پایان نامه در مورد اصل ابلاغ درست اسناد دعوا
در کلیّه دعاوی ، طرفین دعوا باید از جریان رسیدگی مطّلع باشند تا ضمن آگاهی از روند رسیدگی ، بیان درخواست و ادّعا ، از فرصت دفاع نیز ، در جریان صدور رأی برخوردار گردند . بنابراین مرجع رسیدگی باید اسناد دعوا را به اصحاب دعوا ابلاغ نماید . در رسیدگی به دعاوی حقوقی ملّی ، دادگاه ها ملزم به رعایت مواد ۶۷ الی ۷۳ ق.آ.د.م می باشند که برای ابلاغ اسناد قضایی ترتیب خاصّی معیّن و ضمن معتبر دانستن ابلاغ واقعی و ابلاغ قانونی ، مصادیق هر یک تعیین شده است . اما در ابلاغ اسناد داوری ، تنها ابلاغ صحیح اسناد دعوا معتبر بوده و مطابق ماده ۳ ق.د.ت.ب اصل بر توافق طرفین بر تعیین مرجع ابلاغ و نحوه ابلاغ می باشد و در داوری های سازمانی ، مطابق مقرّرات دیوان داوری ، در غیر این صورت در سایر موارد ، شخص داور ، مرجع و نحوه ابلاغ را مشخّص می نماید .[۱] از این رو ابلاغ اسناد دعوا در داوری ، عاری از هر گونه تشریفات و الزام قانونی بوده و اراده طرفین سبب اعتبار آن می باشد . همچنین لزوم رعایت اصل ابلاغ درست اسناد دعوا ، به عنوان معیاری برای یک رسیدگی عادلانه ، از بندهای ۲ و ۳ ماده ۲۳ ق.د.ت.ب ، بندهای ۳ و ۴ ماده ۲۴ ق.ن.د.آ و ماده ۲ مقرّرات داوری آنسیترال استنباط می شود .
بند چهارم : اصل محرمانه یا علنی بودن رأی
در خصوص آرای داوری ، علی الخصوص آرای داوری تجاری ، از آن جایی که ممکن است به موجب علنی بودن رسیدگی به حقوق اصحاب دعوا لطمه وارد شده و اسرار تجاری آنان افشاء گردد و با توجّه به این که ، آرای داوری جز در مورد قواعد آمره ، از قواعد حاکم بر رأی قضایی پیروی نمی کنند و این حاکمیّت اراده طرفین است که فرایند داوری را هدایت می نماید و مانند رسیدگی دادگاه ، هدف از طرح دعوای داوری ، تحقّق عدالت با اجرای اصول درست رسیدگی می باشد ، اصل بر غیر علنی بودن یا محرمانه بودن داوری می باشد . اما در رسیدگی دادگاه ها به دعاوی ملّی ، جلسات رسیدگی به دعوا برای حفظ حقوق طرفین اختلاف ، اصولاً باید علنی باشد مگر در مواردی که حفظ اسرار اصحاب دعوا مثلاً در دعاوی خانوادگی و امور مربوط به زندگی خصوصی افراد ، مطرح باشد ، که در این موارد منافع اصحاب دعوا ایجاب می کند که حضور دیگران در دادگاه مجاز نباشد . علاوه بر آن در حقوق ملّی ، اصل ۱۶۵ ق.ا به علنی بودن محاکمات تصریح نموده است .[۲] در صورتی که هیچ یک از مواد ق.آ.د.م ، مفهوم علنی بودن رسیدگی در دعاوی خصوصی و تجاری را تبیین ننموده و تنها قسمت نخست تبصره ۱ ماده ۱۸۸ ق.آ.د.ک مقرّر داشته ، « منظور از علنی بودن محاکمه ، عدم ایجاد مانع جهت حضور افراد در دادگاه می باشد … » . بنابراین با وحدت ملاک از این تبصره و اصل ۱۶۵ ق.ا ، در دعاوی خصوصی و تجاری قضایی ، اصل بر علنی بودن رسیدگی می باشد مگر در موارد خاص .
بند پنجم : اصل رسیدگی توسّط مرجع و مقام بی‌طرف
منظور از اصل بی‌طرفی مرجع و مقام صادر کننده رأی آن است که نخست ، مقام صالح به رسیدگی ، بدون جانبداری سیاسی ، حقوقی و اعتقادی به وظیفه خویش بپردازد و دوّم این که ، رسیدگی باید مستدل ، مستند و در چهارچوب قوانین حاکم باشد . برخلاف مقرّرات بین‌المللی که به بی‌طرفی و استقلال دیوان داوری و داور به عنوان یکی از اصول بنیادین رسیدگی در مواد ۹ الی ۱۲ مقرّرات داوری آنسیترال و بند ۱ ماده ۷ مقرّرات داوری اتاق بازرگانی بین المللی « ICC » تصریح شده است ، در حقوق ملّی کمتر به صراحت از بی‌طرفی در رأی قضایی سخن رفته و باید بی‌طرفی را ، در قالب الفاظ و عناوین قوانین استنباط کرد .[۳] مطابق اصل۵۷ ق.ا ، « قوای حاکم در جمهوری اسلامی ایران عبارتنداز : قوّه مقنّنه ، قوّه مجریّه و قوّه قضاییّه که زیر نظر ولایت مطلقه امر و امامت امّت ، بر طبق اصول آینده این قانون اعمال می‌گردند . این قوا مستقل از یکدیگرند . » ، همچنین مطابق اصل۱۵۶ ق.ا ، قوّه قضاییّه قوّه‌ای است مستقل که پشتیبان حقوق فردی و اجتماعی و مسئول تحقّق بخشیدن به عدالت و عهده‌دار وظایفی است که در این اصل مقرّر شده است . این موارد حاکی از استقلال دادگاه های ملّی و قضات می باشد .
بند ششم : اصل رعایت حقّ دفاع و رفتار مساوی با طرفین
در جریان رسیدگی و صدور رأی در دعاوی داوری و قضایی باید به حقوق طرفین احترام گذاشته و ضمن رعایت اصل تناظر و اعطای حقّ دفاع و رفتار مساوی با طرفین که از لوازم یک دادرسی عادلانه می باشد ، از تزلزل آرای صادره جلوگیری نمود . با این وجود ، هیچ یک از مواد ق.آ.د.م ، به لزوم رعایت حقوق اصحاب دعوا در آرای داوری و قضایی ملّی ، از طریق رعایت حقّ دفاع تصریح ندارد و تنها از مفادّ مواد ۲۰۰ و ۲۰۱ ق.آ.د.م این موضوع استنباط می گردد .[۴] در رسیدگی داوری ، مطابق ماده ۱۸ ق.د.ت.ب و قسمت د بند ۱ ماده ۳۳ این قانون ، عدم رعایت موارد مذکور از موجبات ابطال رأی داور می باشد . علاوه بر آن مطابق ماده ۱۸ ق.ن.د.آ و بند ۱ ماده ۱۵ مقرّرات داوری آنسیترال نیز لزوم رعایت حقّ دفاع و رفتار مساوی با اصحاب دعوا در داوری استنباط می شود .
