سوء رفتاری نماید که زندگانی آنها با یکدیگر غیرقابل تحمل شود، زن وکیل و وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم نهایی خود را مطلقه سازد.»

 

 

سوال مهمی که در خصوص این شرط مطرح می باشد این است که هرگاه ضمن عقد نکاح به زوجه برای طلاق به طور مطلق وکالت داده شود، بدون اینکه اعمال این وکالت منوط به تحقق شرطی شود آیا چنین شرطی صحیح است یا اینکه باید به علت مجهول بودن مدت این شرط آن را باطل دانست؟

 

براساس ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی می­توان صحت وکالت مطلق زوجه در طلاق را پذیرفت. چون مواردی که در این ماده به عنوان شرط وکالت زن در طلاق آمده­اند، به عنوان نمونه و مثال هستند و جنبه انحصاری ندارند. همه این موارد ناظر به زمانی است که تحمل زندگی مشترک برای زوجه مشکل است و به عبارت دیگر زوجه به دلیل عسر و حرج قادر به ادامه زندگی مشترک نیست.

 

علاوه بر این، موجات عسر و حرج در وکالت برای طلاق جنبه نوعی و عرفی ندارند و زن و شوهر می­توانند هر اتفاقی را که مایلند شرط تحقق وکالت قرار دهند و در رابطه آنان تراضی و قرارداد حکم می­ کند نه قانون و عرف. در غیر این صورت بر حکم ماده ۱۱۱۹ ق.م فایده­ای بار نمی­ شود.[۹]

 

براین اساس می­توان گفت که دادن وکالت به طور مطلق به زوجه برای طلاق نیز مجاز است چون با این تحلیل زوجه می ­تواند با تحقق هر شرطی که در او احساس بی میلی ایجاد کند خود را مطلقه سازد. البته منظور شرطی است که خلاف مقتضای ذات عقد، نامشروع و خلاف قوانین آمره نباشد. برخی از حقوقدانان معتقدند همان طور که شوهر می ­تواند به طور مطلق یا عام برای طلاق زن خود به شخص دیگری وکالت دهد، می ­تواند زن خود را وکیل عام یا مطلق برای طلاق کند. چنین شرطی نه خلاف مقتضای ذات عقد است و نه نامشروع.[۱۰] در مورد مجهول بودن مدت این شرط هم باید گفت که زن وکالت مطلق در طلاق دارد قابل تعیین و محدود به زمانی است که زندگی مشترک ادامه دارد. بنابراین باید قائل به صحت این شرط شد. اما استثنایی که در این خصوص وجود دارد این است که در رای وحدت رویه ۷۱۶ آمده « نظر به اینکه مطابق ماده ۱۱۰۸ ق.م تمکین از زوج تکلیف قانونی زوجه است، بنابراین در صورتی که بدون مانع مشروع از ادای وظایف زوجیت امتناع و زوج این امر را در دادگاه اثبات و با اخذ اجازه از دادگاه همسر دیگری اختیار نماید، وکالت زوجه از زوج در طلاق که به حکم ماده ۱۱۱۹ ق.م ضمن عقد نکاح شرط شده محقق و قابل اعمال نیست.

 

مبحث چهارم-شرط مهریه عند الاستطاعه

 

یکی از شروطی که اخیرا براساس بخش نامه سازمان ثبت اسناد و املاک کشور ضمن عقد نکاح درج می­ شود، شرط عندالاستطاعه بودن مهریه است. بر اساس این بخش نامه، سر دفتران ازدواج مکلفند در حین حین عقد عند الاستطاعه بودن مهریه را به جای عند المطالبه بودن آن به طرفین پیشنهاد کنند و سعی شان بر آن باشد که موافقت طرفین را جلب کنند تا عند الاستطاعه بودن مهریه به عنوان شرطی ضمن عقد درج شود.[۱۱]

 

عند الاستطاعه بودن مهریه به معنی آن است که هر وقت زوج توان پرداخت مهریه را داشت، آن را بپردازد یعنی دریافت مهریه از سوی زوجه متوقف بر استطاعت مالی زوج است.

 

البته منظور از این بخش نامه این نیست که مهریه دیگر عند المطالبه نباشد. چون بر اساس قانون مدنی، مهریه عند المطالبه است و بخش نامه قادر به تغییر قانون نیست. هدف این بخش نامه این است که سردفتران این نکته را به طرفین یادآوری کنند و آن­ها را ترغیب نمایند تا مهریه را عند الاستطاعه قرار دهند یعنی این شرط با رضایت طرفین ثبت می­ شود. گر چه با عند الاستطاعه شدن مهریه بخش عظیمی از اختلافات خانوادگی و مراجعات به دادگاه­ها در مورد مهریه کاهش می­یابد اما بخش نامه اخیرا ایراداتی هم دارد از جمله اینکه:

 

۱-از نظر حقوقی اگر کسی تعهد و دینی را بر عهده بگیرد، باید آن را بپردازد. عند الاستطاعه یعنی اینکه زوج در صورت توانایی بدهی خود را بپردازد و اگر توانایی پرداخت مهریه را نداشت، نپردازد. این امر معنی تعهد نیست.

 

۲-این شرط باعث می شود که مردان به راحتی از پرداخت مهریه شانه خالی کنند چون با بیان عدم استطاعت مالی توسط مرد در دادگاه، مشکلش حل می شود و زن باید به دنبال دلیلی برای اثبات استطاعت مالی زوج باشد[۱۲]  که اثبات این امر هم مشکلاتی برای زنان در پی دارد.

 

۳-براساس این بخش نامه سردفتران مکلف به یادآوری شرط عند الاستطاعه بودن مهریه در هنگام عقد شده اند اما نسبت به یادآوری و ترغیب طرفین برای ثبت سایر شروط ضمن عقد مثل حق وکالت زوجه در طلاق یا انتخاب محل زندگی مشترک توسط زن و موارد دیگری که در جهت حمایت از حقوق زنان است، مکلف نشده اند.[۱۳]

 

۴-ایراد دیگری که با دیدن این شرط به ذهن می رسد و موضوع بحث ماست، مجهول بودن زمان اعمال این شرط است. در این شرط زوج مکلف می شود که هر وقت استطاعت مالی پیدا کرد، مهریه زوجه را بپردازد. اینکه چه زمانی زوج استطاعت مالی پیدا می کند و مکلف به پرداخت مهریه می شود، به علم تفصیلی و بطور دقیق مشخص نیست. و با این شرط وضعیت مهریه زوجه کاملا در ابهام قرار می گیرد. تعهد و شرطی که موضوع و کیفیت آن مجهول است و غیر قابل تعیین است و موجب ضرر و زیان یک طرف (زوجه) باشد باطل است و حتی نا مشروع است.

 

 

 

 

 

 

 

فصل سوم: اثر شـرط مجهـول در فقه امـامیه و حقـوق موضوعه ایـران و انگلستـان

 

گفتار اول: اثر شرط مجهول در فقه امامیه

 

در مورد اثر شرط مجهول در قرارداد فقها اختلاف نظر شدیدی دارند به طوریکه با مروری بر برخی عقاید آنان پیرامون این شرط با نظرات بسیار پراکنده و متفاوت مواحه می­شویم ریشه این مسئله را می­توان در دو امر جستجو نمود اول اختلاف نظر آنان در مورد برخی روایات وارده می باشد که معتقدین آن را شاید بتوان روایت منسوب به پیامبر(ص) عن بیع الغرر به اختلاف نظر هم در مورد دلیل بودن روایت فوق می باشد و هم در مورد ماهیت و دلالت روایت مذکور می باشد به گونه ای که تفسیرهای متفاوتی از آن به عمل آمده است که در مباحث پیشین در باره آن صحبت کردیم. ریشه دوم اختلاف فقهی پیرامون شرط مجهول را می­بایست در اختلاف نظر آنان در مورد ماهیت شرط ضمن عقود جستجو نمود بدین صورت که برخی از آنان برای شرط ماهیت جدا از عقد قائل نیستند به گونه ای که شرط ضمن عقد را جزیی از عوض معامله می­دانند.[۱۴]

 

و برخی دیگر شرط را وجودی مستقل از عقد می­دانند و مطمئنا این اختلاف نظر موجب اختلاف عقاید بیشتر آنان در مورد اثر شرط باطل در قرارداد اصلی خواهید بود. به همین دلیل است که نه تنها پیرامون صحت یا بطلان شرط مجهول فقها اختلاف نظر دارند، بلکه طرفداران بطلان شرط مجهول بر قرارداد اصلی اختلاف نطرات بنیادینی با یکدیگر دارند که در مباحث آتی پیرامون آن با تحلیل بیشتری سخن خواهیم گفت.

 

۱-نظریه باطل و مبطل بودن شرط مجهول

 

گروهی از فقها نظر به این دارند که این شرط نه تنها خود باطل است بلکه تحت هر شرایطی عقد اصلی را نیز باطل می­نماید این گروه به طور کلی برای اثبات نظریه خود دو دلیل دارند دلیل بطلان این شرط روایت منسوب به پیامبر (ص) می­دانند که آورده شده «نهی انبی (ص) عن بیع الغرر» و علت سرایت شرط به عقد را نیز این مطلب می­دانند که شرط جزیی از عوضین قرارداد اصلی است که این دو دلیل آنان را مورد مطالعه قرار می­دهیم.

 

 

 

 

 

 

 

۱-۱-ادله نامعتبر بودن شرط مجهول

 

این گروه از فقها با استناد به روایت وارده از پیامبر (ص)، مجهول بودن شرط را دلیل نامعتبر و لازم الاجرا نبودن آن می­دانند و در واقع این گروه از فقها از آنجا که خصوصیتی در بیع نمی­بینند که قابل تسری به سایر عقود مبتنی بر مغانبه نباشد به استناد این روایت مطلق غرر را نهی شده دانسته و بنابراین شرط مجهول را بدلیل مخالفت با روایت فوق از شمول عبارت «المومنون عند الشروطهم» خارج می­دانند در تعریف غرر نیز فقها تمسک به روایتی از امیر المومنین (ع) می­شوند که می­فرماید «ان عمل مالایومن عد من الغرر» یعنی در مورد غرر فرمودند: «عملی است که شخص با وجود آن از ضرر در امان نخواهد بود».[۱۵]

 

بنابراین دلیل فقهای طرفدار باطل بودن شروط مجهول برای نا معتبر بودن این شرط روایت پیامبر (ص) می­باشد که به استناد آن مطلق غرر را نهی شده و عمل به آن را لازم الاجرا ندانسته و باطل می دانند خواه بیع باشد و خواه اجاره و خواه عقد اصلی باشد و خواه آنچه که بدان شرط ضمن عقد می­گویند.

 

۱-۲-دلیل سرایت بطلان شرط مجهول به عقد اصلی

 

تا بدین جا دانستیم که برخی از فقها شرط مجهول را تحت هر شرایطی هم باطل و هم مبطل عقد اصلی می­دانند خلاصه نظر آنان را در مورد نامعتبر بودن و بطلان شرط مجهول دانستیم اما علت آن که این شرط را علاوه بر باطل بودن مبطل عقد نیز می­دانند این است که این گروه شرط را جزیی از عوضین قرارداد می­دانند با این عبارت که «للشرط قسط من الثمن» و برای شرط شرط ضمن عقد وجودی مستقل از عقد اصلی قائل نیستند و برای اثبات نظر خویش به کیفیت تراضی طرفین اشاره می­ کند که طرفین قصد انتقال عوضین اصلی و شروط ضمن عقد را همراه با هم داشته اند وگرنه آنها را در یک عقد بیان نمی­کردند و چه بسا اگر طرفین را مجبور به قبول تنها عوض اصلی بدون شروط ضمن آن بدانیم به قصد آنان اخلال وارد شده و با توجه به اصل عدم باید دانست در اینجا بدون انتقال شروط عوضین اصلی با یکدیگر مالی بین طرفین منتقل نخواهد شد. از فقهای طرفدار این نظر می­توان به مرحوم شهید اول اشاره نمود که می­فرماید: « ولو شرط غیر سائغ بطل و ابطل»[۱۶] همینطور صاحب کتاب مشارق الاحکام چنین می فرماید: «محکمه حکم اعدالعوضین لعدم رضاء المشروط بحا سیطی عوضا عن مناعه الامع هذا الشرط »[۱۷] که بخوبی نشان دهنده آنست که مرحوم علامه نراقی نیز با توجه به اینکه شرط را قسمتی از عوض معامله می دانسته و با توجه به اصل عدم و رضایت مشروط مشروط له هر شرط باطلی را بطل (باطل کننده) عقد نیز می­داند همینطور از دیگر فقهایی که پیرو این نظر می باشند می­توان به مرحوم میرزایی قمی و همین­طور صاحب کتاب ریاض المسائل (سید علی طباطبایی) اشاره نمود که با همان استدلال شرط مجهول و هر شرط دیگری که از نظر آنها باطل باشد را مبطل عقد می­دانند.

 

۲-نظریه باطل بودن و غیر مبطل بودن شرط مجهول

 

شرط مجهول از دیدگاه فقهایی که آنرا باطل و اما غیر مبطل می­دانند.

 

این گروه از فقها نیزبا استناد به روایت نهی النبی(ص) عن بیع الغرر که از آن استفاده مطلق غرر می­نمایند شرط مجهول را باطل دانسته و چنین شرطی را لازم الاجرا نمی­دانند اما تفاوت این گروه از فقها با فقهای قبل در این است که این گروه برای شرط وجودی مستقل از عقد اصلی قائل بوده و قاعده­ای با عنوان للشرط قسط من الثمن را قابل پذیرش نمی­دانند از طرفداران این نظر مرحوم شیخ انصاری(ره) است که در صورت بطلان شرط  برای مشروط له تنها حق فسخ قائل است و نه اینکه بطلان هر شرطی را موجب بطلان عقد بداند.[۱۸]

 

و این نظر به خوبی نشان دهنده استقلالی است که مرحوم شیخ مرتضی انصاری (ره) و برخی از فقها برای شرط از عقد قائل می باشند اما به دلیل اینکه از روایت النهی (ص) عن بیع الغرر استفاده مطلق غرر نموده  و در بیع خصومت خاصی نسبت به سایر عقود و شروط ضمن عقد قائل نمی­باشند و در صورت مجهول بودن شرط و عدم سرایت غرر به عقد اصلی حکم به بطلان شرط می­دادند که فتوای مرحوم شیخ انصاری(ره) به خوبی گواه به این مطلب می باشد.

