معاهد ۱۹۶۹ وین، در بخش دوم خود ، در مواد ۱۹ ، ۲۰، ۲۱ ، ۲۲ و ۲۳ به مساله حق شرط می‌پردازد .
با مطالعه این مواد، به نظر می‌رسد دو اصل کلی براین نظام حاکم است:
- اصل اختیار دولت‌ها در محدود کردن دامنه تعهدات قراردادی.
- اصل اختیار دولت‌های دیگر در پذیرفتن شرط دولتی که خواستار تحاشی از تعهدات قراردادی شده است .
به موجب اصل اول ، اختیار دولت‌ها در محفوظ نگه داشتن بعضی امتیازات ملی منوط به اجازه دولت‌های دیگر نیست و به موجب اصل دوم ، حقوق محفوظ زمانی در قبال دولت دیگر قابل استناد است که آن دولت این محدودیت را پذیرفته باشد. در این حالت شرط یکجانبه است و پذیرش دولت دیگر، رابطه‌ای قراردادی میان دو دولت برقرار می‌کند.[۱]
به موجب قسمت اول ماده ۱۹، کنوانسیون اصل حاکمیت دولت‌ها را به عنوان اساس در نظر گرفتند و معتقد به استقلال اراده دولت‌هاست . طبق این ماده دولت‌ها می‌توانند به هنگام امضا، قبول ، تصویب ، تایید یا عضویت در یک معاهده ، تعهدات خود را نسبت به برخی از مواد معاهده محدود سازند.
با این تصور غلط است که برای این حق محدودیتی وجود ندارد . ماده ۱۹ کنوانسیون۱۹۶۹ وین ، در خصوص اعمال حق شرط نسبت به مفاد معاهده ، محدودیت‌هایی را برای دولت‌ها بیان نموده است .
و دلیل این محدودیت‌ها این است که هر دولت تا آنجا می‌تواند از این حق استفاده کند که محدودیت‌های مورد نظرش با موضوع و هدف معاهده مباینت نداشته باشد و در دو حالت امکان دارد شروط یک جانبه دولت‌ها با موضوع و هدف معاهده تناقض داشته باشد.
یک : معاهده اصولا ً حق شرط را ممنوع کرده باشد.
دو : زمانی که آن حق شرط در زمره شروطی نباشد که معاهده اجازه داده است.[۲]
اگر معاهده به هر یک از دولت‌های طرف معاهده اجازه داده باشد حق حاکمیت خودش را در قبال بعضی مقررات معاهده حفظ کند و محدودیت دیگری هم قائل نشده باشد ، اصل براین است که همه دولت‌های طرف معاهده رضایت خود را از پیش نسبت به این قبیل محدودیت‌ها اعلام کرده‌اند.
اگر معاهده اساسنامه سازمان بین‌المللی باشد ، تنها زمانی که این اساسنامه محدودیتی در نظر نگرفته باشد، وارد کردن شرط بر معاهده باید به تصویب رکن صلاحیت دار سازمان برسد. به محض اینکه رکن صلاحیت دار آن شرط را پذیرفت ، مانند آن است که تمام دولت‌های عضو سازمان آن محدودیت را پذیرفته‌اند.
( بند ۳ ماده ۲۰) [۳]
اما اگر شرط « حقوق محفوظ» را دولت‌های دیگر قبول نکرده باشند ، در این حالت ، معاهده فقط میان دولتی که حق یا حقوقی را برای خود محفوظ داشته و دولتی که آن را پذیرفته است به صورت محدود اجرا می‌شود.
امااگر به دلیل شمار محدود دولت‌هایی که در مذاکرات مربوط به تهیه و انعقاد آن معاهده شرکت داشته‌اند، معاهده مستلزم آن باشد که به صورت کامل به اجرا در بیاید و یا موضوع و هدف معاهده چنین اقتضاء کند که معاهده باید کامل اجرا شود ، دولت شرط گذار تنها زمانی می‌تواند عضو معاهده شود که همه آن دولت‌ها شرط « حقوق محفوظ » او را بپذرند ، در غیر این صورت نمی‌تواند به آن معاهده ملتزم شود . ( بند ۲ ماده ۲۰)[۴]
بند ۴ ماده ۲۰ نیز مقرر می‌دارد: زمانی که حق شرط‌های ابرازی مشمول بندهای ۱ و ۲ و۳ ماده ۲۰ نشوند و معاهده نیز نحوه دیگری را مقرر نکرده باشد:
الف) وقتی یکی از کشورهای عضو معاهده ، حق شرط کشور دیگر را قبول کند، در صورت لازم الاجرا شدن معاهده نسبت به آنها در مقابل هم طرف معاهده محسوب می‌شوند.
ب) وقتی یکی از کشورهای عضو معاهده با حق شرط یک کشور مخالفت کند، این مخالفت مانع لازم‌الاجرا شدن معاهده بین کشور مخالفت کننده و کشوری که قائل به شرط شده است نمی‌شود مگر آنکه مخالفت کننده قطعاً منظور خود را از مخالفت ابراز کرده باشد.