گفتار دوّم : تشریفات دادخواهی از دیوان داوری و دادگاه ملّی
تشریفات دادخواهی از مراجع ، جهت تضمین حقوق طرفین دعوا تدوین گردیده و به طور کلّی ، آن قسمت از مقرّرات و ضوابط که مربوط به نحوه رسیدگی به ادّعای خواهان ، نحوه شنیدن پاسخ و دفاع خوانده و نحوه رسیدگی به دلایل طرفین است جزء تشریفات رسیدگی است .[۵] اما آغاز رسیدگی داوری بر خلاف دادرسی قضایی ملّی منوط به تقدیم دادخواست با شرایط مقرّر در ق.آ.د.م نیست . در خصوص نحوه دادخواهی از مراجع داوری در ق.آ.د.م نصّ صریحی وجود ندارد ، اما رسیدگی داور منوط به درخواست ذینفع است .[۶] حتّی در مواردی که طرفین در موافقتنامه به داوری شخص معیّنی ملتزم شده باشند و منازعه و اختلاف هم محقّق شود و داور نیز از اختلاف آگاه شود ، نمی تواند رأساً اقدام به رسیدگی نماید و رسیدگی داور مستلزم درخواست ذی نفع می باشد .[۷] در عین حال تنظیم درخواست بر برگ چاپی مخصوص « دادخواست » و رعایت شرایط صرفاً شکلی دادخواست ، مقرّر در مواد ۵۱ به بعد ق.آ.د.م لازم نیست . بنابراین درخواست می تواند شفاهی باشد ، البتّه در این صورت باید داور آن را نوشته و به امضای متقاضی برساند و یا به هرگونه دیگری محرز باشد . اما روشن است که رجوع کننده به داور باید خود و طرف مقابل را تا حدّی که با لحاظ موافقتنامه ی داوری کافی باشد معرّفی نماید .
در ق.د.ت.ب ، کلمه « دادخواست » یک بار در بند ۲ ماده ۲۲ به کار رفته است اما در مقام شروع رسیدگی به اختلاف استعمال نشده است ، زیرا موضوع ماده ۲۲ درخواست و دفاعیّه داوری می باشد و به نظر می رسد مقصود قانونگذار از واژه « دادخواست » در بند ۲ این ماده که در ادامه بند ۱ آمده ، « خواسته یا ادّعا » باشد . در غیر این صورت معنای اصطلاحی این واژه که همان دادخواهی از مراجع قانونی یا تعیین شده است در این بند جایگاهی ندارد .
مطابق بند الف ماده ۴ ق.د.ت.ب آغاز رسیدگی داوری منوط به « درخواست داوری »[۸]می باشد .[۹] با توجّه به نفوذ اصل حاکمیّت اراده در داوری ، طرفین می توانند در خصوص محتوای درخواست داوری با یکدیگر توافق نمایند در غیر این صورت اراده قانونگذار جایگزین توافق آنان می گردد . بنابراین درخواست داوری شامل درخواست ارجاع اختلاف ، مشخّصات طرفین ، بیان موضوع اختلاف و شرح خواسته و اشاره به شرط داوری یا موافقتنامه داوری بوده و ذکر موارد دیگر که به فرایند داوری و اختلاف مرتبط می باشد منوط به توافق طرفین است .[۱۰]
در بند ۳ ماده ۳ مقرّرات داوری آنسیترال بر خلاف ماده ۴ ق.د.ت.ب تحت عنوان موضوع ابلاغ داوری ، از تقدیم درخواست داوری جهت آغاز رسیدگی به اختلاف تصریح شده است .[۱۱] اما در داوری های سازمانی بر خلاف داوری های موردی ، درخواست داوری با تشریفات بیشتری همراه بوده و در صورت توافق طرفین بر ارجاع اختلافات خود به داوری نیز ، جریان داوری با درخواست داوری از دیوان ، آغاز می گردد .[۱۲]
پس از درخواست داوری ، مرجع داوری باید اسناد دعوا را به طرفین ابلاغ نماید . در ق.آ.د.م به نحوه ابلاغ اسناد دعوا در داوری تصریح نشده است و تنها در پاره ای از مواد به واژه ابلاغ اشاره شده است .[۱۳] با این وجود در بحث ابلاغ اسناد دعوا در دادرسی قضایی ملّی ، تشریفات خاصّی پیش بینی شده است . اما در رسیدگی داوری ، در صورت عدم توافق طرفین بر شیوه و مرجع ابلاغ ، قوانین ملّی یا اسناد بین المللی در خصوص موضوع تعیین تکلیف می نمایند . بند های الف و ب ماده ۳ ق.د.ت.ب ، ماده ۳ ق.ن.د.آ و ماده ۳ مقرّرات داوری اتاق بازرگانی بین المللی « ICC » ، نحوه ابلاغ اسناد دعوا را در داوری تعیین نموده و ضمن این که در این موارد صحت ابلاغ ، منوط به رعایت تشریفات خاصّ ابلاغ اوراق قضایی نیست ، در نحوه ابلاغ نیز شیوه های جدیدی پیش بینی شده که سبب تسریع در ابلاغ و در نهایت تسریع در رسیدگی می گردد . با این وجود بند ج ماده ۳ ق.د.ت.ب طرق مختلفی برای ابلاغ و احراز صحت آن مقرّر نمود که در دیگر اسناد داوری بین المللی وجود ندارد . این بند اشعار داشت ، « متقاضی داوری می‌تواند درخواست ارجاع امر به داوری را از طریق نامه سفارشی دو قبضه ، پیام تصویری ، تلکس و تلگرام و اظهارنامه و نظایر آن برای طرف دیگر ارسال دارد ، درخواست مزبور وقتی ابلاغ شده محسوب می‌شود که :
۱ ـ وصول آن به مخاطب محرز باشد.
۲ ـ مخاطب بر طبق مفادّ درخواست اقدامی کرده باشد.