 

۳-نظریه صحت شرط مجهول

 

برخی از فقها نه تنها شرط مجهول را مبطل عقود نمی­دانند بلکه حتی آن را باطل نیز محسوب نکرد، بلکه آن را صحیح و کاملا لازم الاتباع  به شمار می­آورند. این گروه از فقها نیز برای شرط وجود مستقلی از عقد اصلی قائل می­باشند. این گروه نیز قاعده الشرط قسط من الثمن را که مورد استفاده برخی از فقها قرار گرفته را با همان استدلال رد می­ کنند که مرحوم شیخ انصاری رد نمود. و در نتیجه هیچگاه شرط مجهول را مبطل عقد نمی­دانند و اما اختلاف اساسی که با فقهای پیشین دارند این است که نه تنها شرط را به استناد مجهول بودن مبطل عقد نمی­دانند بلکه آن را صحیح و لازم الاتباع معرفی می­نمایند و به روایت منسوب پیامبر(ص) که از آن یاد شد هم از جهت دلالت و هم از جهت دلیل بودن و سندیت اشکال وارد می­ کند که هر دو اشکال موصوف را به صورت جزئی تر و با تفصیل مورد اشاره قرار می­دهیم.

 

ایراد برخی از فقها به روایت نهی النبی (ص) عن بیع الغرر از جهت سند روایت – این گروه از فقها روایت یاد شده را به جهت اینکه خبر روایت را ضعیف می­دانند قابل استفاده ندانسته و بیان می­ کند که ضعف خبر نیز بواسطه عمل اصحاب جبران نشده باقی مانده بنابراین حکم به بطلان شرط مجهول تنها به استناد یادشده را کافی نمی­دانند.[۱۹]

 

هر چند فقهای که به روایت مذکور استناد می­نموده ­اند اصرار برآن دارند که فقهایی همچون شیخ طوسی(ره) در کتاب خلاف و ابن زهره در کتاب غنیه از این روایت بارها استفاده کرده ­اند و بنابراین ضعف خبر را به واسطه عمل اصحاب جبران شده می­دانند. البته برخی از طرفداران صحت شرط مجهول ضعف سند را هیچ گاه به واسطه عمل اصحاب قابل جبران نمی­دانند از آن جمله می­توان به مرحوم آیت اله خویی اشاره نمود که این فقیه بزرگ بارها در کتاب مصباح الفقاهه و در ابواب مختلف آن اشاره نموده که شهرت به دلیل عدم داشتن حجیت نمی ­تواند حجیت به امر دیگری بدهد و در واقع هیچ گاه ضعف سندی را به واسطه شهرت قابل جبران ندانسته است.

 

ایراد فقهاء طرفدار صحت شرط مجهول به روایت نهی النبی (ص) عن بیع الغرر از جهت دلالت طرفداران صحت این شرط صرف نظر از وارد کردن ایراد به سند روایت فوق آن را از حدیث دلالت نیز قابل نقد می­دانند. بدین صورت فرموده اند حتی اگر روایت وارده را نیز مععتبر بدانیم روایت فوق مربوط به عوضین اصلی قرارداد بیع است و نه در سایر موارد.[۲۰] و در مورد واقع بیان می­دارند حتی اگر در بیع نیز خصوصیت خاصی قائل نشویم و این روایت را قابل اعمال در عقود معوض مبتنی بر مغابنه نیز جاری نماییم اجرای آن در شروط فرعی و تبعی عقد با اشکال مواجه است زیرا روایت وارده را مربوط به عوضین اصلی قرارداد می­دانند و نظر فقهایی را که از روایت مورد بحث استفاده اطلاق غرر می­نمودند را بصورت کامل قابل پذیرفتن نمی­دانند. علاوه بر این صحت را نیز پشتیبان نظر خود مبنی بر صحت شرط مجهول نیز می­دانند.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

۴-نظریه بینابین و مبتنی بر نوع عقد از حیث معاوضی یا غیرمعاوضی بودن

 

طرفدار این نظریه معتقد است شرط مجهول در عقود معاوضی باطل و مبطل و در عقود غیر معاوضی صحیح و لازم الاتباع است.

 

پیرو این نظر ظاهرا تمایل به پذیرش قاعده للشرط قسط الثمن داشته و آنرا قابل قبول می داند و بیان می­دارد و به نظر می­رسد با پذیرش قاعده فوق نه تنها در بیع بلکه در تمام عقود معاوضی، شرط مجهول موجب جهل به عوضین است و چنین نیست که در اینگونه معاملات دوگونه شرط داشته باشیم که در مورد بعضی جهل به عوضین بشود و در بعضی دیگر نشود که دسته اخیر را باید در عقود معاوضی جستجو کرد و دسته اول را در عقود غیرمعاوضی. و در ادامه بیان می­دارند «پیروان نظریه باطل بودن و نه مبطل بودن شرط مجهول در ارائه مثال و نمونه بازری که جهل به شرط موجب جهل به عوضین نشود در عقود معاوضی کاملا ناموفق بوده ­اند چرا که با وجود هرگونه شرط در ارزیابی مورد معامله نمی­توان پذیرفت که جهل اثری در عوضین نکند». [۲۱] و در مقام تفسیر شرط مجهول از نظر قانون مدنی نیز به قانونگذار چنین نسبت داده­اند که: « شرط مجهول در عقودی که عوضین دارند عقود معاوضی با توجه به سرایت جهل به عوضین همواره باطل و مبطل است و در سایر موارد یعنی در مواردی که به علت عدم وجود عوضین ( عقود غیرمعاوضی) جهل به شرط اثری در مجهول کردن مورد معامله ندارد، شرط نه باطل است و نه مبطل»[۲۲] دلائلی نیز برای تائید نظر خویش آورده­اند بدین مبنا که « علاوه بر نظرها و آراء فقها که معتبرترین مرجع تفسیر قانون مدنی در موارد ابهام است، متن قانون مزبور است…» و برای استفاده به قانون نیز ذکر کرده ­اند که از آنجا که قانونگذار شروط مجهول را در صورتیکه منجر به جهل عوضین نشود نه در زمره شروط باطل ذکر نموده ­اند و نه در زمره شروط مبطل. این گونه شروط را نه باطل و نه مبطل بلکه صحیح باید دانست و در ادامه آورده­اند شروط مجهولی منجر به جهل به عوضین نشود و حکم به صحت آن داده شده را نمی­توان در عقود معاوضی یافت و تنها و در عقود معوض یافت می­شوند و مثال بر این ادعا را هم ماده ۴۰۱ ق.م دانسته ­اند و نتیجه گرفته­اند: «همانطور که در ماده ۴۰۱ قانون مدنی ذکر شده شرط مجهولی که منجر به جهل به عوضین شده نه تنها در عقود معوض قابل تصور بوده و بنابراین شرط مجهول در ضمن عقد معاوضی که منجر به جهل عوضین شده نه تنها در عقود معوض قابل تصور بوده بلکه همیشه قرارداد را باطلمی کند ولی شرط مجهول در عقود غیرمعوض از آنجا که هیچ گاه جهل به عوضین سرایت نمی­ کند صحیح و لازم الاتباع است.

 

در انتقاد به این نظریه باید گفت آنچه به نظر می­رسد آن است که نظر مذکور سراسر حاوی تعارض و اشکال است. از جمله اینکه مرجع تفسیر را از جمله فقه بر می­شمارند در حالیکه چنین نظری که شرط ضمن عقد معاوضی همیشه مبطل است و در عقود معاوضی همیشه صحیح است حداقل برای اینجانب در نگارش این پژوهش در نظر فقها به هیچ عنوان مشاهده نگردیده است و ضمنا می­توان بیان نمود چه بسیار عقود معوضی که شرط مجهول در آن  منجر به جهل به عوضین نمی­ شود. به عنوان مثال اجاره خانه­ای به بهای ماهیانه یک میلیون تومان به شرط آنکه موجر اتومبیلش را با میلغی که ثالثی تعیین خواهد کرد به مستاجر بفروشد که در این مثال موضوع شرط، مجهول است زیرا معلوم نیست ثالث چه مبلغی تعیین خواهد نمود ولی با استقلالی که برای شرط قانونگذار پذیرفته این شرط مجهول به طرفین اصلی سرایت نکرده و دو عوض اصلی قرارداد اجاره مبلغ ماهیانه یک میلیون تومان  به مدت یکسال و خانه معین کاملا مشخص است بنابراین اینکه در عقود معاوضی شرط مجهول همیشه به عوضین اصلی سرایت می کند با توجه به استقلال شرط از عقد در قانون کاملا مردود است. همینطور ممکن است عقد غیر معوضی همچون هبه باشد ولی ضمن آن شرطی شود که منجر به جهل عوضی اصلی قرارداد هبه شود همچون اینکه موضوع این باشد الف مکلف است در ظرف یک ماه بعد یکی از اموالش را که ثالث تعیین می­ کند به واگذار نماید در اینجا ثالث می ­تواند مالی معادل هزارتومان یا معادل صدهزارتومان و یا صد میلیون تومان را معرفی نماید آیا واقعا می­توان این نظر راپذیرفت که این عقد چون غیرمعاوضی است در نتیجه موجب جهل به عوضین نشده و حکم به صحت شرط و عقد داد؟ آیا غرر غیر از چنین شرط و عقدی است؟ آیا در این جا دیگر انتظار وقوع نزاع و کشمکش، که فلسفه قاعده غرر است، نمی­رود؟ مطمئنا پذیرش نظر فوق نه با فقه و نه با قانون مدنی و نه با روایت منسوب پیامبر (ص) سازگار است و نه با منطق پرهیز از غرر در معاملات.

 

گفتار دوم:اثر شرط مجهول در حقوق موضوعه ایران

 

در مورد اثر حقوقی شرط مجهول نویسندگان حقوق نیز به تبع فقها وحدت نظر ندارند ریشه این اختلاف را علاوه بر اختلاف فقها در مورد اثر شرط مجهول می­بایست نحوه نگارش قانون مدنی نیز دانست. قانون مدنی به صراحت در مورد شرط مجهول تعیین تکلیف نکرده است تا موضوع مقنن در قبال اختلاف نظر فقها آشکار شود. البته با توجه به تفکیک شرط از عقد در قانون مدنی امروزه حقوقدانانی وجود ندارند تا با استفاده به قاعده « للشرط قسط من الثمن» که از سوی برخی فقها اظهار شده است شرط مجهول را در هر صورت موجب بطلان عقد بدانند بلکه قانونگذار شرط مجهول را تنها در صورتی موجب بطلان عقد دانسته که جهل به شرط سرایت به عوضین اصلی قرارداد نماید. (بند۲ ماده ۲۳۳ ق.م) اما در مورد اثر حقوقی شرط مجهول در صورت عدم جهل به عوضین سکوت اختیار نموده است. بنابراین هرچند که گفته شده امروزه حقوقدانان در مورد اینکه شرط مجهول در هر شرایطی عقد را باطل می کند یا نه به علت صراحت قانون اختلاف ندارد. اما در مورد صحت یا بطلان شرطی که در منجربه جهل به عوضین نشود اختلاف شدیدی بین آنان به چشم می­خورد. عده ای حکم به صحت این شرط و عده­ای حکم به بطلان آن می­ دهند که در این مقام ابتدا خلاصه نظریات هر دوگروه و در آخر ضمن نقد نظرات آنها دیدگاه برگزیده را بیان خواهیم نمود.

 

۱-صحت شرط مجهول

 

عده­ای ازحقوقدانان با تمسک به ظاهر قانون مدنی مواد ۲۳۲ و۲۳۳ آن چنین استنباط می کند که با توجه به توجهی که نویسندگان قانون مدنی به نظرات فقهای امامیه داشته اند و با توجه به علمی که در مقنن از اختلاف موجود بین فقها پیرامون شرط مجهول داشته بنابراین در مقام بیان به شروط باطل و مبطل و شمارش آن­ها نسبت به شرط مجهول با فرض عدم سرایت به عوضین سکوت اختیار نموده و این سکوت در مقام بیان را حمل بر صحت این شرط می دانند و اصل صحت و ماده ۱۰ قانون مدنی را نیز پشتیبان نظر خود دانسته و به طور کلی اعتقاد بر این دارند  که با توجه به احصایی بودن شروط ناصحیح در مواد ۲۳۲ و۲۳۳ و تمثیلی نبودن آن­ها نمی توان با قیاس و استقراء بر موارد بطلان در قانون اضافه نمود و در نتیجه شرط مجهول را در صورت عدم سرایت به عوضین صحیح می­دانند که پس از بیان کلیاتی که از نظرات آنان آوردیم پس از این به نحو جزئی تر به بیان نظرات برخی از این حقوقدانان می­پردازیم.

 

یکی از حقوقدانان طرفداران صحت این شرط است اعتقاد دارند که با توجه به اینکه  برخلاف نظر برخی از فقهاء امامیه که اعتقاد داشتند شرط قسمتی از عوضین معامله قرار می­گیرد و شرط مجهول را مطلقا مفسد عقد می­دانستند. مقنن به تفکیک شرط مجهول پرداخته و در صورتی که آن منجر به جهل عوضین شود هم عقد و هم شرط را باطل دانسته اما اگر شرط منجر به جهل عوضین نشود با توجه به اینکه مقنن شرط مجهول را مطلقا موجب بطلان عقد ندانسته بنابراین حکم به صحت این شرط داده­اند با این عبارت :«هرگاه هدف شرط مجهول، مورد عقد نباشد سرایت به عوضین نمی­نماید و شرط و همچنین عقدی که شرطی که ضمن آن شده صحیح خواهد بود. زیرا قانون، شرط مجهول را به طور مطلق از شروط باطله نشمرده است…. برخی از حقوقیین امامیه برآنند که شرط جزء یکی از عوضین قرار می­گیرد و شرط مجهول همیشه ایجاد مقداری غرر می­نماید که موجب جهل به آن عوض خواهد بود. بنابراین شرط مجهول مطلقا مفسد عقد می­باشد.»[۲۳]

 

