۱-۴ تعریف حق شرط نامشروع

 

نقض تعهدات بین‌المللی از سوی دولت متعهد یک عمل متخلفانه است حال اگر حق شرطی که آن دولت ارائه کرده ناقض تعهد بین‌المللی وی باشد نامشروع است .

 

توضیح بیشتر اینکه در صورتی که ارائه حق شرط توسط معاهده یا قاعده عرفی‌‌ای منع شده باشد آن حق شرط مغایر تعهدات بین‌المللی دولت شرط گذار است.

 

کنوانسیون وین هم تعریفی از حق شرط نامشروع ارائه داده است و می‌گوید حق شرط‌هایی که در خود معاهده منع شده یا مغایربا موضوع و هدف معاهده است نامشروع محسوب می‌شوند.

 

حقوق بین‌الملل عرفی نیز تعریفی مشابه با تعریف کنوانسیون وین را پذیرفته است .

 

 

با این توضیحات متوجه می‌شویم که شرایط مشروعیت حق شرط در حقوق بین‌الملل  عرفی و حقوق بین‌الملل قراردادی یکسان است .

 

بند ۱۹ کنوانسیون وین بیان می‌دارد: دولت‌ها در زمان امضاء ، تایید ، تصدیق و یا تصویب یک معاهده آزادی کامل در تنظیم حق شرط دارند مگر اینکه :

 

 

• خود معاهده حق شرط را ممنوع کرده باشد.

 

• در خود معاهده مقدر شده باشد که حق شرط فقط در موارد خاص که شامل تعهد مورد بحث نیست مجاز است .

 

• علاوه بر موارد مذکور ، حق شرط مغایر با موضوع و هدف معاهده باشد.

 

معاهده‌ای که حاوی حق شرط است فرض براین است که طرفین قدرت تنظیم حق شرط در مفاد اساسی معاهده را نداشته‌اند . به بیان دیگر نمی‌توانستند به نحوی این حق شرط را در مفاد اساسی معاهده بگنجانند که مغایر با هدف معاهده نباشد با این وجود معیار بند ۳ ماده ۱۹ ( عدم سازگاری شرایط  با موضوع و هدف معاهده) فقط در صورتی به کار می‌رود که معاهده از ممنوعیت اعمال حق شرط اجتناب کرده باشد. حق شرط در مواردی از معاهده که اعمال شرط برآنها ممنوع نشده است اعمال می‌شود.

 

 

قابل ذکر است که اگر معاهده حق شرط را ممنوع کرده باشد یا آن را مجاز دانسته باشد به معنای سازگاری یا عدم سازگاری نیست . اما اگر معاهده مشروط به اعمال حق شرط در مقررات خاصی از معاهده باشد این موضوع ، معیار عدم انطباق حق شرط در رابطه با چنین شرطی را مستثنی نمی‌کند.[۱]

 

بین بی‌اعتباری معاهدات به جهت نقض قواعد آمره حقوق بین‌الملل و بی‌اعتباری به جهت عدم صلاحیت ، اشتباه، تقلب و فساد تفاوت وجود دارد و کنوانسیون وین نیز براین عقیده است.

 

اگر معاهده مغایر با قواعد آمره حقوق بین‌الملل باشد معاهده بدون آن که نیازی به درخواست یکی از اعضا باشد خود به خود باطل است( طبق مواد ۵۱ ، ۵۲ و۵۳ کنوانسیون وین) . و اعضا نمی‌توانند در خصوص اعتبار معاهده توافق نمایند.

 

اما اگر معاهده به دلایل دیگر بی‌ اعتبار باشد این بی‌اعتباری باید توسط یکی از دولت‌های عضو معاهده درخواست شود در این شرایط اعضای معاهده می‌توانند توافق به اعتبار معاهده کنند و این امکان وجود دارد تحت شرایطی فقط برخی از مواد معاهده اعتبارشان را از دست بدهند.[۲]

 

به نظر می‌رسد ، می‌شود این اصول را در خصوص حق شرط‌ها نیز اعمال نمود و حق شرط‌‌هایی که با قواعد آمره بین‌المللی در تضاد باشند را خود به خود باطل دانست و  رضایت دولت‌ها را مورد توجه قرار نداد.

 

در واقع بی‌اعتباری حق شرط به دلیل مغایرت آن با قواعد آمره بین‌المللی باعث می‌شود که دولت شرط گذار از عضویت معاهده خارج شود و عضو معاهده تلقی نشود. اما اگر بی‌اعتباری حق شرط به دلیل عدم صلاحیت ، اشتباه ، تقلب وفساد باشد ، این شرط به خودی خود باطل نیست.

 

مگر اینکه یکی از اعضای معاهده بطلان آن را تقاضا کرده باشد در این صورت فقط شرط باطل می‌شود و معاهده همچنان بین اعضا لازم الاجرا باقی خواهد ماند اما مواد موضوع حق شرط بین دولت شرط گذار و سایر اعضای معاهده اجرا نخواهد شد.[۳]

 

ماده ۲۱ کنوانسیون وین بیان می‌دارد: وقتی حق شرط با رعایت شرط مقرر در ماده ۱۱۹اعمال شود مقرراتی که نسبت به آنها اعلام شرط شده بین دولت شرط گذار و پذیرنده شرط ، اعمال نمی‌شود.

 

پذیرش این اصل در معاهدات قراردادی قابل قبول و منطقی است چون معاهدات قراردادی متضمن یک سری تبادل منافع بین طرفین می‌باشد اما اگر معاهده از جمله معاهدات قراردادی نباشد و مساله منافع دولت‌های عضو به تنهایی مورد نظر نباشد ، بلکه متضمن قواعد امری باشد آیا می‌توان پذیرفت که هر دولتی در قالب حق شرط این قواعد را نادیده بگیرد؟

 

کنوانسیون وین درصدد تعدیل تعهدات ناشی از حق شرط برآمده و شرط در معاهدات قراردادی و معاهدات قانون ساز را از هم تفکیک نکرده است و کلیه معاهدات را تابع رژیم واحدی می‌داند اما براین رویه کنوانسیون اشکالی وارد است و آن این است که این رویه در مورد معاهدات قانون ساز ناکافی است و این همه انعطاف وسیله‌ای برای گریز از تعهدات الزام‌آور معاهده‌ای می‌باشد. مروری بر رویه دولت‌ها نشانگر این است در هیچ موردی به اندازه معاهدات حقوق بشری و معاهدات قانون ساز که معمولاً حاکی از قواعد عرفی بین‌المللی است اعمال حق شرط متداول نبوده است.[۴]

 

چنین به نظر می‌رسد امکان اعمال شرط نسبت به قواعد آمره وجود نداشته باشد اما در قواعد عرفی این امکان وجود دارد که دولت نسبت به معاهده اعمال حق شرط نماید اما قصد آن را نداشته باشد که قواعد عرفی را مورد تردید قرار دهد زمانی که حق شرط به کل معاهده نسبت داده می‌شود و مفاد معاهده نیز مشتمل برحقوق بین‌المللی عرفی باشد و همچنین دولت شرط گذار این موضوع را مشخص نکرده باشد که آیا قواعد عرفی را مورد پذیرش قرار می‌دهد یا خیر، در این صورت عدم مطابقت حق شرط ارجح است .[۵]

 

اعمال حق شرط به قاعده عرفی در صورتی مجاز است که آن قاعده از جمله قواعد آمره نباشد.

 

البته این در صورتی است که قاعد عرفی در راستای موضوع و هدف معاهده نباشد در غیر این صورت اعمال حق شرط نسبت به آن قاعده نیز قابل پذیرش نخواهد بود.

 

بنابراین عرفی بودن یک قاعده مانع از آن نمی‌شود که نتوان برآن حق شرط اعمال نمود . ارائه شرط به موادی از معاهده که متضمن قاعده عرفی هستند تاثیری در ماهیت الزام‌آور آن قاعده در روابط آتی دولت ارائه دهنده شرط با سایر دولت‌های ملزم به آن قاعده عرفی نخواهد داشت.[۶]

 

۲-۴ عدم مغایرت حق شراط با قواعد غیرقابل تعلیق

 

یکی از روشها برای اینکه ببینیم آیا حق شرط با موضوع و هدف معاهه مغایرت دارد یا خیر این است که ببینیم آیا شرط با حق‌های غیرقابل تعلیق مغایرت دارد یا خیر.

 

اگر با حق‌های غیرقابل تعلیق مغایرت نداشته باشد با موضوع و هدف معاهده مغایرت ندارد پس قابل اعمال است .

 

این نکته را نیز باید مدنظر قرار داد که دولت‌ها فقط با اعمال حق شرط می‌توانند خود را از پذیرش برخی از قواعد قراردادی حفظ کنند اما شروطی که مغایر با قواعد امری بین‌المللی و نیز تعهدات عام باشد معتبر تلقی نمی‌شود.

 

کمیته حقوق بشر ، اعمال شرط نسبت به حقوق غیرقابل تعلیق را به شرط اینکه اثبات شود که مغایرتی با موضوع و هدف معاهده ندارد مجاز می‌داند . دیوان آمریکایی حقوق بشر نیز در قضیه محدودیت‌ مجازاتها به این نکته توجه نمود شرط‌هایی که باعث می‌شود به دولت عضو این اجازه را دهد که مقررات غیرقابل تعلیق را به حالت تعلیق درآورد ، مغایر با موضوع و هدف کنوانسیون است البته دیوان شرط‌هایی را که بدون آسیب به هدف اساسی معاهده فقط جنبه‌هایی از حق غیرقابل تعلیق را محدود می‌سازند مشروع دانسته است.

