تعاریف مختلفی از رشا و ارتشاء در آثار حقوقدانان داخلی و خارجی ارائه شده است که بسته به تفاوت نظام های حقوق کشورهای مختلف و آراء حقوقدانان، هر یک به جنبه ها و خصوصیاتی از این جرایم اشاره نمودند..واژه رشوه به معنی چیزی است که برای ضایع کردن حقی یا انجام کاری برخلاف وظیفه و یا صدور حکمی برخلاف حق و عدالت به کسی داده می شود. گاهی واژه رشوه به معنای کود و خاشاک نیز به کار رفته است[۱]. «در خصوص ارتباط معنای لغوی و اصطلاحی رشوه نیز گفته شده است، همانطور که کود و خاشاک زمین را برای امر کشت و زرع آماده می سازد، پرداخت رشوه نیز نظر مرتشی را برای انجام امور مورد خواسته راشی آماده می سازد»[۲]. در تعریف دیگری از رشوه آمده که «رشوه دادن مالی است به مأمور رسمی یا غیر رسمی دولتی یا بلدی به منظور انجام کاری از کارهای اداری یا قضایی ولو اینکه آن کار مربوط به شغل گیرنده مال نباشد خواه مستقیماً آن مال را دریافت کند یا به واسطه شخصی دیگر آن را بگیرد، این شخص واسطه را در فقه رایش گویند و دهنده مال را راشی نامند و گیرنده مال را مرتشی خوانند. فرقی نمی کند که گیرنده مال توانایی انجام کاری را که برای آن رشوه گرفته داشته باشد یا خیر و فرق نمی کند که کاری که برای راشی باید انجام شود حق او باشد یا نه»[۳]. همچنین در تعریف دیگری «رشاء یا رشوه دادن را به دادن وجه یا مال یا سند تسلیم وجه یا مال به مأموران دولت یا کارکنان شاغل در نهادهای عمومی مندرج در قانون برای انجام یا عدم انجام وظایف مرتبط با اداره یا سازمان محل اشتغال آن- ها تعریف نموده اند»[۴]. از نظر تعریف قوانین از این جرم نیز، در جزء ۱۰ ماده واحده متمم دیوان جزای عمال دولت مصوب ۱۳۰۸، مقصود از ارتشاء در قوانین مربوطه اخذ وجه یا مال یا اخذ سند پرداخت وجه یا تسلیم مالی است که از طرف مستخدم دولتی برای انجام دادن یا انجام ندادن امری که مربوط است به شکایات قضایی و اداری دولت یا ادارات مملکتی یا بلدی، خواه انجام آن امر مربوط به کار اداری شخصی باشد که وجه یا مال یا سند را گرفته و خواه مربوط به کار اداری یکی از مستخدمین دیگر دولت یا ادارات مملکتی و بلدی باشد دانسته است. در قوانین و مقررات بعدی نیز عمدتاً همین مفهوم مورد اشاره قرار گرفته است. در قانون مجازات فرانسه و در ماه ۹-۳۴۳ بر بحث رشوه پرداخته شده و قانونگذار فرانسوی در تعریف و ذکر ارکان این جرم مقرر نموده است که هر عملی که توسط قاضی یا یک عضو هیئت منصفه و یا هر شخص دیگری که در تشکیلات قضایی شاغل است یا داور یا کارشناس اعم از اینکه منتخب دادگاه باشد یا مرضی الطرفین و یا شخصی که از طرف مقام قضایی برای ایجاد سازش و میانجگری تعیین شده باشد مبنی بر درخواست یا پذیرش چیزی به ناحق به طور مستقیم یا غیر مستقیم صورت گیرد و همچنین مواردی که مورد درخواست یا پذیرش قرار می گیرد نظیر هدیه و هبه و وعده و امتیاز می تواند از موضوعات رشوه تلقی شود اعم از اینکه به دنبال آن کاری را انجام دهد یا نه با این قید که مربوط به وظیفه شخص بوده باشد.
۱-۱-۱-۲- فساد مالی– اداری
امروزه پدیده فساد مالی به طور وسیعی مورد بحث قرار گرفته و بعضاً در کشورهای صنعتی به موضوعی سیاسی دائمی تبدیل شده است. توصیف مفهوم فساد مالی دشوار است و این دشواری بدین خاطر است که از دانش حقوقی یا رفتاری نشأت نمی گیرد. بدیهی است آنگونه که در گزارش دبیر کل سازمان ملل در کنگره نهم سازمان ملل نیز مقرر شده است مباحث قابل ملاحظه و ارائه تعاریف متفاوت از فساد مالی در قلمروهای آکادمیک و بین المللی بیشتر راجع به محدوده این جرم است تا مفهوم آن. «به طور کلی می توان فساد مالی را عدم صداقت یا اخلال در فرایند تصمیم گیری دانست که به موجب آن تصمیم گیرنده (خواه در یک مشارکت خصوصی یا بخش عمومی) رضایت می دهد یا می خواهد در ازای یک پاداش یا تعهد از ضابطه یا معیاری که بایستی بدان عمل نماید منحرف و در جهت توجیه آن مطابق با هدف مقنن برآید»[۵]. « تئوبالد[۶]، یکی از علمای علوم سیاسی در تعریف قانونی فساد اداری می گوید، فساد اداری عبارت است از استفاده غیرقانونی از مسئولیت و اختیارات دولتی برای انتفاع شخصی[۷]. تعریف دیگر توسط تانزی[۸] یکی از علمای علوم اداری ارائه گردیده است و در کشورهای در حال رشد مصداق دارد. تانزی معتقد است یک کارمند هنگامی مرتکب فساد اداری شده است که اخذ تصمیمات اداری تحت تأثیر منافع شخصی و با علایق خانوادگی و روابط اجتماعی قرار گرفته باشد[۹]. با توجه به اینکه هیچ یک از تعاریف تصویر جامع و دقیقی از این پدیده را ارائه نمی دهد لیکن شاید با تلفیق تعاریف فوق بتوان یک تعریف صحیح از فساد اداری ارائه داد. بنابراین فساد اداری عبارت است از «اقدامات اشخاص در داخل دولت به منظور جلب منافع نقدی و غیرنقدی مازاد بر حقوق و مزایای قانونی برای خود، خویشاوندان و دوستان از طریق نقص یا تغییر مقررات و قوانین». به طور کلی در این تعریف به ۳ انگیزه اشاره شده است:
۱- نفع شخصی مستقیم
۲- دریافت رشوه نقدی و غیرنقدی از اشخاص ثالث
۳- کمک به دوستان و خویشاوندان
