یکی از فروض مسئولیت قانونی طرفین عقد بیع، ضمان دَرَک می­باشد. همانطور که در حقوق قراردادها مورد مطالعه قرار گرفت یکی از احکام حاکم بر عقود معاوضی، ضمان معاوضی می­باشد. هر چند که قانون مدنی از این قاعده تنها در عقد بیع یاد کرده است، اما در حقوق قراردادها پذیرفته شده که این قاعده مختص به عقد بیع نبوده و در تمام عقود معاوضی قابل اعمال می­باشد[۱]. بر طبق نظر مشهور فقها و به تبع آن قانون مدنی، در عقد بیع، هر گاه مورد معامله قبل از انتقال ریسک به منتقل­الیه تلف گردد، بر طبق حکم قانون، قرارداد منفسخ و انتقال دهنده قانوناً مکلف به استرداد آن چیزی است که از منتقل­الیه گرفته است. در لسان حقوقی به حکم نخست ضمان معاوضی و به حکم دوم ضمان درک می­گویند ( ماده­ی ۳۸۹ قانون مدنی). این قاعده علاوه بر پشتوانه­ی قانونی، پشتوانه­ی فقهی نیز دارد. در این باره از رسول گرامی اسلام حدیثی وجود دارد که می­فرماید: “کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه”. در فقه، علامه حلی، ضمان معاوضی را نظر مشهور فقها دانسته است[۲] و محمد حسن نجفی و شیخ مرتضی انصاری[۳] نسبت به این قاعده ادعای اجماع نموده است[۴].

بر طبق نظر فقها و به تبع آن در حقوق ما، ریسک موضوع معامله در سه صورت به منتقل­الیه قراردادی منتقل می­ شود: ۱- بعد از آنکه موضوع معامله به شخص منتقل­الیه تسلیم گردد[۵]، ۲- در صورتی که انتقال دهنده به منتقل­الیه اجازه قبض موضوع مورد معامله را بدهد[۶] و ۳- بعد از آنکه منتقل­الیه خودسرانه موضوع معامله را به قبض گیرد[۷].

هر چند که این قاعده در تمام عقود معاوض قابل اجرا دانسته شده است، برای اجرای این حکم نیز وجود شرایطی لازم است که عبارتند از: ۱- مورد معامله تلف گردد؛ این تلف باید به علت حوادث سماوی باشد؛ بنابراین در صورت تلف مال توسط متعهد و یا شخص ثالث عقد صحیح و منتقل­الیه می ­تواند یا عقد را ابقا و بنا بر قواعد حاکم بر مسئولیت مدنی برای جبران خسارت به متعهد و یا ثالث رجوع کند و یا اینکه منتقل الیه، قرارداد را به دلیل خیار تعذر از تسلیم فسخ نماید[۸] و ۲- مورد معامله عین معین و یا کلی در معین باشد؛ بنابراین در صورتی که موضوع مورد معامله کلی باشد این قاعده جاری نخواهد بود[۹].

حال در این خصوص این سئوال قابل طرح است و آن اینکه آیا اجل شرط شده به نفع متعهد می ­تواند باعث انتقال ریسک ناشی تلف مورد تعهد از شخص متعهد به شخص متعهد­له گردد یا خیر؟ چرا که اجل ناشی از توافق طرفین است و آنچنان که از سوی بعضی حقوق­دانان پذیرفته شده است می­توان با تراضی ضمان معاوضی را از شخص متعهد به شخص متعهدله منتقل نمود[۱۰].

فی­المثل، فرض کنید شخصی خودروی خود را به شخص دیگر می­فروشد با این شرط که تحویل خودرو دو ماه پس از انعقاد عقد بیع باشد؛ حال اگر در حد فاصله­ی زمان انعقاد عقد بیع و تحویل خودرو، مال فروخته شده تلف گردد، خسارت ناشی از تلف بر عهده­ چه کسی می­باشد؟ فروشنده یا خریدار؟ آیا در این فرض نیز ضمان معاوضی حکومت دارد و یا اینکه اجل مانع اعمال ضمان معاوضی می­گردد؟ اگر قائل به حکومت ضمان معاوضی باشیم باید حکم به عدم تأثیر اجل بر اعمال ضمان معاوضی دهیم، اما اگر ضمان معاوضی را در این فرض منتفی دانیم باید تأثیر اجل در انتقال ضمان معاوضی را مورد تأکید قرار دهیم.