 

زمانی که دولت‌ها بر طبق ماده ۵۳ کنوانسیون حقوق معاهدات و نیز با توجه به هنجارهای اخلاقی ، نمی‌توانند مغایر با قواعد آمره توافقی بنمایند به طریق اولی به صورت یک جانبه و در قالب ارائه حق شرط نیز حق نادیده گرفتن این قواعد را ندارند . همچنین دولت‌ها نمی‌توانند با اعمال شرط از زیر بار تعهداتی که به صورت عرف بین‌المللی درآمده‌اند، شانه خالی کنند . هر چند که دولت‌ها می‌توانند با توافق در معاهدات دو جانبه از رعایت قواعد عرفی خودداری نمایند، اما اعمال شرط مغایر با قواعد عرفی فاقد اعتبار است .[۷]

 

این نظریه مورد حمایت کمیته حقوق بشر نیز قرار گرفته است هر چند در عمل از طرف دولت‌ها حمایت کمی شد و انتقاداتی را نیز در کمیسیون حقوق بین‌الملل به همراه داشت با این حال کمیته حقوق بشر در تفسیر  عمومی شماره (۵۲) ۲۴ خود تعدادی از حقوق بنیادین بشر را به عنوان هنجارهای عرفی بین‌الملل به رسمیت شناخته است . در نتیجه دولت‌ها نمی‌توانند با اعمال حق شرط ، از اجرای تعهدات ایجاد شده به موجب این حقوق خودداری نمایند. این حقوق و آزادی‌ها عبارتند از :

 

 

• منع برده داری

 

• منع شکنجه

 

• منع مجازاتهای غیرانسانی و بی‌رحمانه

 

• ممنوعیت سلب خودسرانه حیات افراد

 

• منع آزادی عقیده، اندیشه و مذهب

 

• برخورداری از اصل برائت

 

• منع اعدام زنان باردار و کودکان

 

• ممنوعت تجویز و حمایت از نفرت مذهبی ، نژادی و ملی

 

• ممنوعیت جلوگیری از حق ازدواج افرادی که به سن ازدواج رسیده‌اند

 

• منع جلوگیری از حق اقلیت‌های دینی ، قومی و نژادی ، در به کارگیری فرهنگ یا عمل به اصول مذهبی و یا استفاده از زبان خود

 

• ضرورت محاکمه عادلانه

 

بند ۲ ماده ۲۷ کنوانسیون آمریکایی حقوق بشر  ۱۹۶۱ ( سان خوزه ) هم ارائه حق شرط نسبت به ۱۱ ماده از این کنوانسیون را مجاز ندانسته است . بند ۲ ماده ۲۷ کنوانسیون اشعار می‌دارد:

 

« ماده مذکور ،  تعلیق در موارد زیر را مجاز نمی‌داند : ماد ۳ ( حق داشتن شخصیت حقوقی) ،

 

ماده ۴ ( حق حیات ) ، ماده ۵ ( حق رفتار انسانی) ، ماده ۶ ( آزادی از بردگی)،

 

ماده ۹ ( عطف به ماسبق نشدن قوانین کیفری) ، ماده ۱۲ ( آزادی وجدان و مذهب)،

 

ماده ۱۷ ( حقوق خانواده ) ، ماده ۱۸ ( حق نام) ، ماد ۱۹ ( حقوق کودک) ، ماده ۲۰ (حقوق تابعیت)

 

و ماده ۲۳ ( حق مشارکت در دولت و تضمینات اساسی قضایی برای حمایت از این حقوق) » .

 

در کنوانسیون اروپایی حقوق بشر رم (۱۹۵۰) نیز مطابق بند۲ ماده ۱۵ چهار حق غیرقابل تعلیق دانسته شده است و اعمال شرط برآنها را غیر مجاز می‌داند . این حق‌ها عبارتند از :

 

 

• حق حیات ، جز در ارتباط با مرگ ناشی از اقدامات جنگ .( ماده ۲)

 

• حق آزادی از شکنجه و رفتار یا مجازات های غیرانسانی و تحقیر کننده ( ماده ۳)

 

• حق آزادی از بردگی یا انقیاد ( بند ۱ ماده ۴)

 

• حق مصونیت از عطف به گذشته شدن قوانین کیفری (ماده ۷)

 

بند ۲ ماده ۴ میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی نیز تعلیق در حقوق زیر را مجاز نمی داند:

 

 

• حق حیات

 

• حق آزادی فکر، وجدان و مذهب

 

• مصونیت از شکنجه یا مجازات ها یا رفتار غیر انسانی و خوارکننده و هم چنین ممنوعیت آزمایشات غیر ارادی علمی و پزشکی

 

• ممنوعیت برده داری و خرید و فروش برده و در بردگی نگاه داشتن انسان ها

 

• حق برخوردار بودن از شخصیت حقوقی

 

• ممنوعیت عطف به ماسبق شدن قوانین کیفری

 

• ممنوعیت زندانی کردن افراد به سبب ناتوانی در ایفای تعهد قراردادی.

 

با توجه به توضیحات داده شده می توان گفت برخی حقوق غیر قابل تعلیق جز حقوق بنیادین هستند که بیان کننده قواعد امری می باشند و همه تعهد به رعایت آن کرده اند و برخی دیگر از آن ها جزء هنجارهای بین المللی می باشند. پس هر شرطی که مغایر با آن ها باشد فاقد اعتبار تلقی می شود.

 

دیوان آمریکایی حقوق بشر در قضیه «محدودیت های مجازات مرگ» (بند ۲و ۴ ماده ۴ کنوانسیون آمریکایی حقوق بشر) بیان کرد، شرط هایی که دولت با اعمالشان مقررات غیر قابل تعلیق را تعلیق می کند ناسازگار با موضوع و هدف کنوانسیون آمریکایی حقوق بشر می باشد.[۹]

 

کمیته حقوق بشر کمی ملایم تر با این موضوع برخورد کرده و بیان کرده است:

 

هر چند که اعمال شرط نسبت به حق های غیر قابل تعلیق، به طور قهری با موضوع و هدف میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی مغایرتی ندارد، اما تعهد سنگینی به عهده دولت ارائه کننده شرط قرار دارد که چنین شرطی را توجیه کند.

 

اگر به عملکرد دولت ها توجه کنیم حاکی از این است که ارائه شرط نسبت به حقوق غیر قابل تعلیق امری نسبتاً رایج است. برای مثال می توان اعمال حق شرط توسط دولت پرتقال و آلمان، نسبت به مواد ۲و ۴و ۷ کنوانسیون اروپایی حقوق بشر را بیان کرد. یا اعمال شرطی که توسط دولت های آرژانتین، آمریکا، مکزیک، نروژ، ایرلند، ایتالیا، انگلستان به برخی مواد مندرج در میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی که متضمن حقوق تعلیق ناپذیر است، وارد شده است.

 

در قضیه فلات قاره دریای شمال، دیوان بین المللی دادگستری به این نکته اشاره نمود که قواعد و مقررات عرفی دارای ماهیت متفاوت از مقررات معاهده ای هستند. مقررات عرفی باید به طور یکسان برای همه اعضای جامعه بین المللی لازم الاجرا باشند و تابع حق حالت انحصاری یک جانبه که به نفع هر یک از اعضا قابل اجرا باشد نخواهد بود. در مورد قاعده آمره بودن یا نبودن اسناد حقوق بشری دو نظر جدی مطرح شده: نظریه اول، اسناد بین المللی حقوق بشری را «قاعده آمره» می شمارد. قاضی «تاناکا»[۱۰] در رای جداگانه ای در قضیه اتیوپی و آفریقای جنوبی حقوق مرتبط با حقوق بشر را در زمره قواعد آمره ذکر کرد.[۱۱]

 

«لاس دل و چن» و «مک دوگال»[۱۲] نیز منشور حقوق بشر را بیانیه ای بین المللی، عرفی و دارای ویژگی قواعد آمره می دانند. «ردوس»[۱۳] نیز همه مقررات حقوق بین الملل عمومی را که برای اهداف بشر دوستانه خلق شده، از نوع قواعد آمره قلمداد می کند.

 

نظریه دوم نیز مربوط به گروهی است که با استناد به ماده ۵۳ کنوانسیون وین ۱۹۶۹ حقوق معاهدات، می گویند به شرطی قاعده ای قاعده آمره است که توسط کل جامعه جهانی مورد پذیرش قرار گیرد.

 

پس می گویند اگر نسبت به قاعده ای معترض باشند و نسبت به آن اعمال شرط کنند، حاکی از این است که آن قاعده آمره و عرفی نیست.[۱۴]

 

۳-۴ دیدگاه های مختلف در خصوص آثار حقوقی حق شرط های غیر قانونی

 

سه دیدگاه مختلف در این خصوص مطرح شده:

 

 

1. دولت شرط گذار ملزم به معاهده می شود مگر در مفادی از معاهده که نسبت به آن اعمال حق شرط نموده.

 

1. نامعتبر بودن حق شرط باعث می شود عضویت دولت شرط گذار ملغی شود و طرف دیگر معاهده نباشد.

 

1. دولت شرط گذار از حق شرط نامعتبر خود بهره ای نمی برد و ملزم به کل معاهده خواهد بود.

 

۱-۳-۴  پایبندی دولت شرط گذار به معاهده به استثنای موادی از معاهده که نسبت به آن اعمال شرط شده است.

 

طرفداران این نظریه بر این عقیده اند که در صورت ارائه حق شرط نامعتبر دولت شرط گذار، به معاهده پایبند خواهد بود. مگر نسبت به مفادی که در خصوص آن ها اعمال حق شرط نموده است. البته آن ها می پذیرند که این راه حل – به عنوان اثر حقوقی حق شرط غیر قانونی – همان نتیجه اعتراض به اجرای حق شرط را در بر خواهد داشت که دولت شرط گذار متعهد به مفادی که نسبت به آن اعمال شرط نموده است، نخواهد بود. با پذیرش این نظریه، این نتیجه به دست می آید که تصمیم گرفتن در مورد اینکه این شرط معتبر است یا نامعتبر عملاً فایده ای نخواهد داشت زیرا در هر دو صورت یک اثر به بار خواهد آمد.

 

بنابراین اثر حق شرط نامعتبر بر دو نظریه دیگر متمرکز می شود که یا دولت شرط گذار بدون بهره بردن از حق شرط خود، متعهد باقی بماند. یا عمل تصویب دولت کلاً نامعتبر شناخته شود و به طور کامل دولت شرط گذار از معاهده خارج شود و طرف معاهده نباشد.

 

۲-۳-۴ دیدگاه طرفداران خارج کردن دولت شرط گذار از معاهده به طور کامل

 

طرفداران این نظریه بر این عقیده اند که بهترین راه حل خارج کردن دولت ارائه دهنده حق شرط نامعتبر از عضویت در معاهده است. باید میان حق شرط «اصلی» و حق شرط «فرعی» تمایز قائل شد.

 

زمانی که دولت حق شرط اعمال شده را شرط اساسی و اصلی پیوستن به آن معاهده می داند می گوییم حق شرط اصلی اعمال شده و زمانی که دولتی اعمال حق شرط را ایده آل می داند ،اما شرط اساسی او برای پیوستن به آن معاهده نخواهد بود، می گوییم حق شرط فرعی اعمال شده است.

 

پس در تعیین این ضابطه که حق شرط قابل تفکیک است یا خیر، باید به این نکته توجه نمود که آیا حق شرط مورد نظر حق شرط اساسی دولت برای پیوستن به آن معاهده بوده یا خیر؟

 

دولت ها هنگام پیوستن به معاهدات چند جانبه حقوق بشری عموماً دو هدف را مد نظر قرار می دهند:

 

الف) کاهش نقض معاهده در برخورد با حق حاکمیت داخلی که دولت نمی خواهد از آن چشم پوشی نماید.

 

ب) ارتقای استانداردهای حقوق بشر (خواه داخلی یا بین المللی یا هر دو)

 

حق شرط ابزاری است برای مواجه شدن با این دو هدف.

 

دولت ها وقتی بخشی از معاهده را که با منابع داخلی شان در تضاد است با حق شرط نسبت به خود محدود می کنند، به این طریق طرف یک معاهده چند جانبه قرار می گیرند.