یکی دیگر از مولفین طرفدار این نظریه معتقد است که دلیلی بر عدم وجود علم و شرط و معلوم و معین بودن آن ندیده اند مگر به مقداری که موجب جهل به عوضین نشود در غیر این صورت با توجه به تبعی بودن شرط بدین صورت که اصالتا مقصود طرفین نمی باشد به صحت این شرط داده و روایت وارده از پیامبر(ص) را نیز از شروط ضمن عقد منصرف و آنرا مختص بیع غرری دانسته ­اند و نتیجتا حکم به صحت این شرط داده­اند بدین عبارت: « شرط مجهول را نمی­توان به طور کلی باطل  دانست زیرا دلیلی بر اعتبار علم داشتن به آن موجود نیست از طرف دیگر شرط امری است تبعی که اصالتا مقصود نیست و غرر و جهالت آن سرایت به اصل بیع نمی­ کند مگر در مواردی خاص که موجب جهل به عوضین گردد یعنی جهالت شرط به گونه­ای می باشد که عوضین را در بر بگیرد» و در ادامه بیان می­نمایند: «از طرفی باید دانست صریح نهی النبی(ص) عن بیع الغرر دلالت بر بیع غرر می دارد و مورد از شرط مجهول منصرف است مگر آنکه جهل در اصل بیع سرایت کند به عبارت دیگر برای پذیرش اشتمال نهی النبی(ص) عن بیع الغرر بر شرط مجهول ناگزیر چنین شرطی باید موجب غرری بودن بیع باشد و لازمه چنین وضعیتی این است که ارکان اساسی عقد بواسطه شرط مجهول گردد تا از این طریق عقد باطل شود. بنابراین اگر شرط مجهول جهل به عوضین را موجب نگردد نه تنها عقد متضمن آن باطل نیست، بلکه شرط را نیز نمی­توان باطل دانست.»[۲۴]

 

یکی دیگر از حقوقدانانی که به شدت برصحت شرط مجهول و عدم لزوم رعایت شرایط اساسی صحت معاملات در شروط ضمن عقد تاکید داشتند (و شاید بیش از سایر حقوقدانان طرفدار صحت این شرط بر نظر خویش استدلال نموده باشند) معتقدند رعایت شرایط اساسی صحت معاملات مندرج در ماده ۱۹۰ ق.م را مربوط به عقودی دانسته اند که در تعریف آن چنین گفته اند « منظور اعمال حقوقی دوطرفه­ای است که مستقلا انشاء می شود و در تحقق خود به عمل حقوقی دیگری وابستگی ندارد و نتیجه گرفته­اند که از ماده ۱۹۰ ق.م نمی­توان لزوم اجتماع شرایط مذکور را در ایقاع و شرط ضمن عقد پذیرفت و برای استحکام نظر خود چنین بیان نموده ­اند که « منظور از اصطلاح «معامله» مذکور در ماده ۱۹۰ با توجه به اطلاق این عنوان و جایگاه بیان آن در فصل دوم باب اول قسمت دوم قانون مدنی مربوط به عقد و معاملات همان عقود است، هرچند که این اصطلاح ممکن است گاهی به کمک قرینه در معنی ایقاع یا حتی شرط ضمن عقود یعنی در معنای اعم معاملات در برابر عبارات به کار رود.» البته ایشان وجود پاره­ای از شرایط اساسی مانند قصد و رضاء در ایقاع و اهلیت را در آن ضروری دانسته است قصد و رضا را بدین دلیل که  فرموده­اند از دلائل مربوط به ایقاع دانسته می­ شود و بدون آن معلوم است که ایقاع یک عمل حقوقی است واقع نخواهد شد. همینطور اهلیت را بدلیل تصرف در اموال و حقوق مالی را در ایقاع نیز شرط ندانسته اند اما نسبت به سایر شرایط اساسی صحت معاملات در شروط ضمن عقد دلیلی مبنی بر رعایت آن نمیدانند. از جمله مثال می­زنند که در اخذ به شفعه معلوم بودن اجمالی مورد شفعه کافی است و نمی­توان علم تفصیلی شفیع را نسبت به مورد شفعه شرط صحت اخذ به شفعه دانست و در فسخ مورد معامله و کمیت و اوصاف مهم آن را لازم ندانسته اند بدین صورت که فرموده اند ممکن است کمیت مزبور و اوصاف مهم مورد معامله در فاصله بین انشاء عقد و فسخ آن، تغییر یافته باشد، اما علم تفصیلی فسخ کننده نسبت به آن به هنگام انشاء فسخ ضرورت ندارد و وجود علم اجمالی که مشخص کننده و متمایز کننده مورد معامله را برای صحت انشاء فسخ کافی است و در مورد شروط ضمن عقد نیز از اصل عدم یاری گرفته و اصل را عدم لزوم شرایط اساسی صحت معاملات در شروط ضمن عقد دانسته اند و اما  در مورد شرط ضمن عقد به همان گونه که در ایقاعات از شرایط اساسی صحت معاملات مندرج در ماده ۱۹۰ ق م  تنها لزوم رعایت قصد و رضا و اهلیت را کافی دانستند در شروط ضمن عقد نیز حکمی مشابه داده اند و از نوشته های ایشان چنین برداشت می شود که با توجه به آنکه شرط جدای از عقد مشروط نیست  وقصد انشاء طرفین به هنگام انعقاد قرارداد شامل شرط ضمن عقد نیز می شود ارائه طرفین نسبت به عقد و شرط با هم واقع شده در مورد لزوم   وجود رضا در شرط می فرمایند درصورت تعلق رضا به عقد مشروط، نسبت به شرط نیز رضا به تبعیت از عقد محقق می­ شود و در صورت عدم وجود رضا در شرط هم عقد و هم شرط را نیز نافذ می دانند و فرض تحقق عقد نافذ و شرط بصورت غیر نافذ و برعکس را قابل قبول ندانسته اند و از نوشته ایشان چنین برداشت می شود که رضای طرفین به عقد بصورت مشروط به وجود شرط ضمن آن است و نه اینکه رضای به عقد بصورت مستقل و رضا به شرط نیز مستقل از آن باشد و همین وضعیت را در مورد شرط  اهلیت در طرفین نیز ثابت دانسته و چنین بیان داشته اند با داشتن اهلیت برای طرفین برای انعقاد عقد اصلی آنها حتما دارای اهلیت برای انعقاد شرط ضمن عقد را نیز دارا خواهند بود و نداشتن اهلیت برای انعقاد عقد اصلی، اهلیت برای انعقاد شرط نیز نخواهند داشت و چنین ادامه می دهند که زمان تحقق عقد و شرط یکی است و در این زمان وجود اهلیت برای عقد و عدم آن برای شرط قابل تصور نیست و از وابستگی شرط به عقد چنین نتیجه می گیرند که اصلا توجه به وابستگی شرط به عقد اجازه طرح این سوال را به ذهن نمی دهد که اگر قصد یا رضا یا اهلیت نسبت به عقود متحقق نسبت به شرط منتفی بود عقد و شرط چه وضعیتی خواهند داشت. و در پایان موضع خود نسبت به شرط مجهول در قرارداد و شرط با جهت نامشروع را صحت آن شرط بیان می نمایند و از دلایلی که برای نظر خویش می آورند این موارد است.

 

۱-اصل عدم و عدم لزوم شرایط اساسی صحت معاملات در شروط ضمن عقد.

 

۲-عبارت «معامله» در ماده ۱۹۰ ق م که به عقیده ایشان در معنای اخص خود بکار رفته و منصرف از شروط عقود و ایقاعات می باشد.

 

۳-از ظاهر ماده ۲۳۲ ق م بدین صورت نیز استفاده می نمایند که مقنن را در مقام شمارش شروط باطل بصورت حصری دانسته و با توجه به عدم ذکر شرط مجهول و شرط با جهت نامشروع حکم به صحت این شروط داده اند البته ایشان در ادامه می فرمایند باید حکم به صحت شرط مجهولی داد که بصورت اجمالی قابل تعیین باشد همچون فروش منزلی به شرط اینکه داخل آن برای خریدار باشد ولی هرگاه شرط مجهول بصورت اجمالی قابل تعیین نباشد حکم به بطلان آن داده اند اما ایشان در ادامه مطالب خود از لزوم شرط معین بودن مورد ایقاع و شرط ضمن عقد سخن گفتند و ایقاعی که مورد آن مردد یا شرط ضمن عقد که موضوع آن معین نباشد را به لحاظ اینکه نمی توان یکی از دو چیز را به نحو مردد انشاء نمود را قابل تحقق ندانسته و حکم به بظلان آن داده اند.[۲۵]

 

آنچه به نظر ما در مورد نظر این استاد فقید پیرامون شرط مجهول و جایگاه شرایط اساسی صحت معاملات در شرط ضمن عقد آمد خالی از تعارض بین برخی از نظرات آن استاد فرزانه نمی باشد که در ادامه به تفضیل نظرات ایشان را نقد خواهیم نمود.

 

[۱] – سید روح اله خمینی،تحریر الوسیله،جلد۲،نجف اشرف،نشرالآداب،ص۳۰۲، محمدحسن نجفی،جواهرالکلام جلد ۳۱ ص۹۵:«اذا شرط فی العقد ما یخاف المشروع….مثل اشتراط ان لا یتزوج علیها،بطل الشرط اتفاقا»

 

[۲] – مرتضی انصاری، مکاسب،جلد۶ در تعریف تحریم حلال گفته است«فالمراد من تحلیل الحرام و تحریم الحلال المنهی عنه هو ان یحدث قاعده کلیه و یبدع حکما جدیدا.فقد اجیز فی الشرع البناء علی الشروط الا شرطا اوجب ابداع حکم کلی جدید مثل التزویج و التسری و ان کان بالنسبه الی نفسه فقط»

 

[۳] – برای اطلاعات بیشتر در خصوص وضعیت شرط عدم ازدواج مجدد ر.ک سیدحسین سیدی علوی ،شرط عدم ازدواج مجدد در ضمن عقد زناشویی ،نشریه مطالعات اسلامی،۱۳۸۲ شماره ۶۱ص۹۱ به بعد. مرتضی انصاری ،منبع پیشین ،ص ۲۸ به بعد

 

[۴] – مرتضی انصاری ،منبع پیشین ،ص۲۵

 

[۵] – ناصر کاتوزیان ، منبع پیشین ص۱۹۴

 

[۶] – سید حسن امامی،حقوق مدنی جلد ۴ ص۳۶۶

 

[۷] – سید مهدی علامه ، شروط باطل و تاثیر آن در عقود.ص۱۲۳ به بعد.

 

[۸] – ابوالقاسم گرجی و جمعی از مولفان ، منبع پیشین،ص۶۵ به بعد

 

[۹] – ناصر کاتوزیان، دوره مقدماتی حقوق مدنی-خانواده، چاپ پنجم،تهران ،نشر میزان ص۱۹۲

 

[۱۰] – حسین صفایی ، و ا سدا… امامی مختصر حقوق خانواده ص ۲۱۱

 

[۱۱] – حسینعلی امیری، ، لزوم ثبت مهریه به صورت عند الاستطاعه با شرط ضمن عقد، مندرج در www.vekalat.org

 

[۱۲] – مهرنوش نجفی راغب، در باب عند الاستطاعه شدن مهریه، مندرج در www.google.com

 

[۱۳] – همان

 

[۱۴] – للشرط قسط من الثمن

 

[۱۵] – سید مهدی علامه، شروط باطل و تاثیر آن در عقد، انتشارات مانی، چاپ اول صفحه ۱۸۹

 

[۱۶] – شهید اول لمعه دمشقیه جلد اول ترجمه و تبیین محسن غرویان و علی شیروانی انتشارات دارالفکر چاپ بیست وپنجم صفحه ۲۵۵

 

[۱۷]- مرحوم ملا احمد نراقی مشارق الامقام چاپ سنگی صفحه ۶۲٫

 

 

 

[۱۸] – فلا یقابل بجزء من العوضین و لذا لم یکن فی فقده الالغیار بین الفسخ و المض مجانا « شیخ انصاری مکاتب چاپ سنگی در یک مجله خط طاهر خوشنویس تبریز ۱۳۷۵

 

[۱۹] – میرزاحسن بجنوردی، القواعد الفقیهه ج ۳ ص ۲۴۷ملامه ما مقانی منهاج المتقین ص۲۳۳ سید محمد صادق روحانی فقه الصادق ج ۱۴ ص ۳۰۷ و ۳۰۸ ملا احمد نداقی عواید الایام ص۵۰ به نقل از دکتر میرحسین عابدیان شروط باطل و تاثیر آن در عقد ص۸۰

 

[۲۰] – آیت اله خویی مهناج الصالعین جلد دوم ص۴۳

 

[۲۱] – دکتر سید مصطفی محقق داماد ،قواعد فقه بخش مدنی ۲ انتشارات سمت ،چاپ هفتم ص۷۰

 

[۲۲] – همان ص ۷۱

 

[۲۳] – سید حسن امامی، حقوق مدنی (جلد اول) انتشارات اسلامیه چاپ بیست و پنجم ص ۲۸۴

 

[۲۴] – سید مهدی علامه، شروط باطل و تاثیر آن در عقود، انتشارات ما نی چاپ اول ص ۱۹۴

 

[۲۵] – مهدی شهیدی، شروط ضمن عقد انتشارات مجد چاپ اول ۱۳۸۷ خلاصه بحث های تفصیلی شماره های (۱-۲۲)(۲-۲۲)(۳-۲۲) و صفحه ۸۹ به بعد

 

مطابق قانون مدنی، مورد عقد باید معلوم و معین باشد یعنی مبهم و مردد نباشد (ماده ۲۱۶ ق.م)

 

به طور کلی طرفداران صحت شرط مجهول معتقدند که قانون گذار در ماده ۲۳۲ ق.م که در مقام بیان شروط باطل بوده است، هرگز نامی از شرط مجهول نبرده و شروط باطل را به شرط غیرمقدور، بی فایده و نامشروع محدود کرده است. از این انحصار باید نتیجه گرفت که سایر شروط و از جمله شروط مجهول صحیح است. از سوی دیگر،  چون در مواد ۱۰۶۲ به بعد قانون مدنی که مربوط به شرایط صحت عقد نکاح است، معلوم بودن به علم تفصیلی جزء شرایط صحت عقد نکاح نیامده است، می توان شرط مجهول در عقد نکاح را صحیح دانست.

 

براساس مطالب بالا هرگاه در مورد شرط، تفصیلا به هنگام عقد نکاح معلوم نباشد ولی اجمالا یعنی در واقع معلوم باشد، شرط مزبوز صحیح است. اما در صورتی که شرط به طور اجمالی نیز معلوم نباشد باید شرط را باطل دانست. هرچند در ردیف شروط باطل در ماده ۲۳۲ ق.م به شمار نیامده است. به نظر یکی از مولفین حقوقی «از آنجا که اجرای تعهد مجهول غیرممکن است، شرط مجهول نیز اگر قابل تعیین نباشد باطل است ولی هرگاه مجهول بودن شرط به دوعوض سرایت کند عقد را نیز باطل می کند»[۱]

 

 

 

 

برخی از اساتید حقوق در بحث از شرط انتقال تا نصف دارایی که از مصادیق شرط مجهول در عقد نکاح است، معتقدند «با عنایت به ماده ۲۳۲ ق.م که برگرفته از فقه امامیه و نتیجه تلاش طولانی فقهاست، شروطی باطل است که انجام آنها غیرمقدور یا از جمله شروطی باشد که فاقد نفع و فایده عقلایی یا نامشروع باشد؛ همچنین براساس حکم ماده ۲۳۳ ق.م شروطی باطل و موجب بطلان عقد است که خلاف مقتضای ذات عقد باشد یا به گونه ای مجهول و مبهم باشد که جهل و ابهام آن موجب جهل به یکی از عوضین گردد. به این ترتیب سایر شروط، هرچند که مجهول باشند، چون جنبه فرعی دارند و از عقد اصلی تبعیت می کنند باطل نیستند و به عقد اصلی نیز صدمه ای نمی زنند. به عبارت دیگر اجتماع همه  شرایط عمومی قرارداد مندرج در ماده ۱۹۰ ق.م و علم تفصیلی مذکور در ماده ۲۱۶ برای تحقق  و صحت و اعتبار شرط ضمن عقد ضرورت ندارد.»[۲]

 

همچنین در مورد معلوم بودن مورد شرط در شروط ضمن عقد، یکی از حقوقدانان قائل براین است که «از نظر قضایی نمی توان شرط ضمن عقدی را که مبهم و مجهول است باطل دانست.