ج) اقدامی که رضایت دولت را مبنی بر التزام در قبال یک معاهده منعکس کند و مضافاً متضمن حق شرطی باشد ، به محض آن که حداقل یک کشور متعاهد دیگر حق شرط را بپذیرد اثر قانونی خواهد داشت.
از بند « الف» نسبی بودن حق شرط میان کشور شرط کننده و شرط‌گذار استنباط می‌شود و می‌توان چنین نتیجه‌ای گرفت که به محض اینکه حق شرط از طرف یکی از طرفین معاهده مورد پذیرش قرار گیرد، حق شرط قوت قانونی پیدا می‌کند. بنابراین بند ، اعتبار حق شرط در گرو پذیرش آن توسط یکی از طرفین معاهده است . از طرفی در بند «ج» ماده ۱۹ کنوانسیون وین حق شرط را در صورت عدم مغایرت با موضوع و هدف معاهده معتبر می‌داند.
از این دو می‌توان دو برداشت نمود: اول اینکه بند ۴ ماده۲۰ دلالت براین دارد که حتی اگر حق شرط با موضوع و هدف معاهده مغایر باشد باز هم چنانچه یکی از کشورهای طرف معاهده آن را قبول کند معتبر است . و دوم اینکه دو مقرره فوق مغایرتی با هم ندارند بلکه کنوانسیون وین برآن بوده که تشخیص مغایرت یا عدم مغایرت حق شرط‌ها با موضوع و هدف معاهده را به هر یک از کشورها واگذار کند.
اگر چنین برداشتی را درست تلقی کنیم به این نتیجه می‌رسیم که کشورها براساس منافع فردی و بی‌توجه به موضوع و هدف معاهده ، حق شرط‌هایی را می‌پذیرند و یا با آنها مخالفت می‌کنند.
صحیح پنداشتن این برداشت این نتیجه را در برخواهد داشت که قسمت «الف» بند ۴ ماده ۲۰ کنوانسیون به طور ضمنی بند «ج» ماده ۱۹ را فسخ کرده است . قسمت «ج» بند ۴ همین ماده نیز می‌تواند به عنوان دلیلی برای تایید برداشت مورد نظر باشد. چون این مقرره نیز اعتبار حق شرط و آغاز اثر قانونی آن را بدون آن که آن را مقید به موضوع و هدف معاهده کند از زمانی می‌داند که حداقل یک کشور متعاهد ، حق شرط یک کشور شرط‌گذار را پذیرفته باشد.
با این اوصاف اینگونه به نظر می‌رسد که قصد منعقدکنندگان معاهده ایجاد یک سیستم انعطاف پذیر بوده است و براساس آن اعتبار حق شرط ارائه شده صرفاً مشروط به پذیرش از سوی هر یک از کشورهای متعاهد است.[۵]
کنوانسیون وین در قسمت « ب» بند ۴ ماده ۲۰ مقرر می‌دارد:
«اعتراض دیگر کشورهای متعاهد به حق شرط مانع از آن نیست که معاهده میان کشور معترض و کشور شرط کننده اجرا شود.»
از این قاعده اینگونه استنباط می‌شود که معاهده بین دولت شرط گذار و دولت معترض به آن فقط در بخش‌هایی از معاهده که موضوع حق شرط است برقرار نمی‌شود و سایر بخش‌های معاهده اجرا خواهد شد. در ادامه گفته شده : مگر آن که کشور معترض ، قصد مخالفت و اعتراض خود را صریحاً و قطعاً بیان کند. از قسمت اخیر می‌توان به این نتیجه رسید که لازم الاجرا شدن معاهده بستگی کامل به اراده دولت مخالفت کننده خواهد داشت و دامنه اجرای معاهده نسبت به دولت شرط‌گذار بستگی به حدودی دارد که کشور مخالفت کننده تعیین می‌کند. نکته قابل توجه این است که حق شرط فقط در معاهدات چند جانبه اعمال می‌شود، اعمال حق شرط در معاهدات دو جانبه به منزله امتناع از قبول ایجاب است و مستلزم تجدید مذاکره در مورد مفاد مقرره پیشنهادی است . استفاده از حق شرط در معاهدات چند جانبه کاملاً اصولی و مشروع است و کشورها می‌توانند در مورد معاهدات چند جانبه هر شرطی که لازم باشد را اعلام کنند.
دیوان بین‌المللی دادگستری در رأی ۲۰ فوریه ۱۹۶۹ در قضیه فلات قاره دریای شمال اعلام کرد:
مقررات عام بین‌المللی را به لحاظ طبیعتی که دارند باید به طور یکسان در قبال کلیه اعضای جامعه بین‌المللی به اجرادرآورد نمی‌توان این قبیل قواعد را تابع حق شرط یک جانبه یا اراده و منافع یکی از اعضای جامعه بین‌المللی قرار دارد.