 

با در نظر گرفتن رویه دولت ها این ادعا ممکن است مطرح شود که اگر دولتی را بر اثر اعمال حق شرط نامعتبر از معاهده خارج کنیم، بسیار آبرومندانه تر از این است که او را عضوی از معاهده تلقی نماییم بدون اینکه از حق شرط خود بهره ای ببرد. چون خارج شدن کامل او از عضویت در معاهده، این امکان را به دولت می دهد که بدون در نظر گرفتن حق شرط، دوباره به معاهده ملحق شود.

 

اما اگر خواسته دولت الحاق به معاهده باشد این استدلال را نادیده می گیرد و این به دلیل مراحل زیادی است که یک دولت ممکن است برای الحاق دوباره به معاهده با آن روبه رو شود. برخی از این مراحل، علی رغم منافع سیاسی که در الحاق به آن معاهده وجود دارد می تواند تصویب آن را به تأخیر بیندازد.

 

ادعای دیگری نیز ممکن است مطرح شود و آن این است که بهترین راه حل آن است که باید دولت ارائه دهنده شرط را در انتخاب بهترین راه حل آزاد گذاشت تا بتواند میان انتخاب خروج از عضویت در معاهده و التزام به معاهده، بدون منتفع شدن از حق شرط یکی را انتخاب کند. دلایلی وجود دارد که نشان می دهد خروج کامل از عضویت در معاهده (راه حل دوم) برای نظامی که نهاد ثالثی در مورد تفکیک پذیری اتخاذ تصمیم می نماید مناسب است.

 

اول بر این مبنا که حقوق بین الملل به تفسیر موافقت یک دولت در پیوستن به معاهده در زمان تصویب، مبتنی شده است و این در حالی است که این امر در زمان اعتراض به شرط واقع می شود. دوم این که حتی اگر قصد و نیت دولت را در زمان اعتراض به شرط بررسی نماییم این ایده که دولت میان صرف نظر کردن از حق شرط و یا صرف نظر کردن از عضویت خود در معاهده به طور کلی، یکی را انتخاب کرده است. در بسیاری از موارد، توسط نهاد ثالث عملی نیست. به عنوان مثال، تصمیم کمیته حقوق بشر مبنی بر این که یک حق شرط نامعتبر باید از معاهده تفکیک شود، هر کشوری را مقید نمی سازد و به دلیل این که این تصمیم مقید کننده نیست، دولت، قانوناً مجبور نیست میان تفکیک شرط از معاهده و یا خارج شدن از معاهده یکی را انتخاب نماید. تاثیر تصمیم کمیته به حوزه اختیارات این نهاد محدود می گردد؛ یعنی کارکردهای کمیته درباره گزارش های دوره ای دولت ها و موارد تحت پروتکل اختیاری کنوانسیون بین المللی حقوق مدنی و سیاسی همچنین در مواردی که یک دولت در پاسخ به نگرانی های کمیته به طور کلی از یک معاهده صرف نظر نمی کند، کمیته باید در مورد نتیجه تصمیم بگیرد.

 

اگر منافع دولت رزرو دهنده را در زمان اعتراض به شرط در نظر بگیریم، دولت شرط گذار تصمیمی که در مورد شرط نامعتبرش می تواند بگیرد آن است که یا به طور کامل از عضویت در معاهده صرف نظر کند و یا بدون بهره مندی از حق شرط هایش به معاهده ملتزم باقی بماند. نماینده دولت سوئد درکمیته ششم مجمع عمومی سازمان ملل این مساله را مطرح کرده است که چنانچه دولت ارائه دهنده حق شرط نامعتبر در این زمینه اقدامی نکند سایر دولت های طرف معاهده و ارکان نظارتی هر کدام چه نقشی در این زمینه ایفا خواهند کرد.

 

اظهارنظر سوئد وضعیت کنونی میان کمیته حقوق بشر و ایالات متحده آمریکا را نشان می دهد. این کمیته حق شرط ارائه شده توسط دولت آمریکا را نامشروع تشخیص داده است. با این وجود ایالات متحده آمریکا، هم حق شرط خود و هم عضویتش را در معاهده حفظ کرده است. در شرایطی مانند این، ارکان نظارتی باید تصمیم گیری نمایند. اگر رکن نظارتی با مقید کردن اختیارات تصمیم گیری در این خصوص، مساله را به عهده دولت بگذارد و دولت یک انتخاب را اعمال نکند، اختیار تصمیم گیری مجدداً به نهاد نظارتی اعطا خواهد شد.

 

۳-۳-۴ تفکیک شرط از معاهده

 

استنباط طرفداران این دیدگاه بر مبنای درک خود از حقوق بین الملل می باشد که اصل رضایت دولت را بیان می کند.

 

۱-۳-۳-۴  مقام صلاحیت دار در تعیین اعتبار شرط

 

در خصوص تعیین مقام صلاحیت دار برای تعیین اعتبار و قابلیت پذیرش حق شرط دو دیدگاه مطرح شده است. یک دیدگاه که رضایت را به عنوان اصل اساسی نظام حق شرط مطرح کرده و دولت های طرف معاهده دارای صلاحیت برای تعیین اعتبار و قابلیت پذیرش حق شرط هستند.

 

این در واقع همان دیدگاه سنتی است که مدت زمان طولانی به کار برده می شده است.

 

از سوی دیگر گفته شده به خاطر ویژگی های خاص معاهدات حقوق بشری، باید یک نظام حق شرط متفاوت در این معاهدات به کار برده شود و عنوان می کنند.

 

که نهادهای نظارتی معاهدات حقوق بشری، باید صلاحیت تصمیم گیری درباره پذیرش حق شرط و تعیین آثار حق شرط های غیر مجاز را داشته باشند.

 

گزارشگر ویژه کمیسیون حقوق بین الملل با ناکافی خواندن این راه کارها از کمیسیون درخواست می کند که با توجه به رهیافت ذیل در خصوص این مساله اظهارنظر نماید:

 

« الف. ارکان نظارتی می توانند و باید مشروعیت حق شرط ها را بررسی کنند. البته در مواقعی که در راستای اجرای وظایفشان باشد، آن ها نمی توانند در این خصوص صلاحیت بیشتری داشته باشند. مراجع حل اختلاف نیز باید در اختلافاتی که به آن ها ارجاع می شود، در خصوص حق شرط تصمیم گیری نمایند؛ زیرا در غیر این صورت نمی توانند وظایف خود را انجام دهند. ارکان نظارتی جهت نظارت بر اجرای معاهده ایجاد شده اند و باید تعهدات ویژه دولت ها را بر اساس معاهده و حق شرط های دولتها بررسی نمایند.

 

ب. صلاحیت ارکان نظارتی در این جا پایان می یابد، یعنی آن ها نمی توانند بدون نظارت دولت نتیجه ای را بر یافته های خود بار کنند.»

 

الف- صلاحیت دولت ها

 

در این دیدگاه دولت هایی که اعمال شرط کرده اند برای تشخیص اینکه آن شرط با موضوع و هدف معاهده سازگار است دارای صلاحیت می باشند اما باید بدانیم که تشخیص و نظر دولت شرط گذار برای دولت های دیگر الزام آور نمی باشد چون دولت هایی که عضو معاهده هستند خود از این آزادی برخوردارند که تشخیص دهند این شرط با موضوع و هدف معاهده سازگاری دارد یا خیر. پس همیشه این امکان وجود دارد که نظر دولت شرط گذار با دولت های دیگر که عضو معاهده هستند اختلاف داشته باشد.

 

اگر همه دولت های عضو به اتفاق اعتقاد به ناسازگاری شرط ارائه شده با موضوع و هدف معاهده داشته باشند این شرط باطل است. و برعکس قضیه نیز صادق است. یعنی اگر همه دولت های عضو بپذیرند بی شک آن شرط پذیرفته خواهد بود. سوالی که در اینجا با آن مواجه می شویم آن است که اگر برخی از دولت های عضو شرط را مغایر با موضوع و هدف معاهده بدانند و برخی سازگار با موضوع و هدف تشخیص دهند، تشخیص کدامیک معتبر می باشد؟[۱۵]

 

پاسخی که به این سوال می توان داد این است که اگر در خود معاهده برای تشخیص مغایرت شرط با موضوع و هدف معاهده مرجعی پیش بینی شده باشد یا شرطی گذاشته شده باشد به آن مرجع مراجعه می شود یا به آن شرط عمل می شود (مثل بند ۲ ماده ۲۰ کنوانسیون رفع هر گونه تبعیض نژادی که بیان می کند در صورتی که دو سوم دولت های عضو معاهده، شرط دولتی را ناسازگار با موضوع و هدف معاهده تشخیص دهند، آن شرط معتبر نخواهد بود.) مشکل اینجاست که بیشتر معاهدات چنین مقرره و مکانیزمی ندارند. در این شرایط حالت دوگانه پیش خواهد آمد. بر این اساس، هر کشوری به تشخیص خود عمل خواهد کرد. از نظر دولت هایی که حق شرط دولت شرط گذار را سازگار با موضوع و هدف معاهده تشخیص داده اند، دولت ارائه دهنده شرط با بهره گرفتن از حق شرط خود عضو معاهده خواهد بود[۱۶]. اما بین دولت شرط گذار و دولت هایی که حق شرط را مغایر با موضوع و هدف معاهده تشخیص داده اند وضعیت به چه صورت خواهد بود؟ آیا دولت شرط گذار از عضویت در معاهده خارج خواهد شد و یا بدون آنکه از حق شرط خود بهره ای ببرد عضو معاهده و ملزم به آن باقی خواهد ماند؟ این مساله از مباحث مربوط به آثار حقوقی حق شرط های نامعتبر است که به جای خود بررسی خواهد شد.

 

در نهایت باید گفت که رژیم کلی حق شرط به دولت های عضو معاهده اجازه می دهد تا درباره اعتبار شرط تصمیم بگیرند. اما در خصوص معاهدات حقوق بشری وضع به طریق دیگری است. ماهیت ویژه این معاهدات سبب می شود که بحث تشخیص اعتبار و عدم اعتبار حق شرط ها به دولت های عضو معاهده محدود نشود؛ زیرا اغلب این معاهدات ارگان های ناظری تاسیس کرده اند که نظارت بر اجرای این مقررات را بر عهده دارند. طبیعی است در خصوص صلاحیت این مراجع نیز بحث شود. به این مساله که آیا این نهادها، صلاحیت تشخیص و تصمیم گیری در این خصوص را دارند در مباحث بعدی پاسخ داده خواهد شد.

 

 

 

ب- صلاحیت ارکان نظارتی

 

یکی از ویژگی های اغلب معاهدات حقوق بشری وجود یک نهاد نظارتی معاهده ای می باشد که این معاهدات را از دیگر معاهدات متمایز می سازد. اما نباید این ویژگی را فقط مختص معاهدات حقوق بشری بدانیم.

 

برخی از معاهدات دیگر که حقوق بشری نمی باشند نیز نهادهای نظارتی را برای بررسی اجرای تعهدات دولت ها تعیین کرده اند. گرچه صلاحیت این نهادها صرفاً محدود به بررسی گزارشات دولت ها در خصوص عمل به معاهده توسط آنهاست و به سختی دارای صلاحیت برای رسیدگی به شکایات بین دولت ها و افراد است.