 

چون ماده­ای که بتوان با استناد به آن حکم به بطلان چنین شرطی نمود موجود نیست. علاوه بر آن، ماده ۲۳۲ ق.م که در مقام بیان شروط باطل است نامی از آن نمی­برد و سکوت در مقام بیان قرینه مسلمی بر صحت اینگونه شرط می­باشد.»[۳]

 

در فقه امامیه مساله اختلافی است؛ یکی از فقها براین عقیده است که اگر شرط در ضمن عقدی بیاید که غرر در آن مبطل معامله باشد. چنین شرطی نباید مجهول باشد مثلا در عقد بیع که براساس روایت مشهور « نهی النبی عن بیع الغرر» شرط مجهول موجب غرری شدن آن می­ شود، شرط مجهول باطل است. اما اگر این شرط مجهول ضمن عقدی آمده باش که غرر در آن مبطل معامله نیست مثل عقد صلح که مبنایش بر تسامح و جهالت است، باطل نیست. بنابراین ملاک بطلان را در غرری بودن شرط می­داند و معتقد است که اگر شرط غرری باشد در هر صورت باطل است چه غرر به نفس معامله سرایت کند چه به نفس معامله سرایت نکند. به این دلیل که اگر غرری بودن شرط به معامله سرایت کند و موجب غرری شدن آن بشود، معامله غرری و باطل می­ شود و شرط بلاموضوع می­ماند چون فرض بر این است که موضوعی که باید به آن وفا شود شرط است که در ضمن معامله صحیحی واقع شده است.[۴] براساس این نظر، شرط مجهول در عقود معاوضی باطل و موجب بطلان عقد است اما در عقود غیرمعاوضی که عقد نکاح از جمله آنهاست، می­توان شرط مجهول را صحیح دانست.

 

در مقابل این نظر، برخی فقیهان معتقدند که اگر جهالت شرط به گونه­ای باشد که منجر به علم شود و بتوان در زمان اجرا نسبت به آن علم پیدا کد یعنی در زمان اجرا قابل تشخیص باشد، صحیح است و در غیر این صورت یعنی در حالتی که جهالت شرط را به هیچ طریقی بتوان در زمان اجرا برطرف کرد اجرای آن غیرممکن و در نتیجه باطل است.[۵]

 

یکی از فقهان معاصر در استفتاآت قضایی خود در مورد شروط ضمن عقد نکاح در پاسخ به قابل اعمال بودن شرطی که شخصی در عقدنامه ازدواجشان علاوه بر شرایط مندرج در عقدنامه، شرط کرده که هرموقع شوهر خانه ملکی تهیه کرد، دودانگ آن را به همسرش انتقال دهد که وصف خانه، عین و ارزش آن مشخص نشده است و در نتیجه موجب غرر، یکی از طرفین می شود، چنین پاسخ داده است:«غرر در شرط عقد نکاح موجب بطلان شرط نیست چه رسد به عقد نکاح و عمل به ان شرط هم به آن است که هر زمانی که زوج خانه مسکونی تهیه نمود، باید مقدار شرط شده را بلاعوض به همسرش منتقل نماید.»[۶]

 

 

با بررسی در کتب فقهی و حقوقی مختلف به نظر می­رسد که شرط مجهول در عقد نکاح باطل است، چرا که شرایط مندرج در ماده ۱۹۰ ق.م ناظر به همه تعهدات و قراردادهاست شرط ضمن عقد همانند سایر تعهدات و قراردادها، باید این شرایط را دارا باشد و معلوم بودن مورد معامله از جمله آنهاست. بنابراین در صورت فقدان چنین شرطی باید آن را باطل دانست.

 

 

 

 

 

 

 

فصل دوم-مصادیق شرط مجهول در عقد نکاح

 

در این یک جانبه عقد نکاح به دست مرد مقرر شده است. به  فصل به نقد و بررسی برخی از مصادیق شروط مجهولی که در عقد نکاح می آیند مانند شرط انتقال تا نصف دارایی، شرط خودداری شوهر از ازدواج مجدد، شرط وکالت مطلق زوجه در طلاق و  شرط عندالاستطاعه بودن مهریه می­پردازیم:

 

مبحث اول- شرط انتقال تا نصف دارایی

 

یکی از شروطی که از دو دهه گذشته، در قباله های ازدواج به چشم می­خورد شرط تملیک تا نصف دارایی است که شوهر در دوران زناشویی با همسر خود به دست آورده و به صورت بلاعوض به همسر خود در صورت وقوع طلاق منتقل می­ کند. این شرط برای تعدیل حق انحلال یک جانبه به دست مرد مقرر شده است. به این صورت که بدون درنظر گرفتن حق طلاق از مرد، قانونگذار در مقام تامین حقوق مادی زوجه برآمده است که معمولا متضرر اصلی از انحلال عقد نکاح است.

 

مفاد شرط چنین می­باشد. ضمن عقد ازدواج، زوج شرط کرد « هرگاه طلاق بنا به درخواست زوجه نباشد و طبق تشخیص دادگاه تقاضای طلاق ناشی از تخلف زن از وظایف همسری یا سوء اخلاق و رفتار او نبوده زوج موظف است تا نصف دارایی موجود خود را که در ایام زناشویی با او به دست آورده، یا معادل آن را طبق نظر دادگاه بلاعوض به زوجه منتقل کند.»

 

بدون شک فلسفه درج این شرط در اسناد ازدواج تمهیدی است که قانون گذار برای تامین حقوق زن و حمایت از وی اندیشیده است. شاید این تصور وجود داشته که حقوق زن در قالب مهریه و نفقه و نهایتا ارث قابل تامین نیست و خواسته است به این صورت مانع دیگری برای مرد اعمال حق طلاقی که قانون موضوعه و شرع به طور مطلق به وی عطا کرده، ایجاد کند. با این تفاوت که سایر حقوق به حکم قانون الزام آور می شوند ولی این حق اخیر الزام خود را مدیون اراده مشترک زوجین است.[۷]

 

 برخی مولفین حقوقی[۸] این تمهید را محصول تقلید عجولانه و ناشیانه از حقوق کشورهای غربی و به خصوص کشورهای آمریکای شمالی دانسته اند. غافل از اینکه در آن کشورها زن دارای حقوق دیگری در قالب مهریه و نفقه نیست. یعنی در غرب زن و مرد به طور یکسان در قبال هزینه­ های زندگی خانوادگی مسئولیت دارند. هچنین در حقوق آن کشورها، مرد الزامی به پرداخت مبلغی به عنوان مهریه ندارد زیرا با توجه به فلسفه عمده مهریه، اگر قرار باشد ما به ازایی هم برای تمتع  داده شود چه بسا مرد از این نظر استحقاق بیشتری داشته باشد زیرا منتفع از این لذت  و تمتع تنها مرد نیست. پس در نظام حقوقی­ای که زنان از سایر حقوق مالی محرومند، ممکن است پیدایش یک نوع شرکت مدنی پس از ازدواج قابل توجیه باشد ولی به نظر نمی رسد در نظام اسلامی که تمام بار مالی ناشی از ازدواج و اداره زندگی و نفقه دادن به زن و فرزندان برعهده مرد نهاده شده و علاوه بر آن مالی نیز به عنوان مهریه که پس از عقد نصف آن و پس از نزدیکی، کل آن بر ذمه مرد مستقر می­ شود و ضمانت­های اجرایی موثری نیز قانونگذار برای تخلف از پرداخت آن پیش ­بینی کرده، شرط اجباری انتقال تا نصف دارایی توجیه اجتماعی مناسبی داشته است. لذا  شرط انتقال تا نصف دارایی در قالب انحلال شرکت مدنی ازدواج، فقط در صورتی موجه می ­تواند باشد که زن از سایر حقوق محروم باشد. نکته­ای که باید به آن اشاره نمود این است که از آنجا که الزام و التزام به این شرط و به طور کلی شروط چاپی مندرج در اسناد ازدواج، ناشی از اراده  مشترک زوجین است لذا شرط انتقال تا نصف دارایی در زمره قواعد آمره نیست و عاقدها در هنگام انعقاد نکاج باید مفاد شرط را برای زوجین به درستی تفهیم کنند و آن­ها را مخیر به امضا یا رد آن شروط نمایند.

 

یکی از مسائلی که در بحث از شرط انتقال تا نصف دارایی مطرح است این است که آیا مرد نیز می ­تواند در ضمن عقد به ضرر زن نیز چنین شرطی قرار دهد و یا نوعی شرط به صورت متقابل ضمن عقد نکاح بیاید؟

 

در پاسخ به این سوال به نظر می رسد از آنجایی گه مبنای الزام و التزام به این شرط همانطور که قبلا اشاره کردیم، اراده مشترک زوجین است و با استناد به ماده ۱۱۱۹ ق.م می­گوید: « طرفین عقد ازدواج می کنند هر شرطی مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند..» به این نتیجه می­رسیم که همان­طور که می­توان بر مرد شرط کرد که اموال به دست آمده در طول دوران ازدواج را تنصیف کرده و نیمی از آن را به زن خود بدهد، می­توان بر زن نیز شرط کرد که در صورت انحلال رابطه زناشویی، نصف دارایی خود را که در دوران ازدواج به دست آورده به مرد بدهد.[۹]

 

چاپی بودن این شرط در اسناد ازدواج نباید این شبهه را تقویت کند که این شرط جزء قواعد آمره بوده و قبول آن اجباری است چرا که این امر تمهیدی اداری جهت حمایت از حقوق زن است.

 

گفتار اول- اختیاری یا اجباری بودن شرط انتقال تا نصف دارایی

 

با توجه به اصل آزادی قراردادها و اصل حاکمیت اراده پذیرفتن چنین شرطی الزامی نیست و زوج می ­تواند  آن را نپذیرد یا به طور محدود بپذیرد. اگرچه به علت اینکه این شرط به صورت چاپی در اسناد ازدواج قرار گرفته، زوجین جوان به علت ناآگاهی از قوانین، خواسته یا ناخواسته آن را امضاء می کنند و دفاتر ثبت ازدواج و طلاق نیز در این مورد راهنمایی­های لازم را ارائه نمی­دهند.

 

 

 

 

 

بند اول-ماهیت حقوقی شرط انتقال تا نصف دارایی

 

در تحلیل ماهیت حقوقی این شرط، باید آن را نوعی شرط فعل مثبت حقوقی دانست. یعنی عملی در آینده به صورت شرط فعل (تملیک مجانی نصف دارایی) بر مرد شرط می­ شود. بنابراین این شرط از اقسام شروط صحیح مذکور در ماده ۲۳۴ ق.م محسوب می­ شود و تکلیف شوهر بعد از مشخص شدن میزان آن به وسیله دادگاه دارای ضمانت اجرای حقوقی است که در قانون مدنی پیش بینی شده و زن می تواند شوهر را ملزم به اجرای آن نماید. باید گفت درج این شرط به صورت شرط نتیجه به این صورت که تا نصف اموال مال زوجه باشد ایراد دارد. زیرا تملیک تا نصف دارایی به صوت شرط نتیجه قابلیت اجرا ندارد.

 

از سوی دیگر از دقت در مفاد شرط انتقال تا نصف دارایی مشخص می­ شود که قصد طرفین در این شرط نوعی تعهد به صلح یا هبه غیرمعوض است زیرا مطابق این شرط، شوهر متعهد شده است تا در آینده و در صورت تحقق شرایطی، مقداری از اموال خود را به صورت بلا عوض به همسرش انتقال دهد. از این رو، این اقدام را باید تعهد به انتقال از طریق هبه یا صلح نامید و خود انتقال با اجرای تعهد واقع خواهدشد.[۱۰]

 

بند دوم- مقایسه شرط انتقال تا نصف دارایی با شرط اشتراک در اموال

 

شرط انتقال تا نصف دارایی غیر از شرط اشتراک در اموال است زیرا با شرط انتقال دارایی هیچ مال مشترکی ایجاد نمی­ شود بلکه زوج و زوجه هر کدام در اموال خود استقلال دارند و فقط در صورتی که زوج با شرایط مذکور همسر خویش را طلاق دهد باید مطابق شرطی که پذیرفته و نوعی شرط فعل است تا نصف دارایی خود را به او انتقال دهد.[۱۱] علاوه بر این از نظر فقه اسلامی نیز شرکت ابدان، وجوه و مفاوضه باطل است و زوج و زوجه نمی­توانند به یکی از روش های مذکور قرارداد مشارکت ببندند. به علاوه قصد ایجاد مشارکت در اموال خود را ندارند.[۱۲]

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

گفتار دوم- شرایط تمسک به شرط انتقال تا نصف دارایی

 

برای تحقق آثار حقوقی ناشی از شرط انتقال تا نصف دارایی، شرایط خاصی لازم است که در زیر به آنها می­پردازیم:

 

۱-وجود رابطه زوجیت دائمی: از آنجایی که اجرای شرط انتقال تا نصف دارایی منوط به وقوع طلاق است و طلاق هم مختص نکاح دائم است، می­توان چنین  شرطی را استنباط کرد.