عواملی را که به طور مستقیم بر عرضه و تقاضای فساد اداری می توانند اثر گذار باشد را می توان در عناوین متعددی جست وجو کرد که عبارتند از افزایش قوانین و مقررات و میزان برخورد افراد با نظام اداری، افزایش میزان ملاحظات دولت در فعالیت های اقتصادی، میزان کاغذ بازی و فرصت های سنگ انداری در اجرای امور اداری، سطح اخلاق عمومی، سطح حقوق و مزایای کارمندان، شدت تعهدات و علایق خانوادگی و خویشاوندی، شدت شیوع و گسترش فساد اداری و به طور خلاصه راه هایی که جهت مبارزه با این نوع فساد می توان پیش بینی شده نمود نیز عبارتند از اصلاح ساختار نظام اداری، ارزیابی مستمر روش های انجام کار ادارت دولتی، جابه جایی کارمندان و مسئولین در پست ها و شعب مختلف اداری به منظورجلوگیری از تبانی بلند مدت، مقررات زدایی و خصوصی سازی، ارتقای باورهای اخلاقی، نظارت بر ثروت و سطح زندگی کارمندان دولت، پاک سازی جمعی در نظام اداری، تشکیل سازمان های دائمی مستقل برای مبارزه با فساد اداری، آموزش مدیران دولتی در مورد فساد اداری، تشخیص مدیران فسادناپذیر و استفاده از آنها. بنابراین می توان گفت فساد مالی- اداری به معنای سوء استفاده شخصی از موقعیت و منصبی است که در بخش عمومی یا خصوصی اقتصاد به او محول گردیده و به عبارت دیگر فساد، هر نوع رفتاری را گویند که با سوءاستفاده از اعتماد و خروج از بی طرفی یا نقض اصل وفاداری توسط اشخاص که در بحث خصوصی یا عمومی فعالیت دارند همراه است و هدف از آن جلب منافع نا حق و نامشروع برای مرتکب یا اشخاص ثالث می باشد. فساد مستقیماً به حاکمیت قانون در رقابت آزاد و توسعه اقتصادی به ویژه توسعه پایدار لطمه وارد می آورد، نابرابری اجتماعی را تشدید کرده و سبب تولید ثروتهای باد آورده و کاهش سرمایه گذاری در بخش های تولیدی اقتصادی می گردد[۱۰]. اما نباید چنین استنباط کرد که فساد مالی جزئی غیر مؤثر است بلکه بر عکس، زمانی که این نوع فساد رایج و فراگیر گردد، می تواند در سطح وسیعی به کالبد اجتماعی صدمه بزند. بنابراین، «این نوع فساد مالی، معمولاً فقیرترین و آسیب پذیرترین بخش جامعه را قربانی می کند، البته نباید فراموش کرد که خطرات موجود فساد مالی به خاطر رابطه متقابلش با جرایم سازمان یافته فراملی دوچندان می گردد و پیامدهای این روابط در درازمدت مستحق توجه و اقدام است و توجیه پذیر خواهد بود»[۱۱]. اگر قائل شویم که موضوع اصلی استراتژی مقابله با جرایم سازمان یافته، کنترل ارتشاء و قطع ارتباطات جرائم سازمان یافته با مقامات سیاسی است، به جرأت می توان گفت که رشوه دادن به کارمندان دولتی، سیاستگذران صاحب نفوذ و اعضای مؤسسات خصوصی، یک ابزار اصلی گروه های جنایی سازمان یافته در جهت حمایت و فرار از تعقیب و نیز اجتناب از فروپاشی فعالیت های بین المللی شان است؛ از سوی دیگر با نگاهی به تعریف پولشویی یعنی اختفای منبع و منشاء غیر قانونی عواید حاصل از جرم، ارتباط دیگر بین فساد مالی و جرایم سازمان یافته کاملاً آشکار می گردد؛ زیرا تطهیر ممکن است اعمالی را در بر گیرد که بتوان آن را از طرف شخص دریافت کننده پول، فساد مالی تعریف نمود[۱۲].
- گفتار دوم : واژگان مرتبط
در این گفتار سعی شده است به ارائه تعاریف برخی از اصطلاحات کاربردی در این مجموعه، که در ارتباط مستقیم با موضوع پژوهش می باشند بپردازیم.
۱-۱-۲-۱- مقام عمومی و مقام غیر عمومی
در حقوق ایران در ارتباط با اصطلاح مأمور عمومی تعریف مشخص و دقیقی ارائه نشده است و در واقع مقنن در این مورد سکوت کرده است در غالب موارد از این اصطلاح در کنار «کارکنان ادرات دولتی و مراجع قضایی » و یا به طور کلی «اعضا و کارکنان قوای ۳گانه و همچنین نیروهای مسلح» استفاده شده است، ولی مطابق م۳ قانون راجع به محاکمه مأمورین به خدمات عمومی مصوب ۶/۲/۱۳۱۵ مأمورین به خدمات عمومی را کسانی دانسته است که در موسبات ذیل خدمت می کنند.
۱- موسسات خیریه که برحسب وقف یا وصیت تولیت آن با پادشاه عصر است.
۲- موسسات خیریه و موسسات عام المنفه که دولت یا شهرداری اداره می کند یا تحت نظر دولت اداره می شود.
۳- موسسات انتفاعی دولت یا موسسات انتفاعی دیگر که تحت نظر دولت اداره می شود.
م۳ قانون مدیریت خدمات کشوری مصوب ۲۵/۷/۱۳۸۶ در تعریف موسسه یا نهاد عمومی غیردولتی اشاره می نماید که واحد سازمانی مشخصی است که دارای استقلال حقوقی است و با تصویب مجلس شورای اسلامی ایجاد شده یا می شود و بیش از ۵۰% بودجه سالانه آن از محل منافع غیردولتی تأمین گردد و عهده دار وظایف و خدماتی است که جنبه عمومی دارد. به عبارت دیگرخدمات عمومی هر گونه امری است که در مقام تأمین نیازها و منافع عمومی است و دولت به نحوی آن را کنترل و تنظیم و تضمین می کند. در مصاحبه ای که با جناب آقای دکتر کوروش استوارسنگری حقوقدان و عضو هیأت علمی دانشگاه به عمل آمد، به نظر ایشان مأمور به خدمات عمومی کسی است که از امتیازهای قدرت عمومی برخوردار و مشغول ارائه خدمات عمومی است هر چند مشمول عنوان مستخدم نباشد و اصولاً وقتی شخصی در مقام انجام خدمت عمومی است در یک جایگاه ویژه ای قرار می گیرد و نسبت به مقام غیر عمومی نیازمند توجه و کنترل بیشتری است. ولیکن کنوانسیون مریدا انواع مقام های عمومی را صراحتاً تعریف کرده است. طبق م ۲ کنوانسیون مقامات عمومی به معنی:
(i): هر شخصی است که یکی از مناصب تقنینی، اجرائی، اداری یا قضایی را در یک دولت عضو به عهده دارد خواه انتخابی باشد یا انتصابی، خواه موقتی باشد یا دائمی، خواه با دستمزد همراه باشد یا بدون دستمزد، قطع نظر از درجه ارشدیت شخص مذکور.
(ii): هر شخص دیگری که یک وظیفه عمومی دولتی را به انجام می رساند، از جمله برای یک آژانس عمومی یا شرکت عمومی یا انجام خدمات عمومی، بگونه ای که در قوانین داخلی دولت عضو تعریف شده و در قوانین داخلی آن دولت بمورد اجرا گذارده می شود.
(iii): هر شخص دیگری که در قوانین داخلی یک دولت عضو بعنوان یک “مقام عمومی” تعریف می شود. با این حال به منظور اجرای برخی از مقاصد گنجانده شده در فصل (II) این کنوانسیون “مقامات عمومی” ممکن است به معنی هر شخصی باشد که یک وظیفه عمومی را به انجام رسانده یا یک خدمت عمومی را انجام می دهد به گونه ای که در قوانین داخلی دولت طرف کنوانسیون تعریف شده است.
