تحلیل ماهیت ضمانت‌نامه بانکی بر مبنای ضمان عقدی

 

پس از به وجود آمدن هر نهاد جدید در حقوق، حقوقدانان می‌کوشند تا آن را با نهادهای سنتی مشابه مقایسه و تعهدات و آثار آن را روی نهاد پیشین استنباط کنند. ضمانت‌نامه‌های بانکی بیشترین شباهت را با ضمان عقدی دارد. ضمانت‌نامه مستقل بانکی با ضمان  سنتی در یک موضوع مهم و اساسی اشتراک دارد، و آن عبارت از این است که هر دو یک تأمین و تضمینی برای ذینفع در ارتباط با عدم اجرای قرارداد اصلی توسط اصیل، فراهم و ارائه می‌کنند. در حقوق ایران گروهی از حقوقدانان از این نظریه پیروی کرده اند.[۱]

 

در تحلیل این رأی، یکی از اساتید به نام حقوق ایران درباره ماهیت ضمانت نامه چنین اظهار نظر نموده است: هرگاه ضامن، اجرای تعهدهای مستقیم ناشی از قرارداد را به عهده بگیرد، بیگمان این تعهد ضمان بمعنی اصطلاحی است، ضمان از دینی که ثابت بر ذمه مدیون است یا سبب آن ایجاد شده. اما هرگاه تعهد ضامن به جبران خسارت ناشی از عهدشکنی باشد، مسأله بستگی به این تشخیص دارد که آیا تعهد به جبران خسارت عدم انجام قرارداد دنباله و بدل تعهد اصلی است یا تعهد دیگری که در اثر تقصیر طرف قرارداد (عدم انجام) تعهد بوجود می‌آید: در صورت نخست، ضمان بمعنی اصطلاحی (به  عهده گرفتن دین دیگری) است که سبب آن ایجاد شده و در صورت دوم باید سبب این دین را تمیز داد: آیا سبب عقد است و تقصیر طرف قرارداد شرط تأثیر آن؟ یا سبب تقصیر طرف قرارداد است؟

 

به احتمال نخست، باید عقد را ضمان از دینی شمرد که سبب آن ایجاد شده است و به احتمال دوم ضمان از دین آینده است، که تنها بر مبنای التزام مطلق به تأدیه دین دیگری و ماده ۱۰ قانون مدنی قابل اجرا است و نباید آن را ضمان (نقل دین) شمرد.[۲]

 

بر شمردن وجوه افتراق ضمانت نامه بانکی با ضمان عقدی نشان خواهد داد که تبیین این نهاد بر اساس ضمان عقدی صحیح به نظر نمی‌رسد. یکی از اوصاف ضمانت نامه بانکی استقلال آن از قرارداد منشأ است در حالی که ضمان عقدی تبعی است یعنی تابعی از دینی است که مبنای ضمان است، اما ضمانت نامه بانکی صرف نظر از قرارداد پایه و منشأ میان طرفین آن، معتبر بوده و قابل مطالبه است. ضمان عقدی در قانون مدنی ایران مفید نقل ذمه است در حالی که  ضمانت نامه بانکی چنین نبوده و می‌توان آن را در نهایت نوعی تضامن طولی دانست. ضمان عقدی، ضمانت از دینی است که یا فعلیت دارد و یا سبب آن ایجاد شده است اما ضمانت‌نامه مستقل بانکی عموماً از دیون احتمالی که ایجاد آنها در آینده محتمل است، ضمانت می‌کند و در برخی از موارد نیز (ضمان از حسن انجام کار) دینی در بین نیست، بلکه صرفا جهت تضمین انجام بهینه قرارداد صادر می‌گردد و در صورت تخلف، قابلیت مطالبه می‌یابد. افزون بر این در ضمان عقدی، ضامن قصد احسان دارد بدین نحو که ضامن فقط به میزانی که خسارت دیده می‌تواند به مضمون عنه رجوع نماید، آن هم در صورتی که ضمانت یا پرداخت دین بر مبنای اذن او باشد.در نتیجه نباید ضمانت‌نامه مستقل بانکی را گونه‌ای از ضمان عقدی دانست بلکه این نهاد ماهیتی جدای از ضمان عقدی دارد.

 

 

 

۲-۲-۳٫ تبیین ماهیت ضمانت نامه بر مبنای تعهد به نفع ثالث

 

به موجب این نظر، فرض بر این است که قراردادی که ضمانت نامه بر مبنای آن صادر می‌شود به جای آنکه قراردادی فیمابین ضامن و مضمون له باشد، قراردادی است میان مضمون عنه و ضامن که ذینفع آن، ثالث یعنی مضمون له است[۳]. بنابراین بر اساس این نظر ضمانت نامه بانکی نه عقد و نه ایقاع بلکه در زمرۀ شروط ضمن عقد به حساب می‌آید که مستند آن نیز ماده ۱۹۶ قانون مدنی است. در این ماده می خوانیم: «کسی که معامله می‌کند آن معامله برای خود آن شخص محسوب می‌شود مگر اینکه در موقع عقد خلاف آن را تصریح نماید یا بعداً خلاف آن ثابت شود؛ معذلک ممکن است در ضمن معامله که شخص برای خود می‌کند تعهدی هم به نفع شخص ثالث بنماید»

 

 

نظریه مذکوردر واقع تحلیل ضمانت نامه را از قرارداد بین بانک و ذینفع، به قرارداد بین ضمانت خواه و بانک بر می‌گرداند و آن را شرط فعلی می‌داند که ضمن عقد دیگری در ج شده است.

 

 

 

۲-۲-۴٫ تبیین ماهیت ضمانت نامه بر مبنای قرارداد

 

آخرین نظری که در باب تبیین ماهیت ضمانت نامه ارائه شده است قرارداد بودن این نهاد حقوقی است که قاطبه  حقوق دانان و رویه قضایی کشورهای مختلف آن را پذیرفته است.

 

برای نمونه رویه قضایی فرانسه و نظام حقوقی آلمان و ایالات متحده ،[۴] قراردادی بودن ضمانت نامه بانکی را پذیرفته‌اند. این نظر ضمانت نامه بانکی را قراردادی میان ذینفع و بانک می‌داند. بیشتر حقوق دانان ایرانی از این نظر پیروی کرده‌اند.و در تبیین آن چنین استدلال می‌کنند که قرارداد ضمانت با ایجاب غیر قابل برگشت بانک که به دنبال آن قبول ضمنی ذینفع نیز می‌آید، به وجود می‌آید زیرا ذینفع منتظر صدور ضمانت نامه است و ضمانت نامه فقط منافع و مزایایی را برای وی در بر دارد، بی آنکه تعهداتی را بر دوش او بگذارد و قبول ضمنی را می‌توان در همان زمان صدور، موجود فرض کرد وقتی که ذینفع در یک زمان متعارف و معقول پس از در اختیار گرفتن ضمانت نامه، به شروط و تعلیقات ضمانت نامه اعتراضی نمی‌کنند[۵]. نظر نگارنده در تحلیل ضمانت‌نامه بر مبنای قرارداد این است که ذینفع در قرارداد پایه، ضمانت نامه‌ای با شرایط مقرر را تقاضا می‌کند و ضمانتخواه آن را نیز می‌پذیرد و سپس ضمانت نامه‌ای با شرایط خاصی که از طرف ذینفع ایجاب شده از بانک درخواست می کند و بانک نیز آن را می‌پذیرد. در واقع ایجاب ضمانت‌نامه از جانب ذینفع در قرارداد پایه صورت گرفته و قبولی را بانک انجام می‌دهد و مضمون عنه واسطه این کار است. این تحلیل از مشکلات مربوط به موالات ایجاب و قبول که ایجاب را از طرف بانک و قبول را از طرف ذینفع بیان می‌کند اجتناب می کند.

 

۲-۲-۵٫ نظریه برگزیده

 

آنهایی که از تعهد یک طرفی جانب داری می‌کنند این کار را به واسطۀ عیوب منتسب به نظریه ایجاب و قبول انجام می‌دهند. دلیلشان این است که اگر الزام آور بودن تعهد بانک وابسته به قبول ذینفع است، برای بانک ممکن خواهد بود که قبل از قبول ایجاب، رجوع یا آن را تغییر دهد. ایراد عمده این استدلال این است که بر فرض غیر قطعی استوار شده است،[۶] بدین نحو که هر ایجاب را قابل برگشت می‌داند در حالی که الزاماً چنین نیست [۷] (ماده ۱۶ کنوانسیون بیع) رویه قضایی و نوشته‌های حقوقی اروپایی  در این باب اختلاف دارند اما در مواردی به اتفاق غیر قابل رجوع بودن ایجاب را نپذیرفته‌اند، اگر غیر قابل رجوع بودن ایجاب در قرارداد تصریح شده باشد یا در صورتی که قابل با تکیه بر عرف، به ایجاب به عنوان یک ایجاب غیر قابل رجوع اعتماد کرده و بر اساس آن عمل کرده باشد. همچنین گفته‌اند که غیر قابل برگشت بودن ایجاب بانک از استفاده بین‌المللی ناشی می‌شود[۸]. استدلال دیگری که طرفداران نظریه تعهد یک طرفه مطرح می‌کنند این است که غیر قابل رجوع بودن ایجاب در کشورهای تابع نظام کامن پذیرفته نشده است، بر این قاعده استثنائائی وارد شده است[۹] و بر همین اساس می‌توان غیر قابل برگشت بودن ایجاب ضمانت نامه بانکی را از زمره این استثنائات دانست. دلیل دیگری که استدلال قائلین به نظریه تعهد یک طرفه را قوت می‌بخشد، استناد به ظاهر ماده ۴  «یو آر دی جی» می‌باشد.[۱۰] احتمالاً این ماده در پی بیان این نکته است که پس از گشایش ضمانت نامه، بانک ملزم به شرایط آن است و ذینفع مستحق مطالبه ضمانت نامه است، صرف نظر از اینکه مسئولیت بانک مبتنی بر تعهد یک طرفه یا قرارداد می‌باشد. علاوه بر این، اگر ذینفع پس از صدور ضمانت نامه اعمال اصلاحات یا تغییراتی را در متن آن پیشنهاد کند و بانک با این پیشنهاد موافقت نماید، در این صورت بدیهی است که تعهد بانک طبق ایجاب اصلی از اثر خواهد افتاد و متن تغییر یافته ملاک خواهد شد. حال اگر ضمانت نامه، تعهد یک طرفه به حساب آید، چگونه می‌توان عملیات فوق را توجیه نمود؟ از همه مهم‌تر این که اگر ضمانت نامه تعهد یک طرفه تلقی شود، در حالت فوق قبل از قبولِ اعمال اصلاحیه نیز باید بانک ملزم به مفاد ضمانت نامه باشد، در حالی که چنین نیست بلکه در این فرض، اگر پیشنهاد متقابل ذینفع شامل اصلاحات ماهوی باشد، به معنی عدم قبول ایجاب بانک، به ترتیب مقرر در متن ضمانت نامه می‌باشد و پس از قبول اعمال اصلاحیه توسط بانک، ضمانت نامه الزام آور خواهد شد. [۱۱] در نهایت اینکه استقرا در قوانین و سایر منابع حقوقی نشان می‌دهد که اصل آزادی ایقاع در حقوق ما وجود ندارد،[۱۲] و فقط در موارد تصریح شده توسط مقنن، می‌توان سخن از اعتبار و نفوذ ایقاع گفت و خارج از چارچوب قانون و در غیر مواردی که مقنن برای اراده یک طرفی، اعتبار و اثر ایجاد و یا اسقاط حق و وضع تکلیف قائل شده است، اراده یک طرفی فاقد توانایی حقوقی و قانونی جهت ا یجاد اثر حقوقی است. در نتیجه نمی‌توان ضمانت نامه را چه در حقوق ایران و چه در تجارت بین الملل، تعهد یک طرفه از جانب بانک دانست.

