این قرارداد از لحاظ ماهیت حقوقی یکی از پیچیده ترین قراردادهای جاری در عرف و معاملات است به همین دلیل حقوقدانان در رویه قضایی هر کدام نظریه های متفاوت و جداگانه ای در رابطه با ماهیت حقوقی اینگونه قراردادها ابراز کرده اند. اظهار نظرهای متفاوت در این زمینه از یک سو ناشی از تفاوتهای دیدگاهی و تئوریک حقوقدانان است و از سوی دیگر نشأت گرفته از نگرش متفاوت حقوقدانان به جنبه های مختلف این گونه قراردادهاست. برای اینکه ماهیت قرارداد پیش فروش ساختمان بهتر مشخص شود باید این قرارداد را با قراردادهای مطروحه در حقوق کنونی مقایسه کنیم که در زیر به برخی از مقایسات می پردازیم.
الف- قرارداد پیمانکاری
قراردادی است که به موجب آن یکی از طرفین (مقاطعه کار ) ملزم به انجام کاری در مقابل بهایی که طرف دیگر(صاحب کار) متعهد به پرداخت آن می شود می گردد. البته باید توجه داشت در قوانین موضوعه قرارداد پیمانکار به این گستردگی تعریف نشده است و حقوق موضوعه ما موردی را در بر می گیرد که عالی ترین ارگان اداری کشور یعنی دولت برای واگذاری و اجرای طرح های عمرانی قالب حقوقی به نام پیمان ایجاد کرده که این سند مابین نماینده دولت (کارفرما) از یک سو و شخص دیگر(پیمانکار) به امضاء رسد و شخص ثالث (مهندس مشاور) نظارت فنی آن را بر عهده دارد. در نگاه اول موضوع قرارداد پیمانکاری که عبارتست از طرح های عمرانی شباهت زیادی با موضوع قرارداد پیش فروش ساختمان که آن هم ساختمان و بنا است دارد. همین وجه تشابه به علاوه این أمر که هر دو اشخاص حقیقی و حقوقی متعهد به انجام ساخت و اجرای یک سری پروژه های ساختمانی و عمرانی می شوند موجب شده است این دو قرارداد بسیار شبیه به یکدیگر باشد و چه بسا یکسان پنداشته شوند. حال آنکه با نگاهی دقیق تر تفاوتهای بارز این قرارداد مشخص می شود.
همانطور که دیده شد طبق قوانین موضوعه کارفرما لزوماً می بایست شخص حقوقی باشد و اشخاص حقیقی نمی توانند طرف این قرارداد قرار بگیرند. حال آنکه عنوان کارفرما برای متقاضیان آپارتمان یا واحدهای مسکونی که عمدتاً از اقشاری هستند که به دلیل فقدان قدرت خرید نقدی و نداشتن مسکن مناسب، اقدام به خرید آپارتمان با شرایط پرداخت اقساطی می نمایند صحیح نیست، این دسته از افراد فاقد ابزار آلات و دفاتر و… مورد نیاز برای اشخاص حقوقی می باشد.
به طور کلی پیمان عقدی است الحاقی که شرایط آن را کاملاً دولت معین کرده است. بدین منظور که دستگاه های اجرایی و دولتی به نمایندگی از شخصیت حقوقی دولت موضوع پیمان را به شخص دیگری به نام پیمانکار واگذار کنند. حال آنکه در قرارداد پیش فروش ساختمان در قالب مواد کارفرما دولت نیست و اشخاص عادی هستند که قصد دارند با انعقاد قرارداد پیش فروش خانه دار شوند.
ادوات جدی این دو قرارداد، قرارداد پیمانکاری همانطور که گفته شد عقدی عمومی است که یک تعهد صرف (آن هم تعهد به فعل) را بر دوش پیمانکار می گذارد. همانطور که گفته شد عهدی پنداشتن قرارداد پیش فروش نه تنها با ماهیت قرارداد و قصد طرفین همخوانی ندارد بلکه موجب تضییع حقوق خریداران مسکن می شود، در آخر باید توضیح داد که ممکن است پیش فروش کنندگان برای احداث ساختمان موضوع قرارداد پیش فروش ساختمان از پیمانکاران استفاده نمایند ولی در این حالت هیچ رابطه حقوقی میان پیمانکاران و پیش خریداران برقرار نمی شوند و آنها (پیمانکاران) صرفاً در مقابل کارفرما(صاحب کاران) مسئولیت دارند.
ب: قولنامه
همانطور که آشکار است قولنامه از دو واژه <<قول>> و << نامه>> تشکیل شده است. قول کلمه ای است مصدر و عربی به معنای گفتن، سخن گفتن و در معنی لغوی(۱) به معنای پیمان و قرار گذاردن به کار می رود. نامه کلمه ای است بر گرفته از زبان پهلوی به معنی نوشته، کاغذ نوشته شده و کتاب در معنی لغوی(۲) و در معنی عرفی به هر نوشته ای بر روی کاغذ نامه اطلاق می شود.
از قولنامه تعریفی در متون قانونی دیده نمی شود، در اصطلاح قولنامه مواردی است که خریدار و فروشنده قصد انجام معامله را دارند ولی مقدمات کار هنوز فراهم نشده است.
آنها به جهت اطمینان خاطر ابتدا قراردادی منعقد می کنند و بدین وسیله متعهد می شوند معامله را با شرایط معین ظرف مهلت مشخص انجام دهند. مثلاً شخص می خواهد خانه یا اتومبیل خود را به دیگری بفروشد ابتدا در این رابطه بین خریدار و فروشنده قراردادی تنظیم می شود و سپس فروشنده به دنبال انجام کارهای
۱-عمید، حسن، فرهنگ فارسی عمید، صفحه ۱۴۸، ذیل واژه قول، انتشارات امیر کبیر، ۱۳۷۷، ص ۱۴۸٫
۲-همان، ص ۱۵۱٫
مربوطه از قبیل پرداخت مالیات، اخذ مجوز از شهرداری و کارهای دیگر می رود و همچنین خریدار با اطمینان بیشتر در جهت تهیه پول اقدام خواهد کرد.
قراردادی که قبل از انجام قرارداد قطعی تنظیم می گردد، وعده قرارداد یا پیش قرارداد یا در عرف قولنامه گفته می شود.
در مورد قولنامه تعاریف مختلفی از طرف حقوقدانان ارائه گردیده که با اندک اختلاف در نحوه نگارش همه آنها یک نوع تعریف را بیان داشته اند.(( قولنامه نوشته ایست غالباً عادی حاکی از واقع ساختن عقدی در مورد معینی که ضمانت اجرای تخلف از آن پرداخت مبلغی به عنوان ((وجه التزام)) است این توافق ها مشمول ماده ۱۰ قانون مدنی هستند(۱).