 

نظام حق شرط تحت کنوانسیون اروپایی حقوق بشر

 

در اینجا ابتدا به بیان موادی از کنوانسیون حقوق بشر که با حق شرط مرتبط است می پردازیم سپس رویه رکن نظارت کنوانسیون اروپایی حقوق بشر را در این زمینه بررسی می کنیم.

 

ماده ۵۷ کنوانسیون بدین شرح است:

 

« ۱٫ هر دولتی هنگام امضای این کنوانسیون یا در زمان تودیع سند تصویب آن می تواند در هر ماده ای از کنوانسیون تا حدودی که با قانون لازم الاجرا در قلمرو وی مغایرت دارد، قائل به حق شرط شود. حق شرط هایی که واجد خصیصه کلی باشند تحت این ماده مجاز نخواهند بود.

 

 

2. هر حق شرطی که به موجب این ماده قرار داده شود، باید حاوی شرط مختصری از قانون مربوطه باشد».[۱۷]

 

شرایط اعمال حق شرط در کنوانسیون اروپایی به شرح زیر است:

 

 

• حق شرط باید در زمان بیان رضایت دولت به التزام به کنوانسیون اعمال گردد.

 

• حق شرط باید تا حدی که قوانین مجری در آن کشور در آن هنگام با مواد خاصی از کنوانسیون در تعارض باشد اعمال گردد.

 

• حق شرط نباید کلی باشد

 

• حق شرط باید حاوی بیان اجمالی قانون ملی باشد که با آن دسته از مواد کنوانسیون که نسبت به آن ها اعمال شرط شده در تعارض است.[۱۸]

 

قضیه تملتاش[۱۹] در سال ۱۹۸۲ باعث شد نظر کمیسیون حقوق بشر، به بیانیه سوئیس در کنوانسیون اروپایی حقوق بشر جلب شود.[۲۰] این قضیه در ارتباط با موضوع بیانیه تفسیری سوئیس، در خصوص قسمت پنجم بند ۳ ماده ۶ کنوانسیون بود که تعهد به در اختیار گذاشتن مترجم رایگان را برای متهم به جرایم کیفری در صورتی که نمی توانست زبان به کار گرفته شده در دادگاه را درک کند حذف می کرد. کمیسیون پس از تایید این که بیانیه تفسیری سوئیس یک حق شرط است مساله اعتبار آن را در دستور کار خود قرار داد و تاکید نمود که حق شرط سوئیس دارای ماهیت کلی نمی باشد.

 

هم چنین کمیسیون خاطر نشان نمود، گرچه شرط مورد نیاز برای اعمال حق شرط بیان مختصری از قانونی است که توسط کنوانسیون نقض خواهد شد، اما این شرط به عنوان ساختاری که به صورت خود به خود حق شرط سوئیس را نامعتبر سازد شناخته نخواهد شد.

 

در نهایت کمیسیون حق شرط وارد شده از طرف سوئیس را معتبر تشخیص داد. این تصمیم کمیسیونع اولین انحراف از این مقررات کلی بود که فقط دولت ها حق دارند اعتبار حق شرط را مورد قضاوت قرار دهند.

 

در واقع کمیسیون مشخص نمود که صلاحیت تعیین اعتبار یک حق شرط ارائه شده توسط دولت های عضو را دارد. این تصمیم کمیسیون اروپایی حقوق بشر در واقع مسیر را برای تصمیم گیری در سایر موارد مرتبط با تعیین اعتبار حق شرط، هموار ساخت. مهم ترین قضیه در این زمینه، قضیه بلیلوس بود.

 

در قضیه بلیلوس، دادگاه اروپایی حقوق بشر، حق شرط اعمالی از طرف کشور سوئیس را به عنوان حق شرط تلقی کرد اما آن را دارای ماهیت کلی نمی دانست. بررسی ها نشان می داد در این حق شرط، سوئیس الزامات بند ۲ ماده ۶۴ کنوانسیون را نقض کرده است. دادگاه گفت بر خلاف قضیه تمبلتاش بند ۲ ماده ۶۴ یک الزام صرفاً تشریفاتی نیست بلکه یک شرط اساسی است.

 

در این قضیه ابتدا دادگاه خود را صالح برای تعیین اعتبار حق شرط ارائه شده از طرف سوئیس تشخیص داد و سپس آن حق شرط را نامعتبر اعلام کرد، و آن دولت را به عنوان عضوی از کنوانسیون ابقا نمود.

 

این در حالی بود که سوئیس از حق شرط خود هیچ بهره ای نمی برد.[۲۱] در واقع دادگاه حق شرط سوئیس را از معاهده تفکیک کرد و دولت سوئیس را به عنوان طرف کنوانسیون تلقی کرد و حق شرط او را باطل شناخت.

 

سومین قضیه که در اینجا مطرح می کنیم قضیه لایزیدو است. دادگاه اروپایی حقوق بشر در این قضیه نیز رویه های مشابه با بلیلوس اتخاذ نمود.

 

در قضیه لایزیدو، ترکیه نسبت به مواد ۲۵ و ۴۶کنوانسیون اروپایی حقوق بشر، در مورد پذیرش صلاحیت کمیسیون اروپایی حقوق بشر و دادگاه اروپایی حقوق بشر اعمال شرط نمود. دادگاه با اشاره به ماده ۶۴ کنوانسیون بیان کرد از یک سو اعمال حق شرط کلی ممنوع است و از سوی دیگر هم اختیار ارائه حق شرط به موجب ماده ۶۴ دارای محدودیت است.

 

این دادگاه تاکید نمود وجود چنین محدودیت هایی در اعمال حق شرط، حاکی از آن است که دولت ها نمی توانند شرط های محدود شده به موجب این ماده را مورد پذیرش قرار دهند و در نتیجه به طور موثر محدوده هایی از این حقوق و عملکرد آن ها در حیطه قضاوت با نظارت نهادهای کنوانسیون مستثنی می شود. در قضیه تملتاش کمیسیون اروپایی حقوق بشر، برای تعیین اعتبار حق شرط دولت سوییس تعیین می شود[۲۲]. کمیسیون به ماهیت عینی تعهدات کنوانسیون، الزامات جمعی گنجانده شده در کنوانسیون و عملکرد ارگان ها، تحت ماده ۱۹ کنوانسیون اشاره دارد تا اطمینان دهد که اقدامات طرفین متعاهد مورد نظر بوده است. کمیسیون تاکید نموده که:

 

«کنوانسیون قصد ندارد با حقوق و تعهدات متقابل با توجه به علایق شخصی آنها موافقت کند… نظم عمومی مشترکی را برای دموکراسی های آزاد اروپا با هدف محافظت از میراث مشترک سنت های سیاسی آن ها یا ایده آل ها، آزادی ها و قوانین کلی فراهم سازد… تعهدات دولت ها با توجه به ماهیت لزوماً عینی آن ها انجام می گیرد که به طور خاص از ساختار نظارتی کنوانسیون متمایز می گردد. این حالت اخیر مبتنی بر مفهوم ضمانت جمعی طرفین متعاهد درباره حقوق و آزادی های مطرح شده در کنوانسیون است.»[۲۳]

 

دادگاه اروپایی حقوق بشر در قضیه بلیلوس عنوان نمود که صلاحیت دادگاه در این زمینه، در این پرونده مشخص، مورد بحث نبوده است و صلاحیت دادگاه برای تعیین اعتبار حق شرط سوییس طبق مواد ۱۹ و ۴۵ و ۴۹ مدنظر قرار گرفت. در مورد قضیه لویزیدو نیز دادگاه اروپایی حقوق بشر بیان کرد که با توجه به اعتبار بیانیه های ترکیه نسبت به مواد ۲۵ و ۴۶ کنوانسیون، دادگاه باید ماهیت ویژه کنوانسیون را به عنوان سند نظم اروپا برای محافظت از افراد و اطمینان از رعایت همه اقداماتی که طرفین متعاهد، متعهد به آن شده اند در نظر بگیرد.

 

دیدگاه کمیسیون فرعی منع تبعیض و حمایت از اقلیت ها

 

یکی از زیر مجموعه های کمیسیون حقوق بشر، کمیسیون فرعی منع تبعیض و حمایت از اقلیت ها می باشد. کمیته فرعی در اجلاسیه پنجاهم بر اساس قطعنامه ۱۱۳/۱۹۹۸ مصوب ۲۶ اوت ۱۹۹۸ خود، نگرانی های ارائه شده از طرف کمیته رفع هر نوع تبعیض علیه زنان، گزارش دبیر کل بر اساس نتایج بدست آمده در کمیسیون حقوق بین الملل و اعلامیه وین که تاکید بر محدود شدن تعداد و محدوده حق شرط ها در معاهدات حقوق بشری می نماید تصمیم می گیرد تا از خانم پروفسور هامپسون بخواهد تا گزارشی در این خصوص تهیه نماید.

 

خانم هامپسون در پارگراف پنجم گزارش خود در خصوص مرجع صالح برای تشخیص اعتبار حق شرط ها و تعیین آثار آن ها این سوال را مطرح می سازد که کدام یک از نهادهای قضایی، ارکان نظارتی و یا دولت های عضو یک معاهده خاص، صلاحیت تشخیص اعتبار حق شرط را دارد و آثار اظهارنظر رکن نظارتی در خصوص غیر قانونی بودن حق شرط نسبت به دولت شرط گذار و سایر اعضای معاهده چیست؟[۲۴]

 

گزارشگر کمیسیون فرعی، در پاراگراف نهم گزارش خود بیان می کند، به نظر می رسد که رژیم حقوقی قابل اعمال در مورد حق شرط نسبت به معاهدات حقوق بشری همان رژیم پیش بینی شده در ماده ۱۹ کنوانسیون وین حقوق معاهدات است. ممکن است معاهده ای نوع خاصی از حق شرط یا به طور کلی هر گونه حق شرطی را ممنوع کرده باشد و در غیر این صورت ارائه شرط، در صورتی مجاز است که با موضوع و هدف معاهده مغایرتی نداشته باشد.[۲۵]

 

گزارشگر کمیسیون فرعی در پاراگراف دوازده گزارش خود عنوان می کند که وقتی حق شرطی یکی از قواعد حقوق بشری را رد می کند، به احتمال زیاد مغایر با موضوع و هدف معاهده تشخیص داده می شود. حق شرطی که قصد دارد قاعده های حقوق بشری را در جهت سازگاری با قوانین داخلی یا موازین شرعی، تفسیر نماید نیز احتمالاً مغایر با موضوع و هدف معاهده است.[۲۶]

 

خانم هامپسون بر این اعتقاد بود که صلاحیت های ارکان نظارتی به طور کامل مشخص نیست. و بر این اساس چنین بیان می کند که ارکان نظارتی معاهدات حقوق بشری باید صلاحیت تشخیص حق شرطی که در خصوص صلاحیت و اختیارات این ارکان ارائه شده است را دارا باشند. از نظر ایشان حتی این امر را می توان جزو صلاحیت های ذاتی این ارکان تلقی نمود. اما باید به این موضوع نیز توجه کرد که صلاحیت و اختیارات ارکان نظارتی صرفاً در خصوص مشروعیت یا عدم مشروعیت حق شرط است و نظر آن ها نمی تواند آثاری بر حق شرط به بار آورد.[۲۷]

 

از نظر ایشان در صورتی که هیچ کدام از دولت ها با حق شرط ارائه شده مخالفتی نکنند، تشخیص عدم مشروعیت حق شرط، توسط ارکان نظارتی تاثیر به سزایی در روابط دو جانبه دولت ارائه دهنده حق شرط با رکن نظارتی خواهد داشت و در صورتی که دولت ها با حق شرط مخالفت ننمایند و پذیرش خود را نیز اعلام کنند، ارکان نظارتی را ملزم به تبعیت نمی کند. هم چنین ممکن است حق شرطی مورد اعتراض تعدادی از دولت ها واقع شود، حال آنکه رکن نظارتی مشروعیت آن را می پذیرد.

