تفاوت دیگری که میان عقد نکاح و اجاره وجود دارد، در خصوص طرفینی است که حق فسخ اجاره را دارند. در عقد اجاره، خیار عیب به مستأجر اختصاص ندارد و موجر نیز در صورت عیب ثمن شخصی، خیار عیب دارد. در حالی که در نکاح هرچند یکسری عیوب مشترک موجب حق فسخ هستند، لیکن عیوب مختص هر یک از طرفین نیز مطرح می‏باشد که حسب مورد، تنها یکی از طرفین حق فسخ نکاح را خواهد داشت. در اجاره در صورتی که اجرت المسمی، منفعت شخصی باشد از لحاظ احکام عیب، مانند منفعت عین مستأجره است. اگر موجر بر عیبی که پیش از قبض در اجرت بوده آگاه شود، فرقی نمی‏کند که عیب بعد از عقد حادث شده باشد یا قبل از عقد یا بعد از عقد وقبل از قبض، ملاک این است که اجرتی که به موجر رسیده است معیوب است و موجب حق فسخ برای موجر، خواهد بود(موسوی بجنوردی، ۱۳۸۵: ۶۲).با ملاحظه عام بودن ادله خیار عیب و عدم اختصاص آن به بیع، اگر معلوم شود که اجاره‏بهایی که مستأجر به موجر پرداخته یا اجرتی که کارفرما به اجیرداده است، پیش از قبض معیوب بوده، موجر و اجیر حق فسخ اجاره را خواهند داشت. چنانچه اجرت منفعت باشد نه عین، موجر تنها حق فسخ اجاره را خواهد داشت و در صورت امضای آن نمی‏تواند ارش را مطالبه کند بلکه باید به همان که گرفته است بسنده کند(طباطبایییزدی، ۱۴۰۹ه.ق: ۵۸۷). آنچه مناط عدم مطالبه ارش در مورد منفعت عین مستأجره است، در اجرت المسمائیکه منفعت باشد نیز موجود است. فرق آن دو، مثل ثمن و مثمن است به خلاف آنکه اجرت المسمی نیز عین خارجی باشد که در این صورت هرگاه در حین عقد معیوب باشد، موجر می‏تواند عقد را فسخ کند یا آن را با اخذ ارش قبول نماید. زیرا از نظر وحدت ملاک حکم مزبور مانند حکم خیار عیب در مبیع می‏باشد.البته گاه ممکن است اجرت کلی باشد که در این صورت،مطالبه بدل به فرد صحیح برای موجر پیش می‏آید نه حق فسخ و ارش، مگر آنکه امکان تسلیم اجرت دیگر متعذر شود که موجب حق فسخ خواهد بود. البته باید متذکر شد که معیوب درآمدن مال الاجاره در حین عقد نباید با معیوب در آمدن مَهر یکسان دانست. چرا که در عقد اجاره، با معیوب شدن اجرت المسمائیکه منفعت شخصی باشد، موجر حق فسخ اجاره را خواهد داشت. ولی عقد نکاح، با معیوب شدن مهر قابل فسخ نخواهد بود. قانونگذار در ماده ۱۰۸۴ق.م مقرر می‏دارد:« هرگاه مهر، عین معین باشد و معلوم گردد قبل از عقد معیوب بوده ویا بعد از عقد و قبل تسلیم معیوب یا تلف شود، شوهر ضامن عیب و تلف است». فقهای امامیه(نجفی،۱۳۶۷ه.ق :۴۱)ازآنجا که ضمان زوج را نسبت به مهر از قبیل ضمان ید می‏دانند، لذا با معیوب درآمدن و یا تلف شدن قبل از قبض، زوج ضامن است. چرا که به محض وقوع عقد زوجه مالک تمامی مهر می‏گردد، بنابراین زوج به موجب قاعده علی الید ضامن است که آن را سالم تحویل صاحبش دهد و چنانچه بعد از تحویل معلوم شود که عین قبل ازعقد معیوب بوده، و یا بعد از عقد معیوب و یا تلف گردد،زوج ضامن جبران خسارت است. در موارد وجودعیب در مهر، اعم از اینکه قبل از عقد ویا بعد از آن حاصل شده باشد،زوجه می‏تواند به عنوان خسارت،مطالبه ارش نماید، و یا آنکه عین معیوب را رد کند ومثل سالم و یا قیمت آن را مطالبه نماید. حکم قانون مدنی در ماده ۱۰۸۳ با این نکته منافاتی ندارد زیرا قانونگذار در این ماده فقط در مقام بیان ضمان است لذا متذکر نحوه برائت ذمه ضامن نشده است(محقق داماد، ۱۳۶۵: ۲۴۲).