 

۲-اعمال شرط انتقال تا نصف دارایی ملازمه با وقوع طلاق دارد. اجرای این شرط برخلاف سایر شروط منوط به واقعه طلاق زوجه بوده و قبل از وقوع طلاق محلی برای اعمال این شرط وجود ندارد لذا تا زمانی که زوج دادخواست طلاق به دادگاه تقدیم نکرده و دادگاه نیز شرایط واقعه طلاق را احراز و مبادرت به صدور حکم طلاق ننموده باشد، امکان الزام شوهر برای اجرای شرط مذکور وجود ندارد زیرا در غیر این صورت ممکن است شرط مذکور بهانه و دستاویز مناسبی برای تصاحب اموال زوج شود.[۱۳]

 

۳-طلاق به درخواست زوجه یا مستند به تخلف از وظایف و سوء اخلاق و رفتار وی نباشد؛ اگر این شرط لازم الرعایه نبود ممکن بود زوجه برای انتقال دارایی زوج به او با وی بنای ناسازگاری گذاشته و با سوء معاشرت، سوء رفتار، ناهنجاریهای فردی و اجتماعی و عملکرد خارج از اخلاق موجبات اجرای طلاق از سوی زوج را تدارک دیده و سبب واقعه طلاق به دست زوج را فراهم آورد تا از این طریق به تصاحب اموال زوج در سایه اجرای شرط مبادرت ورزد.[۱۴] البته، تشخیص این امور با دادگاه صالح است و دادگاه باید در زمان رسیدگی به طلاق ناشی از اراده زوج، به دقت وقوع تخلف یا عدم آن و یا سوء اخلاق و رفتار زوجه را بررسی نموده و در حکم مراتب را لحاظ نماید تا مبنای استحقاق یا عدم استحقاق زوجه به انتقال نصف دارایی زوج به او معلوم شود. همچنین در خصوص اینکه چه فعل یا ترک فعلی از ناحیه زوجه می ­تواند تخلف محسوب شود، قانونگذار به طور صریح به آن نپرداخته و دادگاه باید با بهره گرفتن از عمومات قانون مدنی و سایر قوانین لازم الاجرا، فقه امامیه، عرف و عادات، آداب و رسوم محلی وخانوادگی نسبت به موضوع تصمیم بگیرد.

 

سوالی که در اینجا به ذهن می رسد این است که اگر زوجه به وکالت از شوهر خود درخواست طلاق دهد، آیا بازهم اعمال شرط انتقال تا نصف دارایی امکان پذیر است.؟

 

در پاسخ می­توان گفت که : همان طور که زوجه می تواند به وکالت از طرف زوج درخواست طلاق کند، به وکالت از او می تواند اعمال شرط انتقال تا نصف دارایی زوج را درخواست کند واعمال این شرط در چنین صورتی هم امکان پذیر است زیرا به موجب مواد ۶۵۶ به بعد قانون مدنی، در واقع زوج زوجه را برای درخواست انتقال تا نصف دارایی نایب خود می­ کند و زوجه به وکالت از جانب زوج چنین درخواستی می­ کند. بنابراین دلیلی برای عدم انتقال تا نصف دارایی به زوجه در چنین صورتی وجود ندارد. در این حالت هم در واقع طلاق به درخواست زوج صورت می­گیرد با این تفاوت که انجام این امر را به زوجه سپرده است.

 

۴-دارایی در زمان زناشویی با زوجه به دست آمده باشد: یکی دیگر از شرایط تحقق شرط مزبور این است که دارایی زوج در ایام زناشویی با زوجه به دست آمده باشد. فقط این دسته از اموال است که در صدور حکم به انتقال تا نصف دارایی ملحوظ نظر قضایی قرار می­گیرد و به اموالی که زوج پیش از ناشویی داشته و همچنین به اموال موروثی زوج سرایت نمی­ کند زیرا به مال ناشی از ارث «اموال به دست آمده در زمان زناشویی» اطلاق نمی­ شود.[۱۵] البته انصاف حکم می کند که در اجرای شرط انتقال تا نصف دارایی، برای زوجه در اموال ناشی از ارث هم حقی قائل شویم.

 

سوالی که در اینجا مطرح می شود این است که اگر بین تاریخ عقد نکاح و شروع زندگی مشترک یعنی عروسی زوجین فاصله ای واقع شود، زمان اعمال شرط انتقال تا نصف دارایی از کدام یک آغاز می­ شود؟

 

براساس ماده ۱۱۱۹ ق.م طرفین عقد ازدواج به شرایط ضمن عقد که خود قرارداده اند، مقید هستند و این شرایط تابع نحوه انشاء مفاد مندرج در آن شروط است. در شرط مورد سوال با توجه به عبارت «… در ایام زناشویی با او به ست  آورده…» منظور ایامی است که زوجین زندگی مشترک داشته اند. بنابراین چنانچه بین تاریخ وقوع عقد و شروع زندگی مشترک فاصله­ای باشد شرط مذکور از تاریخ شروع زندگی مشترک قابل اعمال است نه از تاریخ وقوع عقد. همچنین اگر زوج قبل از وقوع زناشویی، پول نقد یا مال دیگر در اختیار داشته یا مطالباتی قبل از شروع زناشویی از افراد حقیقی یا حقوقی داشته و آن­ها را در زمان زناشویی تبدیل به مال دیگری کند، اعمال شرط انتقال تا نصف دارایی در مورد اموال مزبور نیز منتفی می باشد. زیرا اموال مزبور قبل از زناشویی به دست آمده و تبدیل آن به مال دیگر در زمان زناشویی حقی برای زوجه نسبت به آن ایجاد نمی­ کند[۱۶] از طرفی اگر شک داشته باشیم که آیا زوج متعهد به انتقال دارایی به دست آمده در این فاصله زمانی است یا خیر، اصل، برائت ذمه او نسبت به انتقال آن­هاست.

 

در اجرای تعهد ناشی از شرط انتقال تا نصف دارایی چون زوج باید تا نصف دارایی تحصیل شده در دوران زندگی مشترک را به زن انتقال دهد، زوجه مدعی محسوب می شود زیرا اصل عدم تحصیل مال در دوره زوجیت است و ادعای زن خلاف اصل است، پس زن مدعی به شمار می­آید و باید تحقق شرطی را که ادعا می کند اثبات نماید. در غیر این صورت چیزی به دست نخواهد آورد.[۱۷] به نظر برخی از اساتید حقوق:« کار زن در اثبات این امر دشوار است و از آن نظر دشوارتر خواهد شد که ممکن است شوهر به قصد فرار از دین، اموال خود را به شخص یا اشخاص دیگر منتقل کند. در این صورت ابطال معامله و استیفای حقوق زن منوط به این است که او صوری بودن معامله را اثبات کند (ماده ۲۱۸ اصلاحی قانون مدنی) یا لااقل برطبق ماده ۴ قانون نحوه اجرای محکومیت­های مالی مصوب ۱۳۵۱ اثبات کند که انتقال گیرنده عالم به قصد فرار از دین بوده و سوء نیت داشته است. بدیهی است که اثبات این امور کاری بس دشوار است  و از این رو زنان کمتر موفق به احقاق حق ناشی از شرط یاد شده خواهند شد.[۱۸]

 

گفتار سوم-ایرادات وابهامات وارد بر شرط انتقال تا نصف دارایی

 

۱-یکی از اشکالات مهمی که بر این شرط وارد می­ شود این است که حداکثر تکلیف شوهر مشخص می­ کند بدون اینکه حداقل آن را معلوم کند و تعیین میزان اموالی که تکلیف شوهر یا حقوق زن به آنها تعلق گرفته از وظایف دادگاه است. از آنجا که ضابطه دقیقی در اینجا وجود ندارد ممکن است دادگاه در تعیین میزان حقوق زن جنبه حمایتی امر را چنان که باید تامین نکند یا تحت تاثیر عواملی مبلغ و میزان اندکی موضوع حکم قرار گیرد. بنابراین شایسته است ضابطه­ای در این خصوص درنظر گرفته شود یا حداقل این تعهد قراردادی نیز مشخص باشد.[۱۹]

 

۲-ایراد دیگری که بر این شرط وارد می­ شود این است که در شرط مذکور تنها به این امر که طلاق ناشی از تخلف زن یا سوء اخلاق و رفتار وی نباشد اشاره شده است اما به سایر عوامل یا شرایطی که ممکن است نتوان آن­ها را به طور مستقیم ارتکاب تخلف از ناحیه زوجه تلقی کرد اما با بروز آنها زوج هم چاره ای جز طلاق نداشته باشد اشاره نشده است مانند ابتلای زوجه به بیماریهای مسری، ایدز، وجود اختلالات روحی، روانی که می ­تواند منشا ده­ها ناهنجاری خانوادگی منجر به جدایی زوجین شود که در این مورد تعیین تکلیف نشده که آیا با وجود چنین وضعیتی که زوج چاره ای جز طلاق ندارد باز مکلف است تا نصف دارایی خویش را به زوجه منتقل نماید یا خیر؟ به نظر می­رسد در چنین مواردی نمی­توان شرط انتقال تا نصف اموال را در مورد زوج اجرا کرد ولی چنین مواردی باید به صراحت در قوانین مشخص شود.

 

۳-ایراد دیگری به این شرط وارد می­ شود به این شرح که در حقوق ماهنگام نکاح شرکتی بر دارایی­ ها به وجود نیامده است که پای انحلال آن به میان آید. زیرا حقوق کشورما در امر روابط مالی زوجین از سیستم استقلال مالی هرکدام تبعیت می کند و شرکت مدنی در هنگام ازدواج به وجود نمی­آید. [۲۰]

 

این ایراد به حقوق کشورهایی مثل فرانسه وارد نیست زیرا در حقوق فرانسه ابتدا بنا به مفاد ماده ۲۱۵ ق.م یک نوع حالت اشتراک در زندگی که به اموال نیز بر می­گردد به وجود می­آید و در هنگام طلاق طبق ماده ۱-۲۶۴ این قانون، شرکت ایجاد شده منحل می­ شود. بنابراین در ابتدای نکاح، شرکت مدنی در اموال هرچند ناچیز تشکیل می­ شود و در هنگام انحلال نکاح و در واقع، انحلال این شرکت، اموال آن تنصیف می­ شود.[۲۱]

 

۴-مهم ترین ایرادی که بر شرط انتقال تا نصف دارایی وارد می­ شود و موضوع بحث ما در این تحقیق است، مجهول بودن موضوع آن است. در شرط مزبور، زوج متعهد می­گردد که در صورت وقوع طلاق تا نصف دارایی موجود خود را که در ایام زناشویی با همسرش بدست آورده به او منتقل نماید. متعلق این تعهد یا به تعبیر قانون مدنی «مورد معامله» در اینجا مبهم است. اینکه تعهد زوج به انتقال چه نوع اموال و با چه اوصاف و ویژگی­های تعلق گرفته مشخص نیست و از طرفی میزان مالی که به دست خواهد آمد در هنگام انعقاد قرارداد از دواج معلوم نیست. در حالی که براساس قانون مدنی مورد معامله علاوه بر معین بودن باید معلوم هم باشد. ماده ۲۱۶ ق.م در این خصوص مقرر می دارد: « مورد معامله باید مبهم نباشد مگر در موارد خاصه که علم اجمالی به آن کافی است.»

 

مقصود از معلوم بودن مورد معامله این است که جنس و وصف و مقدار آن روشن باشد به گونه­ای که دوطرف قرارداد بدانند که پیمان آنها نسبت به چه چیزی صورت می پذیرد و دارای چه ویژگی­هایی است. از این رو برخی مولفین معتقدند که باید به علت فقدان یکی از شرایط اساسی صحت معاملات (معلوم بودن موضوع تعهد) حکم به بطلان این قرارداد تبعی صادر کرد.[۲۲] بدیهی است که با استناد به قسمت دوم ماده ۲۱۶ ق.م هم نمی­توان به این پیمان باطل اعتبار قانونی بخشید زیرا برفرض هم که این مورد از مواردی باشد که علم اجمالی به آن کافی است ولی در اینجا ما با یک مجهول مطلق مواجه­ایم چون هیچ گونه علمی نسبت به کیفیت و کمیت متعلق تعهد حاصل نیست.در هرحال به مجهول نمی­توان تعهد کرد و موضوع التزام بایستی قابل تعیین باشد زیرا از شرایط درستی هر قراردادی معلوم بودن موضوع تعهدات ناشی از آن است و این علم حاصل نمی­ شود مگر با تعیین اوصاف اساسی و ذاتی مال موضوع تعهد. حتی در تعهداتی که موضوع آن کلی است و عین مورد انتقال تعیین نمی­ شود لازم است که مقدار و جنس و وصف آن چنان معلوم باشد که متعهد در انتخاب خود آزاد نماند و در مقام وفای به عهد، مصداقی از کلی را به متعهدله تسلیم کند که دارای همان اوصاف و ویژگی­های ذکر شده در قرارداد باشد. در فقه نیز، معامله­ای که موضوع آن مبهم باشد غرری محسوب و باطل و کان لم یکن است.[۲۳]

 

باتوجه به مراتب فوق به نظر می رسد این شرط، شرطی مجهول و باطل (والبته غیرمبطل) است و بهتر بود یک معیاری در شرط گنجانده می­شد مثلا از یک چهارم تا نصف دارایی زوج بنا به تشخیص قاضی.

 

[۱] – سید مرتضی قاسم زاده، اصول قراردادها و تعهدات (نظری وکاربردی)۱۳۸۶ چاپ پنجم ،تهران،نشر دادگستر،ص۱۳۲

 

[۲] – سیدحسین صفایی ، و اسدا… امامی ،مختصر حقوق خانواده ،۱۳۸۱،چاپ پنجم ،تهران ،نشر میزان،ص۶۵

 

[۳] – سید حسن امامی، حقوق مدنی،۱۳۸۲ چاپ اول، جلد ۱ ، تهران ، انتشارات اسلامیه ص۲۷۶

 

[۴] – سید محمدحسن موسوی بجنوردی، القواعد الفقهیه ،جلد۲ ص۲۴۵ و ۲۴۶

 

[۵] – محمد حسن نجفی ،جواهرالکلام جلد ۲۳ ص ۲۰۲ به بعد

 

[۶] – یوسف صانعی،استفتاآت قضایی ،۱۳۸۴ چاپ دوم جلد ۲ تهران ، نشر میزان،ص ۴۵۴

 

[۷] – عبدالرسول دیانی، شرط تنصیف دارایی در عقد نکاح در صورت انحلال آن،ماهنامه دارسی ، شماره ۵۳ ص۳۸

 

[۸] – ناصر کاتوزیان ، دوره مقدماتی، حقوق مدنی-خانواده ۱۳۸۵ چاپ پنجم ، تهران ،نشر میزان ص ۱۹۵

 

[۹] – عبدالرسول دیانی ، منبع پیشین ص۳۹

 

[۱۰] – حیدرعلی امینی بروجنی، نقش قراردادهای خصوصی در نکاح ، پایان نامه کارشناسی ارشد ص ۱۵۶

 

[۱۱] – ابوالقاسم گرجی و جمعی از مولفان ، بررسی تطبیقی حقوق خانواده ۱۳۸۴ چاپ اول نهران انتشارات دانشگاه تهران، ص۵۵

 

[۱۲] – همان ، در شرکت ابدان دو یاچند نفر توافق می کنند که در حاصل کار خود همگی شریک باشند. این شرکت به علت مساوی نبودن کار شریکان باطل است. در شرکت وجوه ،دویا چندنفر که سرمایه ندارند با هم توافق می کنند که به اعتبار خود اموالی را به نسیه بخرند و بفروشند و در حاصل فروش شریک باشند. این شرکت نیز غرری وباطل است. مقصو از شرکت مفاوضف که مانند دوشرکت مذکور غرری و باطل می باشد، آن است که دویاچند نفر خود را پاک باشند و هر زیانی که به هریک از آنها وارد می ی بند می کنند که هرنفع و فایده ای که تحصیل می کنند همگی شریک باشند و هر زیانی که به هریک از آنها وارد می شود، همگی در آن سهیم گردند.

