۳- تسلیم مبیع و ثمن هیچ کدام انجام نشده باشد:

یکی از شرایط ایجاد خیار تأخیر ثمن که در ماده ۴۰۲ قانون مدنی پیش بینی شده، این است که هیچ یک از مبیع و ثمن تسلیم نشده باشد، زیرا همان گونه که در مبحث قبلی بیان شد، تسلیم یکی از آن دو حق حبس دیگری را از بین می‌برد و آن که متخلف است، باید به ایفای تعهد اجبار شود و هیچ موجبی برای فسخ معامله وجود ندارد (کاتوزیان، ۱۳۸۷: ص ۲۱۴).

در بین فقهاء ظاهراً هیچ اختلافی در اشتراط این شرط وجود ندارد و این شرط از حیث نص و فتوی مورد اجماع است. منتهی بعضی فقهاء مثل صاحب مکاسب این شرط را به اعتبار ثمن و مبیع تفکیک کرده‌اند و آن را در قالب دو شرط مجزا بیان نموده‌اند. در خصوص شرط عدم تسلیم مبیع، روایات گذشته نیز بر همین مطلب دلالت دارند. از جمله فرمایش امام رضا (ع) که در صحیحه علی ابن یقطین که گذشت، این است که اگر مبیع را تحویل داد، بیع واقع می‌شود، در غیر این صورت بیعی برای آنها نخواهد بود. اکثر علماء لفظ بیع را در اینجا به معنای مبیع تعبیر کرده‌اند، لیکن صاحب ریاض و صاحب جواهر دلالت احادیث را بر این شرط انکار کرده‌اند. صاحب مکاسب در توجیه انکار دو احتمال را مطرح می‌سازد، یکی این که احتمال دارد عبارت «فان قبض بیعه» از نسخه کتاب روایی مورد استناد این فقهاء حذف شده باشد. دومین احتمال اینکه ممکن است قبض بدون تشدید و بیعه با تشدید خوانده شده باشد که در این صورت مفهوم عبارت می‌شود، «بایع ثمن را قبض کرد» که در این وجه دیگر شرط ربطی به مبیع ندارد. این احتمال خیلی بعید است، زیرا استعمال مبیع به صورت مفرد نادر است و در هیچ روایتی نبوده و هم‌چنین اصل، اصل عدم تشدید است که در موارد شک در وجود تشدید اجرا می‌شود (فاضل هرندی، ۱۳۸۶: ج ۴، ص ۲۲۶).

سوالی که در اینجا مطرح می‌شود، این است که اگر مشتری مبیع را بدون اجازه بایع قبض کند یا آن را با اکراه و حیله از بایع اخذ کند، آیا این قبض باعث سقوط خیار بایع می‌شود یا نه؟ در مسئله بین فقهاء چهار قول است. بعضی مثل مرحوم شهید ثانی گفته‌اند: «قبض بدون اذن مثل این است که قبض صورتی نگرفته باشد، زیرا روایات و اخبار خیار شامل این مورد نمی‌شود و از این صورت انصراف دارد. طبق اخبار، قبض مبیع صرفاً در صورت اذن موجب سقوط خیار می‌شود». مرحوم شهید ثانی که قائل به این قول است، در کتاب شرح لمعه می‌گوید: «قبضی که مانع اعمال خیار است، باید به اذن مالک باشد. بنابراین قبض بدون مالک اثری ندارد» (لطفی، ۱۳۸۵: ص ۱۵۰). لذا بایع در صورت قبض بدون اذن یا قبض بااکراه و حیله می‌تواند بعد از سه روز معامله را برهم بزند. عده‌ای نیز گفته‌اند با گرفتن مبیع، شرط لزوم بیع انجام شده است، مثمن که در دست مشتری قرار گرفت گرچه بدون اذن بایع هم باشد، اگر بایع استرداد کرد، خیار برای او ثابت است، اما اگر استرداد نکرد و مثمن در دست مشتری ماند، خیار بایع ساقط است. گروه سوم معتقدند در هر صورت مثل قبض است، زیرا روایات اطلاق دارند و نتیجه اطلاق این است مشتری به هر نحو قبض کند، خیارش ساقط می‌شود. قول آخر که برخی از علماء مثل شیخ انصاری آن را تقویت می‌کنند، این است که مسئله مبتنی بر این است که آیا ضمان بایع به این قبض مرتفع می‌شود یا نه؟ اگر این قبض سبب ارتفاع ضمان شود، خیار ساقط می‌شود، در غیر این صورت ساقط نمی‌شود. مرحوم شیخ برداشته شدن ضمان با این قبض و نتیجتاً سقوط خیار را اقوی دانسته‌اند، به خاطر اینکه با این قبض ضرری متوجه بایع نمی‌شود، مگر ضرر ناشی از تکلیف وجوب حفظ مبیع و ضرر ناشی از عدم وصول ثمن که البته ممکن است این ضرر با گرفتن مبیع به صورت تقاص دفع شود (فاضل هرندی، ۱۳۸۶: ج ۴، ص ۲۲۷).