 

نظر دیگری که پیرامون تبیین ماهیت ضمانت نامه مستقل بانکی مورد بحث قرار گرفت، تبیین این نهاد بر مبنای تعهد به نفع ثالث است. لیکن همان طور که خواهیم دید این نظر با ساختار و ماهیت ضمانت نامه مستقل بانکی سازگار نیست، چرا که در تعهد به نفع ثالث، کسی که تعهد به نفع او صورت می‌گیرد نسبت به طرفین قرارداد ثالث محسوب می‌شود و در ایجاد و انعقاد قرارداد ذی دخل نیست. اما در ضمانت نامه بانکی ذینفع شرایط ضمانت نامه را به ضمانت خواه پیشنهاد کرده و اوست ضمانت نامه را مطالبه می کند. این تحلیل نشان می‌دهد که ذینفع ضمانت نامه نه تنها ثالث نیست بلکه از اطراف قرارداد ضمانت نامه بانکی می‌باشد. همچنین این تحلیل با اصل استقلال ضمانت نامه‌های بانکی نیز چندان سازگار نیست. با تحلیل ماهیت ضمانت نامه های بانکی در قالب تعهد به نفع ثالث، در واقع  این نهاد در یک رابطه سه جانبه بین ضامن، مضمون عنه (ضمانتخواه) و مضمون له (ذینفع) متجلی می‌گردد که همه عوارض و ایرادات و دفاعیات ناشی از فعل و انفعالات حقوقی در این رابطه میان هرکدام از این سه نفر، قابل استناد بوده و بدان توجه می‌شود، و برخلاف آنچه که طرفداران این نظر گفته‌اند حتی جدایی و استقلال آن از قرارداد اصلی و پایه هم به واسطه اینکه طرفین آن قرارداد، در این رابطه حقوقی نیز ذی دخل هستند، مبنای قابل دفاعی ندارد.[۱۳]این نظریه همچنین با امکان مراجعه به قرارداد پایه جهت تفسیر اراده طرفین و همچنین امکان اصلاح ضمانت نامه بر اساس پیشنهاد ذینفع هم مغایرت خواهد داشت، چرا که اگر ذینفع صرفاً یک منتفع ثالث تلقی شود، ارائه پیشنهاد از جانب وی برای تغییر مفاد ضمانت نامه بلا وجه خواهد بود. [۱۴]

 

از توضیحات پیش گفته روشن می‌گردد که ضمانت نامه ماهیتاً قراردادی میان ذینفع و بانک است، این تحلیل مطابق توضیحات پیشین از مشکلات تحلیل ماهیت بر مبنای نظریاتی همچون تعهد یک طرفه و تعهد به نفع ثالث تهی است. همچنانکه گفته شد قاطبه حقوقدانان بر آنند که ضمانت‌نامه را بانک به صورت غیر قابل برگشت به ذینفع ایجاب می‌کند و ذینفع با عدم اعتراض و یا مطالبه به طور ضمنی آن را قبول می‌کند این تحلیل دارای اشکالاتی است؛ از جمله اینکه میان ایجاب و قبول موالات عرفی رعایت نمی‌شود و همچنین اگر ذینفع قبل از قبولی فوت کند مطابق قاعده ایجاب باید زائل فرض شود، چرا که دیگر اراده ذینفع باقی نیست تا به ایجاب بانک پیوسته و قرارداد ضمانت را تشکیل دهد. افزون بر این موجب را باید کسی دانست که شرایط ضمانت نامه را تعیین و این سند را مطالبه می‌کند. پس اینجا ذینفع را باید موجب دانست که با بیان شرایط و ویژگی‌های سند ضمانت نامه، آن را از ضمانت خواه مطالبه نموده و او نیز نیابتاً چنین سندی را از بانک به نفع ذینفع مطالبه می کند و بانک با صدور ضمانت نامه در واقع ایجاب ذینفع را پذیرفته و ازاین رو است که ضمانت نامه به محض گشایش برای بانک الزام آور می باشد [۱۵]

 

از جمله ایراد دیگری که می‌توان به قبول ضمنی گرفت نیز همین مورد است، چرا که ایجاب ولو اینکه غیر قابل برگشت هم باشد تا زمان الحاق به قبول، موجب الزام آور بودن ضمانت نامه نمی‌شود، حال آنکه ذینفع در یک مهلت متعارف می تواند به ضمانت نامه اعتراض کند. سوال این است که الزام آور بودن ضمانت نامه در این مهلت متعارف از کجا ناشی می‌شود، بی تردید پاسخ آن را باید در تحلیل ماهیت ضمانت بر مبنای توصیف فوق یافت.

 

[۱] . برای مطالعه بیشتر نگاه کنید به اخلاقی، بهروز، پیشین، ص ۱۶۵٫

 

[۲] . کاتوزیان، ناصر، پیشین، ص ۲۸۲

 

[۳] . اخلاقی ، بهروز، پیشین، ص ۱۷۷٫ همچنین در این رابطه ن ک به: غمامی، مجید، بحثی در قواعد حاکم بر ضمانت نامه های بانکی، دانشکده  حقوق و علوم سیاسی، دانشگاه تهران، ۱۳۷۸، شماره ۴۴ ص ۱۲۸

 

[۴] Roeland Bertrams, op.cit، p 203

 

[۵] . Ibid. p 203.

 

[۶] . Ibid. p 204.

 

[۷]  . شهیدی، مهدی، تشکیل قراردادها و تعهدات: تهران، نشر حقوقدانان، ۱۳۷۷، صص ۲۰۹-۲۱۰ و همچنین کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، جلد اول، چاپ یازدهم، شرکت سهامی انتشار، ۱۳۹۲، ص ۲۹۶

 

[۸] . Roeland, bertrams, op. cit., p 204.

 

[۹] . treitel  on the law if Contract, , edition 29 p 34-35

 

[۱۰] . رجوع کنید به گفتار اول مبحث حاضر

 

[۱۱] . شهبازی نیا، مرتضی، ماهیت حقوقی ضمانت نامه بانکی بین المللی و مقایسه آن با نهادهای سنتی نامه مفید، شماره ۴۳، ۱۳۸۳، ص ۱۱۸-۱۱۹٫

 

[۱۲] . کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی (ایقاع)، چاپ چهارم، نشر دادگستر، تهران، ۱۳۷۷، ص ۱۴۲٫

 

[۱۳] . مسعودی، علیرضا، ضمانت نامه‌های بانکی در حقوق ایران و تجارت بین الملل، انتشارات شهر دانش، تهران، ۱۳۹۱، صص ۹۱-۹۱٫

 

[۱۴] . شهبازی نیا، مرتضی، پیشین ص ۱۲۰٫

 

[۱۵] .  در بند الف ماده ۴ «یو آر دی جی ۷۵۸» می خوانیم: هنگامی که ضمانت نامه از کنترل ضامن خارج شود، صادر شده تلقی می شود.همچنین در بند «پ» این ماده می خوانیم: ذینفع می تواند از تاریخ صدور ضمانت نامه یا از هر تاریخ یا واقعه موخری که در ضمانت نامه پیش بینی شده است درخواست مطالبه وجه آن را بنماید.

 

مجازات تبعی

 

قانونگذار هر کشوری با توجه به شرایط حاکم بر جامعه معمولاً مجازات هایی را تدوین می کننـد و بـا در نظـر گـرفتن نسبت موجود میان مجازاتهـا مـی تـوان آنهـا را بـه سـه طبقـه تقـسیم کـرد. مجازاتهـای اصـلی، مجازاتهـای تکمیلـی، و مجازاتهای تبعی،

 

 

 

دکتر لنگرودی در تعریف مجازات تبعی چنین می نویسد   «اثری است ناشی از حکم جزایی ولی در حکم دادگاه قیـد  نمی شود و آن هم کیفری است که ثانیاً و بالعرض از طرف مقنن بر جرمی مترتب می شود[۱]».در تعر یـف دیگـری آمـده است «مجازات تبعی از آثار مترتبه بر محکومیت جزایی است که بدون ذکر در دادنامه شـخص محکـوم بـه حکـم قـانون ۲ ناچار از تحمل آن است.[۲]»

 

تقسیم بندی مجازات ها به مجازات اصلی ، تکمیلی و تبعی در قانون مجازات عمومی سال ۱۳۵۲ به صراحت آمده بود و احکام ناظر بر مجازاتهای تبعی در ماده ۱۹ پیش بینی شده بود بطوریکه بدون تصریح در حکم دادگاه بـر محکـومین بـه مجازاتهای اصلی اجرا می شد[۳]

 

صاحب کتاب العقوبه فی الفقه الاسلامیه در تعریف مجازات تبعی می نویسد « العقوبه هی التی تلحق المحکوم علیه حتماً فی بعض الجرایم و لو لم ینص علیها القاضی فی حکمه[۴] »

 

یعنی مجازات تبعی مجازاتی است که در برخی جرایم به محکوم علیه اعما ل می شود . هرچند قاضی در حکم خود بدان اشاره نکرده باشد این تعریف هرچند مقتبس از تعاریفی است که در حقوق جـزای عرفـی مطـرح شـده اسـت مـی باشـد حاکی از این است که در مقرر ات کیفری اسلام در موارد خاصی به این نوع مجازاتها توجه شده است و شـارع مقـدس بنا به مصالحی برخی م حرومیتها و ممنوعیتهایی برای برخی از جرایم قرار داده است که ممکـن اسـت دائمـی یـا مـوقتی باشد .

 

 

۲-۲ محکومیت موثر
هرگاه فردی پس از ارتکاب جرم و ا عمال خلاف نظم و امنیت یک جامعه به موجـب حکـم قطعـی دادگـاه محکومیـت حاصل نمود محدودیت ها و ممنوعیت هایی بر وی اعمال می گردد پس از صـدور حکـم محکومیـت قطعـی کیفـری چنانچه علاوه بر اجرای مجازات مندرج در حکم آثار دیگری بر حکم کیفری مترتب باشد از محکومیت کیفری به موثر و غیر موثر تعبیر می شود.