۳ ـ مخاطب نفیاً یا اثباتاً پاسخ مقتضی داده باشد. »
در مجموع ، منظور از ابلاغ ، « ارسال اسناد دعوا و سایر اسناد مرتبط با دعوا ، از هنگام تقاضای دادخواهی تا پایان یافتن عملیّات اجرایی رأی می باشد . » از آن جایی که ابلاغ های داوری و قضایی به موجب قانون اعتبار می یابند ، باید ، تنها قائل به پذیرش شیوه ابلاغ قانونی بود ، از این رو ، در رسیدگی داوری ابلاغ به روش ابلاغ واقعی انجام شده و ابلاغ قانونی در این موارد مصداق ندارد . این ، در حالی است که مطابق ق.آ.د.م در دادرسی قضایی ملّی ، به اعتبار تمایز بین ابلاغ به اصحاب دعوا و اشخاص وابسته به آن ها ، در صورتی که مأمور ابلاغ نتواند اسناد قضایی را به اشخاص مورد نظر برساند و مراتب ابلاغیّه به طرق دیگری به اطّلاع مخاطب برسد ، ابلاغ مزبور ، به عنوان ابلاغ قانونی[۱۴] معتبر خواهد بود .[۱۵]
گفتار سوّم : رسیدگی به دعوا در دیوان داوری و دادگاه
در این مرحله ابتدا داور پیش از رسیدگی باید با توجّه به محدوده مأموریّت خود صلاحیّت مرجع داوری را در امری که به او ارجاع شده احراز نماید . اگرچه طبق ماده ۴۶۱ ق.آ.د.م رسیدگی به اختلاف راجع به « اصل معامله یا قرارداد راجع به داوری » در صلاحیّت دادگاه است ، اما در صورتی که راجع به « اصل » اختلافی نباشد ، باید داور را در تعیین محدوده مأموریّت خود صالح دانست . بنابراین تشخیص این امر که آیا مطلب ارجاع شده به داوری در محدوده داوری قرار دارد یا ندارد با داور است ، با این قید که پس از صدور رأی داوری ، معترض می تواند براساس بند ۲ ماده ۴۸۹ ق.آ.د.م درخواست بطلان آن را مطرح نماید . در داوری های بین المللی نیز داوران می توانند در مورد سؤالات ماهوی مربوط به صلاحیّت خود اتّخاذ تصمیم نموده و در مورد مسأله صلاحیّت تعیین تکلیف نمایند ، اما صلاحیّت در این موارد ، دارای مفهومی اخص از صلاحیّت قضایی بوده و تنها موارد صلاحیّت ذاتی را شامل می شود . بند ۱ م ۱۶ ق.د.ت.ب ، بندهای ۱ و ۲ ماده ۲۱ مقرّرات داوری آنسیترال ، بند ۱ ماده ۱۶ ق.ن.د.آ و بند ۴ ماده ۶ مقرّرات داوری اتاق بازرگانی بین المللی « ICC » ، به پذیرش قاعده صلاحیّت در صلاحیّت در داوری تصریح دارند . در دادرسی قضایی نیز مطابق ماده ۲۶ ق.آ.د.م ، تشخیص صلاحیّت یا عدم صلاحیّت دادگاه ها نسبت به دعاوی مطروحه ، بر عهده خود دادگاه بوده و مناط صلاحیّت در این موارد ، هنگام تقدیم دادخواست می باشد .
در حقوق ملّی ، داور(ان) در رسیدگی داوری مانند دادرسی قضایی ملّی ، تابع مقرّرات قانون آیین دادرسی نمی باشند و باید مقرّرات داوری را رعایت نمایند ، اما ، مکلّف به رعایت اصول دادرسی میباشند .[۱۶] قانونگذار تشریفاتی مانند ترتیب تشکیل جلسه و شیوه رسیدگی و دعوت برای حضور را به داور(ان) واگذار نموده است . البتّه در مواردی که ارجاع به داوری از طریق دادگاه به عمل آمده ، دعوت به حضور در جلسه به موجب اخطاریّهی دفتر دادگاه انجام می شود و به موجب ماده ۴۸۴ ق.آ.د.م که « تشکیل جلسه » و « دعوت به حضور » ، در این ماده به طور مطلق آمده است میتوان نتیجه گرفت که داور می تواند جلسهی رسیدگی تعیین و طرفین را برای حضور دعوت نماید و یا به بررسی لوایح تقدیمی و پیوستهای آن بسنده کند . اما در صورت تعدّد داور(ان) ، باید جلسهی رسیدگی دست کم جهت حضور ، رسیدگی ، مشاوره و صدور رأی آنان ، تعیین و به آگاهی تمامی داوران رسانده شود .[۱۷] این معنا علاوه بر مادهی مزبور از مواد ۴۷۳ و ۴۷۴ ق.آ.د.م نیز استنباط می شود . با این وجود در رسیدگی قضایی به دعاوی خصوصی و تجاری ، قضات دادگاه ها ، مطابق ماده ۳ ق.آ.د.م ، مکلّف به رعایت قوانین ملّی بوده و از اراده اصحاب دعوا تبعیّت نمی نمایند . علاوه بر آن در صورت تحقّق شرایطی ، امکان استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر وجود دارد ، در حالی که در رسیدگی داوری ، چنین تکلیفی برای داور(ان) وجود ندارد . با این وجود امکان استناد به « حقوق عرفی تجاری » [۱۸]، قدرت تصمیم گیری داور(ان) را در کنار اصول حقوقی تجاری بین المللی ، در آرای تجاری بین المللی افزایش می دهد.
در داوری های بین المللی اگر طرفین در خصوص تشریفات رسیدگی داوری با یکدیگر توافق نکرده باشند قوانین حاکم بر داوری ، این صلاحیّت را برای دیوان داوری شناسایی می کنند که نحوه رسیدگی به موضوع اختلاف را تعیین نماید .[۱۹] اما مواردی وجود دارد که دیوان داوری ملزم به رعایت آن ها در جریان رسیدگی است مانند درخواست یکی از طرفین برای تشکیل جلسه استماع[۲۰] یا حضور کارشناس در جلسه استماع .[۲۱]
تشکیل جلسه استماع ممکن است برای هر اختلافی لازم نباشد و مطابق بند ۱ ماده ۲۳ ق.د.ت.ب و بند ۱ ماده ۲۴ ق.ن.د.آ اصل بر توافق طرفین راجع به روش رسیدگی می باشد اما اگر طرفین هیچ توافقی در این زمینه انجام نداده باشند ، دیوان در خصوص تشکیل جلسه استماع اتّخاذ تصمیم خواهد کرد . به عبارتی ، دیوان داوری باید اختیار بررسی موضوع و صدور رأی بدون برگزاری جلسات استماع دعوا را داشته باشد . در این موارد رسیدگی بر اساس تبادل لوایح انجام می پذیرد .[۲۲] با این وجود بند ۲ ماده ۱۵ مقرّرات داوری آنسیترال روش دیگری برگزیده و مقرّر داشته ، توافق قبلی طرفین جهت تشکیل جلسه استماع ضروری نمی باشد و در هر مرحله از رسیدگی ، با درخواست هر یک از طرفین ، دیوان داوری باید جلسات استماع برگزار نماید . همچنین در مورد نحوه اداره جلسه رسیدگی مانند نحوه ارائه اسناد و مدارک و دادن فرصت دفاع به طرفین دعوا ، نصّ صریحی وجود ندارد . بنابراین نحوه اداره جلسه ، بر عهده دیوان داوری بوده و زمان تشکیل جلسه باید به طرفین ابلاغ شود .[۲۳] با این وجود در دادرسی قضایی ملّی ، اراده اصحاب دعوا و دادگاه در خصوص نحوه رسیدگی به موضوع اعمال نشده و رعایت قوانین مقرّ دادگاه « قوانین ملّی » ، در رسیدگی و رأی الزامی می باشد . همچنین ، تشکیل جلسه استماع برای حلّ و فصل موضوع ضروری بوده و مطابق ماده ۶۴ ق.آ.د.م ، فاصله ی بین ابلاغ وقت به اصحاب دعوا و روز جلسه باید رعایت گردد و به استناد ماده ۹۳ ق.آ.د.م ، « اصحاب دعوا می توانند در جلسه دادرسی حضور یافته یا لایحه ارسال نمایند . » اما در مواردی که قاضی حضور یکی از طرفین دعوا یا هر دو را در جلسه دادرسی لازم بداند ، این موضوع در برگ اخطاریّه قید و طرفین شخصاً مکلّف به حضور خواهند بود . با این وجود عدم حضور هر یک از اصحاب دعوا یا نمایندگان قانونی آنان مانع از رسیدگی نبوده و چنانچه اخذ توضیح از خواهان جهت صدور رأی الزامی بوده و در موعد مقرّر حاضر نگردد و با وجود ادای توضیح خوانده ، دادگاه نتواند در ماهیّت دعوا اتّخاذ تصمیم نماید ، مطابق ماده ۹۵ ق.آ.د.م دادخواست مزبور ابطال خواهد شد .