فصل سوم: حق شرط در کنوانسیون وین ، رویه قضایی بین المللی و رویه دولت ها
۱-۳ آثار حقوقی ابراز و اعتراض به حق شرط
۱-۱-۳ آثار حقوقی حق شرط
بند ۱ و ۲ ماده ۲۱ کنوانسیون وین ۱۹۶۹ بیان می‌کند :
«۱- حق شرطی که نسبت به طرف دیگر معاهده طبق مواد ۱۹ و ۲۰ و ۲۳ صورت گرفته باشد :»
الف ) برای کشوری که به حق شرط اقدام نموده ، آن قسمت و به همان میزان از مقررات معاهده را که موضوع حق شرط قرار گرفته است و در رابطه با طرف دیگر تعدیل می‌کند…
ب) حق شرط مقررات معاهده را برای سایر طرف‌های معاهده و در روابط میان خودشان تغییر نمی‌دهد.»
بند ۱ ماده مذکور اشاره به قاعده «تأثیر متقابل» دارد که به موجب این قاعده ، کشور شرط‌گذار و کشور پذیرنده شرط از حقوق و تعهدات ناشی از حق شرط بهره‌مند می‌شوند.
با این اوصاف اگر کشور شرط‌گذار به واسطه حق شرط اعمالی از مزایا و معافیت‌هایی بهره‌مند شود متقابلا ً کشور پذیرنده شرط نیز از همان مزایا و معافیت‌ها برخوردار می‌شود.[۶]
بند ۲ این ماده نیز اشاره به قاعده «نسبی بودن آثار حقوقی حق شرط» دارد.
طبق این قاعده آثار حقوقی حق شرط فقط بین کشور شرط گذار و کشور پذیرنده شرط می‌باشد. و به هیچ وجه سایر طرف‌های معاهده را تحت تأثیر قرار نمی‌دهد.
در واقع این قاعده تضمین آزادی طرف‌های متعاهد در برقراری روابط حقوقی با کشورهای شرط‌گذار است.[۷]
۲-۱-۳ آثار حقوقی مخالفت با حق شرط
در این مورد بند ۳ ماده ۲۱ معاهده وین ۱۹۶۹ مقرر می‌دارد:
« هرگاه کشوری که به حق شرط اعتراض کرده ، با اجرا درآوردن معاهده میان خود و کشور شرط گذار معترض نباشد . مقرراتی که حق شرط به آنها وارد شده در حدی که طبق حق شرط پیش‌بینی شده است میان دو کشور اعمال نخواهد شد.»
از بند ۳ چنین نتیجه می‌گیریم که اعتراض دولتی به حق شرط ارائه شده و عدم توافق میان او با دولت ارائه دهنده شرط مانع از به اجرا درآمدن معاهده میان آن دو نخواهد بود . بلکه فقط همان قسمت از معاهده که حق شرط نسبت به آن اعمال شده بین آنها اعمال نخواهد شد و مابقی معاهده در روابط میان آنها لازم الاجرا است .
۲-۳ اعلامیه تفسیری و وجه تمایز آن با حق شرط
دولت‌ها ضمن پذیرش یک معاهده و به هنگام امضاء ، تصویب ، الحاق ، تایید یا پذیرش ، استنباط خود را از برخی مقررات معاهده از طریق اعلامیه‌ای اعلام می‌کنند . به این نوع اعلامیه ، اعلامیه تفسیری می‌گویند.
هدف اصلی از صدور اعلامیه‌های تفسیری پرهیز از تفسیرهای مغایر با روح و مقصود اصلی آن معاهده یا تغییرهای ناهماهنگ با قوانین و مقررات ملی و داخلی آن دولت است.
کشوری که نتواند بیانیه یک جانبه خود را به صورت حق شرط مورد استفاده قرار دهد حق شرطی را در قالب بیانیه تفسیری بیان کرده و اصرار براین دارد که این بیانیه ، اعلامه تفسیری است چون خودش آن را اینگونه می نامد پس تمایز بین حق شرط واقعی با اعلامیه تفسیری مشکل است .
کمیسیون حق بین‌الملل طی گزارشی به مجمع عمومی سازمان ملل اظهار کرد:
« دولت غالباً به هنگام امضاء ، تصویب ، پذیرش ، تایید یا الحاق خود نسبت به معاهده اعلامیه‌ای صادر می‌کند و در آن استنباط خود را از برخی مفاد معاهده که از نظر آنها دارای اهمیت است بیان داشته یا ماده خاصی را تفسیر می‌کند اگر این اعلامیه مقررات معاهده را مستثنی کرده و یا تغییر دهد، همان حق شرط است در غیر این صورت فقط موضع دولت صادر کننده اعلامیه را در قبال معاهده روشن می‌کند.»
