الف) رهن ابتدائی:

 

به موجب ماده ۷۷۴ ق.م “مال مرهون باید عین معین باشد و رهن دین و منفعت باطل است”. علت آنکه مال مرهون لزوماً باید عین معین باشد آن است که از منظر قانون مدنی عقد رهن با قبض مورد رهن تمام می شود (م ۷۷۲ ق.م)[۱]( (کاتوزیان، ۱۳۵۲، ص ۳۹). البته کلی در معین (مقدار معین بطور کلی از شی ء متساوی الاجزاء) نیز در حکم عین معین است و می تواند موضوع رهن قرار گیرد (همان، ص ۵۴۰) و قبض آن نیز به یکی از دو صورت ذیل انجام می شود:

 

الف) تسلیم تمامی مالی که بخشی از آن وثیقه قرار گرفته است.

 

ب) انتخاب مقدار معین بوسیله راهن و تسلیم آن به مرتهن.

 

به عقیده برخی حقوقدانان وجه نقد را نمی توان رهن داد زیرا اصطلاحاً عین معین در حقوق مدنی بر غیر وجه نقد اطلاق می شود، و نیز به قرینه قابلیت فروش رهینه در ماده ۷۷۷ ق.م به بعد ق.م می توان استفاده کرد که وجه نقد نمی تواند رهینه باشد[۲]

 

ولی می توان گفت: اصولاً اسکناس و برخی اسناد و اوراق بهادار که در دید عرف ارزش موضوع آنها چنان با عین سند مخلوط شده است که انتقال و قبض اسناد به منزله انتقال و قبض اموال موضوع آنها است، هیچ مانعی ندارد که عین این اسناد موضوع رهن قرار گیرند. بدین لحاظ رهن وجه نقد و اسکناس و اسناد در وجه حامل صحیح است، ولی اسناد و اوراق تجاری با نام، به لحاظ آنکه در حکم سند طلب هستند و ارزش محتوای آن در زمره اموال غیرمادی است لذا رهن آن نیز با عنایت به لزوم عین بودن وثیقه، صحیح نیست (کاتوزیان، ۱۳۵۱، ص ۳۹). همچنین با عنایت به لزوم عین معین بودن مورد رهن، اموال غیرمادی مانند حق تألیف، سرقفلی، حق تحجیر و حق خیار،… از شمول ماده ۷۷۴ ق.م خارج است و رهن این قبیل اموال و حقوق نیز باطل است (لنگرودی، ۱۳۷۰، ص ۳۹ و کاتوزیان، همان،

 

ص ۵۴، ش ۳۵۳). از سوی دیگر در ماده ۷۷۴ ق.م واژه “عین معین” در مقابل منفعت قرار داده شده است و رهن منفعت بطور کلی باطل اعلام شده است ولی باید دانست منظور از منفعت، تنها منافع غیرمادی است مانند سکنای منزل که بر اثر عقد اجاره به مستأجر تملیک می شود، ولی رهن منافع مادی مانند میوه موجود بر درختان، یا برگ چای و… که دارای وجود عینی و خارجی هستند و قبض آنها نیز ممکن است صحیح و معتبر است[۳]

 

گفتنی است که رهن منفعت درخت یا زراعت و مانند آن زمانی صحیح است که اصل و ته آن روئیده باشد و در عرف بتوان آن را موجود نامید و الا رهن منافع مادی که در آینده بوجود می آیند باطل است، بنابراین می توان ادعا کرد که رهن منافع مادی نیز باعتبار عین بودن آنها است (کاتوزیان، ۱۳۵۱، ص ۵۳۹). همانگونه که ملاحظه می شود از نظر قانون مدنی، رهن ابتدایی بخش عمده ای از اموال مانند اموال غیرمادی مانند سرقفلی، حق تألیف، عین کلی، منافع و دیون و مطالبات و نیز اسنادی که معرف دین و طلب هستند باطل است.