مبحث دوّم : ایرادات مطروحه در جریان صدور رأی داور و رأی دادگاه
به کلیّه اعتراضات ، به نحوه ی طرح دعوا و جریان رسیدگی ، در راستای دادرسی و صدور رأی ، ایراد گفته می شود ، بدون این که دفاعی در ماهیّت انجام پذیرد . اما ایراد در معنای خاص ، غیر از دفاع خواهد بود ، زیرا دفاع در معنای خاص ، عبارت از پاسخ گویی به ماهیّت دعوا می باشد ، در حالی که ایرادات به ماهیّت دعوا توجّه ندارند . در قوانین آیین دادرسی مدنی معمولاً این گونه ایرادات از پیش مشخّص و توسّط قانونگذار ملّی احصاء می شوند[۲۴]، اما با توجّه به ماهیّت خاص داوری و از آنجایی که داوری صرفاً جایگزینی برای رسیدگی قضایی نمی باشد تا رعایت کلّ قواعد آیین دادرسی قضاوتی را در بر بگیرد ، بنابراین نباید انتظار داشت که قواعد و تشریفات مفصّل ایرادات مطروحه در دعاوی قضایی ، در دیوان های داوری نیز لازم الاجرا باشد .
گفتار نخست : ایراد به دیوان داوری و دادگاه ملّی
ایراد به صلاحیّت دیوان داوری یا هیأت داوران با ایراد به صلاحیّت داور متفاوت بوده و ممکن است ناظر به فقدان ، بی اعتباری و یا غیرقابل اجرا بودن قرارداد داوری از یک سو و یا در خصوص قلمرو قرارداد داوری در مورد موضوعات مورد اختلاف یا حدود صلاحیّت دیوان و … باشد . در هر حال این ایرادات با توجّه به اصل صلاحیّت در تعیین صلاحیّت[۲۵] در مرحله نخست باید توسّط خود دیوان مورد رسیدگی قرار گیرد . دیوان معمولاً در مقابل ایراد به صلاحیّتش به طور مقدّماتی وارد رسیدگی می شود . در مرحله نخست بررسی مسأله صلاحیّت باید توسّط دیوان صورت گیرد اما در مرحله بعد و هنگامی که تصمیم دیوان در مورد صلاحیّت خود ، خواه به طور مستقل و یا ضمن رأی ماهوی اتّخاذ شده و مورد اعتراض قرار گیرد ، دادگاه باید در مورد ماهیّت اختلاف نسبت به صلاحیّت دیوان تصمیم گیری کند که این امر محدود به بررسی رأی به صورت ظاهری و صوری نیست .[۲۶]
در ق.آ.د.م ، تکلیف دیوان داوری در مواجهه با ایراد به اعتبار موافقتنامه داوری مشخّص نگردیده است . در این قانون برخلاف دعاوی خصوصی و تجاری قضایی ، الزامی مبنی بر این که داور در ابتدا نسبت به اعتبار موافقتنامه داوری رسیدگی کرده و تصمیم بگیرد وجود ندارد .[۲۷] با این وجود به نظر می رسد در صورت ایراد به اعتبار موافقتنامه داوری ، با توجّه به این که موافقتنامه داوری منشاء صلاحیّت دیوان داوری است ، دیوان ابتدا باید اعتبار موافقتنامه را احراز کند و سپس وارد رسیدگی به ماهیّت دعوا شود . اما اگر دیوان از اعلام نظر در مورد اعتبار موافقتنامه داوری امتناع کند ، طرف معترض یا باید از شرکت در داوری خودداری نماید و از دادگاه صلاحیّت دار درخواست رسیدگی به اعتبار موافقتنامه را نماید و یا با محفوظ دانستن ایراد به صلاحیّت ، در رسیدگی شرکت کرده و پس از صدور رأی « در صورت عدم پذیرش ایراد » به استناد بند ۷ ماده ۴۸۹ ق.آ.د.م ، درخواست ابطال آن را از دادگاه به دلیل بی اعتباری موافقتنامه داوری بنماید . در حقوق ملّی معیار صلاحیّت دادگاه ها در رسیدگی به دعاوی ، قوانین مقرّ دادگاه یا همان قانون ملّی بوده و رعایت صلاحیّت ذاتی و صلاحیّت نسبی دادگاه برای رسیدگی به دعاوی خصوصی و تجاری لازم است . در دادرسی قضایی خوانده می تواند ضمن پاسخ به ماهیّت دعوا ، در صورتی که دادگاه را صالح نداند مطابق بند ۱ ماده ۸۴ ق.آ.د.م ایراد عدم صلاحیّت بنماید . این ایراد در صورتی در دادگاه نخستین پذیرفته می شود که دعوا در صلاحیّت یکی از مراجع قضایی استثنایی « دادگاه انقلاب یا دادگاه نظامی » یا یکی از مراجع اداری « دیوان عدالت اداری » باشد . همچنین صلاحیّت دادگاه نخستین نسبت به دادگاه تجدید نظر ، صلاحیّت ذاتی به شمار می آید . به عبارتی ، « صلاحیّت مراجع خارج از دادگستری به داخل دادگستری ذاتی است . در داخل دادگستری صلاحیّت مراجع اختصاصی به مراجع عمومی ذاتی است . در مراجع عمومی ، صلاحیّت مراجع مافوق به مادون و بر عکس ذاتی است . »[۲۸] چنانچه دادگاه ایراد را نپذیرد نسبت به دعوا رسیدگی کرده و ضمن صدور رأی ، ایراد را رد می نماید .
در حال حاضر دادگاه های ملّی ، صلاحیّت رسیدگی به تمام دعاوی را دارند . بنابراین با توجّه به صلاحیّت عام دادگاهها ، ایراد عدم صلاحیّت نسبی زمانی مطرح می‌شود که رسیدگی به دعوا در صلاحیّت دادگاه محلّ دیگری باشد . در صورتیکه دادگاه این ایراد را وارد بداند ، مطابق ماده ۲۷ ق.آ.د.م ، با صدور قرار عدم صلاحیّت ، پرونده را به دادگاه صلاحیّت دار میفرستد و در صورتی که دادگاه ایراد را وارد نداند به دعوا رسیدگی نموده و ضمن صدور رأی ، وارد نبودن ایراد را به طور مستدل اعلام مینماید . از این رو ، عدم ایراد به صلاحیّت نسبی نیز به معنای رضایت به صلاحیّت دادگاه است و از آن جایی که صلاحیّت نسبی جزء قواعد آمره « یعنی قواعدی که غیرقابلتغییر و مربوط به نظم عمومی هستند . » نیست ، رسیدگی دادگاه ایرادی ندارد .