 

گزارشگر کمیسیون فرعی گزینه های انتخابی ارکان نظارتی را در صورت نامعتبر تشخیص دادن حق شرط از سوی آن ها به موارد زیر محدود نموده است.

 

« ۱٫ تفکیک حق شرط های نامشروع و تصویب معاهده با شرط های مشروع. البته این حق شرط ها هم ممکن است نامشروع اعلام شوند. این رویه توسط دیوان اروپایی حقوق بشر اتخاذ شده است.

 

 

2. باطل نمودن روند تصویب کل معاهده

 

2. سوال در این مورد که آیا اصولاً تصویب با حق شرط نامشروع، تصویبی مشروع تلقی خواهد شد.»[۲۸]

 

خانم هامپسون در پاراگراف ۲۶ گزارش خود بیان می کند که، در صورت مخالفت دولت ارائه دهنده شرط با نظر ارکان نظارتی مبنی بر عدم مشروعیت حق شرط ارائه شده توسط آن دولت، ممکن است موجب آسیب رساندن به روابط دو جانبه آن ها گردد.[۲۹] سوالی که در اینجا مطرح می شود این است که چنانچه ارکان نظارتی حق شرط دولتی را نامعتبر تشخیص دهند این امر به دولت های دیگر عضو نیز سرایت خواهد کرد؟ به عبارت دیگر در این شرایط آیا سایر دولت های عضو نیز در روابط خود با دولت شرط گذار ملزم به رعایت نظرات رکن نظارتی هستند یا خیر؟ برخی از نهادها مانند دیوان آمریکایی حقوق بشر و دیوان اروپایی حقوق بشر، توانایی صدور احکام لازم الاجرا را دارند ولی آثار این احکام، صرفاً متوجه دولت خوانده خواهد بود.[۳۰]

 

در مورد اثر نظر رکن نظارتی بر سایر اعضای معاهده گزارشگر کمیته فرعی بر این عقیده است که چنانچه، حق شرط تحت بررسی سابقا توسط سایر اعضای معاهده ارائه شده باشد، نظر رکن نظارتی در خصوص حق شرط های مشابه که سابقاً توسط سایر اعضای معاهده ارائه شده است جریان خواهد داشت.[۳۱]

 

نتیجه ای که خانم هامپسون در نهایت بیان کرد بدین شرح است:

 

«این امر واضح است که حق شرط در معاهدات حقوق بشری باعث به وجود آمدن مشکلاتی می شود. به خصوص با توجه به این که کنوانسیون وین ۱۹۶۹ حقوق معاهدات امکان اعلام نظر در خصوص مشروعیت حق شرط ها را برای ارکان نظارتی در نظر نگرفته است. حق شرط های ارائه شده به معاهدات حقوق بشری باید با دقت توسط نهادهای نظارتی، دولت ها و سازمان های غیر دولتی مطالعه و بررسی شوند».[۳۲]

 

کمیسیون فرعی ترویج و حمایت از حقوق بشر

 

در قطعنامه ۱۷/۲۰۰۱، کمیسیون فرعی ترویج و حمایت از حقوق بشر، از پروفسور هامپسون درخواست می کند تا گزارش مبسوطی را در خصوص موضوع حق شرط در معاهدات حقوق بشری تهیه کند.

 

خانم هامپسون در پاراگراف های سی و شش تا پنجاه و نه گزارش خود اختیارات و کارکردهای ارکان نظارتی در مواجه با حق شرط کشورها را بررسی می کند و بیان می دارد یک رکن قضایی یا شبه قضایی برای تشخیص حدود صلاحیت و اختیارات ذاتی خود، دارای صلاحیت است و رکن نظارتی باید صلاحیت ذاتی در تشخیص موارد زیر را داشته باشد:

 

 

• اول اینکه این بیانیه حق شرط است یا خیر؟

 

• دوم اینکه اگر حق شرط است، آیا معتبر است؟

 

• سوم اینکه با توجه به اعتبار حق شرط، نتیجه گیری نهایی صورت می گیرد.[۳۳]

 

نکته قابل توجه این است که کشورها الزام حقوقی به پذیرش تصمیمات نظارتی ندارند. اما این به آن معنی نیست که تصمیمات ارکان نظارتی که در حدود صلاحیت و اختیاراتشان اتخاذ شده، الزام آور نباشد.

 

دولت ها باید با رعایت اصل وفای به عهد، تصمیمات آن ها را جدی بگیرند حتی اگر الزام حقوقی در رعایت آن ها، نداشته باشند. تشخیص این موضوع توسط رکن نظارتی، در خصوص این که حق شرطی مغایر با موضوع و هدف معاهده است، می تواند موضع گیری سایر اعضا نیز باشد. هر گونه اعتراض بعدی کشورهای عضو معاهده به حق شرط، نمی تواند خارج از محدوده زمانی دوازده ماه باشد، مگر این که آن حق شرط به عنوان حق شرطی نامشروع تلقی شود. در این گونه موارد دولت نمی تواند به حق شرط خود استناد کند و دولتهایی هم که به این حق شرط اعتراضی نکرده اند نیز، در پذیرش آن آزاد نخواهند بود.

 

پروفسور هامپسون در ادامه بیان می کند رکن نظارتی توانایی ایجاد اثر بر حق شرطی که مغایر با موضوع و هدف معاهده است را ندارد و نمی تواند آثار بر حق شرط هایی که نامشروع تشخیص داده، بار کند ایشان سه کار کرد را برای ارکان نظارتی عنوان می کند.

 

 

• نظارت

 

• رسیدگی به شکایات و اختلافات بین دولت ها

 

• رسیدگی به شکایت های فردی

 

بنابراین زمانی که صلاحیت نظارتی اعمال شود اظهارنظر رکن نظارتی در خصوص عدم مطابقت شرط با موضوع و هدف معاهده حاصلی در پی ندارد.

 

با این حال رکن نظارتی می تواند از طریق مذاکره با دولت ارائه کننده شرط از او درخواست کند که از حق شرط خود صرف نظر کرده یا آن را اصلاح کند و با موضوع و هدف معاهده سازگار نماید.

 

می توان گفت اکثر اقدامات این ارکان نظارتی و در پاره ای موارد تمام اقدامات آن، به بررسی گزارش های کشورها خلاصه می شود.

 

در مورد کارکرد حل اختلاف میان دولت ها تا امروز در سطح بین المللی سابقه ای وجود ندارد، ولی در مورد رسیدگی به شکایات فردی، موضوع عدم مطابقت حق شرط و آثار آن مطرح شده است. در این خصوص، ارکان نظارتی صلاحیت اتخاذ تصمیم در خصوص مغایرت یا مطابقت حق شرط با موضوع و هدف معاهده را دارا هستند و نمی توان از این ارکان انتظار داشت تا پس از اظهارنظر در خصوص مغایرت حق شرطی با موضوع و هدف معاهده آثاری را برای آن حق شرط، تشخیص دهند. بنابراین در خصوص شکایات فردی، چنانچه ارکان نظارتی حق شرطی را مغایر با موضوع و هدف معاهده تشخیص دهند، آن را باطل تلقی کرده و معاهده را بدون در نظر گرفتن حق شرط، اجرا می کنند البته دولت های عضو معاهده نیز می توانند از عضویت معاهده خارج شوند.

 

گزارشگر ویژه، پروفسور هامپسون در پایان چنین نتیجه گیری می کند:

 

« ۱٫ دولت ها در تنظیم حق شرط بر معاهدات حقوق بشری آزادند، مشروط بر آن که حق شرط در خود معاهده ممنوع نشده باشد و حق شرط تنظیم شده با موضوع و هدف معاهده مغایرتی نداشته باشد.

 

 

2. دولت ها نمی توانند حق شرطی مغایر با موضوع و هدف معاهده ارائه دهند و سایر دولت ها نیز نمی توانند چنین حق شرطی را مورد پذیرش قرار دهند.

 

2. ارکان نظارتی معاهدات حقوق بشری، برای تشخیص اعتبار حق شرط دارای صلاحیت هستند.

 

2. چنانچه رکن نظارتی عدم مطابقت حق شرط با موضوع و هدف معاهده را تشخیص دهد، دولت ارائه دهنده شرط می تواند:

 

– از حق شرط صرف نظر نماید،

 

– حق شرط را در جهت مطابقت با موضوع و هدف معاهده اصلاح نماید،

 

– معاهده را ترک کند.

 

 

5. ارکان نظارتی پس از تشخیص مغایرت حق شرط دولتی با موضوع و هدف معاهده، با آن دولت مذاکراتی را ترتیب می دهند تا دولت اصلاحاتی را در حق شرط خود اعمال نماید.»[۳۴]

 

۲-۳-۳-۴ کمیسیون حقوق بین الملل

 

کمیسیون حقوق بین الملل سازمان ملل متحد، طبق قطعنامه ۳۱/۴۸ مجمع عمومی در سال ۱۹۹۳ تصمیم گرفت، موضوع حقوق و اقدامات مرتبط با حق شرط بر معاهدات را در دستور کار خود قرار دهد. مجمع عمومی این تصمیم را در همان سال تایید کرد. در جلسه چهل و ششم در سال ۱۹۹۴، کمیسیون، آلن پله را به عنوان گزارشگر ویژه این موضوع منصوب کرد.