به طور کلی نظریات متفاوتی درخصوص ماهیت حقوقی قولنامه ارائه گردیده که ما نتیجتاً می توانیم چنین بیان نمائیم که قولنامه را اگر سندی عهدی بدانیم یا تعهد به انتقال بدانیم موجب خواهد شد،
اولاً : متعهد (فروشنده) بتواند پس از اتمام ساختمان از تعهد خود سرپیچی کند و مال موضوع تعهد بیع را به فرد ثالثی انتقال دهد. در این حالت از آنجا که متعهد، (خریدار ) بر روی مال موضوع تعهد حق عینی ندارد با وضعیتی غیر عادلانه روبرو می شود، ثانیاً: اگر متعهد یعنی سازنده ورشکست و مقروض شود از آنجا که خریدار حق عینی بر روی مال موضوع تعهد ندارد طلبکاران سازنده بتوانند اموال فرد مدیون را که یکی از این اموال ساختمان نیمه کاره است را توقیف کند.
ثانیاً: همانطور که گفته شد به هنگام تکمیل ساختمان و زمان تحویل، سازندگان آپارتمان ساخته شده را به موجب یک صورت مجلس و برگ عادی به خریدار تحویل می دهند و مبادرت به انشای عقد بیع یا عمل حقوقی دیگر نمی کنند. همین امر به خوبی آشکار می سازد که طرفین قصد تملیک دارند نه صرفاً تعهد.
از سوی دیگر اگر قولنامه را مانند برخی دیگر از محاکم سندی تکمیل بدانیم که موجب انتقال ملکیت می گردد با اشکالی قانونی مواجه می شویم، ماده ۲۲ و ۴۶ قانون ثبت می خواهد بیع اموال غیر منقول حتی در دفتر اسناد رسمی به ثبت برسد بنابراین قراردادهای عادی را به رسمیت نمی شناسد.
۱- جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق،کتابخانه گنج دانش ،۵جلدی،چاپ اول،صفحه ۵۵۲٫
البته این مواد قانونی را عده ای مورد توجیه قرار داده اند و معتقدند آنچه مؤجد حق است همان تحقق عقد بیع است و از لحاظ اجرایی صیغه ایجاب و قبول تنظیم سند رسمی از شرایط صوری و تشریفاتی بیع می باشد و ثبت بیع مال غیر منقول در دفتر اسناد رسمی از الزامات قانونی است و دلیل بر وقوع عقد مذکور است اگر این نظر پذیرفته شود که اینکه امروزه قالب دیدگاه های قولنامه را سند بیع می شمارند و براساس آن حکم الزام به تنظیم سند رسمی می دهند تفاوت قولنامه و قراداد پیش فروش ساختمان بسیار کم می شود.
تنها تفاوتی که می توان بر شمرد این است که در عرف حقوقی قولنامه برای مواردی است که مالی به عنوان عین خارجی در عالم مادی وجود دارد مانند ماشین، ساختمان و… و در این حالت طرفین از طریق قولنامه اقدام به خرید و فروش آن می کنند حال آنکه قرارداد پیش فروش برای مواردی است که مالی در عالم خارج وجود ندارد و قرار بر این است پس از گذشت زمان بوجود بیاید در این حالت طرفین قرارداد پیش فروش و پیش خرید منعقد می کنند به عبارت دیگر هر کدام از قولنامه قرارداد پیش فروش بر حسب نیازها و ضرورتهای خاصی بوجود آمده اند و هدف آنها برطرف کردن آن نیازهای جامعه است و بنابراین دانستن آنها صحیح به نظر نمی رسد.
اگر فروشنده بر طبق نقشه ساختمانی از پیش تهیه شده، واحد جنوبی طبقه چهارم را داشته باشد موضوع قرارداد با یکدیگر منطبق نبوده و قصد طرفین با یکدیگر چگونه است؟
در این خصوص است که ماده ۱۹۴ ق.م جواب را داده است. در رابطه با قراردادهای پیش فروش آپارتمان غالباً متعاملین شخصاً در محل دفتر فروشنده و یا در بنگاه معاملاتی قرارداد را تنظیم و امضاءمی- نمایند و بدین وسیله ایجاب و قبول به صورت حضوری و کتبی اعلام می گردد و بر مبنای آن توافق حاصل می شود”.
مبحث دوم: اثرات قرارداد پیش فروش ساختمان
دراین میان می توان از قانون حمایت پیش خریداران و آیین نامه و دستورالعمل اجرایی آن استفاده کرد. منتها اشکال در این جاست که این قانون و آیین نامه مربوط به آن شرایطی را برای متقاضیان صدور مجوز پیش فروش تعیین کرده و در مقابل تکالیفی را نیز عهده متولیان صدور مجوز پیش فروش نهاده است، بنابراین کمتر به تکالیف و حقوق پیش فروش کنندگان در مقابل پیش خریداران و در مقابل تکالیف و حقوق پیش خریداران در مقابل پیش فروش کنندگان پرداخته است.
از “قانون” که بگذریم دیگر منبع حقوق “عرف”(۱) کمک بیشتری برای تعیین آثار این قرارداد نوظهور دارد . قرارداد پیش فروش ساختمان خود زاییده عرف و نیاز جامعه بوده است . بنابراین طبیعی است عرف بیشترین سهم را در تعیین آثار آن داشته باشد . در این زمینه بعد از اینکه در قانون مدنی ماده ۲۱۹ عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد را بین متعاملین و قائم مقام آن ها لازم الاتباع می شمارد در ماده ۲۲۰ چنین عنوان می کند :
” عقود نه فقط متعاملین را به اجرای چیزی که در آن تصریح شده است ملزم می نماید بلکه متعاملین به کلیه نتایجی هم که موجب عرف وعادت یا به موجب قانون از عقد حاصل می شود ملزم می باشند .”
بنابراین در زمینه آثار قراردادها قانونگذار به صراحت حکم مسائل و فروع را در عرف ارجاع داده است.(۲) ماده ۲۲۵ نیز در تکمیل قاعده فوق متعارف بودن امری در عرف و عادت به طوری که عقد بدون تصریح هم منصرف به آن باشد به منزله ذکر در عقد می داند.
از آنچه گفته شد آشکار است که عرف یکی از منابع مهم نظام حقوقی ایران می باشد که در طول تاریخ حقوقی ایران موفق شده نهادها و قواعدی مانند سرقفلی(۳) را به نظام حقوقی ایران تحمیل کند.