حال در رسیدگی داوری ، اصولاً ، هنگامی دیوان به عنوان یک امر مقدّماتی به ایراد نسبت به صلاحیّتش رسیدگی می کند که ایراد به عنوان نخستین اقدام در دعوا از سوی معترض در اوّلین فرصت و یا قبل از دفاع در ماهیّت صورت گیرد و در قواعد داوری ایکسید نیز دیوان مخیّر است که به ایراد نسبت به صلاحیّت خود به عنوان یک مسأله مقدّماتی رسیدگی کند یا این که به مسأله صلاحیّت و ماهیّت دعوا به صورت توأم رسیدگی نماید .[۲۹] و چنانچه در هنگام رسیدگی دیوان به ماهیّت اختلاف ، نسبت به صلاحیّت دیوان ایراد شود ، رئیس دیوان رسیدگی به ماهیّت را متوقّف کرده و پس از مشورت با اعضاء ، مهلتی را برای آن که طرفین مطالب خود را در مورد ایراد بیان و ارائه نمایند تعیین می کند .[۳۰]
همان گونه که گفته شد یکی از ایرادات نسبت به صلاحیّت دیوان داوری ، ایراد کلّی است که ناظر به وجود ، اعتبار ، غیر قابل اجرا بودن قرارداد داوری است و در واقع اصل صلاحیّت دیوان را زیر سؤال می برد و ممکن است در هنگام بروز اختلاف میان طرفین یک رابطه حقوقی که حلّ و فصل دعاوی ناشی از آن به داوری ارجاع شده است یکی از طرفین با ادّعای فقدان ، بی اعتباری ، غیر قابل اجرا بودن قرارداد داوری ، امکان تشکیل دیوان داوری را منتفی بداند ، اما با این وجود به دلیل آن که داور(ان) در موافقتنامه داوری تعیین شده یا انتخاب آن به شخص ثالث واگذار شده باشد ، دیوان داوری تشکیل شود و به همین دلیل پس از تشکیل دیوان داوری ، صلاحیّت دیوان با ادّعای بی اعتباری قرارداد داوری مورد اعتراض قرار گیرد ، در این صورت مسأله رسیدگی دیوان به اعتبار موافقتنامه داوری و صلاحیّت خود چگونه است ؟
در ماده ۱۶ ق.د.ت.ب به دیوان داوری این اجازه داده شده است تا در مورد اصل صلاحیّت خود و همچنین در مورد وجود و یا اعتبار موافقتنامه داوری تصمیم گیری نماید . به موجب بند ۲ این ماده ، ایراد به صلاحیّت داور نباید مؤخّر از تسلیم نخستین لایحه دفاعیّه باشد و به موجب همین بند صرف تعیین داور یا مشارکت در تعیین وی توسّط هر یک از طرفین مانع از ایراد صلاحیّت نخواهد بود . بند ۳ ماده ۱۶ نیز در خصوص نحوه رسیدگی به ایراد نسبت به اصل صلاحیّت و یا وجود و اعتبار موافقتنامه داوری ، دیوان داوری را مکلّف می نماید که قبل از ورود به ماهیّت دعوا ، به عنوان یک امر مقدّماتی در مورد ایراد اتّخاذ تصمیم نماید ، این تصمیم ظرف ۳۰ روز پس از ابلاغ قابل اعتراض در دادگاه موضوع ماده ۶ این قانون است . نکته مهم این که پس از تصمیم دیوان داوری نسبت به دعوا و یا موجود و معتبر بودن موافقتنامه داوری ، اعتراض به این تصمیم در دادگاه تا زمانی که منجر به نقض آن نشده است ، مانع ادامه جریان داوری نخواهد بود .
باید توجّه داشت که امکان مراجعه به دادگاه به منظور اعتراض به تصمیم داور در باب صلاحیّت خود ناقض اصل صلاحیّت در صلاحیّت می باشد . در واقع این موضوع ، بازگشت به محدودیّت وارده به اصل صلاحیّت می باشد هر چند که این کنترل متقابلاً به منظور جلوگیری از اعمال سلیقه شخصی در بحث صلاحیّت و خروج از قوانین موضوعه توسّط داور باشد و ظاهراً مقرّری از این مقرّره نبوده است و در نهایت در فرض تعارض بین دو صلاحیّت ، برتری از آن صلاحیّت قضایی است .
ق.ن.د.آ در ماده ۱۶ موضوع ایراد به صلاحیّت را پیش بینی نمود و تقریباً احکام مشابهی در مقایسه با ق.د.ت.ب دارد جز این که در بند سوّم ماده ۱۶ ق.د.ت.ب ، در مورد ایرادات ناظر به اصل صلاحیّت یا وجود یا اعتبار موافقتنامه داوری « مگر در صورتی که طرفین به نحو دیگری توافق کرده باشند » داور باید به عنوان یک امر مقدّماتی ، قبل از ورود به ماهیّت اتّخاذ تصمیم کند . ولی تصمیم گیری در مورد ایراد خروج داور از حدود صلاحیّت که سبب آن در حین رسیدگی حادث شود ، ممکن است در ضمن رأی ماهوی به عمل آید . این در حالی است که به موجب قانون نمونه ، داور می تواند نسبت به کلیّه این ایرادها ، به عنوان یک امر مقدّماتی یا در رأی ماهوی خود ، اتّخاذ تصمیم کند .[۳۱]
همان گونه که گفته شد در بند ۳ ماده ۱۶ قانون نمونه ، دیوان داوری مخیّر است در خصوص ایرادات طرح شده نسبت به اصل صلاحیّت و یا وجود یا اعتبار موافقتنامه داوری ، به عنوان یک امر مقدّماتی رسیدگی نموده یا آن که ضمن رأی ماهوی در این خصوص تصمیم بگیرد در حالی که در ق.د.ت.ب دیوان داوری مکلّف است به عنوان یک امر مقدّماتی در خصوص ایراد تصمیم گیری کند . در نگاه نخست شاید به نظر برسد شیوه قانون داوری ایران مناسب تر است زیرا هنگامی که دیوان داوری به عنوان یک امر مقدّماتی در مورد ایراد تصمیم گیری کرده و تصمیم آن مبنی بر داشتن صلاحیّت و یا موجود یا معتبر بودن موافقتنامه داوری است ، طرف معترض می تواند به این تصمیم اعتراض نماید بدون این که منتظر صدور رأی در ماهیّت شود . در حالی که اگر رسیدگی به ایراد به صورت مقدّماتی صورت نگیرد و تصمیم گیری در خصوص آن ضمن رأی ماهوی انجام پذیرد ، تا قبل از صدور رأی داور ، طرف معترض از تصمیم دیوان بی اطّلاع باقی خواهد ماند باید مدّت نسبتاً طولانی تری را نسبت به هنگامی که دیوان به طور مقدّماتی در مورد ایراد تصمیم گیری می کند در سردرگمی به سر برده و منتظر تصمیم دیوان در مورد صلاحیّت خود بماند و به این ترتیب زمان را از دست خواهد داد . به ویژه اگر دیوان ، رأی به عدم صلاحیّت خود دهد ، در این صورت باید جریان رسیدگی در دادگاه از سر گرفته شود و این زمان طولانی تا مشخّص شدن تکلیف نهایی دعوا ، ممکن است سبب تحمیل خسارت و هزینه های زیادی بر طرفین شود .
