-بر طبق مبانی موجود در حقوق ایران می توان قائل به مسئولیت طرف متخلّف از تعهدات پیش قراردادی شد.

-این مسئولیت را حسب مورد می توان بر مبنای مسئولیت قراردادی یا مسئولیت مدنی قهری توجیه نمود.

-مرحله مذاکره از زمان رایزنی های پیش معاملاتی طرفین شروع و تا زمان انعقاد نهایی قرارداد ادامه می‌یابد.

-برّرسی تعهدات پیش قراردادی، در امر تفسیر تعهدات مربوط به قرارداد اصلی نیز کمک شایانی می‌کند.

۱-۶- روش تحقیق

همانند سایر تحقیقات مشابه صورت گرفته، روش انجام این پژوهش با توجّه به نوع آن(توسعه ای-ترویجی)^[۳۱] و موضوع آن، به صورت توصیفی-تحلیلی^[۳۲] خواهد بود؛ ‌به این معنی که با برّرسی در منابع مختلف از جمله کتب و مقالات و سایت‌های حقوقی داخلی و خارجی و نکته برداری از آن ها و استفاده از نظریات حقوق ‌دانان در رابطه با موضوع پژوهش، سعی در گردآوری آن ها تحت یک نظریه منسجم می‌گردد. نهایتاًً با مدّنظر قرار دادن نظریه مذبور، با توجّه به ماهیت علم حقوق که بر پایه استدلال استوار می‌باشد و با بهره گرفتن از روش خاص آن که عبارت است از تجزیه و تحلیل و استدلال عقلی و منطقی، تلاش می شود تا با در کنار هم قرار دادن اطّلاعات و فرضیات مختلف، راهکاری قابل قبول در خصوص موضوع ارائه گردد. در این راستا از سایر منابع مرتبط با مسأله تعهدات و قراردادها از قبیل شروط ضمن عقد و همچنین نظرات اساتید محترم رشته حقوق دانشگاه محل تحصیل و سایر مراکز علمی نیز بهره گرفته خواهد شد.

در پایان این فصل لازم به ذکر است که حتّی الامکان سعی نویسنده بر این بوده است که با مطالعه منابع مختلف در رابطه با موضوع و الهام از آن ها و جمع بندی آن ها در ذهن، به قلم خود نسبت به نگارش پایان نامه اهتمام ورزد و لذا کمتر به صورت مستقیم از متن منابع استفاده شده است و بیشتر بخش‌های پایان نامه به شیوه مذکور گرد آوری شده است.علاوه بر آزمایش توانایی شخصی، یکی از اهداف نگارش ‌به این شیوه این بوده که منظور نویسنده از طرح مطالب، به نحوی گیراتر و شفاف تر و منسجم تر از آنچه که به صورت پراکنده و مرتبط در منابع آمده است، بیان شده و از تکراری شدن مباحث خودداری گردد. قضاوت و اظهارنظر ‌در مورد اینکه این حقیر تا چه اندازه در امر مذکور موفق بوده ام نیز با مخاطبین بزرگوار است.

فصل دوّم

مفاهیم و اصطلاحات

فصل دوّم: مفاهیم و اصطلاحات^[۳۳]

طرح مطلب :

همواره مقدّمه ورود به مباحث علمی به ویژه در علوم انسانی، ارائه تعاریف و مفاهیم روشن اصطلاحات مربوط به آن مبحث خاص می‌باشد. چنین رویه و روشی، کاملاً منطقی وضروری است؛ زیرا به کمک این تعاریف و شفاف سازی ها، خواننده و مخاطب به درک بهتری نسبت به موضوع دست یافته و از این طریق یکی از اهداف مدّنظر نویسنده که همان انتقال مقصود خود به مخاطب می‌باشد، محقّق می‌گردد. عدم اشاره کافی به اصطلاحات و مفاهیم که در برخی آثار علمی مشاهده می شود ضمن ایجاد گمراهی و خستگی در مخاطب، به دلیل برداشت‌های متفاوت مخاطبین از مسائل مطرح شده، باعث بروز دیدگاه ها و نظریات گوناگون نسبت به آن موضوع و در نتیجه تشتّت آرای شده و تلاش نویسنده در ارائه مباحث اصلی را بیهوده و کم اثر خواهد ساخت. متأسفانه این ایراد در بسیاری از موارد به قانون‌گذار وارد شده است که در بیان خود صراحت نداشته و از اشاره به برخی مفاهیم اساسی خودداری ‌کرده‌است. این مشکل به هر دلیل موجّه یا غیرموجّهی که قانون‌گذار برای آن داشته است، منطقی نبوده و اگر راهنمایی های حقوق ‌دانان و نظریات مشورتی در این زمینه ها به یاری قانون‌گذار نمی آمدند به طور حتم در اجرای قوانین، موانع جدّی پدید می‌آمد.