۱-برای مطالعه بیشتر درباره ((عرف)) به عنوان دومین منبع حقوق ر.ک ، کاتوزیان،دکتر ناصر، مطالعه علم حقوق در نظام حقوقی ایران ،چاپ پانزدهم، پائیز ۱۳۷۱، ص۱۸۷٫
۲- همان، ص ۱۹۴٫
۳-کاتوزیان، ناصر،دوره مقدماتی حقوق مدنی، اموال و مالکیت، چاپ پنجم، بهار ۱۳۸۱، ش۶۱، ص ۶۱٫
گفتار نخست: اثر قرارداد پیش فروش ساختمان نسبت به طرفین
فروشندگان یا به عبارت بهتر پیش فروش کنندگان ساختمان برای اجرا و انجام پروژه ساختمانی مورد توافق می بایست دارای یک سری حقوق باشند تا بدین وسیله آن ها بتوانند ساختمانی مطلوب و مناسب با شرایط تحویل پیش خریداران بدهند. برخی از این امتیازات و حقوقی که برای فروشندگان ساختمان منظور می شود ارتباط مستقیم با نفع خریداران ساختمان دارد و بنابراین به سود هر دو طرف قرارداد می باشد.
الف- فروشنده
در ابتدا لازم به توضیح است که فروشنده با به عبارت کامل تر پیش فروش کننده دارای تعهدات بسیاری می باشد. از یکسو قوانین شهرداری برای سازندگان در سه مرحله قبل، حین و بعد از احداث ساختمان تکالیف خاصی را بیان نموده است. کلیه مالکین اراضی و املاک واقع در محدوده یا حریم شهر مکلفند قبل از هر اقدام عمرانی و شروع ساختمان از شهرداری محل، پروانه ساختمان اخذ نمایند.(۱) (ماده ۱۰۰ قانون شهرداری). صدور پروانه ساختمان نیز منوط به ارائه مدارکی چون درخواست پروانه، ارائه نقشه محل وقوع ملک ، فتوکپی مدارک مالکیت رسمی و … می باشد. همچنین مالک بایستی قبل از احداث ساختمان ، عوارض شهرداری را نیز پرداخت نماید .
-پروانه ساختمانی، مجوز کتبی است که از قسمت فنی شهرداری یا سایر مراجع ذی صلاح به منظور عمران و احداث بنا به نام متقاضی واجد شرایط صادر و گواهی اعطاء می گردد.
در حین احداث ساختمان مالک بایستی نسبت به تکالیف قانونی خویش از جمله نگهداری نقشه و پروانه آن ندارد.
از سوی دیگر پیش فروش کننده ساختمان مطابق قانون حمایت از پیش خریدار و آئین نامه و دستورالعمل اجرائی آن تعهداتی دارد.
مطابق مقررات فوق کلیه اشخاص حقیقی یا حقوقی سازندگان ساختمان در محل کارگاه و رعایت نکات ایمنی و رعایت موازین اشغال معابر اقدام نماید. پس از انجام عملیات ساختمانی و احداث آپارتمان، شروع
۱-کاربری عبارتست از ((تعیین نحوه استفاده از زمین)). کامیار، غلامرضا، حقوق شهر سازی، انتشارات مجد، چاپ اول، سال ۱۳۷۹، ص ۵۸
به بهره برداری از آن مستلزم رعایت قوانین و ترتیبات خاص است به عنوان مثال رعایت کاربری از سوی مالک به عنوان مثال بنای مسکونی حق بهره برداری تجاری از مجموعه واحدهای مسکونی که قصد پیش فروش بیش از ۱۰ واحد مسکونی را داشته باشند مکلف به ارائه طرح و دریافت مجوز از سازمان مسکن و شهرداری استان شده اند.
علاوه بر آن سازنده باید حسابی اعم از قرض الحسنه یا سپرده کوتاه مدت به نام خود نزد بانک مسکن افتتاح نماید تا کلیه وجوه مربوط به پیش خریداران واحدهای مسکونی به همین حساب واریز شود و برداشت از آن ها باید تنها با ارائه گواهی و تأیید مهندس ناظر پروژه مبنی بر پیشرفت فیزیکی پروژه امکان پذیر خواهد بود .
ملاحظه شد تعهدات فروشنده در برابر ارگان های دولتی چون شهرداری بسیار زیاد است که بررسی تفصیلی آن ها مجالی دیگر می خواهد. آنچه در اینجا مورد بررسی قرار می گیرد تعهدات فروشنده در برابر طرف دیگر عقد یعنی خریدار است.
۱- پذیرش حق عینی مشتری و عدم انتقال مورد معامله
قرارداد پیش فروش ساختمان از جمله عقودی ست که موجد برای خریدار می شود (البته غیر موارد استثنائی). حقوق عینی حقوقی هستند که به اشیاء معین مادی تعلق می گیرند مانند حق مالکیت و حق مستأجر نسبت به مورد اجاره و در مقابل حقوق دینی یعنی حقوقی که اشخاص بر ذمه دیگران دارند مانند حق بستانکار نسبت به بدهکار(۱) در حقوق عینی دو عنصر وجود دارد:
شخصی که صاحب حق است و چیزی که موضوع حق قرار می گیرد. موضوع حقوق عینی همیشه یک شیء مادی است و باید در خارج معین باشد. اسباب ایجاد حق عینی هم محدود به موارد خاص است و شمار حقوق عینی را قانون معین می کند. به علاوه حق عینی متضمن حق تعقیب و حق تقدم نیز می باشد.(۲) حق تعقیب یعنی صاحب آن حق می تواند مال خود را در دست هر کس بیابد مطالبه کند ولی حق دینی حاوی حق تعقیب نیست و موضوع آن را فقط از شخص مدیون نمی تواند خواست.
۱-صفائی ، سید حسین، دوره مقدماتی حقوق مدنی، جلد اول، اشخاص و اموال، نشر میزان، چاپ اول، پائیز ۷۹، ص ۱۲۴٫
۲-کاتوزیان ناصر، دوره مفدماتی حقوق مدنی، اموال مالکیت،منبع پیشین، ص ۱۴ به بعد
برای مثال هرگاه شخصی تعهد کند که اتومبیل خود را در روز معین در اختیار دیگری بگذارد و اتومبیل را پیش از رسیدن آن روز بفروشد طلبکار نمی تواند از مالک جدید بخواهد تا تعهد فروشنده را به جای آورد.