برای رفع این مشکل ممکن است گفته شود هنگامی که دیوان به طور مقدّماتی در مورد صلاحیّت خود اتّخاذ تصمیم نکرده و وارد ماهیّت دعوا می شود ، در واقع صلاحیّت خود را پذیرفته است و به همین دلیل طرف معترض می تواند اعتراض خود نسبت به صلاحیّت را به شکل دعوا در دادگاه اقامه نماید ، اما این پاسخ صحیح به نظر نمی رسد زیرا از یک سو ممکن است اتّخاذ تصمیم در مورد صلاحیّت به طور مقدّماتی و جدا از ماهیّت دعوا امکان پذیر نبوده و از سوی دیگر در داوری هایی که قانون نمونه ، خواه به عنوان قانون ملّی حاکم بر قرارداد و خواه به صورت درج در قرارداد حاکم بر قرارداد داوری است اساساً نمی توان تا قبل از اتّخاذ تصمیم دیوان در مورد صلاحیّتش ، نزد دادگاه های ملّی مستقلّاً به آن اعتراض کرد .
باید توجّه داشت که تکلیف دیوان به رسیدگی به ایراد به عنوان یک امر مقدّماتی در صورتی قابل اجراست که مسأله صلاحیّت دیوان قابل تفکیک از ماهیّت دعوا باشد و چنانچه مسأله صلاحیّت دیوان ، آن چنان ارتباط نزدیکی با ماهیّت دعوا داشته باشد که نتوان در مورد یکی بدون رسیدگی به دیگری تعیین تکلیف نمود در این صورت دیوان نخواهد توانست به عنوان یک امر مقدّماتی در مورد صلاحیّت خود تصمیم گیری کند و معمولاً در این موارد مسأله صلاحیّت را با ماهیّت دعوا ادغام می نماید .[۳۲]
به همین دلیل شاید منظور تدوین کنندگان قانون نمونه از مخیّر نمودن دیوان داوری در خصوص نحوه تصمیم گیری در مورد ایراد نسبت به صلاحیّت خود به عنوان امری مقدّماتی یا ضمن رأی ماهوی ، تجویز رسیدگی توأم نسبت به مسأله صلاحیّت و ماهیّت دعوا در مواردی است که تصمیم گیری در مورد یکی بدون رسیدگی و تعیین تکلیف در مورد دیگری امکان پذیر نیست .
در مجموع به نظر می رسد تفسیر اخیر در خصوص بند ۳ ماده ۱۶ قانون نمونه صحیح تر باشد ، زیرا اگر اختیار دیوان در نحوه رسیدگی به ایراد را حسب ظاهر ماده به نحو مطلق تفسیر کنیم ، دیوان می تواند حتّی هنگامی که ایراد به صلاحیّت به گونه ای باشد که جدا از ماهیّت بتوان در مورد آن تصمیم گیری نمود ، تصمیم در مورد ایراد را به طور مقدّماتی اعلام نکرده و شروع به رسیدگی در ماهیّت دعوا نماید . این امر به معنی آن است که دیوان صلاحیّت خود و یا اعتبار موافقتنامه داوری را احراز نموده است ، زیرا در غیر این صورت ورود در ماهیّت دعوا موضوعاً منتفی خواهد بود و اگر نظر دیوان بر عدم صلاحیّت خود باشد ، ورود در ماهیّت دعوا و صدور رأی ماهوی نقض غرض است . به همین علّت تفسیر اختیار دیوان داوری در ق.ن.د.آ به گونه ای مطلق ، برای این که به طور مقدّماتی در مورد ایراد تصمیم بگیرد یا تصمیم خود را در مورد آن ، ضمن رأی ماهوی اعلام کند به نظر منطقی نیست . همچنین باید توجّه داشت که اعمال مفادّ بند ۳ ماده ۱۶ ق.د.ت.ب منوط بر آن است که از سوی طرفین توافق خلاف آن نشده باشد .
[۱]- ماده ۳ قانون داوری ( ق.د.ت.ب ) ، از دو نوع ابلاغ ، به ابلاغ واقعی اعتبار بخشیده است ، تا داوری را ، به لحاظ معایب ابلاغ قانونی ، مواجه با بی اعتباری نسازد و در آن صورت است که می توان گفت ، « ابلاغ واقعی » از اصول حاکم بر داوری تلقّی می شود . مرتضوی ، همان منبع ، ص ۱۸۳
[۲]- اصل ۱۶۵ ق.ا مقرّر نمود ، « محاکمات ، علنی انجام می شود و حضور افراد بلامانع است مگر آن که به تشخیص دادگاه علنی بودن آن منافی عفّت عمومی یا نظم عمومی باشد یا در دعاوی خصوصی طرفین دعوی تقاضا کنند که محاکمه علنی نباشد . »
[۳]- رعایت اصل بی طرفی ، سبب تأمین استقلال قاضی می باشد تا جایی که می توان استقلال قاضی را اخصّ از استقلال قوّه قضاییّه دانست . با این وجود در هیچ یک از مواد ق.آ.د.م به تضمین استقلال قاضی تصریح نشده و تنها با وحدت ملاک از م ۸ ق.آ.د.م می توان ، این ماده را از لوازم تأمین استقلال قاضی دانست . این ماده مقرّر نمود ، « هیچ مقام رسمی یا سازمان یا اداره ی دولتی نمی تواند حکم دادگاه را تغییر دهد و یا از اجرای آن جلوگیری کند مگر دادگاهی که حکم صادر نموده و یا مرجع بالاتر ، آن هم در مواردی که قانون معیّن نموده باشد . »
[۴]- ماده ۲۰۰ ق.آ.د.م مقرّر نمود ، « رسیدگی به دلایلی که صحت آن بین طرفین مورد اختلاف و مؤثّر در تصمیم نهایی باشد در جلسه ی دادرسی به عمل می آید مگر در مواردی که قانون طریق دیگری معیّن کرده باشد . » همچنین ماده ۲۰۱ ق.آ.د.م اشعار داشت ، « تاریخ و محلّ رسیدگی به طرفین اطّلاع داده می شود مگر در مواردی که قانون طریق دیگری تعیین کرده باشد . عدم حضور اصحاب دعوا مانع از اجرای تحقیقات و رسیدگی نمی شود . »
[۵]- در مورد نحوه دادخواهی از دادگاه های دادگستری و شرایط دادخواست ، مواد ۴۸ و ۵۱ ق.آ.د.م مقرّر نمودند :
ماده ۴۸ ـ شروع رسیدگی در دادگاه مستلزم تقدیم دادخواست می باشد . دادخواست به دفتر دادگاه صالح و در نقاطی که دادگاه دارای شعب متعدّد است به دفتر شعبه اوّل تسلیم می گردد .