۱-۱-۲-۲- اعمال نفوذ و سوداگری نفوذ
با توجه به عبارات سند، وجه و مال بلاعوض که در صدر مواد ۵۹۰ و ۵۹۲ ذکر شده است موضوع رشوه باید مال باشد. بنابراین در مواردی که توافقات طرفین بر انجام عملی یا خدمتی بصورت متقابل برای یکدیگر باشد به شکلی که نتوان هیچ جنبه مالی بر آن بار کرد یا حتی آن را پرداخت غیر مستقیم دانست می توان با توجه به برخی مقررات برای تعدادی از مصادیق این نوع رشوه، کیفری مناسب مهیا کرد. از آنجا که قانونی وجود دارد به نام قانون مجازات اعمال نفوذ برخلاف حق و مقررات قانونی مصوب آذر ۱۳۱۵ که برخی مواد آن هنوز نسخ صریح نشده است، م ۱ قانون مجازات اعمال نفوذ برخلاف حق و مقررات قانونی مصوب آذر ۱۳۱۵ مقرر می دارد هرکس به دعوی اعتبارات و نفوذ نزد یکی از مستخدمین دولتی یا شهرداری یا کشوری یا مأمورین به خدمات عمومی، وجه نقد یا فایده دیگری برای خود یا شخص ثالث در ازای اعمال نفوذ نزد مامورین مزبوره، از کسی تحصیل کند و یا وعده یا تعهدی از او بگیرد، علاوه بر رد وجه یا مال مورد استفاده یا قیمت آن به حبس جنحه ای از ۶ماه تا ۲ سال و به جزای نقدی از ۱۰۰۰ تا ۱۰۰۰۰ ریال محکوم خواهد شد. هرگاه وجه نقد یا فایده یا تعهد را به اسم مأمورین مزبوره و بعنوان اینکه برای جلب موافقت آنها باید پرداخته شود گرفته باشد علاوه بر رد وجه یا مال مورد استفاده یا قیمت آن، به حبس جنحه ای از ۱ سال تا ۳ سال و به جزای نقدی از ۲۰۰۰ ریال الی ۱۵۰۰۰ ریال محکوم خواهد شد. براساس م ۲ این قانون هر کس از روابط خصوصی که با مأمورین یا مستخدمین مذکوره در ماده ۱ دارد سوء استفاده نموده و در کارهای اداری که نزد آنهاست به نفع یا ضرر کسی برخلاف حق و مقررات قانونی اعمال نفوذ کند به ۱ ماه الی ۳ سال حبس تأدیبی محکوم خواهد شد و م ۳ نیز بیان می دارد: مستخدمین دولتی یا شهرداری یا کشوری یا مأمورین به خدمات عمومی که نفوذ اشخاص را در اقدامات یا تصمیمات اداری خود تأثیر دهند به محرومیت از شغل دولتی از ۲ الی ۵ سال محکوم می شوند و در صورتی که اقدام یا تصمیم مزبور مستلزم تضییع حقی از اشخاص یا دولت باشد محکوم به انفصال ابد از خدمات دولتی خواهند شد مگر اینکه این عمل مشمول قوانین دیگر جزایی باشد. براساس این مواد هر نوع اعمال نفوذی چه از طریق پرداخت وجه نقد باشد چه از طرق دیگر ممنوع است و مستوجب کیفر است. بخش مربوط به رشوه مادی بدلیل وجود مقررات خاص لاحق در این زمینه طبیعتاً منسوخ تلقی شده لیکن در مورد رشوه غیر مادی می توان بر این اساس همچنان مورد تعقیب کیفری قرار داد. و همچنین طبق م ۱۸ کنوانسیون مریدا که به اعمال نفوذ در معاملات اشاره دارد کشور عضو قوانین و سایر اقدامات ضروری را اتخاذ خواهد نمود تا موارد زیر زمانی که بصورت عمدی ارتکاب یابد جرم تلقی گردد:
در این ماده دادن و ارائه امتیاز بی مورد حتی وعده آن به مقام دولتی و همچنین قبول یا درخواست مستقیم یا غیر مستقیم امتیاز بی مورد، برای اینکه آن مقام دولتی یا شخص از نفوذ واقعی یا فرضی خود با هدف کسب امتیاز بی مورد از اداره یا مرجع دولتی کشور عضو سوء استفاده نماید. تفاوتی که در این مسأله بین حقوق ایران و کنوانسیون مریدا شاهد آن هستیم این است که در حقوق ایران اگر موضوع جرم مالی نبوده و تحت هیچ عنوان دیگری نیز نتوان به آن جنبه مالی بخشید و یا حتی پرداخت غیر مستقیم هم به شمار نیاید به م ۲ قانون مزبور استناد میشود حال آنکه در کنوانسیون موضوع جرم مطرح نبوده و همانند مواد ۱۵ و ۱۶ کنوانسیون از امتیاز ناروا (مالی ، غیر مالی ) سخن گفته، اما تفاوت اینجاست که در مواد مربوط به رشاء و ارتشاء مأمور در انجام “وظیفه رسمی” خود مرتکب تخلف شده حال آنکه در ماده ۱۸ کنوانسیون مقام دولتی یا شخص از “نفوذ واقعی یا فرضی” خود با هدف کسب امتیاز بی مورد از اداره یا مرجع دولتی کشور عضو سوء استفاده می نماید و ضرورتی ندارد که عمل وی از وظایف رسمی وی محسوب شود. بنابراین در حال حاضر عنوان مجرمانه مستقلی در این رابطه در کنوانسیون مریدا پیش بینی شده است ولی مجازات برای این جرم همانند سایر جرایم مندرج در کنوانسیون پیش بینی نشده است که این امر مغایر با اصل قانونی بودن مجازات است. از آنجا که عنصر مادی در این جرم بصورت فعل پیش بینی شده است و ادعای داشتن اعتبار و نفوذ نزد یکی از مستخدمین دولتی یا عمومی بصورت فعل در خارج به وقوع می- پیوندد و مرتکب این جرم بنابر ظاهر ماده شخص حقیقی است. از آنجا که اصل برعمدی بودن کلیه جرایم است مگر آنکه خلاف آن تصریح شده باشد در جرم مزبور نیز مرتکب با علم و آگاهی و با سوء نیت عام و خاص مرتکب عمل مجرمانه اعمال نفوذ می شود. به عبارت دیگر مرتکب با علم بر اینکه می داند اعتبار و نفوذی نزد مأمورین ندارد ولی بصورت واهی چنین ادعایی می کند و با فرض اینکه ادعای وی واقعی هم باشد باید علم داشته باشد که چنین حقی ندارد که از اعتبار و نفوذ خود برخلاف حق و مقررات در نزد مأمورین استفاده نماید و از طرف دیگر سوء نیت خاص در این جرم ضروری است و مرتکب می بایستی در ازاء ادعای اعتبار و نفوذ در نزد مأمورین دولتی قصد تحصیل وجه یا فایده با گرفتن وعده یا تعهد از دیگری، برای خود یا دیگری داشته باشد. در تحقق جرم اعمال نفوذ مستخدم دولت یا مأمور به خدمات عمومی که کار یا پرونده نزد او مطرح است در جریان امر قرار نمی گیرد و شخصی هم که کار او نزد مأمور مطرح است و مورد فریب قرار می گیرد در عنوان مجرمانه نقش مهمی ندارد. نباید فراموش کنیم که اعتبار نفوذ باید به گونه ای باشد که در عالم خارج برای شخص ثالث موجبات اغفال را فراهم نماید و به تصور اینکه این اعتبار در عالم خارج وجود دارد وجوه یا اموال یا فایده ای را به مرتکب بپردازد یا ارائه دهد و اینکه اعتبار و نفوذی که مرتکب مدعی آن است واقعی یا واهی باشد در تحقق جرم بی اثر است[۱۳].