در صورتی که اگر همین شخص اتومبیل خود را می فروخت و بعد آن را به شخص دیگر می داد، خریدار می توانست مال خود را در هر کجا و نزد هر کس که می دید مطالبه کند.(۱) قرارداد پیش فروش ساختمان نیز سبب تملیک است و با ساخته شدن هر بخش ساختمان ، مصداق عقد مشخص شده، مالکیت (به صورت تدریجی) بر آن مستقر گردیده و حق عینی ایجاد می شود. حق عینی دارای ویژگی هایست که حافظ منافع خریداران است و از هر گونه تصرفات مادی و حقوقی فروشنده و دیگران جلوگیری به عمل می آورد حال اگر پیش فروش کننده ای ساختمانی را به دو نفر فروخته باشد آن شخص که قرارداد پیش فروش را در موعدی زودتر از دیگری منعقد کرده باشد مالک محسوب می شود و بنابراین معامله دو م از نظر حقوقی قابل ابطال است و به عبارت بهتر از جانب فروشنده ساختمان فضولاً از طرف خریدار اول منعقد شده که خریدار اول می تواند با تنفیذ آن را لازم الوفا و با رد آن باطل کند، فروشنده ساختمان در هر حال بعد از انعقاد قرارداد پیش فروش ساختمان دیگر دارای حق عینی بر مورد معامله نیست که بتواند آن را به دیگری منتقل کند. محسوب می شود و بنابراین معامله دو م از نظر حقوقی قابل ابطال است و به عبارت بهتر از جانب فروشنده ساختمان فضولاً از طرف خریدار اول منعقد شده که خریدار اول می تواند با تنفیذ آن را لازم الوفا و با رد آن باطل کند .فروشنده ساختمان در هر حال بعد از انعقاد قرارداد پیش فروش ساختمان دیگر دارای حق عینی بر مورد معامله نیست که بتواند آن را به دیگری منتقل کند.
۲– پرداخت خسارت عدم النفع
عدم النفع چیست؟ آیا عدم النفع ضر محسوب می شود؟ کدام دسته از عدم النفع ها در نظام فعلی ما قابل مطالبه هستند؟
سؤالات فوق مواردی است که بحث مفصلی را نیاز دارد ولی نگاهی اجمالی به آن ها مشخص خواهد کرد فروشنده ساختمان چه خسارتی را می بایست در صورت نرسیدن نفع به خریدار پرداخت کند.
۱ -کاتوزیان ناصر، دوره مفدماتی حقوق مدنی، اموال مالکیت،منبع پیشین، ص ۱۴ به بعد.
میان ضرر و عدم النفع تفاوت است، چه، در حالی که ضرر عبارت است از نقصی در مال یا جان یا آبرو، عدم النفع عبارتست از تغییر نکردن وضع شخص به طوری که نه چیزی از آن کسر و نه بر آن افزوده شود. بنابراین قاعده لاضرر به دلالت لفظی شامل عدم النفع نمی شود.(۱)
برخی از اساتید متعقدند قاعده شامل عدم النفع مسلم می شود ولی از بین رفتن منافع احتمالی را فرا نمی گیرد به این دلیل که ضرر امری است عرفی و از این روی در هر موردی باید به عرف مراجعه کرد و باید عرف خصوص آن مورد را ضرر می شمارد یا نه مثلاً هرگاه شخص محبوس صنعتگر، مهندس، پزشک یا کارگر متخصص باشد که کاری داشته و حبش او موجب بیکاری او و بیکاری او موجب عدم النفع او شده باشد بدیهی است که عرف این عدم النفع را ضرری شمارد.(۲)
برخی دیگر از اساتید پا را از این فراتر نهاده اند و معتقدند با توجه به قابل مطالعه بودن منافع ممکن الحصول (بند ۲ ماده ۹ قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری) باید گفت چنانچه منافع مورد ادعا صرفاً احتمالی بوده و زمینه و مقدمات آن نیز به هیچ وجه فراهم نشده باشد و هیچ گونه قرنیه ای بر امکان حصول آن در آینده نباشد و از شمول عنوان” منافع ممکن الحصول” خارج است و مشمول عنوان عدم النفع گردیده و در نتیجه قابل مطالبه نمی باشد.(۳)نظرات بالا که به عنوان نمونه گفته شد به خوبی نشان می دهد که اطلاق تبصره ۲ ماده ۵۱۵ قانون آئین دادرسی مدنی مبنی بر قابل مطالعه نبودن عدم النفع قابل اعتماد و استناد نیست. در قرارداد پیش فروش ساختمان نیز فروشنده مکلف است در چهارچوب ذکر شده اقدام به دادن خسارت عدم النفع کند. به عنوان نمونه موردی را می توان تصور کرد که در آن فروشنده در موعد مقرر شده در قرارداد ساختمان را تحویل خریدار می توانند از فروشنده خسارت عدم النفع دریافت کنند.
خسارت عدم النفع در اینجا ممکن است به علت عدم استفاده خریداران از مسکن و ساختمان مورد توافق
|
|
۱-محمدی، ابوالحسن، قواعد فقه،تهران،موسسه نشر یلدا،۱۳۷۴، ص ۱۶۶٫
۱-همان، ص ۱۶۷- ۱۶۸٫
۳-شمس، عبداله، آئین دادرسی مدنی، جلد اول، نشر میزان، چاپ دوم، بهار ۱۳۸۱، ش ۷۲۵، ص ۴۲۷
باشد. مثلاً اگر قرار بوده ساختمان در آبان ماه تحویل خریداران بشود ولی در اسفند ماه به آن ها داده شود خریداران می توانند مطابق عرف اجاره بها را ماهانه از فروشنده با تأخیر در تحویل مانع از انتفاع خریداران از ساختمان موضوع توافق شده است .این مورد از مواردی است که ضرر در نظر عرف مسلم می باشد . ولی از سوی دیگر اگر خریداران در مثال فوق عنوان کنند که اگر ساختمان در موعد مقرر تحویل می شد، آن ها می توانستند وام بگیرند و با آن وام می توانستند در فلان تجارت سرمایه گذاری کنند و سودی به دست آورند، در این حالت منافع مورد ادعا صرفاً احتمالی است و مشمول تبصره ۲ ماده ۵۱۵ قانون آئین دادرسی مدنی خواهد بود.