با توجه به این اظهارات می‌توان به این نتیجه رسید که برای تمایز بین حق شرط و اعلامیه تفسیری باید به تأثیر آن توجه کرد و دید که آیا این بیانیه می‌خواهد درک دولت را از موضوع خاصی بیان کند یا قصد آن این است که برخی از مفاد معاهده را مستثنی کند پس باید به تأثیر این بیانیه توجه شود.
اگر بیانیه تفسیری باشد دیگر پذیرش یا عدم پذیرش مطرح نیست توضیح بیشتر اینکه اعلامیه تفسیری ممکن است از سوی دولت‌های دیگر پذیرفته شود اما پذیرفته هم نشود ، موضوع عدم پذیرش مطرح نمی‌شود.
این اعتراض ، صرفاً اختلاف بر سر تفسیر معاهدات است که برای حل و فصل آن باید به راه های مختلف حل و فصل اختلافات در تفسیر معاهدات مراجعه کرد.
اگر یک رویکرد توافق شده والزامی در زمینه حل و فصل اختلافات وجود داشته باشد دیگر مشکل عملی وجود نخواهد داشت و اختلافات به مرجع حل اختلاف ارجاع می‌شود و روند حل اختلاف پیش گرفته می‌شود. مرجع حل اختلاف هم باید در ابتدا ماهیت بیانیه را تعیین کند و در واقع مشخص کننده بیانیه مورد نظر باشد ،که حق شرط است یا بیانیه تفسیری.
۳-۳ بررسی موضوع و هدف معاهده :
موضوع و هدف معاهده دو مقوله به هم پیوسته هستند که هر کدام معنای خاص خودشان را دارند.
موضوع ، طریقی برای رسیدن به هدف معاهده است در واقع مقررات مندرج در معاهده و حقوق و تعهدات ناشی از آن است اما هدف ، غایتی است که طرفین معاهده می خواهند به آن برسند.
طبق بند «ج» ماده ۱۹ اگر معاهده‌ای در مورد حق شرط سکوت کرده باشد شروط ارائه شده نباید با موضوع و هدف معاهده مغایرت داشته باشد این شرط در جریان کنفرانس وین۱۹۶۹ با الهام از نظر مشورتی دیوان در قضیه منع ژنوساید به عنوان اعتبار و قابلیت پذیرش حق شرط وارد حقوق موضوعه گردید . نکته قابل توجه این است که مرجع صالحی جهت تشخیص مطابقت یا مغایرت حق شرط با موضوع و هدف معاهده وجود ندارد و ارزیابی مشروعیت شرط به عهده طرف‌های دیگر معاهده است و قاعد مطابقت شرط با موضع و هدف معاهده معیار راهنمایی و ارزیابی آنان می‌باشد.[۸]
کنوانسیون وین در مواد ۲۰ و ۲۱ به این که ، این مواد فقط شامل شروط قابل پذیرش است یا علاوه بر شروط قابل پذیرش ، شروط غیرقابل پذیرش را نیز شامل می‌شود ساکت است و صرفاً شرایط پذیش حق شرط و اعتراض به آن و همچنین آثار حقوقی حق شرط‌ها و اعتراض به آنها را بیان نموده است .
و این ابهام در کنوانسیون وین دو مکتب فکری را به وجود آورد:
الف- مکتب جواز پذیرش : این مکتب معتقد است اگر شرط با موضوع و هدف معاهده ناسازگار باشد غیر مجازاست و دولت‌های دیگر حق پذیرش آن را ندارند طبق نظریه این مکتب مساله مخالفت با یک شرط زمانی مطرح می‌شود که سازگاری آن شرط با موضوع و هدف معاهده احراز شود ،منظور این است که بحث از پذیرش یا عدم پذیرش حق شرط ابرازی فقط زمانی مطرح می‌شود که آن حق شرط با موضوع و هدف اصلی معاهده در تعارض نباشد این رویه را در توضیحات کمیسیون حقوق بین‌الملل ، آن جا که بیان می‌کند ماده ۱۶ پیش‌نویس ( ماده ۱۹ کنوانسیون) در رابطه با قبولی و مخالفت با شروط ، باید توأمان مورد توجه قرار گیرد، می‌توان مشاهده کرد . نظریه مشورتی دیوان در خصوص کنوانسیون منع ژنو ساید تایید دیگری براین نظر است آنجا که اختیار پذیرش شرط یا مخالفت با آن در صورت سکوت یک معاهده مشروط به انطباق وسازگاری با هدف و موضوع معاهده شده است .[۹]
ب- مکتب عدم پذیرش : اعتقاد پیروان این مکتب آن است که اعتبار یک شرط بستگی به پذیرش یا رد آن از طرف دولت‌های متعاهد دیگر دارد و برای داشتن قابلیت پذیرش نیازی به تأمین شرایط پذیرش برمبنای سازگاری با موضوع و هدف معاهده نیست.