 

[۱۳] – احمد بخارایی ، شرط تنصیف دارایی زوج در طلاق مندرج در www.google.com

 

[۱۴] – همان

 

[۱۵] – همان

 

[۱۶] – همان

 

[۱۷] – ابوالقاسم گرجی و جمعی از مولفان ،منبع پیشین ص۵۴

 

[۱۸] – سیدحسین صفایی ، شرط انتقال تا نصف دارایی ،ماهنامه حقوق و اجتماع،۱۳۶۷،شماره ۴ ص۶۵

 

[۱۹] – سید حسین صفایی، و ا سدا… امامی مختصر حقوق خانواده ،۱۳۸۲،چاپ پنجم،تهران ،نشر میزان ص۶۵

 

[۲۰] – عبدالرسول دیانی، منبع پیشین ص۳۸

 

[۲۱] – همان

 

[۲۲] – ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی-قواعد عمومی قراردادها،جلد ۳ ص۱۶۶و۱۶۷و ۱۸۸

 

[۲۳] – حیدرعلی امینی بروجنی منبع پیشین ص۱۵۸

 

ب- انتقادات وارد براین نظریه:

 

 

بر نظریه مذکور در فوق ایراداتی وارد شده است که به بررسی آنها می­پردازیم:

 

 

۱-تعلق رضایت به عقد و شرط

 

 

پذیرش آنچه که در مورد تراضی در تبیین این نظریه بیان شد، مبتنی بر آن است که تن در دادن مشروط له به عقد متضمن شرط را به واسطه وجود شرط در آن دانسته و رضای او را صرفا مشروط به ایفای امر مورد اشتراط از جانب مشروط علیه بدانیم. در این صورت چنانچه به هر جهت به شرط وفا نشود، رضا موجود نمی باشد و اثری بر معامله ای که در آن رضا موجود نباشد بار نمی شود. در رد این مطلب پاسخ هایی به شرح ذیل ارائه شده است:

 

 

اولین پاسخ این است که در عقد نکاح متضمن شروط باطل اخبار و روایات صحیحه دلالت بر صحت عقد با وجود فساد شرط دارد و فرقی در این مورد میان شروط فاسده­ای که راجع به مهریه یا خود مضمون عقد است، نمی ­باشد. درست است که ممکن است عقد نکاح به واسطه بعضی شروط، فاسد گردد و آن شروطی است که با ذات عقد نکاح مخالفت داشته باشد ولی بطلان عقد در این­گونه موارد به واسطه اختلال به ارکان اساسی عقد و از جهت تناقض بین مفاد شرط و مفاد عقد است نه به دلیل فقدان تراضی در مورد شروط.

 

 

پاسخ دیگر این است که منظور از تراضی، وقوع معامله بدون اکراه و اجبار است نه واقع شدن آن به طیب نفس و رضایت خاطر. همان­طور که در معاملات مضطر نیز این چنین نمی ­باشد. در این مورد و همچنین در مورد عقد نکاح اشاره شده است به اینکه منظور از رضای طرفین، طیب نفس آنان نیست بلکه ممکن است عقد براساس انگیزه­های دیگری مثل راضی بودن ابوین طرفین واقع شود. دیگر اینکه اگر تراضی بر امری که رکن اصلی و مطلوب عقد است واقع شود با انتفاء آن به سبب از بین رفتن تراضی، عقد فاسد می شود ولی اگر امری که بر آن تراضی شده رکن اصلی و مطلوب عقد نبوده ولی از اوصاف و عوارض آن باشد، با انتفاء آن عقد باطل نمی­گردد. زیرا عوارض و اوصافی که جزء ارکان اصلی عقد نباشند هرچند که موجب کثرت رغبت مردم گردد و زیادتی مالیت را به همراه آورد. اما چیزی از عوض در مقابل آن واقع نمی­ شود و رضایت به معامله نیز منوط به آن نیست.[۱]

 

 

 

 

به هر حال آنچه مورد تراضی اصلی است، عقد می­باشد و شرط امری فرعی است که نمی­توان با فقدان آن (مگر در موارد استثنایی) خللی بر تراضی وارد دانست.

 

 

 

 

 

 

 

 

۲-تعلق قصد به عقد وشرط

 

 

یکی از دلایل طرفداران فساد عقد وشرط این بود که قصد طرفین معامله بر عقد وشرط با هم تعلق گرفته و هیچ یک از طرفین برای عقد و شرط قصد جداگانه ای نکرده ­اند. این دسته با استناد به «العقود تابعه للقصود» از آنجا که قصد را بر عقد به تنهایی وارد نمی­دانند هرگاه شرط باطل باشد در چنین حالتی عقد را نیز باطل دانسته ­اند.[۲]

 

 

در پاسخ به طور خلاصه می­توان گفت که آنچه در این گونه مراحل قابل بررسی است ملاحظه قصد اصلی و نظارت بر صحت ارکان اصلی عقد است و می­دانیم که قصد اصلی، انعقاد نفس معامله بوده است و شرط به طور تبعی برای کسب لزوم از عقد اصلی و التزام طرفین یا یکی از آن­ها به وجه ملزم بر آن، در ضمن عقد درج شده است. بنابراین، یک امر تبعی نمی ­تواند قصد اصلی را فاسد سازد. از این رو با فساد شرط در صورت که ارکان اساسی عقد مختل نشود، عقد به صحت خود باقی خواهد ماند.[۳]

 

 

۳-غرر

 

 

یکی از توجهات قائلین به فساد عقد متضمن شرط باطل این است که فساد شرط موجب جهالت نسبت به عوض می­ شود. زیرا برای شرط قسطی از ثمن است و با فساد شرط، عوض مثمن مجهول می­گردد و معلوم نمی شود که چه مقدار از ثمن در مقابل شرط به ازاء مثمن بوده است. بر این اساس جهالت عوض را موجب بطلان معامله می­دانند. به عبارت دیگر با توجه به اینکه از شرایط اساسی صحت معامله معلوم بودن عوضین است و جهل به عوضین یا یکی از آن­ها موجب غرر می­باشد و غرر مبطل معامله است، فساد شرط موجب فساد عقد می شود. در پاسخ می توان گفت که : اولا، معامله بین ثمن و مثمن واقع شده است. البته شرط موجب زیادتی مالیت مثمن در بیع می­گردد بدون اینکه قسطی از ثمن به عنوان آن معلوم شود. مضافا به اینکه حتی در مواردی که شرط به گونه ای است که بتوان از لحاظ عرفی قسطی از ثمن را برای ان منظور داشت. اما در مقام انشا قسمتی از ثمن در مقابل آن واقع نمی شود و به عبارت دیگر، در مقام انشاء، معامله تنها بین نفس عوضین انشا می­گردد و شرط خارج از دایره معامله است. بنابراین در عالم انشاء عوض تمام ثمن تمام مبیع است.

 

 

ثانیا-به فرض پذیرش «للشرط قسط من الثمن» یعنی اینکه طرفین با لحاظ شرط حصه­ای به ثمن اضافه کرده باشند، برای معلوم شدن آن مقدار از ثمن که در مقابل شرط واقع شده است، باید ارزش عقد را با وجود شرط و خالی از آن تقویم نمود و تفاضل را از ثمن کسر کرد. بدین ترتیب، آنچه که به ازاء شرط در ثمن منظور شده است، معلوم می گردد و دیگر موجبی برای بطلان عقد موجود نیست.[۴]

 

 

ممکن است گفته شود: اگرچه در قبال شرط قسطی به ثمن اضافه شده است، اما با از بین رفتن شرط بهره ای که معادل آن است قابل تقویم نمی ­باشد و از این روست که ثمن مجهول و معامله متضمن چنین شرطی باطل می گردد. چنین استنباطی پذیرفته نیست زیرا بعید است که « للشرط قسط من الثمن» را پذیرفته و به آن استناد نمائیم. آنگاه قائل به عدم قدرت بر تعیین آن قسط موردنظر باشیم یعنی اگر بهره ای از ثمن در مقابل شرط واقع باشد، طبعا قابل تقویم و تعیین آن قسط موردنظر باشیم. مضافا بر اینکه برای شرط بدون نفع و فایده نمی­توان قسطی از ثمن را منظور داشت و اگر امر بی فایده و بدون نفع قابل تقویم و تعیین نیست، به واسطه آن است که اساسا ارزشی برای آن تصور نمی گردد. از طرفی باید دانست که چنانچه وجود شرط باعث افزایش اشتیاق مشروط له به انجام معامله باشد، چنین امری با ثبوت خیار فسخ به نفع وی جبران می­گردد.[۵]

 

 

به هر حال به فرض پذیرش وقوع مقداری از ثمن در قبال شرط و به ازاء آن با بطلان شرط عوض مجهول نمی شود زیرا می­توان با کمک گرفتن از اهل خبره و نیز به یاری عرف مقداری از ثمن را که در مقابل شرط واقع شده و یا برای آن تخصیص یافته معلوم کرد و بنابراین جهالتی در این بین باقی نمی­ماند.[۶]

 

 

۴-روایات

 

 

یکی از دلایل قائلین به فساد عقد و شرط مجهول ضمن آن اخبار و روایات بوده است. باید دانست چنین روایاتی مربوط به مواردی می­باشد که شرط نوعا به گونه­ای است که عقد را باطل می­سازد و نمی­توان حکم عقد متضمن چنین شروطی را به دیگر موارد نیز تعمیم داد زیرا در روایات وارده شرط فاسد علتی برای بطلان عقد متضمن آن بوده است (مثل اینکه در بیع عینه بر مشتری شرط شود که مبیع مجددا به کمتر از مبلغ خریدار شده به بایع بفروشد) نه اینکه صرف وجود شرط فاسد موجب بطلان عقد باشد.[۷]

 

 

بنابر آنچه بیان شد، شرط باطل را نمی­توان به طور کلی مبطل عقد دانست، در صورت پذیرش چنین نظریه­ای، هرگاه در ضمن عقدی دو یا چند شرط درج شوند، حتی اگر یکی از شروط مندرجه باطل باشد، عقد را باطل می­ کند و بررسی شروط دیگر ضرورتی ندارد در حالی که اگر شرط باطل را فقط در مواردی که عقد را مختل می­سازد، مبطل آن بدانیم با تعدد شروط در ضمن یک عقد چنانچه شرطی فاسد باشد و فساد آن به عقد سرایت نکند، شروط دیگر ضمن عقد واجب الوفا است مگرآنکه مشروط له در تخییر میان فسخ و امضاء، تدوام چنین عقدی را نپذیرفته و انحلال آن را اراده نماید.[۸]

 

 

گفتار دوم- نظریه قائلین به صحت عقد با فساد شرط

 

 

این عده فساد شرط را موجب بطلان عقد نمی­دانند و با تمسک به عمومات «اوفوا بالعقود» و « احل ا… البیع» عقد متضمن شرط باطل را در هر صورت صحیح می­دانند.

 

 

مهم ترین روایاتی که مستند ایشان در صحت چنین نظریه­ای می­باشد، خبر بریره است. در این مورد آمده است که بریره کنیزکی بود که عایشه او را خریداری نمود. مالکین بریره ضمن فروش کنیزک بر عایشه شرط نمودند که ولاء بریره برایشان باقی بماند. پیامبر اکرم (ص) پس از شنیدن آن فرمودند : « الولاء، لمن اعتق» یعنی ولاء از آن کسی است که بنده را آزاد سازد و با این سخن، شرط را باطل و عقد را صحیح اعلام فرمودند.[۹]

 

 

یکی دیگر از مواردی که دلالت بر فساد شرط باطل و صحت عقد متضمن آن دارد، روایت محمد بن قیس از حضرت ابی جعفر (ع) است. ایشان قضاوت نمودند در مورد مردی که زنی را به ازدواج خود درآورد و شرط نمود که جماع و طلاق به دست زن باشد و حضرت فرمودند: با سنت مخالفت کرده است و ولایت بر حقی را به کسی داده که اهل آن نبوده است. براین اساس قضاوت نمود که صداق به عهده مرد است و جماع وطلاق نیز به دست هم اوست که این سنت می باشد.[۱۰] از این رو، گفته شده است که روایت صراحت در فساد شرط و صحت عقد دارد.[۱۱]

 

 

 

 

به طور کلی آنچه در مخالفت با قائلین به فساد معامله متضمن شرط باطل و ابقای عقد متضمن چنین شروطی بیان شده، این است که در این موارد فقط شرط باطل می­ شود و عقد به قوت خود باقی است زیرا آنچه که شرعا ممتنع است، شرط می­باشد.

 

 

از آنجا که دلایل قائلین به فساد قابل اعتماد و استناد نبوده، اهل صحت به حال خود باقی است و قائلین به صحت عقد با فساد شرط بر این اساس نظریه خود را پایه ریزی نمودند.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

بند اول- نظریه قائلین به تفکیک

 

 

این دسته معتقدند که پذیرش نظریات افراط آمیز و تفریط گونه ذکر شده، موجه به نظر نمی­رسد زیرا اگرچه اصل صحت معاملات مورد پذیرش همگان است و نیز شرط دارای جنبه تبعی نسبت به عقد اصلی می­باشد لیکن فساد شرط گاهی به واسطه تاثیر در اساس عقد، آن را فاسد و باطل می­سازد. از طرفی، هر شرط باطلی را نمی توان به اعتبار فساد آن موجبی برای بطلان عقد دانست. چه اینکه مدلول عقد وقوع معاوضه بین ثمن و مثمن است. گرچه وجود شرط رضایت مشروط له را نسبت به انعقاد عقد افزایش می دهد ولی نمی­توان وجود عقد را به واسطه آن دانست یا به تعبیر دیگر شرط را سبب انعقاد عقد پنداشت. بنابراین با فقدان یا بطلان شرط، مشروط له می تواند عقد را فسخ نموده و یا آن را همان طور که هست امضا کند ولی نمی تواند از این بابت مطالبه ارش کند. یکی از فقها پس از بیان این قاعده که « شرط فاسد مفسد عقد نیست» مورادی را که به واسطه خلل به بعض ارکان عقد، معامله فاسد می­ شود به نحو خروج تخصصی از آن استثنا می­ کند که عبارتند از:[۱۲]

 

 

۱-در صورتی که شرط مجهول باشد و جهالتش به یکی از عوضین سرایت کند، معامله فاسد است چون یکی از شرایط صحت معامله این است که عوضین معلوم باشند. جهالت نسبت به یکی از عوضین یا هردوی آنها موجب غرر در معامله است که پیامبر (ص) از آن نهی کرده است.