قانون مدنی قول اول را پذیرفته است. دلیل این امر مفهوم مخالف ماده ۳۷۸ قانون مدنی است که می‌گوید: «اگر بایع قبل از اخذ ثمن مبیع را به میل خود تسلیم مشتری نماید، حق استرداد آن را نخواهد داشت» (امامی، ۱۳۷۵: ج ۱، ص ۴۸۲).

در صورتی که مشتری ثمن را جهت تأدیه به بایع آماده کند، ولی بایع از قبول آن خودداری کند، به عقیده گروهی از فقهاء مثل شیخ انصاری، بایع خیار تأخیر نخواهد داشت، زیرا آنچه که از نص و فتوی به دست می‌آید، این است که خیار تأخیر برای ارفاق به بایع و دفع ضرر از اوست. پس جایی که امتناع از قبض از طرف بایع باشد، خیار جاری نمی‌شود. بعضی حقوقدانان نیز استنکاف بایع از اخذ ثمن را موجب اسقاط خیار می‌دانند، زیرا مشتری برای انجام تکلیف قانونی آماده بوده و بایع استنکاف از پذیرفتن ثمن داشته است (همان، ص ۴۸۳). ماده ۴۰۵ قانون مدنی که ظاهراً از استدلال فوق پیروی نموده است، در این باره می‌گوید: «اگر مشتری ثمن را حاضر کرد که بدهد و بایع از اخذ آن امتناع نمود، خیار فسخ نخواهد داشت».

سوال دیگری که در اینجا مطرح می‌شود، این است که اگر بایع مشتری را از قبض متمکن سازد، ولی مشتری آن را قبض نکند، آیا این عمل باعث سقوط خیار بایع می‌شود یا نه؟ قانون مدنی در این باره ساکت است. شیخ انصاری در پاسخ به این مسئله می‌گوید، نظیر مسئله قبض بدون اذن یا بااکراه مبیع، اقوی این است که مسئله مبتنی می‌شود بر ارتفاع ضمان یا عدم ارتفاع ضمان. اگر امتناع مشتری از قبض موجب ارتفاع ضمان از عهده بایع بشود، خیار دارد، والا ندارد. برخی نیز گفته‌اند، قول سائل در روایت صحیحه زراره که گفته «ثم یده عنده؛ و سپس مبیع را نزد بایع می‌گذارد» ظهور دارد بر اینکه مجرد تمکین مانع از خیار نیست، آنچه باعث زوال خیار می‌شود، قبض بالفعل است. شیخ در پاسخ به این ادعا می‌گوید، در این استظهار اشکال وجود دارد. لذا دو احتمال وجود دارد: یکی اینکه منظور از ثم یدعه عنده اعم از این است که مشتری متمکن باشد یا نه، احتمال دوم این است که چون این عبارت در کلام سائل بیان شده است نه در کلام امام، نمی‌توان به آن استدلال کرد، زیرا خصوصیات سائل را نمی‌توان به عنوان دخالت در حکم بیان کرد، مگر اینکه در کلام سائل قیودی باشد که امام روی آن قیود جواب داده باشد. شیخ احتمال دوم را ترجیح می‌دهد و می‌گوید، اقوی عدم خیار است، چون ضمان بایع با تمکین از قبض مرتفع می‌شود (فاضل هرندی، ۱۳۸۶: ج ۴، ص ۲۲۸).