پس چنین می‌توان نتیجه گرفت که ذکر موضوع و هدف یا یادگیری به عنوان ضابطه‌ای واحد در کنوانسیون وین به این معنی نیست که این دو مترادف‌‌اند بلکه به این معناست که هردوی آنها با هم ملاک ارزیابی شرط هستند.
۱-۳-۳ معیار دیوان بین‌المللی دادگستری برای تعیین مفهوم موضوع و هدف معاهده
دیوان در سال ۱۹۳۵ در رأی . مشورتی خودش در ارتباط با مدارس اقلیت‌های آلبانی مفهوم موضوع و هدف معاهده را از هم جدا کرد و بیان نمود: هدف اساسی در این معاهدات و معاهدات صلح آن بوده که همزیستی مسالمت‌آمیز و همکاری صمیمانه گروه‌های اجتماعی آمیخته با مردم دولتی که نژاد و زبان و مذهبشان با آنها متفاوت است تضمین گردد به طوری که آن اقلیت‌ها بتوانند خصوصیات قومی خود را که وجه تمایزشان با اکثریت است همچنان حفظ کنند نیازهای ناشی از این خصوصیات اجابت شود . به منظور دستیابی به این هدف رعایت دو چیز ضرورت دارد :
- تضمین برابر اتباع اقلیت‌های دینی ، زبانی و نژادی با سایر اتباع
- تأمین وسایل لازم جهت حفظ خصوصیات نژادی ، فرهنگی و ملی گروه‌های اقلیت دو مورد بیان شده موضوع معاهده بودند.
از این رأی می‌توان نتیجه گرفت موضوع معاهده در آن دسته از مقرراتی نهفته است که اجرای آنها برای تحقق هدف ضرورت دارد . بنابراین وقتی گفته می‌شود شرط باید با موضوع و هدف معاهده سازگار باشد ، به این معنی است که آن قواعد و مقرراتی از معاهده که اجرای آنها برای رسیدن به هدف ضرورت دارد ،استثناء ناپذیر و غیرقابل تغییراند. اگر تمام مقررات معاهده در کل برای تحقق هدف ضرورت داشته باشد، مانند زمانی که طرفین معاهده در متن معاهده به صراحت شرط را ممنوع اعلام می‌کنند، یا از مفاد معاهده چنین استنباط شود اعمال شرط مجاز نمی‌باشد. اما اگر در کنار قواعد و مقررات اصلی معاهده که از پیوستگی آن ها راه رسیدن به هدف ایجاد می‌شود ، مقررات دیگری نیز در معاهده باشد که در ضمن مرتبط بودن با موضوع و هدف برای تحقق آن ضروری نباشند – اگرچه می‌توانند در رسیدن به هدف مؤثر باشند و آن را تسهیل نمایند- مطابق با ضابطه موضوع و هدف شرط تنها نسبت به این مقررات ممکن خواهد بود.[۱۰]
۲-۳-۳ درج قیدی برای تعیین موضوع و هدف در معاهده :
برای تعیین موضوع و هدف در برخی از معاهدات قیدهای خاصی به کار رفته است مثلاً حق شرط در صورتی که مغایر با موضوع و هدف معاهده‌ای است که حداقل طرف‌های معاهده به آن اعتراض کنند.
۴-۳ رویه دولت
معاهدات، مکاتبات سیاسی و اظهارات مشاوران حقوقی ملی در عرصه‌های داخلی و بین‌المللی به عنوان امارات و قرائن در درک رویه دولت‌ها مطرح می‌شود در این خصوص قاضی آمون در نظریه جداگانه خود، در قضیه بارسلونا تراکشن اظهار می‌دارد:
« همانطور که در سازمان‌ها و کنفرانس‌های بین‌المللی بیان شده است با توجه به قطعنامه‌های مصوب و یا به بیان بهتر آرایی که به نام دولت‌ها داده شده نمی‌توان آنها را مبین رویه دولت‌ها قلمداد نکرد.»[۱۱]
صرف نظراز قرائن مبین رویه دولت‌ها ، رویه آشکار و صریح دولت‌ها در این خصوص از اهمیت به سزایی برخوردارند . دیوان بین‌المللی دادگستری در این زمینه در قضیه فلات قاره ( لیبی علیه مالت) اشعار می‌دارد:
« واضح است که محتوا و سرشت حقوق بین‌الملل عرفی را اصولا باید در رویه واقعی و اعتقاد حقوقی واقعی دولت‌ها جستجو کرد اگر چه امکان دارد کنوانسیون‌‌های چند جانبه با نشأت گرفتن از عرف ، نفش به سزا در تعیین و ثبت قواعد منبعث از عرف ، یا در حقیقت در روند توسعه آن ها ایفا نمایند.»[۱۲]
به طور کلی دیوان بیان نمود که هنگام بررسی عرف عام باید آن را از رویه دولت‌ها متمایز دانست امکان دارد که یک دولت در موقعیتی خاص و با در نظر گرفتن اوضاع و احوال نسبت به یک قطعنامه خاص ، واکنش نشان دهد . در هنگام استفاده از قطعنامه‌ها و اسناد مشابه آنها به عنوان دلیلی برتبدیل رویه به قانون، باید این نکته را مدنظر قرار داد.[۱۳] در قضیه مربوط به فعالیت‌های نظامی و شبه نظامی در نیکاراگوئه ( نیکاراگوئه علیه ایالات متحده آمریکا) این موضوع مورد تایید قرار گرفت . در آن قضیه دیوان به اظهارات مقامات عالی رتبه سیاسی ، به عنوان دلیل استناد نمود . گاهی اوقات مقامات سیاسی ؛ موضوعات مربوط به دولتی را که نماینده آن هستند ، تنفیذ و یا تایید می‌نمایند . نظر آنان دارای قابلیت اثباتی است با این وجود دیوان اظهار داشت که نسبت به چنین اظهاراتی بایدبا احتیاط برخورد کرد.[۱۴]
۵-۳ رویه قضایی بین‌المللی
رویه قضایی به عنوان منبع فرعی حقوق بین‌الملل می‌باشد و در برخی مواقع به عنوان شواهد و قرائن تلقی می‌شود.