۱-۱-۲-۳-اخذ پورسانت و تحصیل منفعت نامشروع درمعاملات عمومی
از نظر قانون ایران پورسانت مبلغی است که مأمورین دولتی به صورت مخفیانه و غیرقانونی در خلال انجام معاملات دولتی برای خود و به نفع خود و یا به نفع دیگری در داخل یا خارج کشور اخذ می نماید. اما موضوع این جرم مشابه با موضوع جرم رشاء و ارتشاء، هر چیزی است که جنبه مالی داشته باشد[۱۴]. یکی از مواردی که به جرم ارتشاء بسیار نزدیک می باشد اخذ کمیسیون و به اصطلاح پورسانت در معاملات دولتی است که به ویژه در معاملات خارجی می تواند به مبالغ هنگفتی بالغ گشته و علاوه بر بالا بردن قیمت کالاهای خریداری شده، موجبات وهن اعتبار و شخصیت دولت و کارکنان آن و مردم کشور را در نظر بیگانگان فراهم آورد. از نظر حقوقدانان و قوانین موضوعه برخی کشورها این تفاوت بین ارتشاء و اخذ کمیسیون یا پورسانت وجود دارد که در اولی که جرم سنگین تری است مال پیشاپیش و برای واداشتن کارمند به عدول از انجام وظیفه داده می شود در حالیکه در دومی که جرم سبکتری است مال می تواند پس از انجام کار مورد درخواست و بدون وجود پیشنهاد از سوی کارمند و علیرغم فقدان یک توافق قبلی بین طرفین، داده شود. در حقوق ایران تا قبل از سال ۱۳۷۲ قانونی در مورد اخذ پورسانت و حق العمل در معاملات دولتی وجود نداشت تا اینکه بر اثرگسترش یافتن این گونه کارها و احساس خلاء قانونی در این مورد در ۲۷ تیرماه ۱۳۷۲ ماده واحده ای تحت عنوان قانون ممنوعیت از اخذ پورسانت در معاملات خارجی (متشکل از یک ماده و سه تبصره) در این مورد به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید. شبیه این جرم در ماده ۶۰۳ قانون تعزیرات ۱۳۷۵ پیش بینی شده است. در قانون مجازات اسلامی (تعزیرات ۱۳۷۵) م ۶۰۳ مقرر می دارد که هر یک از افراد مذکور در صدر “ماده ۵۹۸”[۱۵] که مباشرتاً یا با واسطه در معاملات و مزایده ها و مناقصه ها و سایر امتیازات مربوط به دستگاه متبوع تحت هر عنوانی اعم از کمیسیون، حق الزحمه، حق العمل یا پاداش برای خود یا دیگری نفعی در داخل یا خارج کشور از طریق توافق یا تفاهم یا ترتیبات خاص با سایر اشخاص یا نمایندگان و شعب آنها منظور دارد یا بدون مأموریت از طرف دستگاه متبوعه بر عهده آن چیزی بخرد یا بسازد یا در موقع پرداخت وجوهی که حسب وظیفه بر عهده او بوده یا تفریغ حسابی که باید به عمل آورد برای خود یا دیگری نفعی منظور دارد به تأدیه دو برابر وجوه و منافع حاصله از‌این طریق محکوم میشود و درصورتی که عمل وی موجب تغییر در مقدار یا کیفیت مورد معامله یا افزایش قیمت تمام شده آن گردد به حبس از شش‌ماه تا پنج سال و یا مجازات نقدی از سه تا سی میلیون ریال نیزمحکوم خواهد شد. در م ۶۰۳ مواردی را که شخص می تواند تحت آن عناوین مبادرت به تحصیل منفعت کند نه به صورت حصری بلکه بصورت تمثیلی ذکر کرده است. با توجه به نص ماده و عبارات بالمباشره و بالواسطه لزومی ندارد پورسانت به طور مستقیم توسط مقام مزبور اخذ شود. جرم تحصیل منفعت در معاملات دولتی مذکور در م ۶۰۳ جرمی مطلق است که به صرف تحصیل منفعت از سوی کارمند دولت در معاملات و مزایده های مربوط به دستگاه متبوع واقع می شود و همچنین لزومی ندارد که نتیجه خاصی از عمل مرتکب حاصل شود، اما اگر اقدام مزبور باعث ایجاد تأثیر منفی در میزان، کیفیت یا قیمت معامله شود مجازات مرتکب شدیدتر می شود. برای اینکه جرم اخذ پورسانت تحقق یابد لازم است مزایای مالی که مرتکب اخذ نمود در رابطه با معامله اخذ شده باشد و همچنین آن معامله مربوط به سازمان ها و موسسات باشد که در قانون از آنها یاد شده است. در رابطه با عنصر روانی این جرم نیز باید آن را جرمی عمدی بدانیم که تنها با قصد مجرمانه قابل تحقق است یعنی فرد با علم در ممنوع بودن عمل و با اراده آزاد مرتکب عملی شود که در قانون ارتکاب آن عمل ممنوع است. با توجه به اینکه در نظام حقوقی ایران علم به قانون فرض است و فرض بر این است که تمام شهروندان قانون آگاهی دارند و جهل به قانون رافع مسئولیت کیفری نیست و بنابراین ادعای عدم آگاهی از جرم بودن عمل اخذ پورسانت از کسی پذیرفته نیست.
۱-۲- مبحث دوم : تاریخچه جرم انگاری رشاء و ارتشاء در حقوق ایران
در این مبحث به قوانین متعددی که از سال ۱۳۰۴ هجری شمسی تاکنون در ارتباط با جرم رشاء و ارتشاء پیش بینی شده و مقررات تکمیلی فی ما بین که در سال های قبل از انقلاب واقع شده و همچنین قوانین خاص موجود در حقوق داخلی پرداخته و با ایرادات وکاستی های مقررات سابق آشنا می شویم و در نهایت قوانین فعلی جرایم رشاء و ارتشاء را بررسی می کنیم.
۱-۲-۱- گفتار اول: قانون مجازات عمومی ۱۳۰۴
قانون مجازات عمومی مصوب سال ۱۳۰۴ در مبحث دوم از فصل چهارم (مواد ۱۳۹ الی ۱۴۸) به این جرایم اشاره کرده است.
ماده ۱۳۹ـ هر یک از مستخدمین قضایی یا غیر قضایی دولت که برای انجام امری که از وظائف آنان است وجه یا مالی را قبول کند اگر چه انجام آن امر بر طبق حقانیت بوده باشد مرتشی محسوب و مجازات آن انفصال دائمی از خدمت دولت و تأدیه غرامت است معادل دو برابر آنچه که گرفته است.
در صورتی که میزان وجه یا قیمت مالی که اخذ کرده است بیش از یکصد تومان باشد مجازات مرتکب محرومیت از حقوق اجتماعی و تأدیه غرامت است معادل سه برابر آن چه که گرفته است و اگر میزان وجه یا قیمت مالی که اخذ کرده است بیش از پانصد تومان باشد علاوه بر مجازات فوق مرتکب به دو ماه الی یک سال حبس تأدیبی نیز محکوم خواهد شد.
و نیز هر یک از اشخاص مذکور هر گاه در مقابل اخذ وجه یا مال از انجام امری که وظیفه ایشان است امتناع ورزند مرتشی محسوب و به مجازاتهای فوق محکوم خواهند شد.
ماده ۱۴۰ـ هر یک از حَکَم ها و ممیزین و مصدقین اعم از این که توسط محکمه معین شده باشند یا طرفین،
هر گاه در مقابل اخذ وجه یا مال به مساعدت یکی از طرفین تصمیم رأی کنند محکوم به حبس تأدیبی از دو ماه تا یک سال خواهند بود.
ماده ۱۴۱ـ هر گاه اخذ رشوه برای ارتکاب جنایتی باشد مجازات همان جنایت درباره مرتشی مقرر است.
ماده ۱۴۲ـ هر کس برای اقدام به امری یا امتناع از انجام امری که از وظائف اشخاص مذکوره در مواد ۱۳۹ ـ ۱۴۰ میباشد وجه یا مالی بدهد راشی محسوب و در صورتی که از مستخدمین دولت باشد مجازات مرتشی را خواهد داشت و اگر از مستخدمین دولت نباشد به دو ماه الی یک سال حبس تأدیبی یا به تأدیه غرامت از یک صد تومان الی یک هزار تومان محکوم خواهد شد.
پس مجازات راشی دو صورت داشت:
۱- در صورتیکه راشی از مستخدمین دولت نبود مجازات او دو ماه الی یکسال حبس تأدیبی یا تأدیه غرامت از صد تومان الی یک هزار تومان بود.
۲- در صورتیکه راشی جزء مستخدمین دولت بود مجازات او مجازات مرتشی بود که در مواد ۱۳۹ (ماده اول قانون ارتشاء) و ۱۴۰ و۱۴۴و۱۴۵ قانون مجازات عمومی به آن اشاره شده است.
ماده ۱۴۳ـ هر گاه ثابت شود که راشی برای حفظ حقوق مشروعه خود ناچار از دادن رشوه شده از مجازات معاف خواهد بود و همچنین است اگر راشی مقامات صلاحیتدار را از دادن رشوه مطلع سازد و ادعای خود را نیز ثابت کند و اگر چنانچه نتوانست ثابت نماید به حبس تأدیبی از یک تا سه سال محکوم خواهد شد.