گفتار سوم : تفاوت در قابلیت انتقال حق فسخ

خیار حقی است مالی و مانند سایر حقوق مالی می‏تواند مورد انتقال قرار گیرد. خیار فسخ ممکن است از راه قرارداد به دیگران به طور ارادی انتقال یابد یا به میراث برسد وبازماندگان صاحب خیار، به طور قهری قائم مقام مورث خود شوند. در مواردی که یکی از دو طرف معامله، حق فسخ یا برهم زدن عقد، را دارد و می‏خواهد آن را به طرف دیگر منتقل کند، نفوذ قرارداد با هیچ مانعی روبه رو نمی‏شود. در رابطه این دو(عقد وخیار) خیار، ارزش مالی دارد؛ وضع یکی را ثابت و بی‏خطر و دیگری را از ضرر می‏رهاند. پس همه ویژگی‏ها و اوصاف حق مالی را دارد و انتقال آن نیز دارای منفعت عقلایی و مشروع است(کاتوزیان، ۱۳۸۳: ۳۶۵).راه دیگر انتقال خیار،از طریق ارث می‏باشد. قانون مدنی در ماده ۴۴۵ مقرر می‏دارد: « هر یک از خیارات بعد از فوت منتقل به ورثه می‏شود».از آنجایی که خیار عیب، برای دفع ضرر ناشی از معامله مقرر شده است با مرگ صاحب خیار، وراث حق فسخ قرارداد را به میراث می‏برند و در این باره قائم مقام متوفی می‏باشند. این حق را نباید تابع مالکیت او بر بخشی از ترکه پنداشت.

با توجه به آنچه گفته شد، یکی از تفاوتهایی که میان خیار عیب، در عقد نکاح و اجاره وجود دارد این می‏باشد که حق فسخ، در اجاره قابل انتقال است و صاحب حق، می‏تواند در زمان حیات آن را به طرف دیگر انتقال دهد. ولی به جهت اهمیتی که نکاح دارد، نمی‏توان آن را با سایر معاملات قیاس نمود و آثار و احکام این عقد را قانون، به طور امری تعیین می‏کند و زوجین با توافق هم، حق تغییر آن را ندارند. در نتیجه، طرفین نمی‏توانند قراردادی تنظیم نمایند و حق فسخ، را به طرف دیگر انتقال دهند.تفاوت دیگر این است که، در اجاره، حق فسخ ، به وسیله ارث به وراث منتقل می‎شود و آن‏ها به قائم مقامی متوفی می‏توانند حق فسخ را اعمال نمایند. اما از آنجایی که حق فسخ در نکاح، امری شخصی است و فقط یکی از زوجین می‏تواند آن را اعمال کند، بنابراین حق مزبور با ارث به وراث منتقل نمی‏شود. با فوت یکی از زوجین، نکاح منحل می‏شود و خیار به ورثه منتقل نمی‏شود.

گفتار چهارم : تفاوت در رفع عیب

در قسمت اخیر ماده ۴۷۸ق.م مقرر شده است: « ….. ولی هرگاه موجر رفع عیب کند به نحوی که به مستأجر ضرری نرسد مستأجر حق فسخ ندارد».مبنای تحقق خیار برای مستأجر، ضرر وارد شده به او به واسطه عیب است؛ چنانچه بدون ورود ضرر به مستأجر رفع عیب شود، دیگر مبنای خیار زائل شده و در نتیجه خیار ساقط می‏شود. این روش با اصل لزوم قراردادها و جلوگیری از انحلال آنها و استثناء بودن فسخ، هماهنگی دارد بهتر است در دیگر عقود نیز مورد توجه قانونگذار قرار گیرد. در موضوع عدم تحقق فسخ، به واسطه رفع عیب، فرقی نمی‏کند که عیب قبل یا بعد از قبض حادث شده باشد(خوانساری، ۱۴۰۵ه.ق: ۴۶۶).ماده ۴۷۷ق.م مقرر می‏دارد: « موجر باید عین مستأجره را در حالتی تسلیم نماید که مستأجر بتواند استفاده مطلوب از آن را کند» بر این اساس، اگر عیب قابل رفع باشد و موجر از رفع عیب امتناع کند، مستأجر می‏تواند موجر را به رفع عیب ملزم نماید(امامی، ۱۳۷۷: ۳۴۱).در نکاح در خصوص اینکه آیا درمان عیب(رفع عیب) موجد خیار، سبب سقوط خیار است یا خیر؟ دو دیدگاه وجود دارد :