۳- پرداخت خسارت تأخیر در انجام متعهد
خسارت تأخیر تأدیه برای جبران ضرری داده می شود که از تأخیر مدیون حاصل شده است و همین جهت مطالبه آن با درخواست اجرای اصل دین منافات ندارد.(۱)بنابراین خریداران ساختمان پیش فروش می توانند خسارت ناشی از تأخیر در انجام تعهد را به همراه الزام فروشنده به تحویل ساختمان را همزمان بخواهند قانون آئین دادرسی مدنی جدید درخصوص خسارات ناشی از تأخیر در انجام تعهد هر دو شرط را مقرر کرده است. ماده ۵۲۰ خساراتی را قابل جبران می شناسند که بلاواسطه یا مستقیم ناشی از تأخیر در انجام تعهد باشد. ماده ۵۱۵ نیز خساراتی را که ناشی از تقصیر خوانده نسبت به ادای حق یا امتناع از آن باشد قابل جبران می شناسد.(۱)
بر همین اساس اگر خریداران مجبور شوند به علت عدم تحویل ملک اقدام به اجاره ملی دیگر کنند در این حالت عرفاً اجاره ملک مستقیماً ناشی از عدم تحویل ملک مورد توافق است. باید توجه داشت در اینجا تعهد سازنده ساختمان تعهد به نتیجه است و صرف عدم تحویل در موعد مقرر خود تقصیر محسوب می شود و خریداران نیازی به اثبات تقصیر سازنده ندارند. تنها راه نجات سازنده اثبات فورس ماژور است.
در آخر باید توضیح داده شود خریداران در مورد خسارت عدم النفع مبلغی را که ممکن بود بابت اجاره ملک خودشان عایدشان شود از فروشنده دریافت می کردند حال آنکه در خسارت تأخیر در انجام تعهد مبلغی را که بابت اجاره بها ملکی دیگر مجبور به پرداخت هستند را دریافت می کنند.
- ساخت و تکمیل بنا مطابق شرایط قراردادی
مطابق با اوصاف مذکور در قرارداد و براساس نقشه ساختمانی بر طبق قراردادهای پیش فروش منعقد فی مابین سازندگان و متقاضیان ، مهمترین و اصلی ترین تعهد فروشنده آنست که ساختمان مورد توافق را
براساس نقشه ساختمانی و بر طبق اوصاف مذکور در قراردادهای پیش فروش ساختمان به طور معمول ، یکی از موارد قرارداد به تعهد ساخت ساختمان توسط فروشنده اختصاص دارد .
تعهد فروشنده به ساخت ساختمانی مشخص با ویژگی ها و اوصاف ذکر شده در قرارداد نشان می دهد تعهد فروشنده تعهدی به نتیجه است نه تعهد به سویله زیرا که به موجب قرارداد فوق فروشنده متعهد است ساختمان موصوف در قرارداد را بررطبق توافق صورت گرفته ساخته و پس از تکمیل آن به خریدار تحویل نماید البته نتیجه فوق از سوی فروشنده تضمین گردیده و فروشنده نمی تواند جز در موارد فورس ماژور و قوه قهریه از مسئولیت و تعهدات قراردادی خویش مبری شود.
ب- خریدار
مشتری یا خریدار طرف دیگر قرارداد پیش فروش ساختمان است. خریدار در قرارداد پیش فروش دارای حقوق متعددی است. می توان حقوق خریدار در قرارداد پیش فروش ساختمان را به دو دسته کلی حقوق عام و حقوق خاص تقسیم کرد .حقوق عام از آنجا برای خریدار ناشی می شود که قرارداد پیش فروش را بیع بدانیم. در این حالت خریدار مانند تمامی خریداران در بیع دارای یک سری حقوق خواهد بود:
-بایع می بایست مبیع را در زمان مورد توافق به تصرف مشتری بدهد به نحوی که مشتری متمکن از انحاء تصرفات و انتفاعات باشد (ماده ۳۶۷ ق.م) مشتری می تواند درخواست الزام بایع به تسلیم مبیع را از دادگاه بخواهد.
– خریدار مطابق ماده ۳۷۷ ق.م حق خواهد داشت از تسلیم ثمن تا زمان تسلیم مبیع امتناع کند (حق حبس). منتها در مورد حق حبس ممکن است گفته شود در مورد قرارداد پیش فروش ساختمان ثمن به صورت اقساط و مبیع نیز موجل می باشد و مؤجل بودن مبیع مانع به وجود آمدن حق حبس خواهد شد.
۱-شمس، عبداله، آئین دادرسی مدنی، جلد اول،نشر میزان،چاپ دوم،بهار۱۳۸۱، ش ۷۲۵، ص ۴۲۶٫
ولی باید توجه داشت اگر مبیع یا ثمن قابل تجزیه باشد و قسمتی از آن تسلیم شده باشد حق حبس همچنان نسبت به قسمت تسلیم نشده باقی می ماند(۱) و بنابراین خریدار می تواند پرداخت قسط آخر ثمن خود را موکول به تحویل ساختمان موضوع قرارداد بکند.
– یکی دیگر از حقوق خریداران در انواع بیع زمانی است که بیع قبل از تسلیم بدون تقصیر و اهمال از طرف بایع تلف می شود. در این خالت بیع منفسخ و ثمن معامله می بایست به مشتری مسترد شود. التزام به دادن عوض قراردادی در این فرض << ضمان معاوضی>> نام دارد که قانونگذار آن را بر عهده مدیون یعنی بایع قرار داده است.(۱)
– بایع ضامن درک مبیع می باشد . ضمان درک عبارت است از مسئولیت بایع نسبت به مستحق للغیر درآمدن مبیع . در این حالت مشتری حق خواهد داشت برای استرداد ثمن به بایع مراجعه کند.
– خریدار علاوه بر آنچه ذکر شد دارای یک سری حقوق مفصله تحت عنوان << خیارات >> می باشد. قانون مدنی در ماده ۳۹۶ تعداد ۱۰ خیار را برشمرده است که اگر خیارات نانوشته ای چون خیار تعذر تسلیم یا خیار تفلیس را به آن ها اضافه کنیم تعداد آن ها به بیش از ده عدد می رسد. امروزه مرسوم شده است که متبایعین مطابق حق داده شده در ماده ۴۴۸ کلیه خیارات را ضمن العقد بیع ساقط می کنند. این امر گرچه باعث ثبات و استحکام قراردادها می شود ولی دارای مضراتی نیز می باشد.
در هر حال عده ای از اساتید بر این باورند که برخی خیارها غیرقابل اسقاطند. خیار تفلیس (م۳۸۰ ق.م) و تعذر تسلیم از آنجا که با نظم عمومی اقتصادی مربوط است اسقاط آن ها اثر ندارد.(۳) از سوی دیگر اسقاط خیار تدلیس نیز به نظر این اساتید مخصوص موردی است که فریب خورده پس از آگاه شدن از واقع از حق خویش می گذرد و نمی توان خیار تدلیس احتمالی را با شرط ضمن عقد ساقط کرد (۴).