۴- گذشتن سه روز از زمان عقد:

شرط دیگر ایجاد خیار تأخیر ثمن، گذشتن سه روز از زمان عقد است. اگر از تاریخ تشکیل معامله سه روز بگذرد و در این مدت هیچ یک از طرفین آنچه را به عهده دارد تسلیم نکند، بایع مختار در فسخ معامله می‌شود. روایات اربعه، صراحتاً به این شرط دلالت دارند و مورد اجماع فقهاء نیز هست و هم‌چنین مورد متابعت ماده ۴۰۲ قانون مدنی قرار گرفته است. در پیدایش حق فسخ برای بایع فرقی نمی‌کند که عدم تسلیم ثمن به بایع اختیاری مشتری باشد، چنان که مشتری برای قبض مبیع از حق حبس استفاده کرده باشد یا اضطراری، چنان که مشتری بلافاصله دستگیر شده و یا فراموش کرده و ثمن را به بایع تسلیم ننموده باشد و هم‌چنین فرقی نمی‌کند، عدم تسلیم ثمن موجه یا با تقصیر باشد (مدنی، ۱۳۸۳: ج ۴، ص ۹۳).

در اینکه مبدا سه روز از چه زمانی است، دو وجه وجود دارد. وجه اول از حین تفرق است، زیرا از ظهور قول امام (ع) در روایت ابن حجاج که فرمود: «فجاء بالثمن ما بینه و بین ثلاثه ایام؛ اگر ثمن را تا ظرف سه روز آورد» به دست می‌آید که مدت غیبت تنها سه روز است و این مدت از بعد از زمان افتراق شروع می‌شود، زیرا تا زمانی که با هم هستند، افتراق حاصل نشده است و وقتی افتراق حاصل شد، غیبت آغاز می‌شود. وجه دوم از حین عقد است، زیرا کلام امام کنایه از این است که سه روز ثمن و مبیع قبض و اقباض نشده و مبدأ قبض و اقباض باید از زمان عقد شروع بشود. از ظاهر قول امام در روایت علی ابن یقطین که فرمود: «الاجل بینهما ثلاثه ایام فان قبض بیعه و الا فلابیع بینهما؛ لذا اگر قبض شد، بیع واقع می‌شود وگرنه بیعی بین آن دو محقق نمی‌شود» همین مطلب به دست می‌آید. مرحوم شهید ثانی در کتاب شرح لمعه می‌گوید: «مقصود از تاخیر در تسلیم ثمن و مثمن به مدت سه روز از حین عقد است» (لطفی، ۱۳۸۵: ص ۱۵۰). مرحوم شیخ انصاری در مکاسب قول اخیر را اقوی می‌داند (فاضل هرندی، ۱۳۸۷: ج ۴، ص ۲۴۹). ماده ۴۰۲ قانون مدنی هم همین قول اخیر را که قول مشهور است، پذیرفته و مبدأ خیار تأخیر قرار داده است.

۳-۱-۳- خیار تفلیس

مفلس (بر وزن محسن) کسی است که عمده اموالش را از دست داده باشد و مفلس (بر وزن مقدس) کسی را گویند که به دلیل نداشتن مال یا عدم کفایت دارایی نتواند دیون خود را بپردازد و حاکم شرع بر حجر او حکم داده باشد. این حکم را اِفلاس می‌نامند و تفلیس به معنای صدور چنین حکمی است (نجفی، ۱۳۶۶: ج ۲۵، ص ۲۷۶).

برای صدور حکم افلاس، چهار شرط ضروری است: اولاً باید مدیون بودن شخص در محکمه به اثبات رسد. ثانیاً سررسید دیون اثبات شده فرا رسیده باشد. ثالثاً مدیون مال نداشته یا اموالش، کفاف پرداخت دیونش را ننماید. رابعاً طلبکاران او باید تقاضای صدور حکم را از حاکم نموده باشند. در برخی اقوال، مدیون بودن به عنوان شرط مستقل در کنار شروط چهارگانه دیده می‌شود که چون بازگشت آن به شرط اول است، ذکر آن به عنوان شرط مستقل بی‌مورد است (همان، ص ۲۷۹).