 

 

 

گونه های محکومیت موثر کیفری نظیر حبس جنحه ای و جنایی در قانون مجـازات عمـومی دیـده شده[۵]. مراد از محکومیتهای موثر نوعاً محکومیتی است که منـشأ تکرار جرم می شود.[۶]»

 

دکتر لنگرودی با توجه به قانون مجازات عمومی سابق درخصوص محکومیت موثر کیفری می نویسد « محکومیتی کـه دارای خواص ذیل باشد الف – محکومیت کیفری باشد ب – جرم جنایت یا جنحه مذکور در ماده ۱۹ قانون جزا باشـد و در صورت اخیر مجازات حبس یکماه و یا بالاتر باشد یعنی تأثیر محکومیـت درج آن در سـجل قـضایی و محرومیـت از  حقوق اجتماعی باشد که درج در سجل قضایی از لوازم محرومیت مذکور است[۷].»برخی دیگر محکومیـت مـوثر را آن نـوع از محکومیـت دانـسته انـد کـه « دارای آثـار کیفـری باشـد یعنـی در صـورت مکررتلقی شدن محکومیت دوم و تشدید مجازات مرتکب محکومیت اول را موثر گویند.[۸]»

 

باالهام از تعاریف فوق می توان گفت : محکومیت موثر کیفری، محکومیت قطعی شخص به مجازاتی اسـت که جزء سابقه کیفری فرد محسوب گردد ودر اثر آن عدم صلاحیتهای ناشی از حکـم بـاقی بمانـدودر تکرار جرم به حساب آید که علاوه بر مجازات واقدامات تامینی وتربیتی با درج در سجل قضایی او را از برخی یا تمام حقوق اجتماعی محروم نماید ویا مانع برخورداری محکوم از مزایای قـانونی ماننـد تعلیق اجرای مجازات وآزادی مشروط و…گردد.

 

۲-۳سجل قضایی

 

دکتر لنگرودی نیز در این خصوص می نویسد « سجل جزایی به معنـی سـجل کیفـری اسـت و آن دفتـری اسـت کـه در مرکز هر استانی و تحت نظر دادستان شهرستان برای ثبت مستخرجه احکام مذکور در ماده سوم آیین نامه سجل کیفـری و به استناد ماده ۵۶ قانون کیفری عمومی و ماده چهـارم قـانون اصـلاح قـانون سـازمان دادگـستری و اسـتخدام دادرسـان مصوب ۱۶/۱۰/۱۳۱۵ نگهداری می شود.[۹]»  دهخدا درخـصوص واژه سجل قضایی (جزایی) می نویسد«در اصطلاح حقـوق جـزا عبارتـست از حـالات جزایـی اشخاصـی کـه در اداره سجل قضایی ثبت می شود، بدن معنی که هرکس مرتکب جرمی از درجه جنحه بزرگ یا جنایت شود محکومیت او در محاکم صالحه ثابت شود و نام اورا در سجل جزایی ثبت می نماید و کسی که دارای سجل جزایی باشد از برخی حقوق اجتماعی و استخدامی محروم می گردد.[۱۰]»

 

۳)تاریخچه اعاده حیثیت

 

تاریخ نشان می دهد که قدیمی ترین قوانین که با پیدایش بـشر و زنـدگی اجتمـاعی او بوجـود آمـده اسـت و همگـام بـا پیشرفتهای علمی ، فرهنگی ، اقتصادی و اجتماعی به رشد و حیات خود ادامه داده است ، قوانین و مقررات جزایی است.

 

مقررات جزایی به علت مشخصات خاصی که دارد در عمل یکی از وسایل مـؤثر کنترل اعمـال مجرمانـه و جلـوگیری از ارتکاب جرم است ، زیرا به تجربه ثابت شده است که مفاهیم اعتباری حق و آزادی و نظایر آن مفهوم عینـی خـود را در جامعه زمانی پیدا می کند که بوسیله نظام جزایی حمایت شود . اجرای قوانین کیفـری باعـث تنظـیم روابـط بـین ا فـراد و برقراری نظم و امنیت و اجرای عدالت درباره مجرمین می شود و نهادهای مختلفی را جهت رسیدن به این منظور تأسیس می کند.

 

برای شناسایی و درک واقعیـت و شـناخت افزونتـر یـک نهـاد حقـوقی و دسـتیابی بـه علـل و مبـانی تأسـیس آن مطالعـه سرگذشت و پیشینه آن نهاد لازم و ضروری می باشد لذا بدواً در این قسمت به بررسی آن در ادیان الهی وسـپس حقـوق موضوعه پرداخته می شود .

 

می توان گفت از زمانی که زندگی جمعی شکل گرفته است به نوعی حقوق و قواعد اجتماعی نیز بوجود آمده انـد و در جامعه مجموعه ای از قوانین و مقررات اعم از مکتوب و غیر مکتوب وجود داشته است که مردم نیز کم و بـیش از آنهـا اطلاع داشتند و بالاجبار و یا از روی میل و رغبت به آن عمل می کردنـد. بـر اسـاس شـواهد تـاریخی از ابتـدای حیـات بشری پیامبران وجود داشته اند و هدف آنان بیان تعالیم و دستورات دینی و آسمانی بوده است . علاوه بر مسایل عبادی و ارتباط انسان با خدا به حقوق اجتماعی انسانها نیز توجه ویژه ای داشته اند بنابراین در بررسـی پیـشینه اعـاده حیثیـت نمـی توان نقش ادیان الهی و پیامبران آسمانی را نادیده گرفت در ذیل به مهمترین آنها اشاره می شود

 

 

 

 

۳-۱ دین مسیحیت

 

دین مسیح یکی دیگر از ادیان الهی از مجموعه ادیان ابراهیمی است . مسیح(ع) بر اساس نقل تاریخ و تأیید قرآن کریم [۱۱]از نظر حقوقی ، نظام جدیدی را معرفی نکرده است ، بلکه تا حدود زیادی دنباله رو موسی(ع) بوده است . او در احکـام و دستورات دینی و اجتماعی یهود تغییر زیادی نداد تنها بخشی از احکام را که بنا به نقل قـرآن[۱۲]  بـرای عقوبـت یهـود بـر آنان حرام شده بود منسوخ کرد.

 

مذهب مسیح متعرض هیچیک از حدود الهی نگردید ، شریعت عیسی امر به عفو و اغماض و حلم و بردباری نمـود و بـه پاداش های ملکوتی بیشتر اهمیت داد . از نظر مذهب مسیح جرم عملی است که اخلاقاً مذموم و از طرف خداوند تبارک و تعا لی منع گردیده و هرگاه کسی آنرا مرتکب شود از دستور خالق سرپیچی نمـوده و اخلاقـاً مـسئول اسـت و ارتکـاب گناه شخص مرتکب را در آن دنیابا عذاب الهی مواجه می سازد. و در مورد مجرمین اصلاح پذیر معتقد بود کـه هـدف کفاره گناه آموزش گناهکار است به همان نحو در مورد جرایم مهم باید هدف مجازات تزکیه نفس مجرم باشد[۱۳]در آموزه های دین مسیح این اعتقاد وجود دارد که خدا در اصل بشر را بصورت خود آفریده است و این ماهیـت انـسان را قادر می سازد که هم خدا را در خود متجلی بسازد و هـم نـسبت بـه آفریـدگار خـود خیانـت کنـد و پرسـتش خـدای آفریدگار به خود پرستی و بت پرستی شیطانی تبدیل شود که در کتاب مقدس این اشتباه را به عنوان گناه معرفی می کند و این عصیان و نقض عهد بیگانگی بین خدا و انسان را موجب می شود .بشریت تنها گناهکارانه عمل نمی کند بلکه اساساً خود گناهکار است و این موضوع را به لحاظ اخراج آدم از بهشت بـه خاطر خوردن یک میوه ممنوعه و اخراج او از بهشت بیان می کند و آدم را که سمبل انـسانهاست و مرتکـب گنـاه شـده است پس همه مردم محکوم به جهنم هستند و انسان ها هرگـز نمـی تواننـد گناهکـار نباشـند و امکـان منحـرف شـدن از صورت خدایی در آنها وجود دارد و بدین سان گناه را نوعی کفر و بی ایمانی به شمار می آورد[۱۴].

 

از آنجا که این بی ایمانی افراطی بشریت را از خدا دور می سازد انجیل بشریت را به سـوی خداونـد دعـوت مـی کنـد و وعده آمرزش گناهان و عفو را می دهد و عیسی مسیح بر فراز صلیب گناه همه انسانها را بر عهده گرفت و به جای آنـان عذاب کشید .در آیین مسیح غسل تعمید و انجام مناسک غسل تعمید به نوعی خروج مومنانی است کـه از اسـارت گناهکـاری بیـرون آمده و به بندگی و دینداری الهی رسیده اند و در نتیجه خداوند آنان را به عنوان پسران و دختران خـویش مـی پـذیرد و آنان را پارسا و دیندار می خواند می باشد. کسانی که غسل تعمید یافته اند از گناهان گذشته پاک شده و از این پـس بـا دلی پاک زندگی می کنند و بدین سان چنین انسانهایی دیگر کاملاً گناهکار نمی باشند و دینداری و پاکی آنها ناشی از خداست.[۱۵]

 

مشاهده می گردد که در آیین مسیح غسل تعمید نیز وضعیتی مشابه با توبه در دین اسلا م دارد و همانگونه که توبه باعـث می شود که مجازات اخروی ساقط گردد و چنین فردی محبوب خداوند شـود پـس از اجـرای مناسـک و مراسـم غـسل تعمید چنین وضعیتی برای گناهکار در آیین مسیحیت هویدا می شود.

 

۳- ۲دین اسلام

 

اسلام نظام ارزشی تازه ای به جای ارزش های جاهلی ایجاد کرده است که بر محور تقوی دور می زنـد.[۱۶] و بـه کرامـت و حیثیت انسان نیز توجه ویژه ای دارد چنانکه در قرآن کریم می فرماید    « ما فرزندان آدم را تکریم کـردیم و آنـان را در خشکی و دریا به حرکت درآوردیم و از مواد پاکیزه بر آنان روزی مقرر ساخته ایـم و آنـان را بـر بـسیاری از مخلوقـات برتری داده ایم[۱۷]»همه ادیان حقه الهی و نظامهای حقوقی این کرامت ذاتی راکه برای همه انسانها می پذیرند و همه را به مراعات آن مکلف می دانند.لیکن کرامت ارزشی عالی که کرامت بالاتری از کرامت ذاتی است وجود دارد که ملاک امتیاز را بر پایه تقوی استوار می سازد. این کرامت انـسانی الهـی عبارتـست از شـرف و حیثیـت و ارزشـی کـه انـسان بـا کوشش اختیاری در مسیر تزکیه نفس و تحصیل معرفت و هستی یابی و تقرب به خداوند بدست می آورد.[۱۸]

 

لذا توجه به حیثیت و کرامت انسانی وظیفه همگان است.عده ای از انسانها با سوءاستفاده از آزادی به دست خود ارزش و کرامت ذاتی خود را تباه و نابود می سـازند و از همـین  جهت است که خداوند می فرماید  «با کرامت ترین شما نزد خداوند بـا تقـواترین شماسـت.» چـرا کـه انـسانهای بـاتقوی کسانی هستند که خود را از آلودگی ها و عوامل تباه کننده کرامت و ارزش انسانی حفظ می کنند.در حاکمیت اسلام برای ارشاد مجرمین راه های گوناگونی در نظر گرفته شده است و گـاهی اوقـات در آخـرین مرحلـه اسلام این اجازه را داده که مجرمین را به مجازات برسانند. همانطور که می دانیم هدف اصلی مقررات جزایی و کیفـری اسلام تربیت واصلاح مجدد مجرمین و باز اجتماعی کردن آنهاست بطوریکه دکتر گرجی در این زمینـه مـی نویـسد « بـا مطالعه دقیق منابع کیفری اسلام به خوبی به دست می آید کـه هـدف اسـلام از کیفـر گناهکـاران و جنایتکـاران زجـر و تعذیب آنها و مجرد تشفی خاطر اولیاء دم و مانند این امور نیست فرض تأدیب و تهـذیب اخـلاق مجـرم بوجـود آوردن جامعه سالم و بطور کلی حفظ و حمایت مردم از شرور و مفاسد اجتمـاعی و سـقوط در پرتگاههـای رذایـل اخلاقـی است .»[۱۹]