 

 

۲-در صورتیکه در معامله، بایع بر مشتری شرط کند که مشتری بعد از خرید کالا دوباره آن را به بایع بفروشد، چنین معامله ای فاسد است.

 

 

۳-شروط مخالف مقتضای عقد به خاطر ایجاد تناقض بین مدلول عقد و مفاد شرط مفسد عقد هستند.

 

 

۴-اگر شرط غیرمقدور باشد، عقد متضمن آن غیر قابل وفا و در نتیجه باطل است.

 

 

۵-اگر امر حرامی در معامله شرط شود چون شارع این امور را در عالم تشریع از اعتبار ساقط کرده است، موجب بطلان معامله هستند.

 

 

بعضی از بزرگان پس از نقض نظریات مبتنی بر فساد عقد از راه فساد شرط، قائل به تفصیل شده اند و پس از بیان شرایط صحت شرط، تنها دو شرط را مبطل عقد می دانند.[۱۳]

 

 

۱-شرط مجهولی که موجب غرر در بیع شود به خاطر اینکه بیع را غرری می سازد و این غرر در شرع نهی شده است.

 

 

۲-شرط خلاف مقتضای عقد. زیرا در این صورت به واسطه تناقضی که میان عقد وشرط واقع می­گردد، عقد محقق نمی­ شود مثل اینکه شیئی فروخته شود به شرط اینکه خریدار مالک آن نگردد.

 

 

از مجموع این نظریات می­توان به طور قطع گفت تنها شرط مجهولی که موجب جهل به یکی از عوضین شود و شرطی که خلاف مقضای عقد باشد، موجب بطلان عقد است.

 

 

بند دوم- نظر برگزیده در حقوق کنونی

 

 

 

 

قانون مدنی از نظر اخیر مبتنی بر تفکیک میان شروط باطل و مبطل پیروی کرده است و در مواد ۲۳۲ و۲۳۳ شروط را به دو دسته تقسیم نموده است:[۱۴]

 

 

۱-دسته ای که مبطل عقد نمی باشند

 

 

قانون گذار با الهام از فقهای متاخر و با پذیرش رابطه اصل و فرع بین عقد و شرط، مواردی که بطلان شرط به عقد سرایت نمی­ کند را چنین بر شمرده است:

 

 

۱-وقتی که شرط غیرمقدورباشد.                         ۲- زمانی که شرط نفع و فایده ای نداشته باشد.

 

 

۳-هنگامی که شرط نامشروع باشد.

 

 

بنابراین چنین شروطی تنها خود باطلند و عقد اصلی صحیح خواهد بود.

 

 

۲-دسته ای که مبطل عقد می باشند.

 

 

این شروط به واسطه تاثیر بطلان در عقد اصلی از راه اختلال در ارکان اساسی عقد، موجب فساد آن می­گردند. به عبارت دیگر، عقد متضمن این دسته از شروط به واسطه سرایت فساد به آن، باطل خواهد شد. قانون گذار شروطی را که موجب بطلان عقد اصلی می­شوند چنین بر شمرده است:

 

 

۱-شرط خلاف مقتضای عقد   ۲- شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین می شود.

 

 

در قوانین خارجی کمتر به نظریه عمومی شرط و ارتباط آن با عقد پرداخته شده است و احکامی که در آنها دیده می­ شود مربوط به شرط تعلیقی است.

 

 

ولی رویه قضایی و نظریه­ های حقوقی کوشیده اند تا این نقص را جبران کنند. قانون مدنی فرانسه نمونه بازر این قوانین است:[۱۵]

 

 

در قانون مدنی فرانسه، دو ماده متعارض نسبت به اثر شرط باطل در قراردادها به چشم می­خورد که یکی درباره بخشش ها و قراردادهای رایگان است و دیگری حکمی است نسبت به عقود معوض. ماده ۹۰۰ قانون مدنی این کشور مقرر می دارد : «در هر تصرف رایگان، بین زندگان یا به موجب وصیت، شروط نامقدور و خلاف قانون و اخلاق، در حکم شروط ننوشته به شمار می­آید.» کنایه از این است که از قرارداد حذف می­ شود و اصل پیمان به اطلاق باقی می­ماند. برعکس، در ماده ۱۱۷۲ آمده است که: «هر شرط مربوط به امر ناممکن یا خلاف اخلاق حسنه یا نهی شده به وسیله قانون باطل است و قرارداد وابسته به آن را باطل می­ کند.» متن ماده عام وناظر به همه تعهدات قراردادی است. منتها چون ماده ۹۰۰ درباره تصرفات رایگان حکم خاص دیگری دارد ناچار بایدآن را ناظر به عقود معوض دانست. انگیزه نویسندگان قانون مدنی این کشور در نافذ شناختن بخشش هایی که حاوی شرط نامشروع است، بیم از احیای دوباره قواعد حقوق قدیم در زمینه میراث بوده است. برای مثال، در سنت­های اشرافی حق خاصی برای ارشد وراث شناخته شده بود که انقلاب فرانسه آن را لغو کرد و­لی این احتمال وجود داشت که در شروط هبه یا وصیت دوباره برقرار و مرسوم شود و متهب یا موصی له از بیم ابطال بخشی که به سود او شده بود، به مفاد شرط نامشروع گردن نهد. در حالی که حکم ماده ۹۰۰ قانون مدنی، به او امکان می­داد که ابطال شرط را بخواهد یا آن را اجرا نکند و اصل هبه یا وصیت را نیز نگاه دارد. این مصلحت پس از مدتی مبنای خود را از دست داد و این گونه شروط دیگر در وصیت نامه­ها و بخشش­ها نیامد. به همین جهت، دادگاه ها این استثناء را بر قواعد عمومی نادرست دانستند و این سوال پیش آمد که چرا باید هبه یا وصیتی را که دارای جهت ناشمروع است و این جهت در آن به عنوان شرط تصریح شده است نافذ دانست؟

 

 

از سوی دیگر، حکم ماده ۱۱۷۲ نیز در نظر دادگاه ها خشن و غیر منطقی بود. زیرا این افراط گرایی بود که عقدی معوض، بدین بهانه که شرط نامشروع در آن است به کلی ابطال شود، در حالی که شرط تنها جنبه فرعی دارد و اساس تراضی نیست.

 

 

رویه قضایی که در آغاز ماده ۹۰۰ را ویژه بخشش ها و ماده ۱۱۷۲ را ناظر به عقود معوض می­دانست و بدین وسیله تعارض دو ماده را از بین می­برد، رفته رفته این دوگانگی را بیهوده دانست و سعی کرد که نظامی یکنواخت و همگون را جانشین آن بسازد. به همین دلیل از نظریه سبب استفاده کرد و اعلام داشت که هرگاه شرط باطل در قراردادی سبب محرک و قاطع اراده باشد، عقد را نیز فاسد می کند؛ خواه عقد رایگان باشد یا معوض و برعکس، شرط باطلی که سبب غائی و قاطع اراده نباشد از عقد حذف می شود و در حکم شرط نانوشته است هرچند که در قرارداد معوض باشد. بنابراین، حکم مواد ۹۰۰ و ۱۱۷۲ ق.م براساس طبیعت معوض یا رایگان بودن عقد انشا نشده است؛ مبنای آن وصف اساسی یا فرعی بودن شرط است.

 

 

[۱] – سید مهدی علامه ، شروط باطل و تآثبر آن در عقود ، ص۶۳ و ۶۴

 

 

[۲] – ملا احمد نراقی، منبع پیشین ص ۱۵۶

 

 

[۳] – سید مهدی علامه ،منبع پیشین

 

 

[۴] – همان،ص۶۶

 

 

[۵] – همان

 

 

[۶] -سید محمد حسن مو سوی بجنوردی ، منبع پیشین ص۲۰۳

 

 

[۷] – همان ، ص ۲۱۱

 

 

[۸] – سید مهدی علامه ، منبع پیشین ، ص ۶۷

 

 

[۹] – حرعاملی،وسائل الشیعه،۱۴۱۴ ق.چاپ دوم جلد۲۳ موسسه آل البیت(علیهم السلام) لاحیاء التراث ص۶۴و۶۵

 

 

[۱۰] – همان ، جلد۲۱ ،ص۲۸۹

 

 

[۱۱] – سیدمحمد حسن موسوی بجنوردی،منبع پیشین ص۱۹۸

 

 

[۱۲] –  همان ، ص۲۲۰

 

 

[۱۳] – مرتضی انصاری، مکاسب،جلد ۶،ص۱۵ به بعد

 

 

[۱۴] – سید مهدی علامه، منبع پیشین ص ۷۱

 

 

[۱۵] – ناصر کاتوزیان، دوره مقدماتی حقوق مدنی،اعمال حقوقی، ص ۲۳۰ به بعد

 

 

بعضی از حقوقدانان بر این عقیده­اند که تبعی بودن شرط، هیچ تغییری در ماهیت اصلی آن نمی­دهد. شرط هر چند جنبه فرعی و تبعی در عقد داشته باشد، باید همانند عقد تمام شرایط قانونی آن را دارا باشد، در غیر این صورت، شرط ضمن عقد فاقد ارزش و اعتبار قانونی است. شرایط مندرج در ماده ۱۹۰ ق.م ناظر به همه قراردادها و تعهدات است و شرط ضمن عقد از این جهت هیچ امتیازی بر سایر تعهدها ندارد. بنابراین باید شرایط صحت قراردادها از جمله معلوم بودن مورد معامله در شروط ضمن عقد هم وجود داشته باشند.[۱]

 

 

 

 

با توجه به مطالب فوق و اینکه این دسته از حقوقدانان قائل به مجهول بودن شرط انتقال تا نصف دارایی که از مصادیق شروط مجهول در عقد نکاح است، می باشند و در این زمینه معتقدند که: « نفوذ شرطی که موضوع آن در آینده مجهول و مبهم است و شرکتی که بر سرمایه نامعلوم و احتمالی تشکیل می شود، به شدت مورد تردید است.»[۲] می توان چنین نتیجه گرفت که ایشان قائل به نظریه بطلان شرط مجهول در عقد نکاح هستند.

 

بدیهی است که شرط از جهت اینکه در شکل گیری آن لزوما اراده مشترک دوطرف لازم است، نوعی قرارداد می باشد و در بحث از معنی اصطلاحی شرط نیز آن را تعهدی دانستیم که به جهتی از جهات تابع عقد دیگری قرار گرفته است. از طرف دیگر، ادعای اینکه این قرارداد تبعی با اندراج در ضمن عقدی دیگر، ماهیت اصلی خود را از دست می دهد بلا دلیل و غیرموجه است. بنابراین ضرورتا بایستی در انعقاد و اعتبار این قرارداد فرعی مانند هر تعهد دیگری شرط اساسی صحت را لازم دانست. سکوت قانون مدنی در مقام بیان شروط فاقد شرایط اساسی صحت در زمره شروط باطل، به لحاظ روشنی و وضوح مطلب بوده است و نباید آن را قرینه­ای بر صحت شرط مجهول در عقد نکاح دانست. بلکه قانونگذار با توجه به بحث از شروط ضمن عقد و با توجه به اینکه سابقا قواعد عمومی صحت معاملات را مورد بررسی قرارداده است تنها به ذکر شرایط اختصاصی اکتفا نموده و خود را فارغ از بیان شرایط عمومی دانسته است.

 

 

ذکر ماده ۱۰ قانون مدنی هم تاکیدی بر لزوم رعایت شرایط اساسی صحت معاملات در خصوص شروط به خصوص شروط ضمن عقد نکاح، است. زیرا به موجب این ماده قراردادهای خصوصی در صورتی که خلاف قانون نباشد فی­مابین متعاقدین نافذ است و بدیهی است که در صحت و اعتبار این قراردادها، رعایت شرایط عمومی مذکور در ماده ۱۹۰ ق.م ضروری است و بالاخره ادعای انصراف شرایط اساسی صحت قراردادها از شروط ضمن عقد و اختصاص آن به قراردادهای ابتدایی نیز صحیح به نظر نمی­رسد. زیرا ماده ۱۹۰ ق.م و مواد بعدی، ظاهر در لزوم رعایت شرایط اساسی صحت در مورد کلیه قراردادهاست.[۳] نتیجه اینکه مانند دیگر قراردادها در خصوص شروط ضمن عقد نکاح نیز بایستی شرایط اساسی صحت معاملات را رعایت نمود و در صورت فقدان هریک از این شرایط از جمله مجهول بودن مورد شرط، حسب مورد ضمانت اجرای قانونی مناسب را جاری دانست.

 

از سوی دیگر، مطابق بند ۳ماده ۲۳۳ ق.م : «شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود.» باطل و موجب بطلان عقد است.

 

مفاد این ماده با بطلان شرط مجهول هرچند که به دوعوض سرایت نکند، منافی به نظر نمی­رسد. اجرای تعهدی که موضوع آن مجهول است، امکان ندارد و این امر چنان بدیهی است که نیاز به حکم خاصی درباره آن احساس نمی­ شود. پس باید گفت شرط مجهول اگر قابل تعیین نباشد، به حکم طبیعت خود باطل است و هنگامی عقد را نیز باطل می­ کند که موجب جهل به دو عوض شود.[۴] این عده در نهایت به این نتیجه می­رسند که اگر شرط مجهولی که ضمن عقد نکاح می­آید، قابل تعیین نباشد، باطل است بدون اینکه موجب بطلان نکاح شود. زیرا هدف قانونگذار بر این است که تا آنجا که امکان دارد بنیان خانواده محکم و استوار باقی بماند و موارد فسخ و بطلان نکاح محدود به موارد استثنایی و مصرح در قانون شود.