 

گزارشگر ویژه در اولین گزارش خود در سال ۱۹۹۵، چندین پیشنهاد مربوط به حیطه عملکرد آتی کمیسیون حقوق بین الملل درباره این موضوع مطرح نمود. ایشان در دومین گزارش که در سال ۱۹۹۶ در دو فصل تنظیم شده بود به بررسی این نکته می پردازد که آیا قواعد کلی مربوط به حق شرط بر معاهدات در مورد کلیه معاهات بدون توجه به آن ها قابل اجراست؟ ایشان در فصل اول این گزارش، در خصوص برنامه عملکرد کمیسیون حقوق بین الملل در زمینه حق شرط بر معاهدات می پردازد. و در فصل دوم نیز در خصوص اتخاذ یا تنوع رژیم قانونی حق شرط بر معاهدات، یک مطالعه جامع در خصوص حق شرط بر معاهدات حقوق بشری و نقش ارکان نظارتی معاهدات را بیان کردند. گزارشگر ویژه به بررسی موضوع در چارچوب اصول حقوق بین الملل عام تاکید می کند و در نهایت نیز گزارش ایشان بر مناسب بودن نظام عام حق شرط در مورد هر نوع معاهده برقراری توازن میان انعطاف پذیری معاهده که مشارکت دولت ها را تشویق و ترغیب می کند، بر تمامیت معاهده تاکید می کند. در این راستا کمیسیون، خاطر نشان ساخت که «از عدم ضرورت به چالش کشیدن نظام تدوین شده در مواد ۱۹ تا ۲۳کنوانسیون وین ۱۹۶۹ حقوق معاهدات آگاه است.» پیامی نیز به طور مشخص به کمیته ششم مجمع عمومی ابلاغ گردید.[۳۵]

 

کنوانسیون وین ۱۹۶۹ حقوق معاهدات، مقرراتی را برای پذیرش و اعتراض به حق شرط و همچنین، مقررات مربوط به اثر قانونی حق شرط ها و اعتراض به شرط ها (ماده ۲۱) دارد، اما همان طور که آقای آلن پله در گزارش خود به آن اشاره می کند، کنوانسیون مشخص نکرده است که آیا مفاد مواد ۲۰ و ۲۱ فقط در مورد شرط های مجاز به کار می رود یا در مورد حق شرط ها غیر مجاز نیز کارایی دارد.[۳۶]

 

شرط ناسازگار با موضوع و هدف معاهده نمی تواند توسط دولت های دیگر عضو معاهده پذیرفته شود و تاثیر آن به واکنش سایر طرفین معاهده بستگی نخواهد داشت این نظریه طرفداران مجاز بودن است.[۳۷]

 

طبق نظر آنها، فقط حق شرطی می تواند توسط دولت های دیگر پذیرفته شود که با موضوع و هدف معاده سازگار باشد. البته دولت ها می توانند به دلایلی غیر از ناسازگار بودن شرط با موضوع و هدف معاهده به آن اعتراض نمایند. حمایت از این دکترین در اظهارات پیشین کمیسیون حقوق بین الملل نیز یافت می شود. کمیسیون اظهار نمود که ماده ۱۶ پیش نویس و ماده ۱۹ کنوانسیون وین ۱۹۶۹ باید در ارتباط با مفاد ماده ۱۷ و در رابطه با پذیرش و اعتراض به حق شرط باشد.

 

در خصوص اعمال قواعد کنوانسیون وین حقوق معاهدات بر معاهدات حقوق بشری گزارشگر ویژه، در پاراگراف ۷۷ گزارش سال ۱۹۹۷ خود عنوان می کند:

 

الف) این غیر قابل قبول است که دولت های عضو معاهدات حقوق بشری خواهان این باشند که در این معاهدات استثنائاتی وارد کنند یا نظام جدیدی را تأسیس کنند.

 

و بهتر آن است که دولت ها در کنوانسیون های حقوق بشری حد و مرز را مشخص کنند یعنی بگویند تا چه حدی عدم اجرای مقررات به معنای نقض موضوع و هدف معاهده می باشد.

 

ب) برقراری مذاکره موثر بین دولت شرط گذار و دولت معترض به صورت خود جوش یا طبق قواعد خاصی که به همین منظور در معاهده وجود دارد.

 

ج) در شرایطی که مقررات ویژه ای وجود نداشته باشد ارکان نظارتی حقوق بشری ملزم به متابعت از قواعد کنوانسیون وین می باشند.

 

پروفسور آلن پله در نتیجه گیری مقدماتی بیان می کند که مقررات کنوانسیون وین ۱۹۶۹ در خصوص کلیه معاهدات از جمله معاهدات حقوق بشری جاری است و بیان می کند چون معاهدات حقوق بشری در مورد تعیین مجاز بودن یا نبودن حق شرط ساکت است، ارکان نظارتی صلاحیت اظهارنظر در خصوص مجاز بودن حق شرط دولت ها را دارند.[۳۸]

 

کمیسیون تاکید می کند که این معنای نفی صلاحیت دولت ها نیست و به این نکته نیز اشاره شده است که صلاحیت ارکان نظارتی برای تعیین حق شرط غیر مجاز نباید بیش از حد باشد و بر عملکرد این ارکان و نقش نظارتی آنها تاثیر بگذارد.[۳۹]

 

آن پله در گزارش خود در سال ۱۹۹۷، بر این عقیده است که معاهده سندی بر مبنای توافق است و اعتبارش را از اعتبار طرفین کسب می کند.[۴۰] ایشان حق شرط را لازمه رضایت دولت برای متعهد شدن به کنوانسیون می داند و می گوید در حال حاضر تنها دولت ها هستند که دقیقاً نقش حق شرط را در رضایت خود جهت الزام به معاهده تشخیص می دهند. آقای آلن پله در ادامه گزارش خود در پاراگراف هشتاد و چهار اشاره می کند که الزامی در اجرای این محدودیت ها توسط نهادهای منطقه ای مثل دیوان اروپایی حقوق بشر یا دیوان آمریکایی حقوق بشر وجود ندارد، زیرا این نهادهای قضایی، تصمیمات لازم الاجرا اتخاذ می کنند. گزارشگر ویژه ادامه می دهد نتایجی که دولت شرط گذار می تواند از یافته های رکن نظارتی استخراج کند عبارت است از:

 

«الف. دولت می تواند پس از بررسی رکن نظارتی همچنان با حسن نیت، حق شرط خود را حفظ نماید.

 

ب. دولت می تواند حق شرط خود را پس بگیرد.

 

ج. دولت می تواند از عضویت در معاهده صرف نظر کند.»

 

کمیسیون حقوق بین الملل می گوید روش های متفاوتی برای تشخیص صحت حق شرط وجود دارد. و هر معاهده ای می تواند روش های خاصی را در این خصوص ارائه دهد. کمیسیون اشاره می کند که معتقد بر صلاحیت ارکان نظارتی برای تشخیص اعتبار حق شرط های ارائه شده و تطبیق آن ها با موضوع و هدف معاهده است اما می گوید این ارکان نمی توانند تصمیم خود را بر دولت ها تحمیل کنند و کشورها و ارکان حل اختلاف منطقه ای و بین المللی هم می توانند دارای صلاحیت ارزیابی اعتبار حق شرط های ارائه شده باشند.

 

البته کمیسیون به این نکته توجه دارد که تعهد نهادهای ثالث به منظور تشخیص اعتبار حق شرط ها ممکن است باعث صدور نظرات متفاوت گردد. کمیسیون اعتقاد دارد که تعداد این ارکان نظارتی، موجب تقویت نظام حاکم بر حق شرط خواهد شد.

 

کمیسیون حقوق بین الملل بر این عقیده است که نتایج حاصله از ارزیابی های نهادهای نظارتی، صرفاً جنبه اعلامی و مشورتی دارند و فاقد آثار حقوقی الزام آور می باشند. این ارکان نباید نظر خود را بر دولت ها و سازمان های بین المللی تحمیل کنند.

 

اما در مواردی که یک رکن حل اختلاف، صالح به اتخاذ تصمیمات لازم الاجرا برای طرفین یک اختلاف باشد و ارزیابی مشروعیت یک حق شرط برای اعمال این صلاحیت، ضرورت داشته باشد، این ارزیابی از نظر حقوقی برای طرفین لازم الاجرا می باشد.

 

از نظر کمیسیون، در هر سه مورد عنوان شده در بندهای ماده ۱۹ کنوانسیون وین ۱۹۶۹ حقوق معاهدات، دولت ها از ارائه حق شرط منع شده اند و نباید از شرط های منع شده در بندهای «الف» و «ب» ماده ۱۹ نتیجه متفاوتی از بند «ج» آن ماده استنباط کنیم اما از نظر حقوق بین الملل این موضع با سه انتقاد روبه رو است:

 

اول اینکه بیان شده است که امین، معاهدات حق شرط های منع شده توسط کنوانسیون را رد می کند؛ اما در مورد حق شرط های مغایر با موضوع و هدف کنوانسیون، وضع به طریق دیگری است و امین معاهده این گونه حق شرط ها را که به نظر می رسد، مغایر با موضع و هدف کنوانسیون باشند، به اطلاع سایر اعضای معاهده می رساند. این رویه دبیر کل سازمان ملل است.

 

دوم، گفته شده که دولت ارائه دهنده حق شرطی که به موجب کنوانسیون منع شده با اطلاع از این ممنوعیت،اقدام به اعمال حق شرط نموده است، بنابراین باید دولت را بدون توجه به حق شرط ارائه شده عضو کنوانسیون دانست.

 

سوم، عنوان شده که بندهای ۴و ۵ ماده ۲۰ کنوانسیون حقوق معاهدات، به محدودیت پذیرش حق شرط اشاره دارد. یعنی وقتی که معاهده مزبور، شامل مفاد مخالفی باشد به معنای آن است که پذیرش هرگونه حق شرطی بدون توجه به بند «ج» ماده ۱۹ آزاد است. اما در نقد این نظر باید بیان شود که ماده ۱۹ کنوانسیون ۱۹۶۹ اصولاً در خصوص تنظیم حق شرط بحث می کند، در حالی که ماده ۲۰ به مرحله بعد از تنظیم حق شرط توجه دارد. به اعتقاد کمیسیون، این دیدگاه، منجر به این نتیجه می شود که آثار ناشی از حق شرط مغایر با موضوع و هدف معاهده با آثار حقوقی یک حق شرط مطابق با موضوع و هدف معاهده، یکسان باشد.

 

رویه اخیر کمیسیون حقوق بین الملل در رابطه با حل و فصل اختلافات مربوط به آثار حقوقی ناشی از حق شرط های نامعتبر در کنوانسیون ۱۹۶۹ حقوق معاهدات هیچ ماده ای به حل اختلافات ایجاد شده به واسطه اعمال حق شرط، اختصاص داده نشده است و اختلافات ناشی از آن باید از طریق یکی از ابزار تعیین شده در ماده ۳۳ منشور سازمان ملل متحد حل و فصل شوند.