 

شریعت اسلام نهی کرده است که گناهکار را پس از اقامه حد یا تعزیر مجرم بنامیم و او می خواهد انسان بسازد و نه تنها اسلام به گناهکار فرصت داده است تا خود را بوسیله توبه اصلاح کند لـیکن اگـر بـه گنـاه اصـرار ورزد او را عـلاوه بـر عذاب آخرت به کیفر دنیوی هم مبتلا می سازد.[۲۰]

 

در حقوق جزای اسلامی مشابه حقوق جزای عرفی علاوه بر مجـازات اصـلی حـبس یـا شـلاق و غیـره مجـازات تبعـی و تکمیلی را نیز در نظر گرفته است و درخصوص برخی از جرایم به آن اشاره شده است مانند محرومیت از ادای شـهادت کسی که محکوم به حد قذف است و یا محرومیت از امام جماعت شدن کسی که بر او حد جاری شده اسـت تـا زمـانی که توبه این افراد احراز شود. در میان آموزه های دینی و فقه جزایی اسلام نهاد « توبه » بـه جهـت نقـش مهمـی کـه در بازگـشت گناهکـاران نـادم بـه موقعیت قبل از ارتکاب گناه و جرم دارد از قرابـت و نزدیکـی قابـل تـوجهی بـا اعـاده حیثیـت در حقـوق جـزای عرفـی برخوردار است . در اسلام با صرفنظر کردن از مجازات شخصی تائب در واقع موید این آمـوزه جـرم شناسـی اسـت کـه هدف از مجازات مجرم، تنبه و بازپروری اوست و لذا در صورت احراز ندامت و قـصد بازگـشت بـه زنـدگی عـاری از جرم و معصیت اعمال مجازات وی خالی از فایده و ثمربخشی لازم است . نهاد اعاده حیثیت در حقوق جزای عرفـی نیـز در همین راستا قدم برمی دارد و بـه محـض اطمینـان از تنبـه و نـدامت مجـرم درصـدد زدودن مجازاتهـای تبعـی و آثـار محکومیت او برمی آید تا بازگشت او را به زندگی مسالمت آمیز هموارتر نماید. می توان گفت در موازین اسـلامی مـا توبه بعنوان یکی از نهادهای ساقط کننده مجازات همچون تعلیق و یا زائل کننده آثار تبعات ناشی از ارتکـاب گنـاه مـی باشد.«توبه از بنیادهای حقوق جزای اسلامی است [۲۱]» و از دیدگاه حقوق جزای اسلامی به عنوان یکی از موارد سقوط مجازات شمرده شده است.[۲۲]بدین معنا که در مواقعی که جرم واقع شده و مجرم دارای شرایط مسئولیت کیفری است اما رعایـت پاره ای از مصالح و اعمال سیاست کیفری مناسب ایجاب می کند کـه از وی رفـع مجـازات شـود و قانونگـذار بـه دلیـل ندامت و پشیمانی حقیقی مجرم از مجازات او صرف نظر می کند.

 

در آیات متعددی از قرآن کریم مردم را به توبه تشویق می کند و توبه کنندگان را با مطهرین و کسانی که گناهی نکرده اند یکسان قرار داده است.« ان االله یحب التوابین و یحب المتطهرین[۲۳] و یا در آیه ۳۹ سوره مائده در باب توبه سارق می فرمایند « فمن تاب بعد ظلمه و اصلح فان االله یتوب علیه ان االله غفور رحیم » پس کسی که بعد از ستمی که روا داشته توبه کرد و کار خود را اصلاح نمود، از آن پس خداوند او را خواهد بخشید. [۲۴]

 

علاوه بر آیات قرآن کریم روایات متعددی از ائمه معصومین درخـصوص توبـه وارد شـده اسـت از جملـه رسـول اکـرم فرمودند « التائب من الذنب کمن لا ذنب له .[۲۵]»همچنین امام صادق(ع) فرمود :« ان االله یفرح بتوبه عبده المومن اذا تاب کما یفرح احدکم بضالته اذا وجد ها[۲۶]»و در روایات فوق چونان نهادی است که موجب زایل شدن محکومیت و کلیه آثـار و تبعـات ناشـی از آن مـی گـردد و وقتی مجازات اخروی با توبه ساقط می شود به طریق اولی مجازاتهای دنیوی وآثار و تبعات آن در این جهان نیـز سـاقط می گردد.[۲۷]لذا با توجه به اینکه توبه ندامت حقیقی بر عزم بر ترک گناه برای همیشه است و اعاده حیثیت نیز امری است که حکایت از بازگشت محکوم به جامعه را دارد . مشاهده می گردد که هرچند در حقوق جزای اسلامی نهادی مشابه آنچه که در حقوق جـزای عرفـی اسـت درخـصوص اعاده حیثیت وجود ندارد ولی نهاد مشابهی در حقوق جزای اسلامی تحت عنوان توبه وجود دارد که هر زمان مجرم توبه کند و به دستورات مربوط به آن عمل نماید به اعاده حیثیت نایل می گردد.

 

۴- حقوق موضوعه

 

در حقوق جزای عرفی در حال حاضر مجازات جنبه انتقام جویی ندارد و جامعه برای عبرت مجرم و سایرین و بازسازی مجرم او را تعقیب می کند و از این طریق مجازاتهای اصلی و تبعی را برای مجرم در نظر می گیرد و گاهی او را از برخی از حقوق اجتماعی محروم می نماید. اعاده حیثیت نیز به عنـوان یـک نهـاد قـضایی فـرع بـر اجـرای مجـازات اسـت کـه درخصوص محرو میتها و ممنوعیتهایی برای محکوم ایجاد می شود و مجازات را که موجب رسـوایی مجـرم در اذهـان و افکار عمومی است مجدداً با اصلاح مجرم او را به جامعه بازمی گرداند که این تأسـیس در حقـو ق جـزای عرفـی تحـت عنوان نهاد اعاده حیثیت نمود پیدا کرده است و در قوانین جزایی کشور ما وارد شده است که قوانین مربوطه درایران وسایر کشورهااز جمله فرانسه مورد مطالعه قرار میگیرد.

 

۴-۱ ایران

 

از هنگامی که قوم آریاها وارد ایران شدند و در محلهای مختلفی سکونت داشته اند و دولتهای متفاوتی تشکیل دادند. از جزئیات این دوران و در رابطه با حقوق جزای ایشان اسناد و مدارکی در دست نیست و قدیمی ترین سـندی کـه در ایـن رابطه به دست آمده است مجموعه قوانین حمورابی است که بیشتر به جنبه جرم و مجازات مجرم توجه داشـته اسـت کـه تشابه زیادی بین قوانین ایران باستان و قوانین حمورابی وجود داشته است.[۲۸]و جـرایم بـه دو دسـته عمـومی و خـصوصی تقسیم می شدند و جرایم عمومی معمولاً علیه شاه و مذهب با مجازاتهای شدید بودند و د ر جرایم خصوصی نیز قـصاص رعایت می شده است.اساس مجازاتها در دوران باستا ن بر اساس انتقام و قصاص و دیه بوده است و در این میان مـسئولیت اخلاقـی و توجـه بـه مجرم و وضعیت وی و اهلیت های وی توجهی نمی شد و در آن روزگار اگر کسی برخلاف نظم موجود عمل می کـرد تنبیه و مجازات او بیشتر جنبه بدنی داشت و در اختیار پادشاه بود و سلاطین در امور کیفر ی و سیاست و همچنین عفـو و بخشش گناهکاران دارای اختیار مطلق بودند چون در آن زمان اکثر مجازاتها شامل نقص عضو و یا مـرگ محکـوم مـی شده و اثر دیگری بر زندگی فرد محکوم نداشته است و هنگامی که پادشاه گناهکاری را مورد عفو و بخـشش قـرار مـی داد هیچ نوع محرومیت و ممنوعیتی برای او متصور نبود و لذا اعاده حیثیت به معنای امروزی آن وجود نداشت و عواقب تخلفات و گناهان اخلاقاً همیشه با گناهکار بوده اسـت و برگـشت از آن تـصوری نداشـت و در جـایی کـه دیوانگـان و مردگان و حتی حیوانات از تعقیب و مجازات مصون نبودند[۲۹] ،تصور اعاده حیثیت در این دوران به نظر فاقد منطق است.

 

 

 

 

 

 

 

۴-۲قبل از انقلاب اسلامی

 

نهضتی که تحت عنوان نهضت مشروطه در ایران آغاز شد که منتهی بـه فرمـان مظفرالـدین شـاه در سـال ۱۳۲۴ و اعـلان مشروطیت گردید سرآغاز عصری جدید در تاریخ قانونگذاری ایران است و با تأسی به حقوق کشورهای اروپایی تغییر و تحولات عظیمی در امور حقوقی و قضایی حاصل شد و اولین قانون جزایی که پس از انقلاب مـشروطیت وضـع گردیـد قانون جزای عرفی بود . آقای دکتـر محـسنی در ایـن زمینـه مـی نویـسد: « پـس از اسـتقرار مـشروطیت و خاصـه پـس از مجاهدت علمای دین به قراری حکومت مشروطه و نفوذ آن به مراتب بیش از ایام سابق شده بود و آقایان علما قـضا وت را جزء امور مذهبی و از آن خود می دانستند . آنان همچنان معتقد بودند که با وجود احکام و مقررات مذهبی احتیـاجی به قوانین عرفی نیست … به همین علت تصویب قانون امر مشکلی بود چون قوانین کیفری مخصوصاً مجازاتهای عرفی بـا قوانین شرع مغایرت داشت علمای دین با قوانین پیشنهادی به کلی مخالف بودند. [۳۰]»

 

۴-۳بعد از انقلاب اسلامی

 

بعد از انقلاب اسلامی و سقوط رژیم مشروطه سلطنتی مانند سایر امور اجتماعی و فرهنگی و اقتصادی و سیاسـی ، مـساله قضا و دادرسی نیز مورد توجه قرار گرفت و مساله قضا و دادرسی مبتنی بر فقه اسلامی و جلـوگیری از قـوانین موضـوعه خلاف شریعت اسلامی و تطبیق سیستم جزایی موجود با قوانین و مقررات شرعی آغاز شد . همچنین ایجاد یـک سیـستم جزایی بر پایه عدل اسلامی ، توسط قضات عادل و آشنا به موازین فقهی اقداماتی به عمـل آمـد . از آن جملـه در اصـول قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران مبانی فکری و پایه های اصلی نظام جزایی اسلامی پی ریزی شد و مقرر گردید کـه کلیه قوانین و مقررات مدنی و جزایی و غیره باید بر اساس موازین اسلامی باشد.[۳۱]

 

 

 