قسمت « د» بند۱ ماده ۳۸ اساسنامه دیوان بین‌الملل دادگستری نیز این مطلب را تایید می‌کند:
« با رعایت حکم ماده ۵۹ تصمیمات قضایی … به منزله وسایل فرعی برای تعیین قواعد حقوقی می‌باشند.» کار دادگاه وضع مقررات جدید نیست بلکه در صدد حل و فصل اختلاف است ، دادگاه قانونگذار نیست بلکه مجری قانون است اما با این وجود آرایی هستند که به طور اجماع صادر شده‌اند و در توسعه تدریجی مقررات بین‌المللی نقش دارند.
ماده ۵۹ اساسنامه دیوان بیان می‌کند:
« احکام دیوان فقط درباره طرفین اختلاف و در موردی که موضوع حکم بوده الزام‌آور است .»
پروفسور لوتر پاخت ، مخبر کمیسیون حقوق بین‌الملل عنوان می‌کند که ماده ۵۹ اساسنامه دیوان به رویه قضایی اشاره نمی‌کند بلکه به مساله نسبی بودن حکم اشاره دارد . در بند ۶۳ نیز عنوان می‌شود که اگر کشور ثالث وارد دعوی شد درواقع خواستار تأثیر حکم نسبت به خود شده است . ساختار ارائه شده در قضاوت به طور یکسان در خصوص او نیز الزام‌آور خواهد بود . و در نهایت اینگونه نتیجه‌گیری می‌کند که بند ۵۹ ظاهراً مستقیماً آنچه را که در بند ۶۳ به طور غیرمستقیم بیان شده است ، مطرح می‌سازد. بکت عقیده دارد که ماده ۵۹ اساسنامه دیوان به رویه قضایی اشاره نمی‌کند بلکه به مساله نسبی بودن حکم اشاره دارد . در بند ۶۳ نیز عنوان می‌شود که اگر کشور ثالث وارد دعوی شد در واقع خواستار تأثیر حکم نسبت به خود شده است .
ساختار ارائه شده در قضاوت به طور یکسان در خصوص او نیز الزام آور خواهد بود . لوتر پاخت در نهایت نتیجه‌گیری می‌کند که بند ۵۹ آنچه را که در بند ۶۳ به طور غیرمستقیم بیان شده مطرح می‌سازد. بکت بر این عقیده است که ماده ۵۹ اساسنامه دیوان به تصمیم واقعی ، بر خلاف اصول قانونی که مبتنی بر آن بوده است اشاره دارد . همچنین بیان شده است که ماده ۵۹ صرفاً در صدد بیان اصل اعتبار امر مختومه نبوده ، بلکه سیستم رویه قضایی الزام آور را مطرح می سازد.
در قضیه سیلزیای علیا دیوان دائمی بین‌المللی دادگستری اظهار داشت هدف بند ۵۹ صرفاَ پیش گیری از الزامی بودن پذیرش اصل قانونی توسط دادگاه ، در یک مورد خاص ، برای سایر کشورها و یا در مورد سایر اختلافات است .[۱۵]
اما دیوان آرای مربوط به قضیه‌های گذشته را در مواردی که بعد از آن به وجود خواهد آمد عملاً به کار خواهد گرفت.
۱-۵-۳ علمکرد دیوان بین‌المللی دادگستری در ایجاد رویه
اندکی دقت در عملکرد دیوان نشان می‌دهد که دیوان اصل رویه قضایی را رعایت نمی‌کند بلکه سعی دارد ثبات رویه قضایی را حفظ کند . دیوان در رأی مشورتی خود راجع به تفسیر معاهدات صلح عنوان نمود که بند ۵۶ اساسنامه دیوان بین‌المللی دادگستری این اختیار را به دادگاه می‌دهد تا شرایط هر مورد خاص را مورد بررسی قرار دهد.