در مقام پاسخ به این سئوال باید اشاره کرد که فقها و حقوق­دانان در این خصوص بحث زیادی نکرده ­اند؛ تنها یکی از اساتید حقوق بیان داشته با توجه به اطلاق ماده­ی ۳۸۷ قانون مدنی، ضمان تلف مال انتقال داده شده در عقود معوض موجل نیز همچنان بر عهده­ مالک انتقال دهنده­ی آن مال می­باشد. فلذا اگر الف خانه­ی خود در ازای دویست میلیون تومان بفروش برساند با این شرط ضمنی که خانه از سوی فروشنده سه ماه پس از تاریخ بیع به تحویل خریدار داده شود و در این اثنا خانه بدون تعدی و تفریط فروشنده تلف گردد، بیع منفسخ شده و ضرر ناشی از تلف خانه بر عهده­ فروشنده می­باشد[۱۱].

از این سخن این نتیجه ­گیری می­ شود که اجل باعث انتقال ضمان معاوضی نمی­گردد. از مجموع کلام فقها و حقوق­دانان نیز می­توان این برداشت را کرد که آن­ها نیز اجل را سبب انتقال ضمان معاوضی نمی­دانند؛ چرا که همانطور که گفته شد بر طبق قاطبه­ی فقها و حقوق­دانان ریسک ناشی از تلف تعهد در سه صورت به طرف دیگر منتقل می­ شود که در آن موارد هیچ اشاره­ایی به اجل نشده است.

با این حال و در مقابل این نظر، بعضی از فقها ، همچون مرحوم شیخ محمد حسن نجفی، صاحب جواهر الکلام، وجود دارند که بر آن باورند در صورت رضایت منتقل الیه به ابقای مال در دست انتقال دهنده، ریسک ناشی از تلف مال به شخص انتقال دهنده، انتقال می­یابد[۱۲]. علاوه بر مرحوم شیخ محمد حسن نجفی، مرحوم علامه حلی نیز این سخن را مورد پذیرش قرار داده است[۱۳] که مورد مخالفت مرحوم محمد جواد حسینی عاملی قرار گرفته است؛ به نحوی که ایشان بر آن باور است باقی گذاردن مال در دست انتقال دهنده را موجب انتقال ضمان معاوضی نمی­داند[۱۴].

از نگاه نگارنده، هر چند که نمی­توان فتوی شیخ محمد حسن نجفی و مرحوم علامه حلی مبنی بر سقوط ضمان معاوضی در صورت رضایت رضایت منتقل الیه به ابقای مال در دست انتقال دهنده را دلیل بر پذیرش تأثیر اجل بر سقوط ضمان معاضی دانست، اما اگر بپذیریم که اجل ناشی از تراضی طرفین تعهد است و صرفاً سبب تأخیر در اجرای تعهد می­ شود، آن وقت می­توان فتوی آن دو را دلیل بر پذیرش تأثیر شرط اجل در انتقال ضمان معاوضی دانست؛ چرا که در شرط اجل نیز اولاً مالکیت متعهدله بر تعهد موجل ایجاد شده است و ثانیا از زمان انعقاد عقد تا زمان ایفای تعهد، می­توان گفت تعهد در دستان متعهد امانتی است از سوی متعهدله[۱۵].

اما از نگاه محقق و در مقام داوری بین این دو دیدگاه باید گفت: اگر بپذیریم که می­توان با تراضی از اجرای قاعده­ی ضمان معاوضی جلوگیری نمود[۱۶] به نحوی که طرفین می­توانند با توافق خود مفاد آن را تغییر دهند و ریسک ناشی از تلف را بر دوش متعهدله قرار دهند و اگر قبول نمائیم که توافق طرفین در خصوص زمان اجری تعهد در بردارنده­ی این توافق است که ضمان معاوضی در حد فاصل انعقاد عقد و سررسید اجل از دوش متعهد برداشته و بر دوش متعهدله گذاشته می­ شود، آن وقت می­توان پذیرفت که اجل می ­تواند سبب انتقال ضمان معاوضی باشد. اما آنچه حقیقت دارد و در سر راه پذیرش این استدلال سنگ اندازی می­ کند، اختلاف فقها و حقوق­دانان در اسقاط قاعده­ی ضمان معاوضی و قطعی نبودن برداشت مسأله انتقال ضمان معاوضی از توافق طرفین بر شرط اجل، می­باشد. اموری  که پذیرش تأثیر اجل در انتقال ضمان معاوضی را با اشکالات جدی روبه­رو می­سازد.