ماده ۱۴۴ـ هر گاه حکام محاکم جنایی برای حکم دادن بر علیه یا له متهم به هر اسم و رسم که باشد وجه یا مالی بگیرند محکوم به حبس مجرد از دو تا ده سال خواهند گردید.
ماده ۱۴۵ـ در صورتی که حکام محاکم به واسطه ارتشاء حکم مجازاتی اشد از حبس مجرد داده باشند همان مجازات درباره خود قاضی نیز مقرر است.
ماده ۱۴۶ـ در هیچ موقعی اشیاء یا وجوهی که راشی به عنوان رشوه داده است به او مسترد نخواهد شد وجوه و اموال مزبوره به منفعت خزانه دولت ضبط میشود.
ماده ۱۴۷ـ اگر برای مقاصد مزبوره در مواد ۱۳۹ـ ۱۴۰ـ ۱۴۱ و ۱۴۴ مالی بلاعوض یا فاحشاً ارزانتر از قیمت معمولی یا صورتاً به قیمت معمولی و حقیقتاً به قیمت کمتر فاحشی به مستخدمین دولتی اعم از قضایی و اداری به طور مستقیم یا غیرمستقیم منتقل شود یا برای همان مقاصد مالی فاحشاً گرانتر از قیمت معمولی و یا صورتاً به قیمت معمولی و حقیقتاً به قیمت گران فاحشی از مستخدمین مستقیماً یا به طور غیرمستقیم خریداری گردد مستخدمین مزبور مرتشی و طرف معامله نیز راشی محسوب می‌شوند.
ماده ۱۴۸ـ اگر مرتشی قبل از تعقیب وجه یا مالی را که اخذ کرده است مسترد دارد از مجازات معاف خواهد بود.
ایرادی که در قانون مذکور شاهد ان هستیم این است که برای فرد راشی مجازات ۲ ماه الی یک سال حبس و یا جزای نقدی از ۱۰۰ الی ۱۰۰۰ تومان پیش بینی شده است (اگر راشی از مستخدمین دولتی نباشد) در حالیکه در م ۱۴۳ برای فرد راشی که مقامات صلاحیت دار را مطلع کرده اما نتوانسته حقوق مشروعه خود و پرداخت رشوه به عنوان تنها راه چاره خود را ثابت کند به حبس از ۱-۳ سال محکوم می شود که مجازات مناسبی نمی باشد و به جای اینکه برای فرد اطلاع دهند، حتی اگر قادر به اثبات ادعایش نباشد تخفیف مجازات پیش بینی شود، مجازات را تشدید نموده است.
۱-۲-۲- گفتار دوم : قانون خاص مصوب ۱۳۰۷ در جرم انگاری رشاء وارتشاء
در سال ۱۳۰۷ قانونی تحت عنوان قانون مجازات ارتشاء به تصویب رسید که این قانون، دو ماده ۱۳۹ و۱۴۸ قانون ۱۳۰۴را نسخ نمود، و سایر مواد قانون مجازات عمومی را به قوت خود باقی گذاشت و نیز به موجب این قانون اصلاحاتی در موارد مربوط به عمل آمده است.
۱ – هر یک از مستخدمین و مأمورین دولت اعم از قضایی و اداری و همچنین هر یک از مستخدمین و مأمورین ادارات شوروی و بلدی که برای انجام امری که از وظایف آنان است وجه یا مالی را قبول کند خواه آن کار را انجام داده یا نداده و انجام آن امر بر طبق حقانیت بوده یا نبوده باشد مرتشی محسوب و به دو سال تا پنج سال حبس مجرد و به علاوه به تأدیه آن چه گرفته است محکوم خواهد شد.
و نیز هر یک از اشخاص مذکور در فوق هر گاه در مقابل اخذ وجه یا مال از انجام امری
که وظیفه ایشان است امتناع ورزند مرتشی محسوب و به مجازات فوق محکوم خواهند گردید.
تبصره – هر گاه ثابت شود که راشی برای حفظ حقوق حقه خود ناچار از دادن رشوه بوده وجه یا مالی که به رشوه داده شده باید به او مسترد می‌گردد.
۲ – مواد ۱۳۹- ۱۴۸ قانون مجازات عمومی ملغی است.
در قانون خاص فوق، دایره مرتکبین جرم ارتشاء گسترش یافته است و مأمورین ادرات شوری و بلدی را هم به غیر از مستخدمین دولت مشمول این عنوان قرارداده و دیگر اینکه مجازات انفصال دائم و تأدیه غرامت به میزان ۲ برابر مبلغ موضوع رشوه را به حبس از ۲-۵ سال و تأدیه مبلغ رشوه تبدیل کرده است. از طرف دیگر برای راشی که ناچار از پرداخت رشوه جهت حفظ حقوق حقه خود بوده صرفاً استرداد مبلغ رشوه را پیش بینی کرده و راجع به سایر مجازات ها سکوت کرده در حالیکه در قانون ۱۳۰۴ چنین شخصی از کل مجازات معاف بود و این رویه مناسب تر به نظر می آمد.
۱-۲-۳- گفتار سوم: تصویب برخی مقررات تکمیلی در سال های قبل ازانقلاب
در سال ۱۳۰۸ ماده واحده‌ای تحت عنوان ماده واحده متمم دیوان کیفر کارکنان دولت به تصویب رسید که بندهای مختلف این ماده، مقرراتی را راجع به انفصال دایم از خدمات دولتی و تعریف مستخدم در جرایم ارتشاء بیان می‌‌کرد. این مقررات تا زمان تصویب قانون تعزیرات مصوب ۱۳۶۲ به قوت خود باقی ماندند.
تعریف جرم ارتشاء از دیدگاه قانونگذار:
۱ـ بند دهم ماده واحده متمم قانون دیوان جزای عمال دولت، مصوب ۱۳۰۸ اخذ وجه یا مال یا اخذ سند پرداخت وجه یا تسلیم مالی است از طرف مستخدم دولتی یا مملکتی یا بلدی برای انجام دادن یا ندادن امری که مربوط است به تشکیلات قضایی و اداری دولت یا ادارات مملکتی و بلدی خواه انجام یا عدم انجام آن امر، مربوط به کار اداری یکی از مستخدمان دیگر دولت یا ادارات مملکتی یا بلدی باشد یا نباشد.
اخذ وجه یا مال یا سند به ترتیب فوق‌الذکر، ارتشاء است؛ خواه مستقیماً به عمل آمده باشد و خواه به طور غیرمستقیم و مأموری که اخذ وجه یا مال یا سند کرده، مرتشی است؛ خواه رسمی باشد و خواه غیررسمی، خواه در انجام یا عدم انجام امری که برای آن رشوه گرفته، واقعا مؤثر بوده یا نبوده و خواه اقدام به انجام یا به عدم انجام امری که وعده داده است، کرده یا نکرده باشد[۱۶].