یکی از این نهادها نهاد اعاده حیثیت بود که در قوانین گذشته وجود داشت و جایگاه خاص خود را پیدا کرده بود ، لیکن در قوانین مجازات ۱۳۶۱ و ۱۳۷۰ و ۱۳۷۵ عملاً توجهی به آن نشد و از متن قوانین جـاری کـشور حـذف گردیـد و در این خـصوص از ناحیـه مراجع ذی ربط قضایی در کشور درخصوص نسخ یا بقای قوانین راجع به اعاده حیثیت نظریاتی ابراز گردیـده اسـت کـه

 

دیدگاه های مربوط به نسخ یا بقای اعاده حیثیت قابل بررسی است

 

۴-۴نظریه منسوخ شدن اعاده حیثیت

 

پس از تصویب قانون راجع به مجازات اسلا می در سال ۱۳۶۱ و تردیدهایی کـه درخـصوص منـسوخ شـدن مـواد قـانون مجازات عمومی سابق وجود داشت شورای عالی قضایی در پاسخ به سوالی که در این خصوص از ایـن شـورا شـده بـود مبنی بر اینکه با وجود مقررات قانون راجع به مجازات اسلامی آیـا قـانون مجـازات عمـومی سـابق بطـور کامـل منـسوخ گردیده است یا خیر ؟ در مورخ ۷/۶/۱۳۶۳چنین اعلام نظر نموده است « چون اکثر عناوین و مواد باب اول ق .م. ع سـابق در قانون راجع به مجازات اسلامی مصوب ۲۱/۴/۱۳۶۱ آمده است و مرور زمان هم فاقد وجاهت شرعی بـوده و بـا اسـلامی شدن قانون مذکور پیش بینی عناوین دیگر قانون قبلی ضرورت نداشته است . بنابراین باب اول ق .م. ع سابق یعنی مـواد ۱الی ۵۹ منسوخه و قابلیت اجرا ندارد.[۳۲] »

 

با ابراز این عقیده توسط شورای عالی قضایی مواد راجع به اعاده حیثیـت منـسوخ دانسته شده است و بیشترین نقش را هم در عدم اجرای مقررات مربوط به اعاده حیثیت ایفاء نموده است

 

حال باید دید که آیا این نظریه و استنباط شورای عالی قضایی صحیح بوده است یا خیر به نظر می رسد که ایـن اسـتنباط فاقد مبنای صحیح بوده است زیرا :

 

اولاً – با توجه به وجود اصل قانونی بودن جرم و مجازات در کشورمان[۳۳] و از نتایج حاصل از این اصل این است که هیچ کس حق تغییر و یا نسخ قوانین وضع شده را ندارد مگر اینکه قانون چنین اختیاری به وی داده باشد و چنین اختیـاری بـه این شورا واگذار نشده بود .

 

ثانیاً – نسخ قوانین و مقررات در سیستم حقوقی ما دارای دو حالت است نسخ یا بصورت صـریح اسـت و یـا بـه صـورت ضمنی . در این راستا یکی اساتید معاصر می نویسد « در نسخ صریح ضمن قانون جدید بی اعتباری مقررات گذشته اعلام می شود به عنوان مثال ماده ۵۹ قانون مجازات عمومی مصوب ۵۲ مقـرر مـی داشـت کـه ( مـواد ۱ تـا ۵۹ قـانون مجـازات عمومی مصوب ۱۳۰۴ و … ملغی است ) .

 

ولی نسخ ضمنی هنگامی است که پس از انتشار قانو ن مقرراتی تصویب شود که با قانون سابق قابـل جمـع نباشـد در ایـن صورت چون اجرای هر دو قانون امکان ندارد و معقول به نظر نمی رسد که قانونگذار دو امـر متـضاد را فرمـان دهـد بـه

 

ناچار فقط رعایت یکی از دو متن ممکن است ، از طرف دیگر ، نظر به اینکه قانون جدید آخرین اراده قانونگذار اسـت

 

و اگر نیازی به وجود آن نبود از طرف قوه مقننه تصویب نمی شد ناگزیر باید قانون اخیر را ناسخ مقـررات سـابق قـرار  داد. [۳۴]»

 

با توجه به توضیح فوق در خصوص شیوه های نسخ قوانین چون تا ۲۷/۲/۱۳۷۷ از طریق مراجع رسمی قانونگذاری کشور مواد یاد شده ق .م. ع نسخ نشده بود بنابراین موضوع از موارد نسخ صریح نبود . و در صورتی که ادعا شود بطـور ضـمنی مواد ۵۷ و ۵۸ ق.م.ع با ق.م.ا مغایرت داشته باید مشخص و معلوم شود با کدام مقررات مغـایرت دارد .امـا اگر مغـایرتی  وجود ندارد آیا این قوانین در صورت انطباق با هم قابلیت اجرایی پیدا می کنند یا خیر.[۳۵]

 

[۱] -جعفری لنگرودی ،۱۳۷۰،پیشین ،ص۵۸۰٫

 

[۲]- باهری ،محمد،۱۳۸۵حقوق جزای عمومی(تقریرات)،تهران ، انتشارات برادران علمی ، ص۱۰۲

 

[۳] -متن ماده۱۹«هرکس به علت ارتکاب جرم عمدی به موجب حکم قطعی به حبس جنایی محکوم شود یا مجازات اعدام او درنتیجه عفو به حبس جنایی تندبل گردد.تبعا از کلیه حقوق اجتماعی محروم خواهد شد.»

 

[۴] – بهسنی ،احمد فتحی ، ۴۰۹ق ،العقوبه فی الفقه الاسلامیه ،۴۰۹بیروت انتشارات دار الشرق ،ص ۱۷۲

 

[۵] – عارف،محمد، ۱۳۷۴ ، اجرای احکام جزایی ،تهران ،انتشارات مجمع علمی و فرهنگی مجد ، چاپ اول ،  ، ص ۱۱۰

 

[۶] جعفری لنگرودی ۱۳۷۰،ص،۶۲۷

 

[۷] همان،ص۶۲۷٫

 

[۸] سمیعی، حسن،۱۳۴۸،حقوق جزا، ،تهران،انتشارات مطبوعات ،ص۱۳۷

 

[۹]- جعفری لنگرودی ۱۳۷۰،پیشین،ص۳۵۴٫

 

[۱۰]- دهخدا ،پیشین،ذیل حرف س

 

[۱۱] -سوره مبارکه آل عمران، ایات۵۰-۴۹

 

[۱۲]- سوره مبارکه انعام، آیه ۱۴۶

 

[۱۳]- شامبیاتی ،هوشنگ،حقوق جزای عمومی،۱۳۷۳موسسه انتشاراتی ویستار، ج۱،ص۱۵۴٫

 

[۱۴] – همتی،همایون،۱۳۷۹،مقدمه ای بر شناخت مسیحیت،تهران،انتشارات نقش جهان،ص۸۷-۸۹

 

 

 

[۱۵] – همان ،ص۸۹٫

 

[۱۶]- سوره مبارکه حجرات، آیه۱۲

 

[۱۷] – سوره مبارکه اسراء، ایه۷۰

 

[۱۸] -گواهی ،عبد الرحیم ،۱۳۸۷،کرامت انسان از دید گاه علامه جعفری، تهران، انتشارات سمت ،ص۷

 

[۱۹] – گرجی، ابوالقاسم ،۱۳۸۵،مقالات حقوقی ،تهران ، انتشارات دانشگاه تهران ،ج۱، ص۲۸۵

 

[۲۰] – همان ، ص۲۴۵

 

[۲۱] اردبیلی ، محمد علی،۱۳۷۵،حقوق جزای عمومی ،تهران ،نشر میزان،ج۲،ص۲۰۱٫

 

[۲۲]  شیری ،عباس،۱۳۷۲،سقوط مجازات در حقوق کیفری اسلام و ایران،تهران،انتشارات جهاد دانشگاهی ،ص۵۳

 

[۲۳] سوره مبارکه بقره، آیه۲۲۲

 

[۲۴] سوره مبارکه نحل آیه۱۵۳

 

[۲۵] رسول محلاتی،سید هاشم ۱۳۸۷ق،اصول کافی،ج۲ ،انتشارات علمیه اسلامی،تهران،ج۲،ص۴۳۵

 

[۲۶] همان  ،ص۴۳۶،حدیث۱۳

 

[۲۷] – حلی (علامه) ،۱۳۸۰ق ،کشف المراد فی شرح تجرید الاعتتقاد، قم ،انتشارات مکتب مصطوی ،ص۴۳۶

 

[۲۸] – محسنی ،مرتضی،۱۳۰۴، کلیات حقوق جزا ، انتشارات دانشگاه ملی، ج۱ ، ص۳۳۶

 

[۲۹] – شامبیاتی ،هوشنگ ،۱۳۷۳ ، ج۱، ص۱۵۱

 

[۳۰] – محسنی ، ۱۳۰۴،پیشین ، ص ۴۸

 

[۳۱] – اصل ۴ قانون اساسی

 

[۳۲]-حمیدی ،محمد،۱۳۶۳، پاسخ و سوالات کمیسیون استفتاآت و مشاورین حقوقی شورای عالی قضایی ،تهران ، انتشارات روزنامه رسمی ،ج ۱،صص ۶و۷

 

[۳۳] – اصل ۱۶۰ قانون اساسی

 

[۳۴] – کاتوزیان ،ناصر،۱۳۷۷ ، مقدمه علم حقوق ، تهران شرکت انتشارات برنا، ص ۱۷۹

 

[۳۵] – به موجب ماده ۷۲۹ قانون مجازات اسلامی از تاریخ ۲۷/۲/۱۳۷۷ کلیه مقررات قانون مجازات عمومی و اصلاحات و الحاقات بعدی آن ملغـی اعلام گردیده است .،

 

 

 

۴-۵ نظریه بقای قوانین اعاده حیثیت

 