النهایه، از نگاه محقق بهتر آن است که گفته شود با توجه به اینکه ضمان معاوضی در زمره­ی احکام غیر قابل تراضی اعلام شده است و با عنایت به آنکه آنچه موجب انتقال ضمان معاوضی می­گردد تسلیم محض تعهد از سوی متعهد و یا قبض تعهد از سوی متعهدله و یا فراهم آوردن امکان این امر از سوی متعهد می­باشد و با امعان نظر به آنکه در شرط اجل هیچ یک از صور تسلیم فوق به اجرا در نمی­آید باید همگام با نظر بعضی از نویسندگان قانون مدنی حکم به عدم تأثیر اجل در اجرای قاعده­ی ضمان معاوضی دانست.

محقق بر این استدلال خود دو دلیل دارد: نخست: اطلاق ماده­ی ۳۸۷ قانون مدنی؛ چرا که در آن ماده گفته شده: “اگر مبیع قبل از تسلیم … تلف شود بیع منفسخ و ثمن باید به مشتری مستردد گردد …”. این ماده به نحو اطلاق تدوین شده به نحوی که سیاق آن هم شامل بیع­های موجل و هم شامل بیع­های حال می­گردد. دوم: استصحاب حکمی؛ به این نحو که قبل از اندراج شرط اجل ضمان معاوضی قابل اعمال بود، حال بعد از اندراج شرط اجل در خصوص اعمال این قاعده ایجاد شک می­ شود که با توجه به استصحاب یقین سابق را بر شک لاحق برتری داده و حکم به وجود ضمان معاوضی در این فرض می­دهیم.

[۱]. برای مطالعه بیشتر رجوع کنید به  مهدی خادم سربخش، بررسی فقهی – حقوقی اعمال قاعده­ی ضمان معاوضی در انحلال عقود معاوضی، ص. ۵۸٫

[۲]. ر.ک: علامه حلی، مختلف الشیعه، ۱۴۱۶ ه.ق، ج ۱۰، ص. ۳۱۲٫

[۳]. رک: مرتضی انصاری، المکاسب، ج ۳، ص. ۱۴۸٫

[۴]. رک: محمد حسن نجفی، جواهر الکلام، ج. ۲۳، ص. ۸۳٫

[۵].  محقق حلی، شرائع الاسلام، ج.۲، ص. ۱۸؛ علامه حلی، مختلف الشیعه، ج ۱۰، ص. ۳۱۲؛ زین الدین جبعی عاملی، الروضه البهیه، ج.۲، ص. ۱۳۹؛ محمد حسن نجفی، جواهر الکلام، ج. ۲۳، ص. ۸۳؛ مرتضی انصاری، المکاسب، ج. ۳، ص. ۱۴۸؛ محمد جواد حسینی عاملی، مفتاح الکرامه، ج ۸، ص. ۱۲۲۴؛ فخر المحققین، ایضاح الفوائد، ج ۱، ص. ۵۰۷؛ میر عبد الفتاح مراغه­ای، العناوین، ج. ۲، ص. ۴۵۴٫

[۶].  مرتضی انصاری، المکاسب، ج. ۳، ص. ۱۵۰

[۷] . مرتضی انصاری، المکاسب، ج. ۳، ص. ۱۵۱؛ در پاره­ای از موارد نیز شاهد آن هستیم که علی­رغم تسلیم مال به منتقل­الیه، فقها و قانون ریسک مورد معامله را به وی منتقل نمیدانند و آن جایی است که در عقد یک خیاری از نوع مجلس، شرط یا حیوان، که مختص به منتقل­الیه یا مشترک مابین او وشخص ثالث می­باشد، وجود داشته باشد؛ رجوع کنید به: ماده­ی ۴۵۳ قانون مدنی.