ماده ۵۱ ـ دادخواست باید به زبان فارسی در روی برگ های چاپی مخصوص نوشته شده و حاوی نکات زیر باشد :
۱- نام ، نام خانوادگی ، نام پدر ، سن ، اقامتگاه و حتّی الامکان شغل خواهان .
تبصره – در صورتی که دادخواست توسّط وکیل تقدیم شود مشخّصات وکیل نیز باید درج گردد .
۲- نام ، نام خانوادگی ، اقامتگاه و شغل خوانده .
۳- تعیین خواسته و بهای آن مگر آن که تعیین بها ممکن نبوده و یا خواسته ، مالی نباشد .
۴- تعهّدات و جهاتی که به موجب آن خواهان خود را مستحق مطالبه می داند به طوری که مقصود واضح و روشن باشد .
۵- آنچه که خواهان از دادگاه درخواست دارد .
۶- ذکر ادلّه و وسایلی که خواهان برای اثبات ادّعای خود دارد ، از اسناد و نوشتجات و اطّلاع مطّلعین و غیره ، ادلّه مثبته به ترتیب و واضح نوشته می شود و اگر دلیل ، گواهی گواه باشد ، خواهان باید اسامی و مشخّصات و محلّ اقامت آنان را به طور صحیح معیّن کند .
۷- امضای دادخواست دهنده و درصورت عجز از امضاء ، اثر انگشت او .
تبصره ۱- اقامتگاه باید با تمام خصوصیّات از قبیل شهر و روستا و دهستان و خیابان به نحوی نوشته شود که ابلاغ به سهولت ممکن باشد .
تبصره ۲ ـ چنانچه خواهان یا خوانده شخص حقوقی باشد ، در دادخواست نام و اقامتگاه شخص حقوقی نوشته خواهد شد .
[۶]- درخواست های داوری موضوع ق.ج و اسناد داوری بین المللی ، در امور ترافعی نیز مصداق می یابد . با این وجود برخی از مؤلّفان حقوقی معتقدند ، « درخواست در خصوص امور غیر ترافعی است ، لیکن دادخواست برای امور ترافعی می باشد . » ر.ک : بهرامی ، دکتر بهرام ، ( ۱۳۸۸ ) ، آیین دادرسی مدنی ۱ و ۲ ، چاپ یازدهم ، تهران ، مؤسّسه فرهنگی انتشاراتی نگاه بیّنه ، ص ۱۶۵
[۷]- مستنبط از ملاک مواد ۲ و ۴۸ ق.آ.د.م . قاعده مندرج در ماده ۲ ق.آ.د.م ، قاعده ای عمومی برای کلیّه دعاوی خصوصی و تجاری بوده و اختصاص به مراجع قضایی ندارد . علاوه بر آن ، برخی از حقوق دانان نیز معتقدند رعایت شرایط دادخواست قضایی در درخواست های داوری ، لازم نمی باشد . مرتضوی ، همان منبع ، ص ۱۸۸
۱- Request for Arbitration
۲- بند الف ماده ۴ ق.د.ت.ب در خصوص شروع جریان داوری مقرّر داشت ، « داوری از زمانی شروع می شود که درخواست داوری بر اساس مفادّ ماده ( ۳ ) این قانون به خوانده داوری ابلاغ شده باشد ، مگر اینکه طرفین به نحو دیگری توافق کرده باشند . »
۳- بند ب ماده ۴ ق.د.ت.ب
۴- به موجب بند ۳ ماده ۳ مقرّرات داوری آنسیترال مواردی معیّن باید در درخواست داوری ذکر گردد ، « درخواست ارجاع اختلاف به داوری ، مشخصّات اصحاب دعوا ، ارجاع به شرط داوری یا موافقتنامه داوری مستقل که به استناد آن تقاضای داوری مطرح می شود ، ارجاع به قراردادی که اختلاف ناشی از آن و یا در ارتباط با آن بروز کرده است ، بیان ماهیّت ادّعا و اشاره به مبلغ مربوط ، ذکر خواسته یا ضمانت اجرای مورد تقاضا و پیشنهاد تعداد داوران ( یک یا سه نفر ) در صورت عدم توافق قبلی . » با رعایت بند ۴ ماده ۳ ، در صورت تشخیص طرفین ، چراکه از مندرجات اختیاری می باشد .
۵- بند ۳ ماده ۴ مقرّرات داوری اتاق بازرگانی بین المللی « Icc »
۶- در باب داوری ق.آ.د.م ، در مواد ۴۵۸ ، ۴۵۹ ، ۴۶۰ ، ۴۶۵ ، ۴۶۸ ، ۴۷۱ ، ۴۸۰ ، تبصره ماده ۴۸۴ و مواد ۴۸۷ ، ۴۸۸ و ۴۹۰ ، واژه « ابلاغ » استعمال شده است .
[۱۴]- مصادیق ابلاغ قانونی اسناد قضایی ملّی ، در مواد ۶۹ الی ۷۲ و ۷۴ الی ۷۷ ق.آ.د.م ، احصاء شده است .
[۱۵]- ابلاغ های قضایی توسّط مأمور ابلاغ انجام می پذیرد در حالی که در قوانین داوری ملّی و اسناد داوری بین المللی ، چنین الزامی برای ابلاغ وجود ندارد . همچنین ماده ۶۸ ق.آ.د.م در خصوص مراتب ابلاغ اسناد قضایی در حقوق ملّی مقرّر نمود ، « مأمور ابلاغ مکلّف است حداکثر ظرف دو روز اوراق را به شخص خوانده تسلیم کند و در برگ دیگر اخطاریّه رسید بگیرد . در صورت امتناع خوانده از گرفتن اوراق ، امتناع او را در برگ اخطاریّه قید و اعاده می نماید .
تبصره ۱- ابلاغ اوراق در هر یک از محلّ سکونت یا کار به عمل می آید . برای ابلاغ در محلّ کار کارکنان دولت و مؤسّسات مأمور به خدمات عمومی و شرکت ها ، اوراق به کارگزینی قسمت مربوط یا نزد رئیس کارمند مربوط ارسال می شود . اشخاص یاد شده مسئول اجرای ابلاغ می باشند و باید حداکثر به مدّت ده روز اوراق را اعاده نمایند ، در غیر این صورت به مجازات مقرّر در قانون رسیدگی به تخلّفات اداری محکوم می گردند .