۱-شهیدی، مهدی، حقوق مدنی،نشر مجد،جلد سوم،ویرایش اول،چاپ پنجم، ش ۲۷،۱۳۹۱، ص ۳۹٫
۲-کاتوزیان، ناصر،اعمال حقوقی،ناشر سهامی انتشار بهمن برنا،چاپ هشتم ، ش ۲۴۸،۱۳۸۱، ص۲۵۰٫
۳-کاتوزیان، ناصر، قانون مدنی در نظم حقوق کنونی، نشر میزان، چاپ ششم، بهار ۸۱، ذیل ماده ۴۴۸، ش ۴٫ص۴۵٫
۴-همان، ذیل ماده ۴۴۸،ص۴۵٫
آنچه گفته شد اهم حقوق خریداران در تمامی بیع ها می باشد. خریداران ساختمان های پیش فروش شده نیز از این امر مستثنی نیستند. این دسته از خریداران علاوه بر حقوق کلی دارای یک سری حقوق خاص قرارداد پیش فروش ساختمان نیز می باشند. این حقوق به صورت مصرح در اکثر قریب به اتفاق قراردادهای پیش فروش می آیند اگر هم تصریح نشده باشد عرف مسلم جای خالی آن ها را پر می کند.
در مبحث پیشین، گفتار دوم سخن از تعهدات فروشنده رفت. برخی از تعهدات فروشنده مربوط به پرداخت خسارات وارده است. از سوی دیگر خریدار قرار داد که تعهد فروشنده تبدیل به حق خریدار برای مطالبه خسارت می شود ولی خسارت گفته شده در چه قالبی است و چه شرایطی برای مطالبه آن حاکم است؟ به عبارت دیگر خریدار تحت چه شرایطی می تواند از حق خود مبنی بر مطالبه خسارت استفاده کند؟
۱-مطالبه خسارت
بدیهی است رابطه مابین پیش خریداران و پیش فروش کنندگان ساختمان ها مبتنی بر قرارداد و عقد می باشد و رابطه آن دو رابطه ای قراردادی است. بنابراین طبیعی است که التزام بایع به دادن خسارت مبتنی بر عدم اجرا یا نقص اجرا قرارداد باشد یه به عبارت دیگر مسئولیت او “مسئولیت قراردادی” محسوب می شود.
البته باید توجه داشت این امر نافی این مسأله نیست که اگر بایع با تخلف از شرایط عمومی احترام به دیگران و تجاوز به آن ها موجب ورود خسارتی به مشتری شد مشتری نتواند از راه مسئولیت مدنی او را مورد تعقیب قرار دهد.
مثلاً مشتری می تواند در صورت تصادف با اتومبیل بایع در حالی که بایع مقصر است از او مطالبه خسارت بر مبنای مسئولیت مدنی داشته باشد. در مواردی نیز این دو نوع مسئولیت با یکدیگر تداخل پیدا می کنند. مسئولیت قراردادی عبارتست از <<التزام متعهد به جبران خسارتی که در نتیجه عدم اجرای قرارداد به طرف او وارد می شود>>. بنابراین مسئولیت قراردادی مربوط به <<عدم اجرای عقد>> است.(۱) دعوی جبران خسارت مربوط به مسئولیت قراردادی دارای ۵ شرط باشد.
۱-کاتوزیان، ناصر، اعمال حقوقی،منبع پیشین، ش ۲۶۰، ص ۲۲۸٫
موعد انجام تعهد فرا رسیده باشد. – مدیون مفاد عقد را اجرا نکرده باشد (تقصیر قراردادی). – ضرر وارد شده باشد. – تأخیر یا عدم انجام تعهد سبب ورود ضرر شده باشد. -جبران خسارت به حکم عرف و قانون یا عقد لازم باشد.
در مورد شرط شماره اخر( م ۲۲۱ قانون مدنی ) توضیح اینکه امروزه حکم عرف به اندازه ای روشن و قطعی است که کسی در لزوم جبران خسارت تردیدی ندارد بنابراین عده ای معتقدند حکم این ماده زاید است.(۱) بنابراین شرایط خریدار پس از انقضای موعد تحویل ساختمان می بایست ضرر وارد شده بر خود را مشخص و معین کند و رابطه میان تأخیر یل عدم انجام تعهد با ضرر را اثبات کند. بدیهی است از آنجا که تعهد فروشنده ساختمان پیش فروش شده تعهد به نتیجه است خریدار نیازی به اثبات تقصیر او ندارد زیرا صرف عدم انجام یا نقص در انجام تعهد تقصیر فروشنده را ثابت می کند.
مسأله آخر در ارتباط با حق اجبار به تعهد از سوی خریدار است. باید توجه داشت پیش بینی خسارت ناشی از عدم انجام تعهد به هیچ وجه نافی حق متعهدله در اجبار متعهد به انجام عین تعهد که ضمناً درجه اعلای جبران خسارت تلقی می شود، نمی باشد.(۲) در این صورت چنانچه متعهد محکوم به انجام تعهد شود و از اجرای حکم استنکاف کند برابر ماده ۴۷ قانون اجرای احکام مدنی در صورتی که انجام عمل توسط شخص دیگری ممکن باشد، محکوم له می تواند، از جمله هزینه های انجام آن را، که توسط دادگاه تعیین می شود در همان پرونده اجرایی، به وسیله قسمت اجراء از محکوم علیه وصول نماید.
البته چنانچه انجام عمل قائم به شخص باشد و توسط شخص دیگری ممکن نباشد و محکوم علیه از انجام آن استنکاف نماید.
برابر ماده ۷۲۹ قانون قدیم آئین دادرسی مدنی دادگاه می بایست به درخواست محکوم له (متعهدله) مدت و مبلغی را معین نماید که اگر محکوم علیه (متعهد) مدلول حکم قطعی را در آن مدت اجرا ننماید، مبلغ مزبور را برای هر روز تأخیر به محکوم له بپردازد.(۳) البته ساختن ساختمان جز در موارد استثنایی از جمله مواردی نیست که انجام عمل قائم به شخص باشد. ملاحضه می شود خریداران آپارتمان های پیش فروش شده
|
|
۱-کاتوزیان، ناصر، اعمال حقوقی،منبع پیشین، ش ۲۸۲، ص ۲۸۹-
۲-شمس، عبداله، آئین دادرسی مدنی،منبع پیشین، ج ۱ ، ص ۴۲۹٫
۳-همان.