[۸].  رجوع کنید به: مرتضی انصاری، المکاسب، ج. ۳، ص. ۱۵۱ ایشان در این باره می­گویند: ” اتلاف الاجنبی لا یوجب الانفساخ علی الاقوی نعم یثبت للمشتری الخیار”. فخر المحققین، ایضاح الفوائد،  ج. ۱، ص. ۵۰۹٫ البته بعضی از فقها حکم تلف توسط شخص ثالث را با حکم تلف به علت سماوی را یکی پنداشتند؛ رجوع کنید به: میر عبد الفتاح مراغه­ای، العناوین،  ج. ۲، ص. ۴۵۵٫ در صورتی که موضوع معامله به واسطه­ عمل خود منتقل­الیه تلف گردد عقد باقی خواهد بود و منفسخ نمی­گردد؛ چرا که این تلف در حکم قبض مال خواهد بود. در این باره، سید میر عبد الفتاح مراغه­ای در کتاب خود العناوین می­گوید:  “من جمله أسباب الضمان: التلف قبل القبض … و لیس البحث فیما إذا کان التلف بأتلاف المالک له و أن لم یقبض فإنه فی حکم القبض”؛ رجوع کنید به: میر عبد الفتاح مراغه­ای، العناوین، ج. ۲، ص. ۴۵۴٫

[۹]. برای ملاحظه­ی بیشتر رجوع کنید به: مهدی خادم سربخش، بررسی فقهی – حقوقی اعمال قاعده­ی ضمان معاوضی در انحلال عقود معاوضی، ص. ۵۹٫

[۱۰]. ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج ۴،  ص. ۳۱۴٫

[۱۱]. ناصر کاتوزیان، نظریه­ عمومی تعهدات، ص. ۱۳۶٫

[۱۲].  محمد حسن نجفی، جواهر الکلام، ج. ۲۳، ص. ۸۳

[۱۳]. رجوع کنید به: علامه حلی، مختلف الشیعه، ج ۱۰، ص. ۳۱۲٫

[۱۴].  رجوع کنید به: محمد جواد حسینی عاملی، مفتاح الکرامه، ج ۸، ص. ۱۲۲۴٫

[۱۵]. در تأیید این نظر رک: محمد عابدی، اجل در تعهدات و قراردادها، رساله دکتری دانشگاه تهران، تابستان ۸۸، ص. ۹۶٫

[۱۶].  میان فقها و حقوق­دانان در خصوص تراضی طرفین در عدم اعمال ضمان معاوضی در انعقاد عقد بیع اختلاف افتاده است. پاره­ای از فقها با حکم دانستن انفساخ بیع با تلف مبیع، تراضی خلاف آن را نامشروع و باطل انگاشتند[۱۶]. محمد جواد حسینی عاملی در این باره می­گوید: “… بل قالوا لو أبرأ المشتری البایع عن ضمان المبیع لم یبرأ”؛ رک: محمد جواد حسینی عاملی، مفتاح الکرامه، ج ۸، ص. ۱۲۲۴؛ مرتضی انصاری، المکاسب،  ج. ۳، ص. ۱۴۹؛ ایشان در این باره می­گوید: ” یعلم أن الضمان فیما نحن فیه حکم شرعی لاحق مالی، فلا یقبل الاسقاط و لذا لو أبرئه المشتری من الضمان لایسقط. روح الله الموسوی الخمینی، کتاب البیع، ج. ۵، ص. ۵۸۳٫ عده­ای از حقوق­دانان نیز این تراضی را خلاف حکم قانونگذار دانسته، حسن امامی، حقوق مدنی، ج. ۱، ص. ۴۶۳ و عده­ای دیگر آن را خلاف مقتضای ذات عقود معاوضی قلمداد نموده و هر دو حکم به بطلان آن دادند؛ محمد جعفر جعفری لنگرودی، تئوری الموازنه، ص. ۴۶٫ اما عده­ای دیگر از حقوق­دانان این تراضی را نه شرط نامشروع و نه خلاف مقتضی ذات عقود معاوشی دانسته و بر صحت آن نظر دادند؛ ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج ۴، ص. ۳۱۴٫ در تأیید این نظر که می­توان بر خلاف ضمان معاوضی توافق نمود رجوع کنید به: مهدی خادم سربخش، بررسی فقهی – حقوقی اعمال قاعده ضمان معاوضی در انحلال عقود معاوضی، ص. ۶۵٫