دیدگاه اول : برخی معتقد هستند که حق فسخی که به سبب عیب ایجاد شده است،پس از رفع عیب از بین نمی‏رود، و استدلال این گروه اصل استصحاب است(مرکز تحقیقات فقهی قوه قضائیه، ۲۲۳:۱۳۸۱).

دیدگاه دوم : برخی معتقدندکه با درمان عیوب و رفع ضرر، دیگر مبنایی برای حق فسخ وجود ندارد و خیار ساقط می‏شود(صفایی و امامی، ۲۱۳:۱۳۸۵-۲۱۴).

برخلاف اجاره که قانونگذار تکلیف حق فسخ را در صورت رفع عیب مشخص کرده است. در نکاح در هیچ ماده قانونی به این امر اشاره نشده است.بنابراین و بر اساس مقررات کنونی قانون مدنی، یکی از احکام ویژه خیار عیب در اجاره این است که اگر موجر از عین مستأجره رفع عیب کند به نحوی که به مستأجر ضرری نرسد، مستأجر حق فسخ اجاره را به استناد خیار عیب، ندارد. در حالی که در عقد نکاح، چنین حکمیوجود ندارد و در صورت وجود عیب، زوج یا زوجه حق فسخ دارد و در صورت رفع عیب و درمان، در اینکه حق فسخ باقی است یا از بین می‏رود اختلاف نظر وجود دارد. ولی آنچه منطقی تر به نظر می‏رسد این است که از روح و هدف قانون استنباط می‏شود که مبنای حق فسخ، جلوگیری از ضرر همسر است. و زمانی که با درمان عیوب، ضرر از بین رفته است دلیلی برای حق فسخ وجود ندارد.

گفتار پنجم : تاثیر عیب موجب سلب منفعت در اجاره و نکاح

زمانی که عیبی در عین مستأجره ظاهر می‏شود، یا موجب نقصان منفعت و صعوبت در انتفاع می‏شود که در ماده ۴۷۹ق.م به آن اشاره شده است و یا عین مستأجره را به طور کامل از قابلیت انتفاع خارج می‏سازد چنانکه قانونگذار در این مورد در ماده ۴۸۱ق.م مقرر میدارد: « هرگاه عین مستأجره به واسطه عیب از قابلیت انتفاع خارج شده و نتوان رفع عیب نمود اجاره باطل می‏شود». در صورت اول، عیب موجود موجب نقصان منفعت و صعوبت در انتفاع می‏شود، اگرچه با وجود این عیب، مستاجر حق فسخ اجاره را بدست می‎‏آورد ولی باز هم امکان استفاده از عین مستاجره با همان وضع موجود، وجود دارد و مستاجر می‏تواند بدون درخواست ارش ازعین مستاجره استفاده نماید اما در صورت دوم،عیب موجب می‏شود که عین مستاجره به طور کامل از قابلیت انتفاع خارج و در نتیجه موجب سلب منفعت شده و ضمانت اجرایی که قانونگذار برای سلب منفعت در اجاره، در نظر گرفته بطلان است که در ماده ۴۸۱ قانون مدنی به آن اشاره شده است. برای باطل شدن اجاره در این مورد دو شرط وجود دارد: ۱- عین مستأجره به طور کامل از قابلیت انتفاع خارج شود. ۲- نتوان عیب، عین مستأجره را رفع نمود.