 

گفتار اول-تاثیر شروط باطل بر عقد

 

در اینکه آیا این فساد شرط به عقد نیز سرایت می­ کند یا خیر، بحث های زیادی وجود دارد: از یک سو می­توان گفت، تراضی درباره مجموع شرط و عقد انجام می­ شود. پس، آنچه به وجود آمده مجموعه ­ای تجزیه ناپذیر است که اجزای آن به نیروی اراده پیوند خورده است. تبعیض در آن باعث تخلف عقد از قصد می­ شود و بر آنچه باقی می­ماند تراضی نشده است. از سوی دیگر در تراضی طرفین همه اجزاء موضوع ارزش یکسان ندارد. مبادله در دو عوض اصلی انجام می شود، ولی شرط تابع و فرع است. در برانگیختن دوطرف به تراضی اثر دارد، لیکن در مرکز تراضی و داد و ستد نیست. پس پیروی از قصد مشترک ایجاب می کند که فرع تابع اصل باشد و با بطلان آن از بین برود. اما معلوم نیست که بطلان فرع در اصل چه تاثیری دارد. [۵] اصل صحت ایجاب می کند که عقد در برابر فساد شرط باقی بماند مگراینکه دلیل خاصی بر فساد آن وجود داشته باشد. از طرف دیگر، درست است که میان عقد و شرط همیشه نوعی ارتباط و همبستگی وجود دارد ولی این ارتباط و همبستگی هم در همه جا یکسان نیست و درجه های گوناگون دارد: گاهی طبیعت شرط چنان است که جز در کنار عقد و در رابطه با آن مفهومی ندارد. مثلا وقتی قالیچه­ای به شرط بافت تبریز فروخته می شود، شرط بافت جدای از عقد معنی ندارد.

 

ولی پاره­ای از شروط وجودی مستقل دارد و خود می ­تواند موضوع تراضی جداگانه قرار گیرد و نیروی اراده بنا به مصلحتی که در نظر داشته است به آن چهره فرعی و تبعی می­دهد، مانند وکالتی که ضمن عقد نکاح شرط می­ شود. پس این سوال مطرح می شود که درجه ارتباط و همبستگی شرط و عقد در امکان سرایت بطلان شرط به عقد چه تاثیری دارد؟

 

همچنین ارتباط عقد و شرط هرچند عاریتی وبنا به مصالح خاص باشد، استقلال هر دو را از بین می­برد. تابعیت شرط از عقد را همه پذیرفته­اند و مخالفی ندارد. ولی از سوی عقد نیز بر فرض که بتوان چهارچوب عقد اصلی را در برابر بطلان شرط حفظ کرد، آیا می­توان مشروط له را به عقد بدون شرط پای بند دانست؟[۶]

 

در پاسخ به این پرسش­ها اختلاف نظر زیادی بین فقها وجود دارد:

 

۱-گروهی بطلان شرط را در همه موارد باعث بطلان عقد می­دانند. دلیل عمده این گروه این است که در صورت فساد و حذف شرط تراضی به هم می­خورد و عقد مشمول تجارت بدون تراضی می­ شود که در شرع از آن نهی شده است[۷]. بعضی نیز فساد شرط را باعث مجهول ماندن عوض متقابل آن دانسته ­اند و به این اعتبار که معلوم نیست با حذف شرط چه میزان از عوض باقی می ماند، عقد را باطل دانسته ­اند.[۸]

 

۲-گروه دیگر، بطلان شرط را در هیچ صورت بطلان عقد نمی­دانند و تراضی را منحل به دو توافق اصلی و فرعی می­ کنند.[۹]

 

۳-گروه سوم از این افراط و تفریط دست کشیده­اند و اعتقاد دارند هرجا که بطلان شرط به رکنی از عقد صدمه برساند آن را باطل می­ کند و در سایر موارد، بطلان شرط مانع از نفوذ عقد نیست.

 

بدین ترتیب بررسی نظرات فقها نشان می­دهد که متقدمان فقها بیشتر به حفظ قرارداد مشروط تمایل داشته اند منتها برای اینکه عقد بر طرفی که شرط را از دست داده است تحمیل نشود تمایل بر این است که به او حق فسخ داده شود، مشروط بر اینکه از بطلان شرط آگاه نباشد. آخرین تحولات در فقه به این نتیجه رسیده است که در مجموعه مورد تراضی، رکن اصلی شناخته شود و مصون بماند تا زمانی که این رکن باقی است، عقد نیز برجای خود استوار است. هرچند که شرط نیز از بین برود. ولی هرگاه پیوند شرط و عقد چنان باشد که آمیزه­ای از آن دو رکن اصلی باشد یا بطلان شرط به یکی از اوصاف ضروری عقد صدمه بزند باید هردو را باطل دانست.

 

بند اول-بررسی نظرات در ارتباط با ماهیت شرط باطل

 

تاکنون در مورد ماهیت شرط باطل و چگونگی اثرگذاری آن بر عقد نظرات مختلفی بیان شده است که تابع فرضیه ارائه کنندگان آن می باشد. به این ترتیب که اگر در عقد متضمن شرط، تراضی انجام یافته را ناظر به عقد و شرط به طور توامان بدانیم، با فساد شرط عقد هم از بین می­رود. چون قصد مشترک ناظر بر هر دو بوده است و با فساد شرط بر آنچه که بدون آن باقی می ماند، تراضی نشده است. زیرا در این صورت از شمول « تجاره عن تراض» خارج می شود و آنچه که بدون شرط باقی می­ماند به منزله « اکل مال به باطل» است که جایز نمی ­باشد. با این نحوه توجیه هر زمان که شرط فاسد باشد عقد متضمن آن نیز فاسد گشته و باطل می­گردد. اما اگر ایجاد عقد را تابع قصد مشترک بدانیم و تحقق شرط را به عنوان یک امر فرعی بر آن تلقی کنیم، بطلان فرع نمی ­تواند در اصل موثر باشد زیرا قصد اصلی و هدف نهایی حصول عقد بوده و شرط ضمن آن به طور تبعی منظور شده است. بنابراین پیروی از قصد مشترک ایجاب می­ کند تا عقد به قوت خود باقی بماند، اگرچه شرط ضمن آن محقق نگردد.

 

نظریه سوم مبتنی بر نظر دوم اما به گونه تفکیک است یعنی اگر چه شرط را یک امر تبعی دانسته که در صورت فساد آن، اصل بر صحت عقد استوار می­گردد اما از آنجا که رابطه عقد و شرط بسیار نزدیک بوده، حسب مورد شرط باطل می ­تواند صحت عقد را مخدوش کند. به عبارت دیگر، ارتباط شرط باطل با عقد همراه یکسان نیست تا بتوان حکم واحدی بر عقد متضمن هر شرط باطلی بار نمود. از این رو در مواردی که تحقق شرط مانع از وقوع عقد است و یا شرط به گونه­ای است که موجب اخلال به یکی از ارکان اصلی عقد می­ شود، فساد شرط باعث فساد عقد اصلی و موجب بطلان آن است ولی تا زمانی که شرط فاسد باشد اما در آن علتی برای فساد عقد نباشد، نمی­توان آن را مبطل عقد دانست. براساس این نظریه، اصل بر صحت عقدی است که شرط باطلی در آن مندرج گردد مگر در مواردی که شرط باطل عقد اصلی را نیز فاسد کند. بنابر مطلب بالا در مورد چگونگی تاثیر شرط باطل بر عقد سه نظریه وجود دارد که در ذیل به بررسی آنها می­پردازیم:

 

 

 

 

 

 

 

 

 

بند دوم-نظریه قائلین به فساد عقد با فساد شرط

 

الف-بیان نظریه:

 

قائلین به فساد عقد و شرط معتقدند در عقدی که متضمن شرطی باشد، قصد شامل عقد و شرط به طور مجموع بوده است و هرگاه ضمن عقد باطل شود، به دلیل عدم تحقق قصد و اینکه عقود تابع مقصود هستند، عقد نیز باطل می شود.[۱۰]

 

یکی از فقهای طرفدار این نظریه در بیان احکام شروط ضمن عقد، بطلان شرط را موجب بطلان عقد می­داند. بدین صورت که تراضی طرفین را بر مجموع عقد و شرط واقع می­داند که در این صورت با انتفاء شرط، تراضی نیز منتفی می شود. وی این مطلب را بدین شرح بیان می­دارد:

 

«تراضی واقع نمی­ شود مگر بر مجموع عقد و شرط. بنابراین اگر نفوذ بعض آن از نظر شرعی ممتنع گشت، متعلق تراضی (که عقد و شرط مجتمعا بوده است) منتفی گردیده و باقی تجارتی است خالی از تراضی که شرع با آن مخالفت دارد.»

 

مهم ترین دلیلی که این بزرگان برای استناد به نظریه خود بیان می­ کنند، آیه شریفه ۲۹ از سوره مبارکه نساء است که می ­فرماید: « یا ایها الذین امنوا لاتاکلو اموالکم بینکم بالباطی الا ان تکون تجاره عن تراض منکم» و براین اساس عقدی را که متضمن شرط فاسدی باشد باطل دانسته و از لحاظ شرع آن را معتبر نمی­دانند. همچنین گفته شده است براساس عموم « العقود تابعه للقصود» شرط باطل مبطل عقد است زیرا مقصود امر مرکب از شرط و عقد است و چنانچه شرط باطل شود، به واسطه انتفاء کل به انتفاء جزء، مقصود نیز باطل می گردد. به عبارت دیگر، ترتب اثر هر عقدی متوقف است بر قصد انشاء آن و در عقد متضمن شرط آن اثری که از انشاء عقد مورد نظر بوده، مرکب از عقد و التزام به شرط فاسد بوده است. از این رو اثر موردنظر با فساد جزء آن فاسد می شود. یعنی بطلان شرط در هر صورت موجب بطلان عقد است.[۱۱]

 

عده­ای از فقها علاوه بر اینکه عقد را بدون شرط امری غیر مقصود دانسته اند، دلیل بطلان عقد را به واسطه فساد شرط در این نکته می­دانند که « در عقد متضمن یک شرط قسمتی از ثمن در مقابل آن واقع شده است. یعنی (للشرط قسط من الثمن) و هرگاه هر شرطی فاسد باشد، مقداری از ثمن که معادل آن بوده است از بین می رود و از آنجا که این مقدار معلوم نیست و در عقد نیز به مقدار آن اشاره­ای نشده است، ثمن مجهول گشته و از این جهت عقد باطل می­ شود.»[۱۲]

 

در مسائل مربوط به عقد نکاح از این نظریه تخلف شده است. چنانچه بعضی­­ها حکم کرده ­اند به صحت عقد نکاحی که مشتمل بر شرطی فاسد است و حتی برا آن دعوی اجماع نموده اند که البته چنین اجماعی نیز به واسطه بطلان عقدی که متضمن شرط خلاف مقتضای آن است، با اشکال مواجه می­گردد. از این رو در توجیه آن گفته شده است که با وجود شرط فاسد، اصل بر بطلان عقد است و در مسائل مربوط به نکاح بایستی اکتفا شود به آنجا که بر صحت عقد اجماع شده و یا حدیثی بر آن دلالت داشته باشد.[۱۳]

 

بنابراین استناد عمده فقهای موافق این طرز تلقی این است که تراضی بر مجموع شرط و عقد به طور توامان واقع شده و برای هر کدام به طور جداگانه تراضی صورت نمی­گیرد.

 

براین اساس معتقدند که در عقدی که متضمن شرطی باشد، قصد به مجموع عقد و شرط تعلق می گیرد و در صورت بطلان شرط از آنجا که مقصد طرفین حصول هردوی شرط و عقد بوده است، عقد را امری می­دانند که بر آن تراضی نشده است. همچنین، جزئی از ثمن را به ازای شرط دانسته ­اند که در این صورت با انتفاء شرط، حصه­ای از ثمن را که در مقابل آن واقع شده است، منتفی و از بین رفته می دانند  و از آنجا که معتقد به عدم معلولیت مقدار جزء از بین رفته می­باشند، چنین ­وضعیتی را موجب مجهول شدن ثمن معامله و غرری شدن عقد دانسته اند.

 

این عده به اخبار و روایات نیز اشاره کرده اند و وجود بعضی از آنها را دلیلی بر بطلان عقد متضمن شروط باطل دانسته اند. از جمله، روایتی است که در باره «بیع عینه» از حضرت موسی بن جعفر (ع) روایت شده است. در این مورد آمده است: اگر کسی مال خویش را به نسیه بفروشد و هنوز مدت آن به سر نیامده از همان مشتری عین آن مال را به بهای بیشتر یا کمتری خریداری نماید (به همان نوع از پول یا به ثمن از نوع دیگر، نقد یا به مدت) همه اقسام جایز است به شرط آنکه در معامله اول، انجام معامله دوم شرط نشده باشد. این معامله و شرط را در اصطلاح روایات، عینه گفته اند که راهی برای فرار از ربا می باشد.[۱۴]

 

قائلین به فساد عقد یا فساد شرط این روایت را دلیل بر بطلان عقد متضمن شرط فاسد می دانند و به این صورت استناد می کنند: از آنجا که در این روایت صحت معامله منوط براین شده که در معامله اول انجام معامله دوم که شرطی فاسد است، شرط نشده باشد پس اگر معاملات شامل شروط فاسد باشند، خودشان هم باطلند.

 

 

 

[۱] – ناصر کاتوزیان، دوره مقدماتی حقوق مدنی-اعمال حقوقی، ص۱۶۷و۱۶۸

 

[۲] – ناصر کاتوزیان، دوره مقدماتی حقوق مدنی-خانواده ،۱۳۸۵،چاپ پنجم،تهران ،نشر میزان ،ص۱۹۶

 

[۳] – حیدرعلی امینی بروجنی،نقش قراردادهای خصوصی در نکاح ،پایان نامه کارشناسی ارشد،ص۱۵۷

 

[۴] – ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی-قواعد عمومی قراردادها،جلد۳،ص۱۶۷

 

[۵] – همان،ص۱۹۰

 

[۶] – همان،ص۱۹۱

 

[۷] – علامه حلی،منبع پیشین،ص۲۴۷،ملا احمد نراقی،منبع پیشین،ص۱۵۶

 

[۸] – میرزای قمی،منبع پیشین

 

[۹] – سیدعلی طباطبایی ،ریاض المسائل ،۱۴۱۲ ق، چاپ اول جلد۸ قم موسسه النشر الاسلامی ص ۲۴۸

 

[۱۰] – میرزای قمی،منبع پیشین

 

[۱۱] – ملا احمد نراقی ،منبع پیشین

 

[۱۲] – شهید اول و ثانی، شرح لمعه جلد ۳ ص ۵۰۵ میرزای قمی ، منبع پیشین

 

[۱۳] – میرزای قمی،منبع پیشین ، ص ۱۸ و ۱۹

 

[۱۴] – سیدمحمد حسن موسوی بجنوردی؛ القواعدالفقیهه ،۱۴۱۹ ق، چاپ اول ،جلد۴ ، قم ، نشرالهادی،ص۲۱۱