چنانچه قانون جدید و قدیم با هم منافاتی ندارند و تا حدودی که این قوانین با هم قابل جمع مـی باشـند در صـورتی کـه قانون جدید در پاره ای امور با قانون قدیم مخالف باشد در همان محدوده آنها را از بین می برد و در سایر جهات به قوت خود باقی است و از طرفی اگر قوانین به طور صریح یا ضمنی نسخ نشده باشند که در عرف قانون متـروک خوانـده مـی شوند و مدتها بدون اجرا می مانند آیا ترک قانون دلیل بر نسخ آن است؟در این راستا دکتر کاتوزیان می نویسد :« جهت پاسخ به این سوال باید به نقش عرف در ساختن قواعد حقوقی مراجعه کرد و در صورتی که منبـع اصـلی حقـوق ، قـانون فرض شود و عرف پیرو مکمل آن باشد هیچگاه نمی تواند قانون را نـسخ کنـد . زیـرا قـانون نظـامی اسـت کـه از طـرف اکثریت جامعه (نمایندگان) برای حفظ نظم و قدرت سیاسی و اقتصادی دولت ضروری شناخته شده است و هیچ قـانونی  اقتدار نسخ قانون را به عرف نمی دهد و در عمل نیز قوانینی که مدتها فراموش شده را نسخ شده نمـی داننـد.[۱] »بنـابراین مبنای نظر شورای عالی قضایی فاقد منطق حقوقی جهت نسخ قوانین مربوط به اعـاده حیثیـت مـی باشـد و شـورای عـالی قضایی فاقد چنین اختیاری بوده است که بتواند مقررات قانونی را ملغی و نسخ شده اعلام نماید .قانونگذار با تصویب ماده ۶۲ مکرر و الحاق آن به قانون مجازات اسلامی در سال ۱۳۷۷ به نوعی به مقررات اعاده حیثیت عرفی بازگشت نموده است.[۲] و با توجه به تبصره های ۲ و ۳ و ۵ از ماده ۶۲ مکرر قانون مجازات اسلامی مقنن رفع اثر را با الفاظی مانند « آثار قبلی » یا « اثر محکومیت کیفری » بکار می برد . کل آثار تبعی در محدوده ماده و تبصره ها رازایل می کند . چرا که در تبصره های ماده ۶۲ کل آثار تبعی را مد نظر قرار داده است و ماده ۱۹ قانون مجازات اسلامی حکم به محرومیت از بعضی یا همه حقوق اجتماعی فقط برای جرایم تعزیری پیش بینی شده است اما در مـاده ۶۲ مکـرر قانون مجازات اسلامی به شکل تخییری بیان نشده است و ارتکاب جرایم مذکور در ماده ۶۲ مکرر خود به خـود موجـب محرومیت از حقوق اجتماعی پیش بینی شده در ماده را دارد . و از طـرف دیگر دکتـر گلـدوزیان معتقـد اسـت، « چنانچـه قانون گذار نظر به این داشت که رفع اثر از محکومیت را محـدود بـه حقـوق اجتمـاعی نمایـد بایـد مـوارد محرومیـت را بصورت حصری بیان می کرد و نه به صورت تمثیلی (استفاده از لفظ از قبیل) و اجرای ماده ۶۲ مکرر محکومیـت قطعـی کیفری در جرایم عمدی دارای آثار تبعی بوده و محکوم علیه را از حقوق اجتماعی محروم مـی نمایـد و پـس از انقـضاء مدت تعیین شده و اجرای حکم رفع اثر گردیده و محکوم علیه به اعاده حیثیت نایل می گردد.[۳]»

 

 

 

 

۴-۶ سایر کشورها

 

منشأ نهاد اعاده حیثیت را از دیدگاه تاریخی به حقوق روم نسبت می دهند چنانکه در برخـی مـوارد « دیژسـت [۴]» متـضمن ترتیباتی بود که رفع محرومیت ها و عدم صلاحیت های محکومین را به آنها مقرر می کرد.[۵]

 

در اجتماعات اولیه که فاقد تشکیلات منظم و معینی بوده اند و افراد عموماً بطور قبیله ای زندگی مـی کـرده انـد اجـرای مجازات بر عهده رئیس خانواده و یا قبیله بوده است و رئیس خانواده یا قبیله به موجب اقتداری که داشـته اسـت افـرادرا مجازات می کرد و همه افراد ملزم به تبعیت از نظر او بودند و به تبع بخشش و گذشت از گناه گناهکاران نیز بر عهـده او قرار داشته است .یکی دیگر از روش های مورد استفاده برای اثبات بی گناهی و اعاده حیثیت این بـوده اسـت که هرگاه نسبت به بی گناهی یا مجرم بودن متهمی تردید وجود داشت اثبات بـی گنـاهی مـتهم موکـول بـه انجـام دادن کارهای سخت و خطرناک بوده است و اگر در حین انجام اینگونه امور متهم جان خود را از دست نمی داد دلیل بـر بـی گناهی او محسوب می شد.[۶]و به این ترتیب بطور کامل از او رفع اتهام می گردیده است و اعاده حیثیت به شکل سـیاق امروز مفهومی نداشت .در روم قدیم اعاده حیثیت با این شیوه و روشی که در حقوق جز ا مطرح است وجود نداشت. در زمـان جمهوریـت ایـن امر ناشی از آرای عمومی بوده و نام شخص مورد نظر را در تابلو هراکله درج می کردند و به این وسیله شخـصی را کـه مثلاً در نتیجه نفی بلد صفت رومی بودن خود را از دست داده و از حقوق ملی محروم گردیده بود بـه ایـن طریـق اعـاده حیثیت می کردند.[۷]دردوره امپراتوری روم[۸] این امر از شئونات امپراتور بود و به هر کیفیتی که او مصلحت می دانست حیثیت از دست رفته محکوم را به او باز می گرداند که این امر گاهی بصورت خیلی ساده و به همان طریقی که محکومیت بوجود آمـده بـود اعاده حیثیت می شد و گاهی نیز بصورت تشریفاتی و کامل اجرا شد به این معنی که با فرمان امپراتور نه تنها محکومیـت معین از بین می رفت بلکه شخص محکوم نسبت به سایر اعمال گذشته و سوابق به کلی تطهیر و مبرا می شد.

 

 

۴-۷ فرانسه

 

حقوق قدیم فرانسه نیز از حقوق روم الهام گرفته است در قرون وسطی اعاده حیثیت خود یکی از حقوق مخصوص شهرداری بوده است و به مناسبت اوضاع و احوال اجتماعی و ذوق عمومی محیط، تشریفات خاص و با شکوهی رادربرداشت و خلاصه غسل تعمید و تطهیر حقوقی برای محکوم صورت می گرفت تا آنکه نتایج و ثمرات محکومیت بطور کلی از بین برود و به قول روسو حکم اعاده حیثیت محکوم علیه را به شهرت و حالت اولی چنانکه قبل از محکومیت بود برمی گرداند و هیچگونه محرومیتی برای او باقی نمی گذاشت بطوریکه حق اجرا و تمتع از حقوق مدنی پیدا می کرد.[۹] در قانون اصول محاکمات جزایی فرانسه اعاده حیثیت فقط در مجازاتهایی بود که جنبه ترهیبی و ترذیلی داشته است و آن به تصمیم پادشاه منوط بود و در نتیجه آن محرومیتهایی که ناشی از محکومیت بوده محو می شده است و این یک نوع عفو خصوصی در مجازاتهای تبعی بوده است .«فرمان ۱۶۷۰ ( فصل۱۴ مواد ۵/۶/۷ ) از حکم اعاده حیثیت نام برده و برای اولین بار اعاده حیثیت جزء قواعد قانونی و منظم در قانون جزای ۱۷۹۱ هویدا گردید از آن به بعد بازگشت محکومین به وضع اولیه خود که مقداری از آنرا محکومیت کیفری درهم شکسته بود تابع مقررات صحیحی گردید.[۱۰]» موضوع اعاده حیثیت قضایی در حقوق فرانسه پیش از اعاده حیثیت قانونی مورد توجه قانونگذاران فرانسه قرار گرفت.

 

در سال ۱۸۹۹ این سؤال در جامعه حقوقی فرانسه مطرح شد که آیا شایسته نیست که علاوه بر اعاده حیثیت قضایی اعاده حیثیت جدیدی پیش بینی شود به عبارت دیگر علاوه بر وجود اعاده حیثیت قضایی، اعاده حیثیت قانونی که با حصول شرایط و مدت مقرر منجر به زوال آثار و رفع اثر از محکومیت به صورت خود به خود می گردید مورد توجه قرار گرفت و در قوانین ۲۶ مارس ۱۸۹۱ و قوانین ۱۸۹۹ و ۱۹۰۰ جامه عمل به خود پوشید.همچنین «قانون سوم ژانویه ۱۸۵۲ استفاده از اعاده حیثیت را به مجازاتهای جنحه ای تسری داد همچنین از زمان تصویب قانون ۱۴ اوت ۱۸۸۵ محکومین به مجازات تکرار جرم نیز می توانستند درخواست اعاده حیثیت نمایند و بالاخره قانون ۱۰ مارس ۱۸۹۸ محکومینی که مجازات آنان مشمول مرور زمان شده و یا اشخاص که پس از استفاده از اعاده حیثیت  مجدداً مرتکب جرم شده اند توان استدعای اعاده حیثیت را دارا بودند.»[۱۱] اعاده حیثیت در قانون ۲۶ مارس ۱۸۹۱ مبتنی بر این امر بوده است که استفاده کنندگان از تعلیق در صورتیکه رفتار ایشان در ضمن و ظرف ۵ سال شایسته و نیکو بوده باشد در انقضاء مدت به اعاده حیثیت نایل آمده و از تمامی آثار اعاده حیثیت قضایی بهره مند می گردیده اند.

 

در قانون جدید جزای فرانسه که از اول مارس ۱۹۹۴ قابلیت اجرایی یافته است [۱۲]چنانچه فردی به کیفرهای جنایی وجنحه ای یا خلاف محکوم گردد با رعایت شرایط واوضاع احوال پیش بینی شده در قانون از اعاده حیثیت بهره مندخواهد شد یکی از شروط اساسی که برای بهره مند شدن از اعاده حیثیت در ماده -۱۳۳ ۳۱ این قانون پیش بینی شده است این است که محکومیت جدیدی به کیفر جنایی یا تادیبی نداشته باشد.در این قانون برای محکومیتهای مختلفی که ممکن است برای اشخاص به وجود آید مهلت های مشخصی را در نظر گرفته است که پس از اتمام مهلت های مذکور فرد به اعاده حیثیت نائل میگردد.

 

فصل سوم :مبانی نظری و قلمرو اعاده حیثیت

 

۱) مبانی نقلی

 

در سیستم قضایی جمهوری اسلامی ایران برای حفظ وتضمین حقوق و آزادیهای افراد مقررات مدون پیش بینی گردیده است که بر اساس ومبنای شریعت اسلام از طرف مراجع ذی صلاح تنظیم گردیـده اسـت .اصـولی کـه بـر مبنـای قواعـد مذهبی شکل گرفته است جنبه الهی وفطری دارد که جهت شناختن منظور شارع و تطبیق اصول با موارد ویا در خصوص نحوه اجرای قواعد و احکام آن بررسی بعمل آید باتوجه به این نکته که ازقرآن وروایات به عنوان منابع نقلـی نـام بـرده می شود به بررسی دیدگاه این دو منبع در خصوص موضوع مورد بحث ما پرداخته شود .

 

 

 

۱-۱ آیات قرآن کریم

 

 

 

از جملـه آیـاتی که در قرآن به موجب تاسیس توبه باعث اعاده حیثیت می شود آیاتی است که در حـوزه فـردی و رابطـه انـسان بـا خـدا مطرح شده است از جمله :

 

۱ـ آیه ۱۱ سوره مبارکه نمل « ا لا من ظلم ثم بدل حسناً بعد سوء فانی غفور رحیم »

 

۲ـ در آیه ۵۴ سوره مبارکه انعام می فرماید :« انه من عمل منکم سوءا بجهاله ثم تاب من بعده و اصلح فانه غفور رحیم »

 

۳ـ در آیه دیگری می فرماید :«  من یعمل سوء او یظلم نفسه ثم یستغفر االله یجداالله غفوراً رحیماً [۱۳]»

 

۴- در آیه ۱۱۹ نمل می فرماید :« ثم ان ربک للذین عملوا السوء بجهاله ثم تابوا بعد ذلک و اصلحوا ان ربـک مـن بعـدها لغفور رحیم »

 

۵ـ در آیه دیگر می فرماید: «  و الذان یا تیانها منکم فاذوهما فان تابا و اصلحا فاعرضوا عنهما ان االله کان تواباً رحیماً [۱۴]»

 

که در این آیات خداوند چنانچه اهل ایمان اقدام به گناهی نموده باشند که مستوجب عقوبت گردند و پـس از آنکـه از عمل زشت خود توبه نموده و پشیمان شده و بسوی پروردگار بازگشت نموده و اعمـال صـالحه بـه جـا آورد و نورانیـت روح خود را بازیافت پروردگار با صفت مغفرت و رحمت خود یادآوری نموده که گناه را از صفحات اعمال آنان محـو و نادیده گرفته است و در اثر صفای روح مستوجب رحمت و رفعت مقام خواهد شد.