به نظر دیوان ، شرایط کنونی در این قضیه بسیار متفاوت با آن چیزی است که دیوان بین‌المللی دادگستری در قضیه کارلیای شرقی مطرح نمود و از دادن رأی استنکاف کرد ؛ زیرا دریافت که مسئله مطرح شده مستقیماً مرتبط با نقطه اصلی اختلاف بین طرفین است اما درخواست کنونی صرفاً مربوط به قابل اجرا بودن مقررات برای حل و فصل اختلافاتی است که در معاهدات صلح ایجاد شده و این نتیجه‌گیری قابل توجیه است که هیچ راهی برای پی بردن به ویژگی‌های این اختلاف وجود ندارد.
به این نکته نیز باید اشاره کرد که قسمت « د» بند ۱ ماده ۳۸ اساسنامه دیوان بین‌المللی دادگستری ،علاوه بر آرای مراجع بین‌الملل، احکام دادگاه‌های داخلی را نیز در برمی‌گیرد که مشاهده برخی از آراء به طور غیرمستقیم این قضیه را اثبات می‌کند نویسندگان بسیاری در خصوص حقوق عرفی به آراء و احکام داخلی مراجعه کرده‌اند. که در آثار کتبی این منبع رایج است قضات کشورهای نظیر آلمان ، ایتالیا و فرانسه تمایل دارند تا از ارجاعات موردی کمتر استفاده کنند در حالی که قضات روسیه حتی به صورتی پراکنده‌تر عمل می‌کنند . امروزه استفاده از آراء به عنوان قرائن قانونی،افزایش چشم گیری داشته است. آراء مراجع داخلی به عنوان منبع مهم شناسایی مصونیت دیپلماتیک ، استرداد مجرمین ، مصونیت دولت ، اصل جانشینی دولت و … می‌باشند.
نکته قابل توجه این است که : اقامه دعوا در دادگاه های بین‌المللی شامل تبادلات آرای ارزشمند و حداقل به عنوان گزارشات جامع دولت‌های خاص در موضوعات معین ، در ایجاد رویه قضایی مؤثر خواهد بود.
۲-۵-۳ دادگاه‌های بین‌المللی موردی
چندین دولت با هم توافق می‌کنند برای اهداف موردی دادگاهی تشکیل دهند و ممکن است احکام قطعی ارزشمندی را درباره موضوعات پیچیده با توجه به شأن و جایگاه دادگاه و اعضای آن و شرایط عملکرد آن ایجاد کنند . آراء مربوط به دیوان داوری ایران – آمریکا از این نمونه است که در ایجاد رویه قضایی بین‌المللی نقش به سزایی داشته .
۳-۵-۳ نقش آرای داوری بین‌المللی در ایجاد رویه قضایی
پروفسور براونلی[۱۶] در این زمینه معتقد است که آرای محاکم داوری با شرایطی متفاوت ازآرای دیوان بین‌المللی دادگستری به عنوان رویه قضایی بین‌المللی قابل استناد است.
قبل از اینکه سهم هر تصمیم داوری را در ایجاد رویه قضایی ارزیابی کنیم باید به مفاد موافقت نامه داوری رجوع شود . در تصمیمات دیوان داوری ممکن است قواعدی غیر از قواعد حقوق بین‌الملل یا قواعدی بیشتر از قواعد حقوق بین‌الملل به کار برده شود و این تنها زمانی ممکن است که مقصود طرفها در این موافقت نامه داوری بیان شده باشد.
پروفسور گرین[۱۷] بیان نموده : رویه قضایی صرفاَ محدود به تصمیمات دیوان بین‌المللی دادگستری و دیوان دائمی بین‌المللی دادگستری نیست ، بلکه تمامی تصممیات مربوط به همه دادگاه‌های بین‌المللی و دادگاه‌های ملی را نیز شامل می‌شود در اینجا برای روشن شدن تفسیر مثالی را ذکر می‌کنیم: در داوری تریل اسملتر ، به دیوان اختیار داده شده بود تا حقوق و رویه مرتبط به موضوع در ایالات متحده آمریکا و نیز حقوق و رویه بین‌الملل را اجرا کند ، بنابراین دیوان داوری در رسیدگی به اختلافات بین دو دولت مجبور به اعمال حقوق بین‌الملل نیست .