دارای حق مطالبه چند نوع خسارت می باشند. از یکسو آن ها خسارت تأخیر در انجام تعهد را دریافت می دارند. از سوی دیگر می توانند تحت شرایط ذکر شده خسارت عدم النفع از بایع دریافت کنند. آن ها همچنین می توانند در صورت عدم انجام یا نقص در انجام هزینه ساخت یا تکمیل ساختمان را نیز دریافت کنند.
۲٫استفاده از ضمانت حسن انجام کار
ضمانت حسن انجام کار از جمله مواردیست که از قرارداد پیمانکاری وارد قرارداد پیش فروش ساختمان شده است. از آنجا که بسیاری از قراردادهای پیمانکاری مربوط به ساختمان و احداث آن می شود بنابراین در شرایط عمومی پیمان دولت برای حسن انجام کار ابتکاری اندیشید. مطابق مواد ۳۴ و ۳۵ دولت دو تضمین از پیمانکار اخذ می کند. اولی مربوط به تضمین انجام تعهدات است که مطابق آن پیمانکارمی بایست ضمانت نامه ای معادل ۵ درصد مبلغ اولیه پیمان، صادر شده از طرف بانک مورد قبول کارفرما و طبق نمونه ای که ضمیمه اسناد مناقصه بوده است، تسلیم کارفرما کند.ضمانتنامه یاد شده باید تا یک ماه پس از تاریخ تحویل موقت موضوع پیمان، معتبر باشد.
تا هنگامی که تحویل موقت انجام نشده است، پیمانکار مکلف است برای تمدید ضمانتنامه یاد شده اقدام کند. کارفرما تضمین انجام تعهدات را پس از تصویب صورتمجلس تحویل موقت، با توجه به تبصره ۱ ماده ۳۴ آزاد می کند. به طور خلاصه تبصره ۱ عنوان می دارد هرگاه براساس صورت وضعیت پیمانکار بدهکار نباشد یا جمع بدهی او از نصف کسور تضمین حسن انجام کار کمتر باشد، ضمانتنامه انجام تعهدات بی درنگ آزاد می شود.
دیگر تضمینی که از پیمانکار اخذ می شود تضمین حسن انجام کار موضوع ماده ۳۵ است. مطابق این ماده از مبلغ هر پرداخت به پیمانکار، معادل ۱۰ درصد به عنوان حسن انجام کار کسر و در حساب سپرده نزد کارفرما نگهداری می شود. نصف این مبلغ پس از تصویب صورت وضعیت قطعی طبق ماده ۴۰ و نصف دیگر آن پس از تحویل قطعی، با رعایت مواد ۴۲ و ۵۲ مستردد می گردد.
در مورد صورت وضعیت پیمانکار باید حداکثر تا یک ماه از تاریخ تحویل موقت، صورت وضعیت قطعی کارهای انجام شده را براساس اسناد و مدارک پیمان، بدون منظور نمودن مصالح و تجهیزات پایان کار تهیه کند و برای رسیدگی به مهندس مشاور تسلیم نماید. مهندس مشاور صورت وضعیت دریافت شده را رسیدگی نموده و ظرف مدت سه ماه برای تصویب کارفرما ارسال نماید. کارفرما صورت وضعیت دریافت شده را ظرف مدت دو ماه از تاریخ وصول رسیدگی می کند و نظر نهایی خود را ضمن ارسال یک نسخه از آن به پیمانکار، اعلام می دارد. در این حالت نصف مبلغ مربوط به تضمین حسن انجام کار آزاد می شود. نصف دیگر مبلغ نیز پس از تحویل قطعی کار توسط پیمانکار و رفع معایب و نواقص کار توسط پیمانکار و پرداخت کلیه بدهی ها صورت می پذیرد. بسیاری از دعاوی میان پیمانکاران و کارفرمایان نیز مربوط به همین تضمین ها می باشد.
در قرارداد پیش فروش ساختمان نیز دقیقاً مطابق آنچه گفته شد عمل می شود. خریداران از هر مبلغ پرداختی بابت ثمن معادل ۱۰ درصد به عنوان حسن انجام در حسابی نگهداری می کنند. بدین ترتیب در اتمام فروشندگان مجبور خواهند شد برای دریافت مبلغ نهایی عیوب و نواقص را مطابق قرارداد برطرف کنند مضاف بر اینکه مجبور می باشند کلیه بدهی های خود را با افراد تصفیه حساب کنند.
۳- عدم پرداخت مبلغ اضافی
پس از انعقاد قرارداد مابین دو نفر قرارداد مطابق ماده ۲۱۹ ق.م بین آن دو و قائم آن ها لازم الاتباع است و طرفین عقد نمی توانند در عقد و مفاد آن بدون رضای طرف دیگر قرارداد تغییری ایجاد کنند. طبیعی است این قاعده به دلیل ایجاد ثبات در معاملات بین مردم وضع شده است. حتی دراین میان حاکم (دادگاه) نیز نمی تواند طرفین را به غیر آن چیزی که مورد تراضی آن هاست مجبور کند. مثال بارز این امر ماده ۲۳۰ قانون مدنی است که در آن آمده است: “اگر در ضمن معامله شرط شده باشد که در صورت تخلف متخلف مبلغی را به عنوان خسارت تأدیه نماید حاکم نمی تواند او را به بیشتر یا کمتر از آنچه که ملزم شده است محکوم کند”.
اصل لزوم قرادادها شامل قرارداد پیش فروش ساختمان نیز هست. در این قرارداد نیز طرفین در ابتدا بر سر مسائلی توافق می کنند که از جمله آن ها ثمن معادله است. در این حالت طبیعی است که بعد از عقد قرارداد بایع نتواند مشتری را مجبور به پرداخت مبلغی بیش از آنچه در قرارداد آمده است بکند. همان طور که مشتری نمی تواند به طور یک جانبه برخی اوصاف ساختمان مذکور در عقد را تغییر دهد .در این میان قاعده ذکر شده در قرارداد پیش فروش یک استثناء دارد که از آن در گفتار مربوط به حقوق فروشنده بحث شد و آن حق تعدیل یک جانبه قرارداد است. باید توجه داشت در اکثر قراردادهای پیش فروش بایع حق خواهد داشت تا میزان معینی در ثمن قرارداد پیش فروش بایع خواهد داشت تا میزان معینی در ثمن قرارداد به واسطه نوسانات بازار تغییر ایجاد کند. در اینجا تنها در مورد توافق شده و تا سقف آنچه در قرارداد آمده است بایع حق دارد مشتری را به پرداخت مبلغ اضافی مجبور نماید.