در سال ۱۳۱۵ قانون مجازات اعمال نفوذ بر خلاف حق و مقررات قانونی به تصویب رسیده است که تا حدی ماهیتی نزدیک به جرم رشاء دارد و بدین لحاظ صرفاً به ماده ۱ آن اشاره ای کوتاه می نماییم. طبق ماده ۱ این قانون هرکس به دعوی اعتبارات و نفوذ نزد یکی از مستخدمین دولتی یا شهرداری یا کشوری یا مامورین به خدمات عمومی، وجه نقد یا فایده دیگری برای خود یا شخص ثالث در ازای اعمال نفوذ نزد مامورین مزبوره، از کسی تحصیل کند و یا وعده یا تعهدی از او بگیرد، علاوه بر رد وجه یا مال مورد استفاده یا قیمت آن به حبس جنحه ای از ۶ ماه تا ۲ سال و به جزای نقدی از ۱۰۰۰ تا ۱۰۰۰۰ ریال محکوم خواهد شد. هرگاه وجه نقد یا فایده یا تعهد را به اسم مأمورین مزبوره و بعنوان اینکه برای جلب موافقت آنها باید پرداخته شود گرفته باشد علاوه بر رد وجه یا مال مورد استفاده یا قیمت آن به حبس جنحه ای از ۱ سال تا ۳ سال و به جزای نقدی از ۲۰۰۰ ریال الی ۱۵۰۰۰ ریال محکوم خواهد شد. دیوان کیفر کارکنان دولت به موجب قانون تشکیل دیوان کیفر مصوب ۱۳۳۴ به منظور رسیدگی به جرایم کارکنان دولت نظیر اختلاس ، تصرف غیرقانونی ،کلاهبرداری ، رشاء وارتشاء تشکیل گردید. همچنین دیوان فوق صلاحیت رسیدگی به کلیه جرایم معاونان ومدیران کل وزارتخانه ها و معاونان نخست وزیر و مدیران کل نخست- وزیری وسازمانها وموسسات دولتی و وابسته به دولت وسفراء و رؤسای دانشکده ها ودانشگاه ها وموسسات عالی علمی، استانداران وفرمانداران و روسا و مستشاران و دادستان دیوان محاسبات و دارندگان پایه های قضائی رانیز برعهده داشت.
همچنین قانون اصلاح قانون تشکیل دیوان کیفر و بعضی از مواد قانون مجازات عمومی و الحاق چهار ماده به قانون مجازات عمومی در تاریخ ۲۲/۲/۲۵۳۵ (خورشیدی) به تصویب رسیده است. ماده واحده فوق بیان می دارد: مواد ۲ و ۴ و ۶ قانون تشکیل دیوان کیفر کارکنان دولت مصوب سال ۱۳۳۴و مواد ۱۴۳ و ۱۵۲ و ۱۵۳ قانون مجازات عمومی به شرح‌زیر اصلاح و چهار ماده به عنوان مواد ۱۴۸ و ۱۵۳ مکرر و ۲۸۹ و ۲۹۰ به قانون مجازات عمومی الحاق و مواد ۳ و ۸ قانون اصلاح پاره‌ای از مواد قانون اصول محاکمات جزایی و قانون مجازات عمومی مربوط به مستخدمین دولت مصوب ۱۸ دی ماه ۱۳۱۷ لغو میشود .طبق بند ۱ ماده ۲ این قانون، کلیه جرائم معاونان و مدیران کل وزارتخانه‌ها و معاونان نخست‌وزیر و مدیران کل نخست- وزیری و سازمانها و مؤسسات دولتی و وابسته به دولت و سفراء و رؤسای دانشکده‌ها و دانشگاه ها و مؤسسات عالی علمی دیگر که از طرف دولت یا با کمک مستمردولت اداره می‌شوند و استانداران وفرمانداران و رؤسای ادارات استانها و شهرستانها، شهرداران مراکز شهرستانها و رؤسا و مدیران اعضاء هیأت مدیره و هیأت عامل شرکتها ومؤسسات و‌سازمان های دولتی و وابسته به دولت و رؤسا و مدیران سازمانها و مؤسسات مملکتی و رؤسا و مدیران سازمانها و مؤسسات مأمور به خدمات عمومی و‌کفیل یا قائم‌مقام هر یک از مقامات مذکور و رؤسا و مستشاران و دادستان دیوان محاسبات ودارندگان پایه های قضایی که به سبب شغل و وظیفه مرتکب شوند. بند ۲ ماده فوق الشعار نیز بیان میدارد: جرائم اختلاس و تصرف غیر قانونی و ارتشاء و کلاهبرداری و جرائم موضوع ماده ۱۵۳ مکرر[۱۷] و ماده ۱۵۷ قانون مجازات عمومی به سبب شغل و وظیفه سایرکارکنان سازمانها ومؤسسات فوق و کارمندان شهرداریها و شهرداران غیر مراکز شهرستانها در صورتی که مبلغ رشوه از پنج هزار ریال و مبلغ مورد اتهام در سایر جرائم از سی هزار ریال بیشتر باشد مشمول این ماده خواهد شد. همچنین کلیه جرائمی که قانوناً در حکم اختلاس یا تصرف غیر قانونی یا کلاهبرداری است مشمول این بند خواهد بود.
بند ۳ ماده ۲ این قانون نیز اشاره می کند رشاء در صورتی که مرتشی یکی از اشخاص مذکور در بند یک و یا میزان رشوه مشمول بند دو باشد رسیدگی به آن در دیوان کیفر کارکنان دولت صورت می پذیرد .
تبصره : به جرائم دارندگان پایه‌های قضایی هر چند که در خارج از تهران انجام وظیفه کنند در غیرمورد
مذکور در بند ۱ این ماده در دادسرا و دادگاه های‌عمومی تهران رسیدگی خواهد شد.
ماده ۱۴۳ قانون مجازات عمومی به شرح زیر اصلاح میشود: هر گاه راشی مقامات صلاحیتدار را از دادن رشوه مطلع سازد و ادعای او نیز مقرون به دلائل و قرائن کافی باشد از تعقیب کیفری معاف میشود والا طبق ماده ۲۶۹ مورد تعقیب قرار خواهد گرفت همچنین درصورتی که راشی ضمن تعقیب کیفری با اقرار خود موجبات کشف جرم یا تسهیل تعقیب مرتشی را فراهم نماید تعقیب کیفری او موقوف می‌گردد.
ماده ۱۴۸ – در مواردی که میزان رشوه بیش از ده هزار ریال باشد مرتشی علاوه بر مجازات مقرر به انفصال دائم از خدمت نیز محکوم خواهد شد.
ماده زیر به عنوان ماده ۲۸۹ به قانون مجازات عمومی اضافه می شود: هریک از رؤسا یا مدیران یا مسئولین سازمان ها و مؤسسات مذکور در ماده ۲ قانون تشکیل دیوان کیفر که از وقوع جرم ارتشاع یا اختلاس یا تصرف غیر قانونی یا کلاهبرداری یا جرائم موضوع ماده ۲۵۳ مکرر یا ماده ۱۵۷ ، در سازمان یا مؤسسه تحت اداره یا نظارت خود کتباً مطلع شده و مراتب را حسب مورد به مراجع صلاحیت دار قضایی یا اداری اعلام ننماید به حبس جنحه ای از ۳ ماه تا یکسال محکوم خواهد شد.
ماده زیر بعنوان ماده ۲۹۰ به قانون مجازات عمومی اضافه می شود: حد نصاب مبالغ مذکور در جرائم اختلاس و تصرف غیر قانونی و ارتشاع و کلاهبرداری و جرائم موضوع ماده ۱۵۳ مکرر و ماده ۱۵۷ از حیث تعیین مجازات یا صلاحیت محاکم اعم از این است که جرم دفعتاً یا به دفعات واقع شده و جمع مبلغ مورد اتهام بالغ بر نصاب مزبور باشد. منظور از انفصال از خدمت در مجازات های تبعی یا تکمیلی جرائم مزبور انفصال از خدمت تمام سازمان ها و مؤسسات مذکور در ماده ۲ قانون تشکیل دیوان کیفر کارکنان دولت است.