 

درتفسیر آیه دوم ایت االله مکارم می فرمایند « همچنین به رسول خدا فرمان می دهد که هیچ فرد باایمانی را از هر طبقه و نژادی که باشد و در هر شرایطی که باشد از خود نراند بلکه آغوش خودش را یکسان بـر روی همـه بگـشاید حتـی اگـر گناهانشان زیاد باشد آنها را بپذیرد و اصلاح کند.»[۱۵]

 

توبه وقتی قبول می شود که از روی حقیقت واقع شده باشد زیرا کسی که به سوی خدا باز گشت نمـوده باشـد و بـه وی پناه برد هرگز خود به پلیدی گناهی که از آن توبه کرده و خود را پاک ساخته است مجدداً آلوده نمی کند.

 

در آیه سوم خداوند اقدام به ترغیب گناهکاران نموده است که به خود ستم کرده اند و گناهانی مرتکـب شـده و یـا بـه دیگران خیانت کرده اند. شایسته است که به خود آیند و به صحیفه تیره و تاریک روان خود بنگرند و چون وجدان آنان ننگین شد و شرمنده گردید در مقام ندامت و پشیمانی برآید و به آتش حسرت خود را شکنجه دهند تا خداوند از جرم و گناه آنان درگذرد و آنان را پاک و پاکیزه نماید، چرا که هر معصیتی که انسان مرتکب شود با تبعاتی که دارد در نفس او اثر سوء باقی می گذارد و در نامه اعمالش نوشته می شود و بنده خدا می تواند آن اثر سوء را با توبه و اسـتغفار از بـین ببرد.[۱۶]

 

ودر آیه چهارم عملاً باید خطا را جبران کرد و قسمتهایی از روح انسان یا جامعه که بر اثر گناه آسیب دیده است اصلاح و مرمت شود و در اثر استقرار حالت ندامت و پشیمانی اعمال دیگرش شایسته و صالح گردد تا عفو و رحمت الهی او را فرا بگیرد.در آیه پنجم خداوند دستور می دهد که کسانیکه مرتکب تخلفی شده اند را سرزنش و مذمت کنید و اگر توبه کردند و عمل خود را اصلاح نمودند دست از سرزنش و مذمت ایشان بردارید.

 

در تفسیر این این آیه آیت االله مکارم میفرماید :« خداوند راه بازگشت را به سوی ایـن خطاکـاران گـشوده اسـت کـه در صورت توبه و اصلاح جامعه اسلامی آنان را با آغوش باز می پذیرد و یک عنصر طـرد شـده از اجتمـاع نخواهنـد بـود و افرادی که توبه کرده اند دیگر در برابر گناهان سابق نباید مورد ملامت قرار گیرند در جایی که مجـازات و حـد شـرعی باتوبه ساقط می شود بطریق اولی مردم باید از گذشته آنان چشم بپوشند وقتی درباره کسانیکه حد درباره آنها جاری مـی شود و سپس توبه می کنند جامعه اسلامی باید آنان را مشمول گذشت قرار دهد.»[۱۷]

 

اگرچه از این نوع آیات در قرآن کریم فراوان است و نمایانگر این مطلب است که حیثیـت لکـه دار شـده انـسان توسـط گناه و جرم باید به سرعت ترمیم شود و خداوند نمی خواهد که آبرو و شرافت کسی خدشه دار باقی بماند .

 

علاوه بر آیات فوق آیات دیگری نیز وجود دارند که در حـوزه روابـط اجتمـاعی و عمـومی دربرگیرنـده مفهـوم اعـاده حیثیت است که از یک طرف برای جبران و تدارک حیثیت از دست رفته اشخاص بی گناه و از سوی دیگر برای سقوط مجازات و محو آثار محکومیتهای کیفری گناهکاران و مجرمان در نظر گرفته شده است. از جمله در بـاب قـذف قـرآن کریم می فرماید :« و الذین یرمون المحصنات و لم یاتوا باربعه شهداء فجلد و هم ثمانین جلده و لا تقبلـوا لهـم شـهاده ابـداً و اولئـک هـم الفاسقون الا الذین تابوا من بعد ذلک و اصلحوا فان االله غفور رحیم [۱۸]».

 

در آیه « رمی » به معنای انداختن است ولی به عنوان استعاره نسبت دادن امری ناپسند به انسان نیز استعمال می شود که به آن قذف می گویند و از این آیه این چنین برمی آید که مراد از رمی نـسبت دادن زنـا بـه زن محـصنه و عفیفـه اسـت در صورتیکه قاذف چهار شاهد ارائه نکند ابداً و به هیچ وجه شهادت او مسموع نیست چون به فسق گرفتار آمده است مگـر آنکه توبه کند و اعمال خود را اصلاح نماید تا حکم به فسق و نپذیرفتن شهادت ابدی از او ساقط شود.

 

در این آیه برای اثبات جرم بزه دیده باید چهار شاهد با هم به عمل منافی عفت شـهادت دهنـد و ایـن سـخت گیـری در اثبات جرم در واقع به منظور حفظ عرض افراد مومن پیش بینی شده است تا کسی جـرات تعـرض بـه آبـروی مـومنین را نکند.

 

از جنبه حیثیت لکه دار شده مجرم و رسوایی که با داغ فسق بر او بوجود آمده است قرآن کریم توبـه مجـرم و قـاذف را دلیل بر بازگشت حیثیت مجرم می داند و با تحصیل ملکه عدالت توسط توبه کاران شهادت مجرم توبه کرده پذیرفته می شود و از این طریق برای کسانیکه از عمل ارتکابی خـود دسـت کـشیده و از آن برمـی گردنـد و بـا اجـازه مجـدد بـرای شهادت دادن اعاده حیثیت صورت می گیرد در آیه ۳۴ سوره مبارکه مائده درباره کسانیکه با خداوند و رسولش محاربـه می کنند می فرماید: « انما جزاء الذین یحاربون االله و رسوله و یسعون فی الارض فساداً ان تقتلوا او یصلبوا او تقطع ایدیهم و ارجلهم من خلاف او ینفوا من الارض ذلک لهم خزی فی الدنیا و فی الاخره عذاب عظیم الا الـذین تـابوا مـن قبـل ان تقدروا علیهم فاعلموا ان االله غفور رحیم »

 

در این آیه هم محاربه از جرم هایی است که در آن به حقوق افراد جامعه و امنیت آنها صدمه وارد می شود و در گـستره حقوق اجتماعی و عمومی می گنجد. محاربه و فساد در زمین باعث اخلال در امنیت اجتمـاعی مـی شـود و راه را بـرای طغیان به حقوق افراد باز می کند. اسلام برای این عمـل شـدت مجـازات بیـشتری بـه خـرج داده اسـت و از چهـار نـوع مجازات قتل ، تصلیب ، تبعید و تقطیع نام برده است و بر این موضوع تأکید شده است که این مجازاتها باعث فضیحت و رسوایی محاربان است که البته مختص به دنیا نمی باشد و در آخرت هم گریبان گیر آن است . ولی اسـلام بـا یـک دیـد وسیع محارب را که بوسیله مجازات به شدیدترین نحو از جامعه طرد می کند به دامان جامعه بازگشت پـذیر مـی دانـد و توبه قبل از دستگیری را شرط اعاده حیثیت شخص محارب می باشد. علت اینکه خداوند پشیمانی این گناهکاران را می پذیرد و از تعقیب و کیفر آنان را مصون می نماید و به این وسیله خاطر آنان را تأمین داده است چرا که اگر توبه اینگونه جنایتکاران پذیرفته نشود این افراد ناگزیرند تا آخر عمر برای حفظ حیات به بیابانگردی ادامه دهند و گروهـی را بـه هـم دستی خود دعوت کنند.[۱۹]

 

توبه قبل از گرفتاری را موجب مصون شدن ایشان از کیفر می باشد و با توبه کردن مجـازات محـارب از او برداشـته مـی شود اما مجازات سارق یا غاصب یا قاتل معمولی را خواهد داشت و توبه تنها ساقط کننده حق االله است و نه حق الناس.[۲۰]

 

آیه دیگری که می تواند در این خصوص مورد توجه قرار گیرد آیه ۱۱۸ از سوره مبارکه توبه اسـت کـه شـأن نـزول آن درباره غزوه تبوک است و می فرماید:

 

« و علی ثلاثه الذین خلفوا حتی اذا ضاقت علیهم الارض بما رحبت و ضاقت علیهم انفسهم و ظنوا ان لا ملجا من االله الیـه ثم تاب علیهم لیتوبوا ان االله هو التواب الرحیم »

 

در این آیه سه نفر از مسلمانان که از شرکت در جنگ تبوک سرباز زدند و در مجازات آنان پیـامبر از بـاب طـرد ایـشان وارد شد و با آنان سخن نگفت و از لحاظ اجتماعی هم طرد شدند تا آنجایی که آنقـدر در مـضیقه قـرار گرفتـه انـد کـه دریافتند جز خداوند هیچ پناهی ندارند و به این ترتیب خداوند به سـمت ایـشان بازگـشت و رحمـت و مغفـرت خـود را شامل حال آن سه تن گرداند و ایشان موفق به توبه شدند و سپس آیه توبه این گروه نازل شـد و دوبـاره ایـن سـه تـن بـه زندگی عادی خود بازگشتند. این آیه به طرز روشنی نشان دهنده مراحل اعاده حیثیت می باشد به این ترتیب که جرمـی ارتکاب یافته و افراد مجرم به سزای عمل خود که طرد از جانب رسول خدا و جامعه اسلامی بود رسیدند و پس از آنکـه توبه نمودند و از عمل خود شدیداً پشیمان شدند دوباره حیثیت لکـه دار شـده خـود را تـرمیم نمـوده و بـه دامـان جامعـه اسلامی بازگشتند.