 

ب) رهن بدلی:

 

بموجب ماده ۷۹۱ ق.م “اگر عین مرهونه به عمل خود راهن یا شخص دیگری تلف شود، باید تلف کننده بدل آن را بدهد و بدل مزبور رهن خواهد بود”. برخی از نویسندگان حقوق مدنی با الهام از ماده فوق اظهار داشته اند که هر چند رهن ابتدائی دیون باطل است ولی چنانچه عین مرهونه توسط راهن یا مرتهن یا شخص ثالث اتلاف شود، از تاریخ اتلاف عوض قانونی آن بر ذمه متلف است بنابراین ذمه که در این مورد رهن است عنوان رهن دین را خواهد داشت، هر چند رهن دین ابتدائاً جائز نیست ولی بعد از اتلاف عین مرهونه اشکالی ندارد (لنگرودی، ۱۳۷۰، ش۹۳، ص۶). وی همچنین می افزاید: رهن دین و منفعت ابتدائاً باطل است ولی اگر بعد از عقد رهن بعلتی از علل قانونی رهینه مبدّل (تشدید و فتح دال) شد و بعنوان جبران تلف رهینه عین کلی و یا منفعت و یا وجه نقد گرفته شد، اشکالی ندارد که همان بدل جایگزین رهینه باشد (لنگرودی، همان، ش ۱۰۲، ص ۶۹).

 

ولی به نظر می رسد ماده ۷۹۱ ق.م نمی تواند مستند نظریه فوق قرار گیرد، زیرا هر چند که ماده مزبور نسبت به ویژگیهای بدل مال مرهون ساکت است ولی این سکوت نمی تواند دلیل بر تجویز به رهن دادن هر نوع مالی بعنوان بدل عین مرهونه تالف باشد، و بعبارت دیگر ماده ۷۹۱ ق.م نسبت به ویژگیهای بدل مال مرهون فاقد اطلاق است زیرا قانونگزار در این ماده در مقام بیان ویژگیهای بدل مال مرهون نبوده است تا سکوت آن از بیان خصوصیات،

 

دلیل اطلاق تلقی شود. و بلکه هدف مقنن در ماده مرقوم صرفاً لزوم پرداخت بدل در صورت تلف عین مرهونه و نیز رهن بودن بدل مزبور است، از این رو نسبت به ویژگیهای بدل مال مرهون باید به سایر مقررات قانون مدنی خصوصاً ماده ۷۷۴ این قانون مراجعه شود، بدین لحاظ منعی که در ماده ۷۷۴ ق.م نسبت به دین یا منفعت بودن مال مرهون وجود دارد در مورد بدل مال مرهون موضوع ماده ۷۹۱ ق.م نیز وجود دارد.

 

البته در نزد کسانی که رهن ابتدائی اسکناس و وجه نقد را باطل می دانند، ماده ۷۹۱ ق.م می تواند مجوزی برای صحت رهن بدلی این اشیاء (اسکناس، وجه نقد) باشد، ولی همانطور که سابقاً نیز اشاره شد، اولاً رهن اسکناس و وجه نقد بصورت ابتدائی هم صحیح است، ثانیا: رهن اسکناس یا وجه نقد از مقوله رهن دین نیست تا بر اساس ماده ۷۹۱ ق.م بتوان حکم به صحت رهن دین داده شود. بهر حال، همانگونه که ملاحظه شد، رهن دین خواه بصورت ابتدائی و خواه بصورت بدلی بر اساس مقررات قانون مدنی باطل است.

 

از آنجائیکه قانون مدنی در این موضوع (بطلان رهن دین) از نظریه مشهور فقها امامیه تبعیت کرده است، از این رو جهت داوری صحیح در مورد موضع قانونگزار در این مسأله، بررسی و مطالعه دقیق زمینه های فقهی موضوع، امری ضروری و اجتناب ناپذیر است، که در بخش بعدی این موضوع را دنبال خواهیم کرد.

 

بخش دوم بررسی وضعیت رهن دین در فقه امامیه

 

به عقیده مشهور فقها امامیه، رهن دین باطل است (نجفی، ۱۴۰۰ ﻫ ، ص ۱۱۶). و علت اساسی این بطلان نیز عدم امکان قبض دین است، زیرا به عقیده ایشان دین امری کلی و اعتباری است که در خارج از ذهن موجود نیست و از این رو قبض آن نیز غیرممکن است. از سوی دیگر گفته اند: قبض مصداقی از کلی که مدیون آنرا تعیین می کند نمی تواند بعنوان قبض کلی تلقی شود، هر چند که در هبه ما فی الذمّه قبض کلی با تعیین فرد تحقق می یابد زیرا در مورد قبض ما فی الذمه ادله اطلاق (عموم) دارد و لذا قبض به هر کیفیتی که عرف آنرا قبض تلقی کند تحقق می یابد، در رهن متبادر از قبض، تنها قبض خود مال مرهون است نه قبض مصداق آن [۴].