۱-۲-۴- گفتار چهارم : قانون تعزیرات مصوب ۱۳۶۲
بعد از پیروزی انقلاب اسلامی و برقراری نظام جمهوری اسلامی و اشاره قانون اساسی بر لزوم مطابقت قوانین و مقررات کشور با فقه امامیه (اصل ۴ قانون اساسی)، طبیعتاً تغییر قوانین به خصوص قوانین جزایی در جهت تطبیق آنها با شرع ضروری می نمود. بدین ترتیب در خصوص جرایم رشاء و ارتشاء که دارای ریشه فقهی نیز می باشند اولین قانون مصوب، قانون تعزیرات ۱۳۶۲ بود که مواد ۶۵ تا ۷۱ آن به رشاء و ارتشاء اختصاص یافته بود. مادتین ۶۷ و ۷۰ قانون موصوف به تعریف جرم رشاء و مجازات راشی مربوط میشد. (مقررات قبلی راجع به این جرایم به طور ضمنی نسخ شد) م ۶۵ به عنوان عنصر قانونی جرم ارتشاء در قانون تعزیرات ۱۳۶۲ مقرر می داشت« هر یک از مستخدمین و مأمورین مشاغل رسمی اعم از قضایی و اداری یا شوراها و شهرداری ها یا نهادها برای انجام دادن یا انجام ندادن امری که مربوط به تشکیلات قضایی و اداری یا شهرداری ها و نهادها می باشد، وجه یا مال یا سند پرداخت وجه یا تسلیم مالی را قبول نماید در حکم مرتشی است خواه انجام یا عدم انجام آن امر مربوط به کار اداری شخص باشد و خواه مربوط به کار اداری یکی از مستخدمین دیگر، خواه قبول آن مستقیماً به عمل آمده باشد یا غیر مستقیم و خواه مأمور رسمی باشد یا غیر رسمی و خواه در انجام یا عدم انجام امری که برای آن چیزی گرفته واقعاً مؤثر بوده یا نبوده و خواه اقدام به انجام یا عدم انجام امری که وعده داده است کرده یا نکرده باشد علاوه بر تأدیه آنچه گرفته است به انفصال دائم از شغل و به شلاق تا ۷۴ ضربه محکوم خواهد شد».
«همانطورکه از این ماده قانونی استفاده می شود که اهم شرایط و خصوصیات نظیر خصوصیت مرتکب و موضوع جرم و رفتار مجرمانه و شرایط دیگر نسبت به قوانین قبلی تغییری نیافته است. تغییر موضع قانونگذار اسلامی در قبال جرم ارتشاء اولاً این است که مقنن پس از ذکر شرایط تحقق جرم نهایتاً از عبارت در حکم مرتشی استفاده نموده است، چرا که مشهور فقها اعتقاد دارند رشوه تنها در خصوص قضات
می باشد و عمده ترین دلیل آنها نیز کثرت استعمال در روایات و اخبار می باشد»[۱۸]. «اما نظر اقلیت نیز در این خصوص وجود دارد که احکام رشوه را در مورد سایر کارکنان حکومت و دولت نیز قابل تسری
می داند»[۱۹]. «در پاسخ به قول مشهور به دلایلی می توان استناد نمود. بدین توضیح که اولاً کلمات والی یا حاکم که در آیات و روایات مربوط به بحث رشوه به کار رفته است تنها منصرف به حاکم شرع و قاضی نمی باشد. به گواهی تاریخ و کتب فقهی ، والی و حاکم در معنای حکمران و صاحب حکومت نیز دارای کثرت استعمال بوده است که لزوماً تمامی آنها حاکم شرع و قاضی نبوده اند. گذشته از آنکه در برهه ای نیز به دلیل سادگی حکومت آن زمان، قاضی و والی و فرمانده نظامی و امثالهم منحصر به یک فرد بوده است»[۲۰]. «ثانیاً عبارت “تحاکم الی الطاغوت” که در قرآن کریم و بارها در آیات مختلف آمده است تنها منصرف به قاضی و امر قضاوت نیست و اساساً به معنای اعلام و عرض حاجت و کمک خواستن و درخواست رفع مشکلات و نیازها و همکاری با طاغوت و طاغوتیان است که چنین عملی را ممنوع اعلام نموده است »[۲۱]. «ثالثاً آنگونه که از اخبار و روایات تاریخی و دینی به خوبی استنباط می گردد اساساً در ادوار مختلف اسلامی، شیعه و تشیع دارای پایگاه حکومتی در جامعه نبوده است و معمولاً در انزوا قرار داشته است. و بنابراین مخالفان شیعه مجالی جهت طرح نظرات حکومتی خود نداشته اند»[۲۲]. در هر حال قانونگذار به نظر می رسد از قول مشهور تبعیت نموده است. نکته قابل ذکر اینکه در فقه زمانی که در خصوص موضوعی خاص حکمی وجود دارد در موارد شباهت معیارها و مصادیق موردی دیگر که به طور خاص حکمی در خصوص آن وارد نشده است با تسری حکم خاص به عمل دیگر آن را در حکم عمل اصلی محسوب نموده و آثار احکام آن را مترتب می نمایند. با این توضیح می توان به ایراد قانون بیشتر پی برد. بدین توضیح که اساساً مقنن در قانون تعزیرات اصل ارتشاء را در هیچ ماده ای جرم انگاری ننموده است تا نوبت برسد به جرم انگاری اعمال در حکم ارتشاء و از نظر اصولی این ایراد باید برطرف شود. مورد دوم که نسبت به قوانین سابق تغییر پیدا نموده تغییر سیاست جنایی حبس محور مقنن سابق به سیاست مبتنی بر اعمال مجازات بدنی (شلاق) تحت تأثیر فقه اسلامی می باشد[۲۳]. به هر حال مجازات مرتشی در این ماده قانونی از جهت جنبه پیشگیری وارعابی نامتناسب و ناکافی است، به خصوص اینکه مجازات راشی در م ۶۷ این قانون یعنی ۲ ماه الی یک سال حبس، شدیدتر از مجازات مرتشی است. مطابق ماده ۶۷ قانون تعزیرات: هر کس برای اقدام به امری یا متناع از انجام امری که از وظایف اشخاص مذکور در مادتین ۶۵ و ۶۶ میباشد وجه یا مالی بدهد راشی محسوب و در صورتی که از مستخدمین دولت باشد مجازات مرتشی را خواهد داشت و اگر از مستخدمین دولت نباشد به دو ماه الی یکسال حبس محکوم خواهد شد. ماده مذکور با تفاوت اندکی همان ماده ۱۴۲ قانون مجازات عمومی است و تنها تفاوت دو ماده مذکور در خصوص موردی است که راشی از مستخدمین دولت نباشد که در این فرض در ماده ۶۷ صرفاً حبس از دو ماه الی یکسال پیش بینی شده است در صورتی که در ماده ۱۴۲ قانون مجازات عمومی جزای نقدی از صد تومان الی یک هزار تومان نیز پیش بینی شده بود و قاضی در انتخاب حبس یا جزای نقدی مختار بود. ماده ۷۰ قانون تعزیرات نیز در خصوص پرداخت رشوه جهت ابطال حق یا احقاق باطل مقرر میداشت: هر کس برای ابطال حق یا احقاق باطل به اشخاص مذکور در مواد ۶۵ و ۶۶ این قانون وجه یا مالی بدهد راشی محسوب میشود و به مجازات حبس از شش ماه تا دو سال محکوم خواهد شد .نکاتی که در خصوص ماده ۷۰ لازم است به آن توجه شود این است که تفکیکی که در ماده ۶۷ قانون تعزیرات در خصوص مجازات راشی از حیث کارمند دولت بودن یا نبودن راشی بعمل آمده است در ماده ۷۰ به چشم نمی خورد و این پرسش را در ذهن ایجاد میکند که آیا در خصوص ماده ۷۰ قانون تعزیرات تفاوتی بین اینکه راشی از مستخدمین دولت باشد یا نباشد وجود دارد یا خیر؟ ممکن است تصور شود که ماده مذکور به صراحت و بدون اینکه هیچگونه تفکیک و تفاوتی قائل شود مجازات راشی را بیان کرده است و چنانچه راشی از مستخدمین دولت نیز باشد همان مجازات در خصوص وی اجراء خواهد شد اما به نظر ما تصور مذکور هر چند موافق با قاعده “تفسیر به نفع متهم” است تصوری باطل است زیرا منظور قانونگذار به هیچ وجه این نبوده است که قاعده ای را که در ماده ۶۷ از جهت مجازات راشی مقرر کرده است در ماده ۷۰ نادیده بگیرد بلکه قانونگذار با این تصور که مجازات راشی در صورتیکه از مستخدمین دولت باشد اعم از اینکه رشوه به جهت احقاق باطل یا ابطال حق یا هر منظور دیگری پرداخت شده باشد همان مجازات مرتشی است، از ذکر این مورد در ماده ۷۰ خودداری کرده است و در واقع قانونگذار در ماده ۷۰ صرفاً موردی را مدنظر داشته است که پرداخت رشوه از طرف غیر مستخدمین دولت و به منظور ابطال حق یا احقاق باطل میباشد و دلیل این تشدید مجازات نیز اهمیت و اعتباری است که قانونگذار برای مسئله “رعایت حق” قائل بوده است.