۴-۵-۳ نقش و جایگاه رویه قضایی
منظور از نقش و جایگاه رویه قضایی این است که آیا رویه قضایی به عنوان منبع اصلی حقوق بین‌الملل پذیرفته شده یا خیر . ژرژسل براین اعتقاد است که رویه قضایی دارای ارزش برابر باحقوق عرفی و حقوق عهد نامه‌ای است از نظر او رویه قضایی همان طور که در حقوق داخلی جزء منابع ایجاد کننده حق است در حقوق بین‌الملل نیز از منابع به وجود آورنده حق محسوب می‌شود رویه دیوان‌های بین‌المللی در عمل این استنباط را انکار نمی‌کنند اما اکثر حقوقدانان براین عقیده‌اند که آراء قضایی منبع اصلی حقوق بین‌الملل نمی‌باشند و برخلاف دادگاه‌های داخلی در نظام حقوقی انگولا ساکسون ، دادگاه‌ها و جوامع بین‌المللی ، در پیروی از رویه قضایی مجبور نخواهند بود و مطابق ماده ۵۹ اساسنامه دیوان بین‌المللی دادگستری ، تصمیمات آنها صرفاً برای طرفین دعوا و در موضوع خاص دعوا، لازم الاجراست .[۱۸]
آراء صادره از مراجع بین‌المللی منحصر به اصحاب دعواست و در رابطه با موضوع خاص دعوا می‌باشد.
با توجه به این توضیحات فرض براین است که آراء مراجع حقوقی ، مطابق با قواعد حقوی موجود اتخاذ می‌شود . پس باید به این مساله توجه کنیم که آراء دیوان می‌تواند منبع الهام بخش برای انعقاد معاهدات بین‌المللی و کمیسیون حقوق بین‌الملل باشد. نمونه‌های زیادی به این شکل وجود داشته از جمله در قضیه ماهیگیری سال ۱۹۵۱ ، بین بریتانیا و نروژ اصطلاحات به کار برده شده توسط دیوان ، به طور کامل در کنوانسیون ۱۹۵۸ ژنو ، درباره محدوه قلمرو دریایی کشورها به کار برده شد . همچنین نظریه مشورتی حق شرط بر کنوانسیون منع ژنو ساید سال ۱۹۵۱ بخشی از رأی دیوان عیناً در کنوانسیون وین ۱۹۶۹ حقوق معاهدات تکرار شد نظریه مشورتی دیوان بین‌المللی دادگستری در قضیه جبران خسارت به لحاظ ضررهای وارده حین خدمت در سازمان ملل در مورخ ۱۹۴۹ نیز نشانگر این است که در برخی از مواقع دادگاه‌های بین‌المللی ، افق‌های جدیدی در حقوق بین‌الملل می‌گشایند با این اوصاف می‌توان چنین نتیجه گرفت که آراء و نظریات مشورتی دیوان نفوذ معنوی زیادی دارند و این نفوذ برای آراء دیوان داوری هم هست البته در مقیاس پایین‌تر.
[۱] – هدایت الله فلسفی ، حقوق بین‌الملل معاهدات، انتشارات فرهنگ نشر نو ، چاپ دوم ، تهران ۱۳۹۱ ، ص۳۰۳ .
[۲] – همان صص ۳۰۵ و ۳۰۶
[۳] – همان ص ۳۰۶
[۴] – همان صص ۳۰۵ و ۳۰۶
[۵] – رضا موسی زاده – حقوق معاهدات بین‌المللی ، انتشارات میزان ، چاپ چهارم ، تهران ، ۱۳۸۹ ، صص۱۲۷و ۱۲۸
[۶] – رضا موسی زاده ، پیشین ، ص ۱۳۰
[۷] – رضا موسی زاده ، پیشین ، ص ۱۳۱
[۸] – امور تحقیق و پژوهش کمیسیون حقوق بشر اسلامی ، « تحلیل حق شرط کشورهای اسلامی برکنوانسیون های بین‌المللی حقوق بشر» کمیسیون حقوق بشر اسلامی ، بهمن ۱۳۸۹٫
[۹] – سید باقر میرعباسی و رزی میر عباسی ، نظام جهانی ارزیابی و حمایت از حقوق بشر، انتشارات جنگل ، چاپ دوم تهران ، ۱۳۸۸ . صص ۲۹۵ – ۲۹۴٫
[۱۰] – مصطفی فضائلی ، «کنوانسیون رفع تبعیض علیه زنان و شروط کلی وارد برآن » مجله حقوقی دفتر خدمات حقوق بین‌المللی، شماره سی وچهارم ، تهران بهار و تابستان ۱۳۸۵ ، ص ۷۱٫
[۱۱] – Barcelona Traction Case , Judgment, ICG Report.1970,3.
[۱۲] – Contineta shelf case, Judgment, ICJ Report, 1985-,29-30.
[۱۳] – J. L . Brierly, The law of Nation , Oxford University press, Oxford , 1963, P. 4.
[۱۴] – Case of Military and paramilitary Activities and Against Nicaragua, Judgment, ICJ Report 1986-41.
[۱۵] – German Interest in polish upper Silesia, PCIJ, Series A, NO . 7, 1926, P.19.
[۱۶] -Brownlie
[۱۷] – Green
[۱۸] – سید باقر میرعباسی ، پیشین ، صص ۲۲۶