 

در سال ۲۰۱۱ گزارشگر کمیسیون حقوق بین الملل در گزارش خود به مجمع عمومی[۴۱] این سوال را مطرح می کند که با توجه به اینکه دولت ها و سازمان ها دائماً با مشکلات ناشی از حق شرط مواجه می شوند «آیا مناسب است که راهکاری در نظر گرفت که طبق آن اختلاف دیدگاه ها بین دولت ها را بتوان رفع نمود؟» و در ادامه می گوید به دلیل اصل اساسیِ رضایت دولت ها چنین مکانیزمی باید از انعطاف پذیری زیادی برخوردار باشد.[۴۲]

 

آلن پله در پاراگراف های هفتاد و یک تا هفتاد و هفت خود مکانیزم اجباری برای حل و فصل اختلافات را بیان می کند و می گوید گنجاندن مفاد اجباری حل و فصل اختلاف در معاهده آن را به صورت قانون در نمی آورد اما احتمالاً کارآیی معاهده را افزایش می دهد. و در توسعه حقوق بین الملل موثر خواهد بود.

 

ایشان خاطر نشان کرد که دولتها می توانند به صورت یکپارچه ملزم به سیستم حل و فصل یک اختلاف خاص در رابطه با حق شرط ها شوند. این التزام در صورت وقوع اختلاف می تواند مورد استفاده کشورهای ذینفع قرار گیرد که در صورت نیاز طبق رضایت متقابل به کار می روند.[۴۳]

 

آلن پله، مکانیزم الزام آور حل و فصل اختلاف در رابطه با حق شرط رابه نحوی ناهماهنگ با رویکرد حق شرط پذیرفته شده در کنوانسیون وین می داند. این در حالی است که عملکرداصلی حق شرط ایجاد تعادل بین الزامات جهانی معاهدات باز و یکپارچگی محتوای آنها است. آشکار است که دولت ها خواهان حفظ صلاحیت خود برای ارزیابی مجاز بودن حق شرط هستند، در حالی که تعیین آثار حق شرط بدون توجه به رضایت آن ها بحث برانگیز است. در این خصوص نیز گزارشگر ویژه معتقد است که مقررات حق شرط متاثر از رضایت دولت ها است و در صورت فقدان نهادهای نظارتی یا مراجع حل اختلاف که صلاحیت ارزیابی اعتبار حق شرط را دارند، هر دولتی- اعم از دولت شرط گذار یا معترض به شرط- مسئول ارزیابی اعتبار حق شرط و تا حدودی آثار آن از دیدگاه خود هستند.[۴۴]

 

آقای آلن پله در خصوص این مکانیزم الزام آور در پاراگراف هفتاد و هفت چنین نتیجه گیری می کند:

 

« به نظر می رسد که توسعه رژیم حل اختلاف الزام آور برای حق شرط ها بی فایده است. البته چنین رژیمی مورد توجه دولت هایی است که مدت ها این شیوه حل اختلاف را ترجیح داده اند اما قرائنی وجود دارد که نشان می دهد این رویه (حل اختلاف) به عنوان هدف بسیاری از کشورهاست که آن را تلاش معتبری برای ارائه راه کار مکانیزم حل اختلاف الزام آور بر راهنمای عملکرد می دانند، در حالی که شاید قصد اصلی آن ها این نبوده است.»[۴۵]

 

ایشان در پاراگراف هفتاد و هشت تا هشتاد و دو گزارش خود به بیان مزایای سیستم حل و فصل اختلافات مربوط به حق شرط می پردازد و معتقد است که مکانیزم های زیادی برای حل صلح آمیز اختلافات بین المللی وجود دارد ولی آن ها لزوماً منجر به ایجاد راه کاری الزام آور نمی شوند.

 

آلن پله در خصوص مکانیزم حل اختلاف مندرج در منشور چنین می گوید که این مکانیزم در همه موارد نمی تواند موثر باشد. و سه ویژگی را برای این مکانیزم بیان می کند.[۴۶]

 

 

• آن ها به عنوان یک عامل تعادل بین گستردگی مشارکت در معاهده و حفظ انسجام آن می باشند.

 

• آن ها به دنبال ایجاد یک راه حل بنیابین در خصوص حق شرط هستند به جای اینکه آنها را صرفاً کنار گذاشته یا حفظ نمایند.

 

• آن ها بسیار فنی هستند و با توجه به این ماهیت فنی به عنوان راهنمای عملکرد در نظر گرفته می شوند.

 

او معتقد است ریشه چنین اختلافاتی ایدئولوژیکی و سیاسی است.

 

آلن پله در پاراگراف هشتاد و یک گزارش خود مذاکره را راه حلی برای حل و فصل اختلافات ناشی از حق شرط معرفی می کند. اما می گوید مذاکره همیشه موثر نیست و عنوان می دارد در صورت بن بست در مذاکرات می توانیم به شخص ثالث متوسل شویم.

 

ایشان در پاراگراف هشتاد و دو، شخص ثالث را در چهار بند تشریح می کند:

 

بند اول: صلاحیت فنی شخص ثالث

 

بند دوم: لزوم مفید بودن مداخله شخص ثالث برای دولت ها

 

بند سوم: در این بند به بیان محاسن مداخله شخص ثالث و مزایای آن برای دولت ها می پردازد.

 

بند چهارم: در این بند می گوید این عملکردها لزوماً ناقض سایر شیوه های قدیمی تر حل و فصل اختلاف نیست.

 

همچنین در قسمت دوم گزارش خود پیشنهاداتی را در خصوص حل و فصل اختلافات مربوط به حق شرط و به تبع آن تعیین آثار حق شرط های نامعتبر ارائه می کند[۴۷] که در ادامه بحث به تفصیل بیان می شود.

 

آقای آلن پله در پاراگراف هشتاد و چهار تا نود و چهار به بررسی رویه قضایی شورای اروپا می پردازد و در واقع یکی از راه های پیشنهادی خود را ارجاع به رویه های موجود به خصوص رویه های تنظیم شده عنوان می کند. در پاراگراف هشتاد و پنج گزارش، گزارشگر ویژه چنین بیان شده:

 

«تنها شروط مربوط به ملاحظات سیستماتیک حق شرط خاص که در چارچوب شورای اروپا (طبق توجهات CADHI) و اتحادیه اروپا (گروه تحقیق حقوق بین الملل عمومی (COJUR)) وجود دارند دربرگیرنده رویه های قضایی مفید برای استقرار مکانیزم انعطاف پذیر و تخصصی است.»[۴۸]

 

CAHDI (کمیته مشاوران حقوق ین الملل عمومی) به عنوان ناظر اروپایی حق شرط در معاهدات بین المللی می باشد که این اختیار را در دسامبر ۱۹۷۰ به دست آورد. این گروه متخصص در زمینه حق شرط، خواستار بررسی و طرح ابزار و رهنمودهایی برای کمک به دولت های عضو به منظور توسعه اقدامات خود در واکنش به حق شرط ها و بیانیه های تفسیری که به طور واقعی یا بالقوه تحت مقررات مربوطه مجاز نیستند و هم چنین در نظر گرفتن نقش احتمالی کمیته مشاوران به عنوان ناظر حق شرط های ارائه شده به معاهدات چند جانبه بودند.[۴۹]

 

آلن پله در پارگراف نود و یک گزارش خود، کارکرد و تشکیل جلسات کمیته مشاوران را بررسی می کند و بیان می کند که طی جلسات کمیته، شرکت کننده کنندگان (کشورهای عضو شورای اروپا، کشورها و سازمان های بین المللی ناظر) به مبادله اطلاعات در خصوص حق شرط های چالش برانگیز می پردازند.

 

کمیته مشاوران در گزارش سال ۲۰۱۰ خود اظهار می کند:

 

«… کمیته مشاوران دو فعالیت خاص را طبق صلاحیت خود به عنوان ناظر اروپایی حق شرط ها در معاهده های بین المللی انجام می دهد. از سال ۱۹۹۸ کمیته به طور منظم فهرستی از حق شرط های پابرجای معاهدات بین المللی را که در داخل و خارج شورای اروپا منعقد شده اند در نظر گرفته است. اعضای کمیته به طور منظم خواستار توجه به حق شرط های پابرجا و بیانیه ها هستند و دیدگاه های خود را در سطح ملی مبادله می کنند. فهرست اعتراضات به این شروط به طور منظم به کمیته وزرا همراه با گزارش های جلسات کمیته ارائه می شود.»[۵۰]

 

به اعتقاد آقای آلن پله این مکانیزم، راه کاری ظاهراً پر بار است که رویه قضایی جالبی را پیشنهاد می دهد اما به دلایلی نمی توان آن را جهانی دانست. از جمله این دلایل عبارتند از:

 

 

1. شورای اروپا یک سازمان منطقه ای با ۴۷ کشور عضو است در حالی که سازمان ملل ۱۹۲ کشور عضو دارد. هماهنگی در زمینه این موضوعات فنی بدون تردید در سطح جهانی دشوارتر است.

 

1. اتحادهای بین اعضای شورای اروپا و شباهت های فرهنگی آن ها در برگیرنده یک چارچوب هماهنگ است و از آن چه در سطح جهانی پیش بینی می شود کارآمدتر می باشد.

 

1. اعضای شورای اروپا، کشورهایی ثروتمند با نهادهای قانونی هستند که صلاحیت فنی ضروری رادارا می باشند در حالی که بسیاری از کشورهای عضو سازمان ملل متحد به دلیل عدم وجود منابع و صلاحیت های فنی، نیاز به استقرار مکانیزم کمک و مساعدت دارند.

 

1. در آخر و شاید مهم تر آن ها هدف نظارت کمیته مشاوران بر حق شرط در معاهدات بین المللی آن است که تاحد امکان به صورت یک جبهه منسجم عمل کنند. این امر به معنی تابعیت از مکانیزم کمک و مساعدت نیست. در واقع هدف از مکانیزم کمک و مساعدت فراهم کردن کمک فنی برای دولت هایی است که خواستار دریافت آن هستند تا به دولت ها (و سازمان های بین المللی) که دیدگاه متفاوتی در مورد حق شرط دارند یاری نمود تا اختلافات خود را با یافتن زمینه ای مشترک بر طرف سازند.[۵۱]

 

گزارشگر ویژه در پاراگراف نود و چهار گزارش خود تجربه شورای اروپا را یک منبع غنی معرفی می کند و معتقد است که کمیته مشاوران دقت فنی خود را با رئالیسم یا واقع گرایی سیاسی تلفیق و ترکیب می کنند. ایشان این موقعیت رضایت بخش را به دلیل وجود متخصصان متبحر در این زمینه و شناخت آن ها از محدودیت های اجرایی و سیاسی کشورها در به کار بردن معاهدات دانسته است و عنوان می کند که این رویه قضایی حاکی از آن است که یک مکانیزم مشارکت و همکاری که الزام آور نیست بتواند نتایج موثر و رضایت بخشی را فراهم نماید.[۵۲]

 

آقای آلن پله در پاراگراف های نود و پنج تا صد و یک گزارش خود به مساله اعتراضات مربوط به مکانیزم مساعدت حق شرط می پردازد.

 

کمیسیون، استقرار حق شرط و اعتراض به مکانیزم مساعدت حق شرط را با توجه به ویژگی های زیر توصیه می کند:

 

 

• در ابتدا باید مکانیزمی انعطاف پذیر وجود داشته باشد که توصیه های آن جنبه اجباری نداشته باشد.