[۱]- میرمحمدصادقی، حسین،۱۳۸۸، جرایم علیه امنیت و آسایش عمومی، چاپ چهاردهم، تهران، نشر میزان ، ص ۳۵۷
[۲]- نورزاد، عوض، ۱۳۸۳، رشوه در حقوق کیفری اسلام و ایران، چاپ اول، تهران، انتشارات آریان، ص ۱۶
[۳] – جعفری لنگرودی، محمدجعفر، ۱۳۸۲، ترمینولوژی حقوق، چاپ سیزدهم، تهران، انتشارات گنج دانش، ص۳۳۵
[۴] – میرمحمد صادقی، حسین، ماخذ پیشین، صص ۳۶۵-۳۶۴
[۵] -باقرزاده، احد، ۱۳۸۳، جرایم اقتصادی و پولشویی در پیشنویس کنوانسیون سازمان ملل متحد علیه فساد مالی و سایر اسناد بین المللی، چاپ اول، مشهد، نشر مجد، ص ۱۳۸
Theobld- 2
[۷] -. لطیفیان، ۱، ۱۳۷۵، “عوامل موثر بر فساد اداری و راه های مبارزه آن” ، مجله دانش و توسعه، شماره ، ۴ ، صص -۲۴-۵
Tanzi- 4
[۹] – ماخذ پیشین، ص ۱۵
[۱۰] – کرد، ر، ۱۳۹۲، “ساز و کار مبارزه با فساد در حقوق بین المللیبا تاکید بر نقش سازمان های بین المللی و منطقه ای”، پایان نامه کارشناسی ارشد حقوق جزا و جرم شناسی، دانشکده حقوق، دانشگاه ازاد اسلامی دامغان،ص ۳۸
[۱۱] – ماخذ پیشین، ص۱۴۰
[۱۲] – ماخذ پیشین، ص۱۴۰
[۱۳] – کوشا، ج، ۱۳۹۱، اعمال نفوذ برخلاف حق و مقررات قانونی، فصلنامه پژوهش حقوق کیفری، شماره ۱، صص ۱۸۱-۱۵۹
[۱۴] – یزدانی، روان بخش، ۱۳۸۷، ” بررسی ارتشاءو کمیسیون و پورسانت”، از سایت www.vekalat.org
[۱۵]- هریک از کارمندان و کارکنان ادارات و سازمان ها یا شوراها یا شهرداری ها و موسسات و شرکت های دولتی و یا وابسته به دولت و یا نهادهای انقلابی و بنیادها و موسساتی که زیر نظر ولی فقیه اداره می شوند و دیوان محاسبات و موسساتی که به کمک مستمر دولت اداره می شوند و یا دارندگان پایه قضایی و به طور کلی اعضا و کارکنان قوای سه گانه و همچنین نیروهای مسلح و مامورین به خدمات عمومی اعم از رسمی و غیر رسمی وجوه نقدی یا مطالبات یا حوالجات یا سهام و سایر اسناد و اوراق بهادار یا سایر اموال متعلق به هریک از سازمان ها و موسسات فوق الذکر یا اشخاصی که بر حسب وظیفه به آنها سپرده شده است را مورد استفاده غیر مجاز قرار دهد بدون آنکه قصد تملک آنها را به نفع خود یا دیگری داشته باشد ،متصرف غیر قانونی محسوب و علاوه بر جبران خسارت وارده و پرداخت اجرت المثل به شلاق تا ۷۴ ضربه محکوم می شود و در صورتی که منتفع شده باشد علاوه بر مجازات مذکور به جزای نقدی معادل مبلغ انتفاعی محکوم خواهد شد و همچنین است در صورتی که به علت اهمال یا تفریط موجب تضییع اموال و وجوه دولتی گردد ویا آن را به مصارفی برساند که در قانون اعتباری برای منظور نشده یا در غیر مورد معین یا زائد بر اعتبار مصرف نموده باشد.
[۱۶]- جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ۱۳۸۲، ترمینولوژی حقوق، چاپ سیزدهم، تهران، انتشارات گنج دانش، ص ۱۸۵
[۱۷] – ماده ۱۵۳ قانون مجازات عمومی به شرح زیر اصلاح میشود:
هر یک از اشخاص مذکور در ماده قبل وجوه یا اموال مندرج در آن ماده یا مالی را که بر حسب وظیفه در اختیار دارد مورد استفاده غیر مجاز‌قرار دهد بدون آن که قصد تملک آن را به نفع خود یا دیگری داشته باشد متصرف غیر قانونی محسوب و به ترتیب زیر مجازات خواهد شد . . .
ماده ۱۵۲ قانون مجازات عمومی این گونه اصلاح میشود :هر یک از اشخاص مذکور در ماده ۲ قانون تشکیل دیوان کیفر وجوه نقدی یامطالبات یا حوالجات یا سهام و سایر اسناد و اوراق بهادار یا‌سایر اموال متعلق به هر یک از سازمانها و مؤسسات مندرج در آن ماده یا اشخاصی را که بر حسب وظیفه به اوسپرده شده است به نفع خود یا دیگری‌برداشت و تصاحب کرده یا عمداً تلف نماید مختلس وبه ترتیب زیر مجازات خواهد شد . .
طبق ماده ۲ قانون تشکیل دیوان کیفر کارکنان دولت ماده رسیدگی به کلیه جرائم استانداران و معاونین وزارتخانه ها و مدیران کل و فرمانداران، روسای ادارات استانها و شهرستانها و کلیه کارمندان قضایی که به سبب شغل دولتی مرتکب می شوند در دیوان کیفر به عمل می آید و نیز رسیدگی به جرائم اختلاس و هر نوع تصرف غیر قانونی و ارتشا و کلاهبرداری به سبب شغل دولتی سایر مستخدمین و مامورین که در قوانین دیوان کیفر پیش بینی شده در صورتی که مبلغ مورد اختلاس یا تصرف غیر قانونی و یا کلاهبرداری دفعتا واحده یا مجموعا از سی هزار ریال و مبلغ رشوه دفعتاً واحده یا مجموعاً از پنج هزار ریال بیشتر باشد در صلاحیت دیوان کیفر است .
[۱۸] -معاونت آموزش قوه قضاییه، ۱۳۸۷، سیاست جنایی_تقنینی ایران در جرایم اقتصادی، چاپ اول، تهران، نشر جاودانه، ص ۲۲
[۱۹]- نورزاد، عوض، ماخذ پیشین، ص ۲۸
[۲۰] – دادویی دریکنده، حمیدرضا، ۱۳۸۳، رشوه و احکام آن در فقه اسلامی، قم، انتشارات بوستان، صص ۴۶-۴۵
-[۲۱] نورزاد، عوض، ماخذ پیشین، ص ۲۸
[۲۲]- فیض، علیرضا، ۱۳۸۲، مقارنه و تطبیق در حقوق جزای عمومی اسلام، چاپ هفتم، تهران، انتشارات وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی، ص ۵۵۴
[۲۳] – فیض، علیرضا، ماخذ پیشین، ص۵۵۵