با توجه به مطالب مذکور، پژوهشگر نیز سعی نموده که تا حد امکان به صورت مستقیم و غیرمستقیم به مفاهیم اساسی تحقیق اشاره نموده تا خوانندگان محترم در این خصوص دچار مشکل نگردند. لازم به ذکر است که مفاهیم مورد نظر به دو بخش مفاهیم عمومی و مفاهیم اختصاصی تقسیم می‌شوند. مفاهیم عمومی مفاهیمی هستند که خاص موضوع پژوهش نبوده و در سایر تحقیقات نیز به آن ها اشاره گردیده است؛ مانند مفهوم تعهد و آزادی قراردادی. در مقابل، مفاهیم اختصاصی مفاهیمی هستند که خاص موضوع بحث می‌باشند و از اهمّیت بیشتری نسبت به مفاهیم دسته اوّل برخوردارند؛ مانند مفهوم دوره پیش قراردادی. اشاره به هر دو دسته مفاهیم مذکور که به بحث ما مرتبط هستند کاملاً ضروری استو لذا مطالب این فصل در دو گفتار بررسی می شود که در گفتار اوّل به مفاهیم عمومی و در گفتار دوّم به مفاهیم اختصاصی پرداخته خواهد شد.

۲-۱-گفتار اوّل : مفاهیم و اصطلاحات عمومی^[۳۴]

ممکن است در بادی امر اینگونه تصوّر شود که بیان مطالب کلّی این گفتار نوعی تکرار مکرّرات است، امّا این ‌تصوری باطل است؛ زیرا اولاً یکی از مهمترین اهداف محقّقان محترمی که در گذشته این مباحث را مطرح یا توسعه و بسط داده‌اند، این بوده که حاصل تلاش و کار آن ها در آینده نیز در سایر مسائل حادث شده و ناگفته، مورد استفاده پژوهشگران جوان قرار گیرد و به عنوان چراغ راه، آن ها را از طی دوباره مسیر پیموده شده بی نیاز گرداند و ثانیاًً با قرار دادن این مطالب در کنار مطالب اصلی تحقیق، اهمّیت آن ها روشن خواهد شد. در واقع مباحث مطرح شده در پژوهش به مثابه زنجیری می مانند که عدم اشاره و حذف یکی از آن ها به جدا افتادن مطالب و سردرگمی منجر خواهد شد.

تبیین مفهوم تعهد که یکی از مبنایی ترین و اساسی ترین مفاهیم این پژوهش است در این گفتار به عمل می‌آید.پس از روشن شدن اهمّیت این گفتار در ادامه به مفاهیم عمومی و کلّی مرتبط با تحقیق اشاره می نماییم.

۲-۱-۱- تعهّد^[۳۵]

در این بخش به تعریف تعهد، ارکان تعهد، اوصاف تعهد و نهایتاًً منابع تعهد پرداخته خواهد شد.

۲-۱-۱-۱-تعریف تعهد

تعاریف مختلفی از تعهد در حقوق داخلی و حقوق خارجی ارائه شده است. ممکن است در نظر اوّل، واژه تعهد با واژه عقد که مهمترین سبب ایجاد تعهد می‌باشد، یکسان تلقّی شود. باید توجّه داشت که هرچند مفهوم تعهد و مفهوم عقد به هم ‌نزدیک اند، امّا این بدان معنا نیست که این دو مفهوم را به یک معنا تعبیر کنیم. به عبارت دیگر، در شکل گیری تعهد لازم نیست که حتماً عقدی بین طرفین منعقد شود و اسباب ایجاد تعهدات متعدّدند. با برّرسی قانون مدنی ایران نیز می توان گفت که منظور قانون‌گذار از واژه تعهد، مطلق بوده و هم شامل التزامات و تعهدات ناشی از تراضی و قرارداد و هم شامل الزامات قهری خارج از قرارداد که به حکم مستقیم قانون یا در اثر وقایع حقوقی بر اشخاص تحمیل می‌شوند، می‌گردد. (حسنعلی درودیان به نقل از احمدی، ۱۳۸۸: ۱۱)

در تعریف تعهد گفته شده است که: ((رابطه حقوقی است که به موجب آن شخصی در برابر دیگری مکلّف به انتقال و تسلیم مال یا انجام دادن کار یا عدم انجام کاری می شود، خواه سبب ایجاد آن رابطه عقد باشد یا ایقاع یا الزام قهری)). (کاتوزیان، ۱۳۸۵ الف: ۷۱)

این رابطه حقوقی گاهی از قرارداد ناشی می شود و گاهی نیز قانون به طور مستقیم و بدون اینکه طرفین خواسته باشند، آن را ایجاد می‌کند. تعهد ‌به این معنی شامل الزامات خارج از قرارداد نیز می‌گردد. (صفایی، ۱۳۸۵: ۱۳)