 

خداوند در آیا ت ۱۱ تا ۲۱ سوره مبارکه نور با بهره گرفتن ازکلام و لحـن زیبـایی مـساله هتـک عـرض و حیثیـت مـومنین را محکوم می کند. ابتدا با لحنی سنگین از افرادی که از مومنین در مقابل بهتان دفاع نکرده اند گله کرده و سپس با لحنـی قاطع و محکم تر به اصل عمل این گروه خدشه وارد ساخته است و سپس بـه تهدیـد کـسانی کـه اشـاعه فحـشا در میـان مومنین را دوست دارند متوسل شده است. و در واقع همانطور که می دانیم اسلام اصل و پایه را به پیشگیری از جرم قرار می دهد و با بهره گرفتن از لحن تهدید کننده و بیان عقاب اعمال انسانها به نوعی شیوه تربیتی بازدارنده متوسل می شود پس در صورتی که در عمل جرم علی رغم اینگونه پیشگیریها ارتکاب می یابد راهکارهایی ارائه می دهـد. بـا دقـت در مـتن آیات درمی یابیم که لکه دار شدن حیثیت مومن و آثار مخرب آن از جمله نشر در جامعـه و گرفتـار کـردن دیگـر افـراد جامعه انسانی است تا چه اندازه تقبیح شده است و بهتان زنندگان به چه میزان مورد غضب الهی هستند تا اینکه در آیه ۲۱می فرماید

 

« یا ایها الذین آمنوا لا تتبعوا خطوات الشیطان و من یتبع خطوات الشیطان فانـه یـامر بالفحـشا و المنکـر و لـو لا فـضل االله علیکم و رحمته ما زکی منکم من احد ابدا و لکن االله یزکی من یشاء و االله سمیع علیم »

 

در خصوص این آیه فرموده اند :«که از این آیه استفاده می شود که خداوند برای بنـدگان امـوری را اراده مـی کنـد کـه برخلاف اراده شیطان است و شیطان انسان را به فحشا که کاری زشت است از نظر عرف و عقـل و منکـر عملـی کـه در حکم شرع ناپسند است می باشد و گو یند که مقصود از فحشا زنا است و منکر سایر قبایح و یا فحشا هر چیزی اسـت کـه در نهایت افراط باشد و منکر آنچه نفوس منکر آن باشند و متنفر از آن باشند و راضی به وقوع آن نباشند. [۲۱]»

 

و همچنین در این آیه علت پاک شدن انسان از گناهان و انحرافات و آلودگیها را منوط به فضل و رحمت الهی می داند. و تا مجاهده و تعالی از جانب بندگان نباشد هدایت و موهبتی از ناحیه خداوند صورت نمی گیرد و آن کس که در این راه گام می نهد خداوند دستش را می گیرد و به سرمنزل مقصود می رساند زیرا تا پاکی از موانع و مفاسد و رذایل نباشـد نمو و رشد امکان پذیر نخواهد بود. [۲۲]

 

اگر فضل و کرم خدا نباشد شما به توفیق توبه و یا تعیین حدی که کفاره گناه است و بخشایشی که در اثر توبه یا اجـرای حد حاصل می شود و تا آخر عمر از دنس و افک و سایر گناهان پاک نمی شدید و خداوند هرکه را که بخواهـد پـاک می کند.[۲۳]

 

لذا این امر منوط به مشیت خداوند است و مشیت او تنها به تزکیه کسی تعلق می گیرد که استعداد آن را

 

داشته باشد و به زبان استعداد آن را درخواست کند و با اخلاص توبه نماید. و عملاً نشان دهد کـه واجـد اوصـاف یـک عضو صالح و مفید جامعه شده و برای قبول توبه و نیل به اعاده حیثیت و شئون اجتماعی شایسته و سزاوار است .[۲۴]

 

۱-۲سنت

 

یکی از ادله استنباط احکام اسلامی سنت است که عبارت است از قول یا فعل و یا تقریر معصوم (ع) نقل وحکایت سنت را روایت حدیث و خبر گویند[۲۵] و منظور از قول وفعل گفتـار وکـردار و منظـور از تقریـر سـکوت و رفتـار تاییـد آمیـز معصوم نسبت به فعل یا عقیده ای که در حضور ایشان انجام یا مطرح شده است و آ ن را رد نکـرده باشـند.بـا اسـتفاده از روایات و اخبار وارده از معصومین (ع) می توان به دیدگاه ها وچگونگی و روش های تربیتی و شـیوه هـا ی بـر خـورد بـا مجرمان بطوریکه موجب اصلاح و نو سازی شخصیت آنان شود به گونه ای که مجددا اعمال و رفتار مجرمانـه و ناپـسند انجام ندهند آگاه شد وازآن در تدوین قوانین ومقررات استفاده کرد آنچه که در این مبحـث مـورد توجـه قـرار خواهـد گرفت این است که چگونه پیشوایان ما با مجرمان بر خورد داشته اند و و چه آموزه هایی در این رابطه به ما عرضه کـرده اند.

 

۱-۳ روایات

 

یکی ا ز منابع تفکر شیعی که برای ما در یافتن مبانی اعـاده حیثیـت کمـک مـی کنـد روایـات ائمـه اطهـار اسـت کـه در خصوص موضوعات مختلف به دست ما رسیده است که می تواند در این زمینه راه گشا باشد.

 

۱-۳-۱ پاک شدن بعد از اقامه حد

 

حدیثی در باب قذف بدین شرح است:

 

… « اسماعیل الهاشمی قال : سالت ابا عبداالله و ابا الحسن علیه السلام عن امره زنت فاتت بولد و اقرت عند امام المـسلمین بانها زنت و ان ولدها تلک من الزنا فاقم علیها الحدو ان تلک الولد نشا حتی صارت رجلا فافتری علیه رجـل هـل یجلـد من افتری علیه ؛ فقال : یجلد و لا یجلد فقلت کیف یجلد و لا یجلد ؛ فقال من قال له یا ولدالزنا لم یجلد و یعزر و هو دون الحد و من قال یا ابن الزانیه جلد الحد[۲۶] کاملا فقلت له : کیف صار جلد هکنا ؛ فقال انه اذا قال له : یا ولدالزنا کان قد صدق فیه و عزز علی تغیره له و قد اقیم علیها الحد . فان قال له یا من الزان : یه جلد تاما لفریته علیها بعد اظهار التوبه و اقامه الامـام علیها الحد.»[۲۷]

 

در این حدیث آمده است کسی سوال می کند راجع به زنی که زنا کرده بود و از زنا هم بچـه دار شـده بـود و اقـرار نیـز نموده و حد در مورد او جاری شده بود سپس کسی به فرزند آن زن افترا مـی بنـدد آیـا بایـد شـلاق بخـورد ؟ امـام مـی فرمایند : هم شلاق می خورد هم نمی خورد زیرا اگر کسی پسر او را ولد زنا بخواند به دلیل صدق گفتارش نمـی خـورد ولی به دلیل سرزنش دوباره مادر پسر تعزیر خواهد شد « کل من خالف الشرع فعلیه حـد او تعزیـر » اگـر پـسر را یـا ابـن الزانیه بخواند حد قذف را خواهد خورد به طور کامل زیرا که این افترا است چون زن توبه کرده و امام نیـز حـد را بـراو جاری نموده است و زن پاک شده است و بر اساس اصل بیان شده التائب من الذنب کمن لا ذنب له این سخن مرد افتـرا و کذب محسوب شده و به طور کا مل حد قذف بر او جاری خواهد شد. این حدیث هم خود تصدیقی بر این است کـه حیثیت مجرم با توبه و اجرای حد اعاده شده و اسلام در صورت حصول شرایط اعاده حیثیت عمل مجرم را بلااثـر تلقـی می کند. این حدیث بیان کننده حمایت اسلام از مجرم و بازگرداندن او به جامعه است .

 

[۱] – کاتوزیان ، ناصر ،۱۳۷۷ ، پیشین صص ۱۷۹ و ۱۸۶ و ۱۹۷

 

[۲] – نور بهار، رضا،۱۳۷۹ ، زمینه حقوق جزای عمومی،تهران ، انتشارات گنج دانش ، ص ۵۲۴

 

 

 

[۳] -گلدوزیان، ایرج،۱۳۸۱ ، بایسته های حقوق جزای عمومی،تهران ،نشر میزان ، ص ۳۹۴

 

 

 

[۴] – دیژست نام مجموعه قوانین و مقررات و رویه قضایی روم قدیم است که بـه دسـتور ژوسـتین امپراتـور روم در سـال ۵۳۰ مـیلادی مـشاورین و قضات و مطلعین را جمع کرد و از آراء و احکام و ترادیسیونها مجموعه ای متضمن حقوق روم را تشکیل دادنـد و ایـن مجموعـه بنـام دیژسـت بـا فرمان امپراطور در سال ۵۳۳ قدرت اجرایی یافت و به نام دیژست معروف و مشهور گردید که متضمن ۵۰ کتاب می باشـد ( رنـه گـارو ،،همـان ص ۷۹۵ )

 

[۵] -نقابت،ضیاءالدین،بی تا، مطالعات نظری و عملی در حقوق جزا ،تهران، انتشارات ابن سینا ، ص . ۷۹۵

 

 

 

–  ارام،احمد،۱۳۶۵ ، تاریخ تمدن،تهران ،سازمان انتشارات و آموزش تهران ، ص ۵۳۲

 

[۷] – تاریخ تمدن ،همان ، ص ۷۹۶ .

 

[۸] – عبـدالمتعال، زکـی ، ۱۳۳۸،تـاریخ تشکیلات سیاسی ، قضایی و اقتصادی ، بی جا ،ص ۳۴۰

 

 

 

[۹] – نقابت،بی تا،پیشین، ص ۷۹۷

 

[۱۰] – همان،ج۲،ص۷۹۶

 

[۱۱] – علی آبادی ،عبدالحسین،۱۳۶۸،حقوق جنایی،مشهد، انتشارات فردوسی،ج ۲،صص۱۱۴و۱۱۶

 

[۱۲] – قانون مجازات جدید فرانسه بعد از قوانین۱۷۸۹که به تصویب مجلس موسسان رسید و قانون مجازات عموی۱۸۱۰معروف به ناپلئون در تاریخ۲۲ژوئیه۱۹۹۲به تصویب رسید قانون پنجمی در۱۶دسامبر همان سال ازتصویب مجلس قانونکذاری گذشت تا تاریخ لازم الاجرا شدن قانون جدید را تعیین کند که اول مارس ۱۹۹۳را به عنوان تاریخ الزوم اجرای قانون معین کرد ولی بعدا به موجب لایحه ای که مجلس رفت تاریخ مذکور به اول مارس۱۹۹۴موکول گردید.

 

[۱۳] – سوره مبارکه نساء، آیه۱۱۰

 

[۱۴] – سوره مبارکه نساء، آیه۱۱۶

 

[۱۵] – مکارم شیرازی، ناصر،۱۳۵۳، تفسیر نمونه، تهران، انتشارات اسلامیه، ج۵، ص۲۵۸

 

[۱۶] – موسوی همدانی ، سید محمدباقر ،۱۳۶۳، شرح تفسیر المیزان ، قم، انتشارات اسلامی، ج۵، ص۱۱۹

 

[۱۷]- مکارم شیرازی ،پیشین، ج۴،ص۳۶۲

 

[۱۸] – سوره مبارکه نور، آیه۴و۵

 

[۱۹]- الهمدانی، سید محمد حسین، ،۱۳۸۰ق،انواردرخشان در تفسیر قرآن،،تهران انتشارات لطیفی،ج۵،ص۷

 

[۲۰] – مکارم شیرازی ،پیشین،ج۴،ص۳۶۲

 

[۲۱] – کاشانی، ملا فتح اله،۱۳۴۴،منهج الصادقین،تهران،انتشارت اسلامیه،چاپ ،ج۶،ص۲۸۵

 

[۲۲] – مکارم شیرازی ،پیشین،ج۱۴،ص۴۱۲

 

[۲۳] – کاشانی ،پیشین،ج۶،ص۲۸۵

 

[۲۴] -سوره مبارکه مایده، آیه۳۹

 

[۲۵] – قمی میرزا ابوالقاسم، بی تا ،قوانین الاصول، ، انتشارات عبدالرحیم، بی جا،  صص۴۰۹و ۴۹۵

 

[۲۶] – حرعاملی ، محمد بن حسن،۱۳۷۶،وسایل الشیعه تهران،انتشارات الاسلامیه،ج۱۸،ص۴۴۱

 

[۲۷] – همان ،ص۴۴۱