گفتار دوم: اثرات قرارداد نسبت به اشخاص ثالث
تاکنون آنچه گفته شد و مورد بررسی قرار گرفت روابط حقوقی و حقوق و تکالیف فی مابین فروشنده و خریدار در قرارداد پیش فروش ساختمان بود. طبیعی است که فروشنده و خریدار دو رکن اصلی قرارداد پیش فروش ساختمان هستند که بدون آن دو قراردادی منعقد نمی گردد. لکن در برخی موارد ممکن است شخص ثالثی نیز به جمع فروشنده و خریدار اضافه شود. در این حالت رابطه دو سویه عقد حالت سه طرفه پیدا می کند که نیاز به بررسی دارد.
مطابق قواعد کلی قراردادها هر عقدی که واقع می شود اصل بر اینست که درباره طرفین متعاملین و قائم مقام قانونی آن ها مؤثر است و نمی توان شخص ثالث را به رعایت مفاد عقد مجبور کرد این قاعده تحت عنوان قاعده نسبی بودن قراردادها شناخته می شود. ماده ۲۳۱ قانون مدنی به صراحت چنین اصلی را عنوان می کند. این ماده مورد تخطی از این اصل را نیز بیان می کند. ذیل ماده ۱۹۶ قانون مدنی آمده است “معذلک ممکن است در ضمن معامله که شخص برای خود می کند تعهدی هم به نفع شخص ثالث بنماید”. بنابراین طرفین عقد می توانند در ضمن عقد خود برای شخص ثالثی که هیچ دخالتی در انعقاد عقد ندارد تعهدی به سود او انجام دهند.
از جمع دو ماده ذکر شده به خوبی روشن می شود که شخص ثالث کسی است که طرف عقد یا قائم مقام قانونی او نباشد.
در این معنی شخص ثالث مفهومی بسیار مضیق پیدا می کند که تنها می توان درباره تعهد به نفع او و یا اثر پیمان های دسته جمعی اشخاص ثالث بحث کرد.(۱) در این معنی چندان بحث زیادی درباره اشخاص ثالث
|
|
۱-ر.ک کاتوزیان ، ناصر، اعمال حقوقی،منبع پیشین، ص ۱۷۸به بعد.
در قرارداد پیش فروش نمی ماند زیرا در قرارداد پیش فروش نیز مانند تمامی عقود دیگر طرفین می توانند در ضمن عقد تعهدی برای شخص ثالث بنمایند.اما شخص ثالث در معنای وسیع تر مفهوم << قائم مقام>> را نیز در بر می گیرد و این معنی است که در اینجا مورد بحث و تدقیق قرار خواهد گرفت.
در مورد قائم مقام باید توجه داشت که در هیچ یک از قوانین ما اصطلاح << قائم مقام>> تعریف نشده است و جز در مورد مدیر تصفیه ورشکسته (ماده ۴۱۸ قانون تجارت) و طلبکاران معسر ( ماده ۳۶ قانون اعسار مصوب ۲۰ آذر ۱۳۱۳ ) به کار نرفته است ولی، با توجه به مفاد ماده ۲۳۱ قانون مدنی و روح مواد مربوط به ارث و نمایندگی، در تعریف قائم مقام می توان گفت: “کسی است که به طور مستقیم یا به وسیله نماینده خود در بستن قرارداد شرکت نداشته، ولی به سبب انتقال حقی از دارایی یکی از دو طرف به او از عقد متأثر می شود”.(۱)
شاید به دلیل همین عدم مداخله مستقیم یا به وسیله نماینده قائم مقام است که شخص ثالث در مفهوم عام آن را نیز شامل می شود. قائم مقام یا عام است یعنی شامل تمام حقوق و تعهدها می شود و یا خاص قراردادهای راجع به مال معین. قائم مقامی در مواردی اتفاق می افتد که یکی از طرفین عقد فوت می کند. در این خالت وارث قائم مقام عام فرد متوفی می شود. قائم مقام خاص در مواردیست که شخص عین معین یا حق خاصی را به دیگری انتقال می دهد.
در قرارداد پیش فروش ساختمان نیز ممکن است هر دو حالت فوق اتفاق بیافتد زمانی ممکن است یکی از طرفین فوت کند و وراث جایگزین او شوند و زمانی ممکن است یکی از طرفین اقدام به انتقال موضوع معامله به دیگری بکند. حالت اول بحث چندانی نیاز ندارد. بعد از فوت هر کدام از خریداران و یا فروشندگان وراث جایگزین آن ها می شوند و کلیه حقوق و تعهداتی که مورث آن ها داشته به وراث منتقل می شود. در اینجا تنها یک مسأله پیش می آید و آن اینکه آیا قرارداد پیش فروش ساختمان از جمله عقودی است که شخصیت طرف آن قدر مهم باشد که علت انعقاد عقد باشد؟ این سئوال از آن روست که اگر قراردادی به اعتبار شخصیت مورث بسته شده باشد وراث نباید قائم مقام او شمرد. چنان که اگر پزشکی
۱- ر.ک کاتوزیان ، ناصر، اعمال حقوقی،منبع پیشین، ص ۱۷۴٫
تعهد درمان بیماری را در برابر دستمزد معین بکند یا نقاشی رسم تصویری را بر عهده بگیرد، پس از فوت پزشک یا نقاش، تعهد نیز منحل می شود و وارثان او هیچ سهمی در دیون و مطالبات ناشی از این قرارداد ندارند.(۱)
به نظر می رسد قرارداد پیش فروش ساختمان به طور کلی از آن دسته از قراردادهایی نباشد که شخصیت طرف علت عمده تعهد باشد. خریداران قصد دارند با پرداخت پول خانه دار شود و برای آن ها نوعاً تفاوتی نمی کند که چه کسی ساختمان آن ها را بسازد. چه بسا آن ها نام مهندس سازنده را نیز ندانسته و فقط شرکت ساختمانی را بشناسند. البته ممکن است در موارد بسیار نادری پیش خریدار صرفاً بخاطر سازنده خاص حاضر به خرید ساختمان او به صورت پیش فروش شود. در این حالت سازنده فوت کند قرارداد از آن تاریخ منفسخ می شود و هیچ دین و تعهدی به وراث منتقل نمی گردد.
حالت دوم نیاز به بررسی بیشتر دارد، معامله معارض بحث زیادی را طلب می کند از این رو در مبحث اول به معامله معارض پرداخته می شود. مبحث دو م و سوم نیز به موضوع حقوق و تعهدات شخص ثالث در برابر فروشنده و خریدار اختصاص دارد.