امتیاز طرف معامله را در به هم زدن معامله «خیار تفلیس» می‌نامند. استرداد مال با اِعمال خیار تفلیس، بر سه رکن متکی است:

اولاً باید تحصیل عوض که در بیع، ثمن معامله خوانده می‌شود، به واسطه فلس، متعذر باشد. از این­رو اگر مشتری به‌رغم داشتن توان مالی از پرداخت ثمن خودداری کند، برخلاف نظر برخی از فقها، محل اعمال خیار نیست و می‌توان الزام او را به پرداخت ثمن از حاکم مطالبه نمود. هم­چنین اگر سررسید پرداخت ثمن نرسیده باشد، امکان فسخ معامله وجود ندارد.

ثانیاً معوض معامله که در بیع، مبیع خوانده می‌شود، بنابر نظر مشهور، باید موجود و قابل استرداد باشد، هرچند قول خلاف نیز در این زمینه وجود دارد که بر فرض تلف معوض، امکان فسخ معامله را با بهره گرفتن از خیار تفلیس قائل­اند.

ثالثاً باید معاوضه‌‌ محضی که سبب انتقال گردیده، مانند عقد بیع وجود داشته باشد. پس در عقد نکاح یا طلاق خلع برخلاف اجاره یا معاوضه، خیار تفلیس به وجود نمی‌آید (حسینی عاملی، ۱۴۱۸: ص ۶۰۲).

اقسام خیارات در ماده ۳۹۶ قانون مدنی پیش‌بینی شده است. طبق ماده مزبور، ده خیار دارای عنوان می‌باشند که عبارت­اند از: خیار مجلس، خیار حیوان، خیار شرط، خیار تأخیر ثمن، خیار رؤیت و تخلف وصف، خیار غبن، خیار عیب، خیار تدلیس، خیار تبعض‌ صفقه و خیار تخلف‌ شرط. چنان­که مشهود است خیار تفلیس در میان خیارات مذکور، عنوان مستقل ندارد. با این حال، اکثر قریب به اتفاق حقوق­دانان معتقدند که منشأ حکم ماده ۳۸۰ قانون مدنی، خیار تفلیس است. طبق این ماده: «درصورتی­که مشتری مفلس شود و عین مبیع نزد او موجود باشد، بایع حق استرداد آن­را دارد و اگر مبیع هنوز تسلیم نشده باشد، می ­تواند از تسلیم آن امتناع کند».

بعضی از نویسندگان حقوق مدنی برخلاف نظر مشهور، ماده ۳۸۰ قانون مدنی را در مقام بیان صورت خاصی از حق حبس می‌دانند. مصطفی عدل (منصورالسلطنه) پس از تعریف حق حبس و بیان شرایط آن و این که در صورت مؤجل بودن ثمن، بایع حق حبس ندارد، ماده ۳۸۰ قانون مدنی را در صورت افلاس مشتری، استثنا بر شرط مذکور شمرده، می‌نویسد: «اگر برای تأدیه ثمن موعدی مقرر شده باشد، ولی مشتری قبل از تأدیه مفلس شود بایع… با وجود بودن موعد برای تأدیه ثمن، حق خواهد داشت که مبیع را حبس نماید و اگر بدون اخذ ثمن تسلیم کرده باشد و عین آن موجود باشد، می‌تواند آن را مسترد کند چنان­که ماده ۳۸۰ قانون مدنی مقرر می‌دارد…» (عدل، ۱۳۷۳: ص ۲۳۱). ولی چنان­که اساتید حقوق مدنی می‌فرمایند: «ظاهر ماده (۳۸۰ قانون مدنی) دلالت بر این دارد که خودداری از تسلیم مبیع به خریدار مفلس یا استرداد از آن او، مبتنی بر فسخ معامله است نه صرفاً استفاده از حق حبس، هم­چنان­که منشأ حکم مزبور در فقه، خیار تفلیس نامیده شده است» (شهیدی، ۱۳۸۲: ج ۳، ص ۱۵۶). بعضی از اساتید نیز که بخش دوم ماده ۳۸۰ قانون مدنی را چهره خاصی از حق حبس شمرده‌اند، معنای حق مذکور را در خودداری از تسلیم، مبتنی بر برهم زدن عقد و معاف شدن از اجرای تعهد می‌دانند (کاتوزیان، ۱۳۸۷: ص ۸۳).