تبصره ۲- در مواردی که زن در منزل شوهر سکونت ندارد ابلاغ اوراق در محلّ سکونت یا محلّ کار او به عمل می آید . »
[۱۶]- در عین حال رأی قابل انتقادی صادر گردیده که ، با خلط تشریفات دادرسی و اصول دادرسی ، مراجعه نکردن داور به دلایل و نشنیدن اظهارات طرفین را موجب بطلان رأی داور نمیداند ، « ابطال رأی داور مرضی الطرفین به استناد عدم مراجعهی داور به دلایل و اسناد یا عدم استماع اظهارات طرفین و تحقیق از شهود تخلّف است زیرا در قانون مربوطه مکلّف به رعایت آیین دادرسی نیستند و همین قدر ملزم شده اند که رأی مخالف قانون موجد حق و قرارداد نباشد . » حکم شماره ۲۳۱۲ مورّخ ۰۴/۰۳/۱۳۱۷ د.ع.ک . شهیدی ، موسی ، ( ۱۳۳۰ ) ، مجموعه موازین قضائی محکمه عالی انتظامی قضات ، چاپ دوّم ، تهران ، چاپخانه علمی . به نقل از مکرّم ، دکتر علی ، ( ۱۳۹۲ ) ، بانک اطّلاعات آراء و نظریّات مشورتی ، تهران ، به کوشش فخری ، مهندس نادر
[۱۷]- ماده ۴۸۴ ق.آ.د.م « ماده ۶۶۰ ق.ق » . همچنین به موجب حکم شماره ۱۴۱۵ تاریخ ۲۶/۰۸/۱۳۲۶ شعبه ششم د.ع.ک ، « به موجب ماده ۶۶۰ قانون آیین دادرسی مدنی ، اگر یکی از داورها در جلسه ای که برای رسیدگی یا مشاوره با اطّلاع او از طرف داوری های دیگر معیّن شده ، حاضر نگردد یا حاضر شود و از دادن رأی امتناع ورزد ، رأی اکثریّت داورها مناط اعتبار است و از مفهوم مخالف این ماده استباط می شود که اگر جلسه رسیدگی به اطّلاع یکی از داورها نرسد و اکثریّت داورها بدون حضور او رأی دهند ، این رأی بی اعتبار خواهد بود . » و به موجب حکم شماره ۲۲۰ تاریخ ۲۵/۰۱/۱۳۲۶ شعبه سوّم د.ع.ک ، « رسیدگی و اظهارنظر داورها تابع تشریفات اصول محاکمات نیست و اعلام جلسهی دادرسی به داورها شفاهاً کافی است و اعلام کتبی ضرورت ندارد . » معاونت آموزش و تحقیقات قوّه قضاییّه ، ( ۱۳۹۲ ) ، رویّه قضایی ایران در ارتباط با دادگاه های عمومی حقوقی ، جلد سوّم ، چاپ سوّم ، تهران ، انتشارات جنگل ، صص ۱۳۱ و ۱۳۲
۱-Lex Mercatoria
[۱۹]- بند ۲ ماده ۱۹ ق.د.ت.ب در خصوص تعیین قواعد رسیدگی مقرّر نمود ، « در صورت نبودن چنین توافقی « داور » با رعایت مقرّرات این قانون ، داوری را به نحو مقتضی اداره و تصدّی می کند . تشخیص ارتباط ، موضوعیّت و ارزش هرگونه دلیل بر عهده « داور » است . همچنین بند ۱ ماده ۱۵ مقرّرات داوری آنسیترال در این مورد اشعار داشت ، « دیوان داوری می تواند با رعایت این مقرّرات به نحوی که خود مقتضی بداند ، جریان داوری را هدایت نماید ، مشروط بر این که با طرف های داوری به مساوات رفتار کند و در هر یک از مراحل رسیدگی به هر یک از طرفین فرصت کامل داده شود که بتواند مطالب خود را مطرح نماید . »
[۲۰]- بند ۱ ماده ۲۳ ق.د.ت.ب
[۲۱]- ماده ۲۵ ق.د.ت.ب در این مورد مقرّر نمود ، « … در صورت درخواست یکی از طرفین … کارشناس باید پس از تقدیم گزارش کتبی ، در جلسه استماع نیز شرکت کند و به سؤالات پاسخ بگوید . … »
[۲۲]- این موضوع از ماده ۲۲ و بندهای ۱ و ۲ ماده ۲۴ ق.د.ت.ب و ماده ۲۵ ق.ن.د.آ استنباط می شود .
[۲۳]- این موضوع در بند ۲ ماده ۲۳ ق.د.ت.ب پیش بینی شده است . این بند مقرّر داشت ، « داور باید تشکیل هرگونه جلسه استماع و یا جلسه رسیدگی برای بازرسی کالا و یا سایر اموال و یا مدارک طرفین را تا مهلت کافی به طرفین ابلاغ کند . »
[۲۴]- موضوع ایرادات در مواد ۱۹۷ و ۱۹۸ ق.ق پیش بینی شده بود . در این موارد ایرادات به دو صورت قابل طرح بودند : ۱- بدون دفاع در ماهیّت ۲- ضمن دفاع در ماهیّت . متأسفانه در تنظیم ماده ۸۴ ق.آ.د.م این رویّه تغییر نمود و جز در مواردی که خوانده اهلیّت ندارد ، خوانده مکلّف است ضمن دفاع در ماهیّت ، ایراد نماید . در حالی که در بعضی موارد امکان دفاع در ماهیّت برای خوانده ای که ایراد می کند وجود ندارد . مثلاً وقتی خوانده ایراد می نماید ، دعوا متوجّه من نیست ، چگونه در ماهیّت دفاع کند ؟ نقص دیگر ق.آ.د.م ، در مواردی است که دفاع در ماهیّت می باشد اما در زمره ی ایرادات ذکر شده است . مانند بند ۷ ماده ۸۴ ق.آ.د.م در مورد عدم تحقّق شرط قبض در عقد هبه و وقف .
۲-Competence of tribunal to rule on its own jurisdiction
۳-BeraudoJean paul, (January 2006) , Case Law on Articles 5 , 8 and 16 of the UNCITRAL Model Arbitration Law , Journal of International Arbitration , V.23 , No.1 , p.112
[۲۷]- در مورد رسیدگی به ایرادات وارده در دادرسی قضایی ملّی ، ماده ۸۸ ق.آ.د.م مقرّر نموده ، « دادگاه قبل از ورود در ماهیّت دعوا ، نسبت به ایرادات و اعتراضات وارده اتّخاذ تصمیم می نماید . در صورت مردود شناختن ایراد ، وارد ماهیّت دعوا شده ، رسیدگی خواهد نمود . » همچنین ماده ۸۷ ق.آ.د.م اشعار داشت ، « ایرادات و اعتراضات باید تا پایان اوّلین جلسه دادرسی به عمل آید ، مگر این که سبب ایراد متعاقباً حادث شود . » در غیر این صورت ، دادگاه مکلّف نیست جدای از ماهیّت دعوا ، نسبت به ایراد طرح شده رأی دهد .
[۲۸]- مرتضوی ، همان منبع ، ص ۵۷ . همچنین برای دیدن تقسیم بندی صلاحیّت قضایی در حقوق ملّی ر.ک : همان منبع ، صص ۵۶ الی ۶۲
۳– بند ۲ ماده ۴۱ کنوانسیون ایکسید
۱- کنوانسیون ایکسید ، همانجا
[۳۱]- جنیدی ، دکتر لعیا ، ( ۱۳۷۸ ) ، نقد و بررسی تطبیقی قانون داوری تجاری بین المللی ، چاپ اوّل ، تهران ، انتشارات دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران ، ص ۷۳
۱- برای توضیحات بیشتر در این مورد ر.ک : A.Redfern , M.Hunter, Ibid , p.27