از بین رفتن قابلیت انتفاع مورد اجاره، در موردی که رفع عیب ممکن نباشد، در حکم تلف آن است(کاتوزیان، ۱۳۸۴: ۳۵۲).سلب منفعت ممکن است ناشی از وجود عیب، در عین مستاجره باشد برای مثال چنانچه شخصی خانه‏ای را اجاره نماید و در اثنای مدت اجاره، آن خانه خراب شود به طوری که نتوان از آن استفاده نمود، در صورت عدم رفع عیب توسط موجر عقد اجاره باطل می‏شود.بنابراین خروج از قابلیت انتفاع در صورتی عقد اجاره را باطل می‏کند که رفع عیب ازآن ممکن نباشد معهذا اگر رفع عیب مدتی به طول بینجامد، به نحوی که مستاجر از آن متضرر گردد، حق فسخ معامله را نسبت به بقیه مدت خواهد داشت(صفایی، ۱۳۵۱: ۳۶۲). گاهی سلب منفعت ناشی از عوامل محیطی استمثلاً در جایی که اجاره برای شغل زهتابی بوده و شغل مزبور در شهر قدغن شده و منفعتی که مقصود از اجاره بوده برای مستأجر ممکن نبوده می‏توان اجاره را از زمانی که شغل زهتابی ممنوع شده به موجب ماده ۴۸۱ق.م منفسخ دانست. چرا که هر عقدی که عمل به مضمون آن متعذر کردد باطل است(موسوی بجنوردی، ۱۳۸۶: ۲۲۵). البته باید متذکر شد که مورد اجاره باید عین معین باشد، چرا که اگر عین مستاجره کلی یا کلی در معین باشد بطلان مصداق پیدا نمی‏کند. مثلاً( اجاره یک اتومبیل از شرکت آویس برای مدت سه روز) بلکه موجر موظف به تحویل عین سالم است(نوین و دیگران ،۱۳۸۲: ۹۳). مطابق ماده ۴۸۱ق.م عیب باید به حدی باشد که باعث ار بین رفتن کلی امکان انتفاع شود و نتوان رفع عیب نمود و در آن صورت است که عقد اجاره باطل می‏شود و دیگر خیاری به وجود نمی‏آید. زیرا موضوع عقد اجاره، واگذاری قابلیت انتفاع به مستأجر است و اگر این قابلیت از بین برود، از لحاظ مستأجر در حکم تلف است(کاتوزیان، ۱۳۸۳: ۴۳۵). چرا که عین مستأجره، تا آخر مدت اجاره باید به قابلیت انتفاع باقی باشد و در صورتی که از ابتدا قابل انتفاع بوده و در اثنای مدت، از قابلیت انتفاع خارج شود از آن زمان به بعد اجاره منفسخ می‏شود. بعضی از فقها بیان نموده‏اند که چنانچه پس از قبض مورد اجاره، عیبی عارض گردد که باعث تلف عین مستاجره باشد،اجاره باطل می‏شود، زیرا تحصیل منفعت مورد اجاره ممکن نیست(شهید ثانی،۳۹۸:۱۴۱۰). همچنین این مسئله در اجرت المسمی در صورتی که منفعت شخصی باشد از لحاظ احکام عیب، مانند منفعت عین مستاجره است، بنابراین هرگاه اجرت المسمی در حین عقد معیوب باشد موجر فقط می‏تواند اجاره را فسخ کند و نمی‏تواند مطالبه ارش نماید(امامی، ۱۳۷۶: ۴۷).همچنین در صورتی که عیب، موجب سلب منفعت شود نیز هیچ فرقی میان عین مستاجره و مال الاجاره از حیث بطلان نیست.اگر چه قانون مدنی در مبحث اجاره، تکلیف مورد اجاره‏ای که از آن سلب منفعت شده را مشخص کرده است ولی در نکاح، هیچ نصی در خصوص بطلان آن به سبب عیب، وجود ندارد. به عبارت دیگر در عقد نکاح، عیبی که موجب بطلان نکاح باشد وجود ندارد و هر نوع عیبی، اعم از عیوب مختص مردان یا زنان و عیوب مشترک، فقط می‏تواند موجب حق فسخ برای طرف زیان دیده باشد. اگر چه بعضی از عیوب مانند عَنَن باعث عدم انتفاع از رابطه زناشویی حتی براییک بار هستند ولی موجب بطلان نکاح نخواهند شد. همچنین در خصوص عیب قَرن نیز اینچنین است.

به نظر می‏رسد با توجه به اینکه نکاح، قراردادیمهم است و همچنین اهمیتی که خانواده در جامعه دارد و قراردادی مالی نیست قانونگذار، اجازه بطلان نکاح را به علت معیوب بودن یکی از طرفین نداده است و تنها راهی که بعد از فسخ وجود دارد اثبات عسر و حرج است. اما در عقد اجاره، در صورتیکه عیب به حدی باشد که باعث از بین رفتن کلی امکان انتفاع شود و نتوان رفع عیب نمود، در آن صورت است که عقد اجاره باطل می‏شود و دیگر خیاری به وجود نمی‏آید.