 

• دوم آنکه چنین مکانیزمی باید دارای عملکرد دوگانه باشد، هم باید به رفع اختلاف دیدگاه ها در خصوص حق شرط کمک کند و هم توصیه فنی را درباره موضوعات مرتبط با حق شرط ها و واکنش های مربوط به آن فراهم کند.

 

• سوم آن که چنین مساعدت و کمکی باید توسط متخصصان دولتی فراهم شود که بر مبنای صلاحیت فنی و تجربه علمی خود در حقوق بین الملل عمومی و به خصوص حقوق معاهدات انتخاب شده اند. مکانیزم باید یک نهاد کوچک با کم تر از ده عضو و یک دبیرخانه بسیار کوچک باشد.

 

• در آخر این که هیچ مساله ای در اعمال مکانیزم یا مقررات کنوانسیون وین در مورد کشورهایی که عضو کنوانسیون نیستند و همچنین اجرای رهنمودهای غیر جباری در راهنمای عملکرد وجود ندارد.[۵۳]

 

در نهایت گزارشگر ویژه در پاراگراف صد و یک گزارش خود توصیه هایی را در خصوص کمک و مساعدت فنی در حل و فصل اختلافات مربوط به حق شرط ها به صورت زیر ارائه می دهد:

 

 

• آماده سازی کامل راهنمای عملکرد معاهدات

 

• علم و آگاهی از مشکلاتی که دولت ها و سازمان های بین المللی در تفسیر، ارزیابی، مجاز بودن، کاربرد حق شرط و اعتراضات مربوطه با آن مواجه هستند.

 

• اعتقاد به این که دولت ها می توانند اختلافات بین المللی خود را با شیوه های صلح آمیز حل و فصل نمایند.

 

• متقاعد شدن در این مورد که پذیرش راهنمای عملکرد باید با استقرار مکانیزم کمک و مساعدت انعطاف پذیر برای دولت ها و سازمان های بین المللی که مشکلاتی در پیاده سازی مقررات حقوقی اجرایی در مورد حق شرط دارند تکمیل شود.

 

 

 

۳-۳-۳-۴ رویه دولت های اروپایی شمالی

 

کشورهای اروپایی شمالی موضع رسمی شان را در خصوص تفکیک پذیری شرط نامعتبر از معاهده مشخص کردند آنها هر یک به نحوی نظام مند عمل تصویب کشورهای دیگر را با بررسی حق شرط های نامعتبر مورد بررسی قرار می دهند. طبق این رویه ممکن است یک کشور اروپای شمالی به طور رسمی حق شرط ابزاری از سوی دولت دیگر را ناسازگار با موضوع و هدف معاهده تشخیص دهد و آن را مورد اعتراض قرار دهد و اثر حقوقی این حق شرط را تفکیک از معاهده اعلام کند.

 

در این زمینه دادگاهی در هلند بیان می کند:

 

«حق شرط هایی که از نظام کنوانسیون حذف می شود باید از یک طرف با توجه به قصد اعمال حق شرط و از طرف دیگر، محدود کردن این فسخ و ابطال از نظام کنوانسیون، تا حد ممکن انجام گیرد.»

 

در موردی دیگر نیز دادگاه عالی هلند از تاثیر عطف به ماسبق شدن حق شرط بر ایجاد ثبات میان تعهدات بین المللی سخن به میان می آورد.

 

برخی از این دعاوی دادگاه های داخلی، واکنش سیاسی شدیدی را ایجاد می کنند، گاهی حتی مسئولان رسمی را بر می انگیزند که از پیوستن به یک معاهده، صرف نظر کنند. برخی از منتقدان معتقدند که دولت هلند به الزاماتی اعتقاد دارد که به وضوح به عنوان یک التزام، در زمان تصویب فهمیده نشده است و با منافع ملی آن کشور مطابقت ندارد. با این وجود عدم تقدم منافع ملی، ظاهراً التزامی پایدار به عضویت در این معاهده می باشد.

 

همان طور که اچ اچ ام ساندال مقام عالی رتبه وزارت امور خارجه هلند بیان می کند، زمانی که دولت تصمیم می گیرد که به معاهده ملحق شود، خود را عمداً در تنگنا قرار می دهد.  نظام عدم تفکیک پذیری دولت را از این خود اجباری خلاص می کند و تصمیمات مدنی و سیاسی را تعلیق می کند. در سیستم هایی مانند سیستم داخلی هلند، استناد دولت به معاهدات حقوق بشری نشان می دهد، حق شرط هایی که برای الحاق به یک معاهده بین المللی ارائه می شوند نباید شرط ضروری برای الحاق در نظر گرفته شود. در نظام عدم تفکیک پذیری اگر دولت تصمیم بگیرد قرارداد را دو مرتبه تصویب نماید، این تصویب مجدد هزینه های زیادی را برای او به بار خواهد آورد. در حالی که نظام عدم تفکیک پذیری چنین هزینه هایی را به بار می آورد، نظام تفکیک پذیری برای اجتناب از چنین هزینه هایی طراحی می شود. دولت های با استاندارد دوگانه، مانند ایالات متحده آمریکا که تاثیر زیادی در تحمیل استانداردهای حقوق بشر به سایر دولت ها دارند و هم زمان برای حفظ حق حاکمیت خود در برابر تحمیل استانداردهای حقوق بشر به شدت پافشاری می کنند و هم چنین دولت هایی با استاندارد پایدار مانند دولت های اروپایی شمالی که پیوستن به معاهده حقوق بشر را بر حفظ حاکمیت خود مقدم می دانند، اهداف متضاد یک طیف را تشکیل می دهند. میان این دو گروه از کشورها، یک گروه بینابین نیز تشکیل یافته اند (مانند استرالیا، کانادا، سوییس و هند). رویه این کشورها، پیوستن به معاهدات بین المللی حقوق بشر و عضویت درآنها با حفظ منافع را نشان می دهد. با این وجود سیستم نظارت داخلی آنها، مانند دولت های با استاندارد پایدار بر این معاهدات مبتنی نمی شود. این گروه از دولتها در هنگام ارائه حق شرط به معاهده، بعضی از آن حق شرط ها را شرط اساسی پیوستن به معاهده تلقی می کنند و برخی دیگر را به عنوان حق شرط های فرعی- که حفظ آن ها به عنوان شرط اساسی دولت برای پیوستن به معاهده نیست- در نظر می گیرند. این گروه از دولت ها اگر مجبور شوند تصویب مجدد را پس از خروج از معاهده در دستور کار خود قرار دهند، با هزینه های کمتری برای تصویب مواجه خواهند بود و چنانچه حق شرط ارائه شده توسط این دولتها از معاهده تفکیک گردد، باید نیت دولت در رابطه با حق شرط بررسی شود.

 

[۱] – D.W . Bowett, op.cit,pp.70-71.

 

۱- عسگری،پوریا ، حق شرط بر معاهدات حقوق بشری ، انتشارات شهر دانش ، چاپ اول ، تهران ، ۱۳۹۰ ، صص ۱۳۹- ۱۳۸٫

 

[۳] – سید باقر میرعباسی و رزی میرعباسی ، پیشین ، ص ۲۷۶٫

 

[۴] – همان ، ص ۲۷۷

 

[۵] – پوریا عسگری ، پیشین ، ص ۷۷

 

[۶] – UNDOC- A/CN.4/558,para.129.

 

[۷] – ناصر قربان نیا ، « ماهیت عام تعهد به رعایت حقوق بشر و مساله شرط » ، مجله حقوق اسلامی، شماره بیست و یکم  ، تابستان ۱۳۸۸ ، صص ۷۱ – ۷۰٫

 

[۸] UNDOC.CCPRC/21.Rev.1/ADD.6.11 November 1994.para.8.

 

[۹] R.provost, lnternational human rights and humanitarian law, Cambridge university press, Cambridge, 2002,p.142.

 

[۱۰] Tanaka

 

[۱۱] مسعود راعی، «الحاق به کنوانسیون از منظر موافقان و مخالفان»، فصلنامه شورای فرهنگی و اجتماعی زنان، شماره هشتم، تهران، تابستان ۱۳۸۲، ص۲۶۷٫

 

[۱۲] Mac dougall

 

[۱۳] Redos

 

[۱۴] محمدرضا دبیری و همکاران، حقوق بشر از دیدگاه مجامع بین المللی، انتشارات وزارت امور خارجه، چاپ اول، تهران ۱۳۷۲، ص۱۸۱٫

 

[۱۵] مصطفی فضائلی، پیشین، ص۸۵٫

 

[۱۶] همان، صص ۸۷-۸۵٫

 

[۱۷] سید قاسم زمانی و دیگران، نهادها و سازوکارهای منطقه ای حمایت از حقوق بشر، انتشارات شهر دانش، چاپ اول، ۱۳۸۶، ص۲۸۱٫

 

[۱۸] سید باقر میرعباسی و رزی میرعباسی، پیشین، ص۲۸۴٫

 

[۱۹] Temeltasch.

 

[۲۰] Temeltasch v.switzerland, 1982, DR 31.120.

 

[۲۱] سید باقر میرعباسی و رزی میرعباسی، پیشین، ص۲۸۵٫

 

[۲۲] Temltasch v.switzerland (1982) DR31.120, at 145, para. 65.

 

[۲۳] Ibid,at 144-145, para.63.

 

[۲۴] UN Doc. E/CN.4/sub.2/1999/28, para.5.

 

[۲۵] Ibid, para.9.

 

[۲۶] Ibid, para. 12.

 

[۲۷] Ibid, paras, 20-22.

 

[۲۸] Ibid, para.25.

 

[۲۹] Ibid, para. 26.

 

[۳۰] Ibid, para.27

 

[۳۱]  Ibid, para.28.

 

[۳۲] Ibid, para. 31.

 

[۳۳] UN Doc.E/CN. 4/sub. 2/2004/42. para.36.

 

[۳۴] Ibid, paras. 69-73.

 

[۳۵] UN Doc. A/48/10.para.440.

 

[۳۶] UN Doc. A/CN. 4/447/Add. 1, at 14, para177.

 

[۳۷] Permissibility

 

[۳۸] UN Doc. A/52/10.at 126.para. 5.

 

[۳۹] Ibid, at 126-127.para7.

 

[۴۰] بنگرید به ماده ۱۱ کنوانسیون وین حقوق معاهدات.

 

[۴۱]UN Doc. A/CN. 4/647/Add.1.

 

[۴۲]Ibid. para. 70.

 

[۴۳] Ibid. paras. 72-74.

 

[۴۴] Ibid, paras,75-76.

 

[۴۵] Ibid, para.77.

 

[۴۶]  Ibid, para.88.

 

[۴۷] Ibid, paras.83-101.

 

[۴۸] Ibid. para.85.

 

[۴۹] Ibid, paras.88-89.

 

[۵۰] Ibid, para.92.

 

[۵۱] Ibid, para. 93.

 

[۵۲] Ibid, para. 94.

 

[۵۳] Ibid, paras, 95-99.