 

بعنوان مثال علامه حلی در کتاب تذکره الفقها گوید: “لا یصحّ رهن الدین ان شرطنا فی الرهن القبض، لأنّه لا یمکن قبضه، لعدم تعیّنه حاله الرهن” (حلی، ۱۴۲۳ ﻫ ، ص ۱۲۷). صاحب جواهر نیز نظریه بطلان رهن دین را اینگونه توجیه کرده است. “زیرا در رهن قبض معتبر است و در مورد دین قبض غیر ممکن است، زیرا دین امری کلی است که در خارج موجود نیست تا قابل قبض باشد، و آنچه که مدیون می پردازد عین دین نیست بلکه فردی از افراد دین کلی است (نجفی، همان)

 

و بالاخره میرزای قمی در جامع الشنات بطلان رهن دین را مستند به عدم امکان قبض آن کرده و آورده است: “دین را نمی توان رهن کرد به جهت عدم تحقق قبض و آنچه که صاحب طلب مستحق است امری کلی است و قبض در فردی از افراد آن بعد از تعیین مدیون، نه قبض عین مرهون است” (میرزای قمی، ۱۳۷۵، ص ۴۴۷ و طباطبایی، ۱۴۲۰، ص ۱۹۳).

 

از این رو جهت مطالعه و بررسی دقیق موضوع مورد بحث (رهن دین) ناگزیریم ابتدا اثر قبض را در عقد رهن از دیدگاه فقهی مورد بررسی قرار داده و آنگاه به ارزیابی سایر دلائل بپردازیم.

 

بخش سوم اثر قبض در عقد رهن

 

در فقه امامیه در مورد نقش قبض عین مرهونه و تأثیر آن بر عقد رهن سه نظریه متفاوت وجود دارد[۵]

 

۱) نقش قبض در حقیقت و ماهیت عقد رهن (دیدگاه اول(

 

برخی از فقها، قبض عین مرهونه را شرط صحت عقد رهن دانسته و گفته اند: عقد رهن پس از ایجاب و قبول و قبض عین مرهونه تحقق می یابد و قبل از قبض عین مرهونه، عقد رهن کامل نیست، بنابراین، نظریه قبض از ارکان صحت عقد رهن بشمار می رود (میرزای قمی، همان، ص ۲۱۰ و فیض کاشانی، ۱۴۰۱، ص ۱۳۶).

 

۲) نقش قبض در لزوم عقد رهن (دیدگاه دوم)

 

بنابراین، دیدگاه قبض شرط لزوم عقد رهن است اما قبض شرط تحقق نام رهن یا درستی (صحت) آن بشمار نمی رود بنابراین عقد رهن پیش از قبض نیز صحیح است و آثار و احکام مربوط به آن نیز بر آن مترتب می گردد، اما عقد از طرف راهن و مرتهن جایز است و

 

__________________________

 

۱٫ جواهر الکلام، ج ۲۵، ص ۱۱۶٫ وی آورده است: “لانّ القبض معتبر فی الرهن و هو غیر ممکن فی الدین الذی هو أمر کلی لا وجود له فی الخارج یمکن قبضه، و ما یدفعه المدیون لیس عین الدین بل هو أحد أفراده.

 

زمانی این عقد لازم می شود که مرتهن در عین مرهونه تصرف کند و قبض تحقق یابد[۶] نجفی، ۱۴۰۰ ﻫ ، ص ۹۹؛ عاملی، بی تا، ص ۱۳۸ و علامه حلی، ۱۴۱۸ ﻫ.

 

[۱] مورد رهن باید وجود خارجی داشته باشد تا دارای قابلیت قبض و اقباض باشد، از این رو عین کلی نمی تواند مورد رهن قرار گیرد بلکه در شمار دیون و حقوق دینی قرار می گیرد، از اینرو بیع آن صحیح ولی رهن آن باطل است

 

[۲] جعفری لنگرودی، ۱۳۷۰، ص ۱۰

 

[۳] لنگرودی، همان، شماره ۱۰ و شماره ۹۶

 

[۴] طباطبایی، ۱۴۲۰ ﻫ ، ص ۱۹۳.

 

[۵] کاتوزیان، ص ۵۰۷ و ۳۲۸

 

 

 

[۶] کاتوزیان، ص ۵۰۷ و ۳۲۸.

 

 

 

 

 

 

 

 

افزون بر دلیل نخست (اشتراط قبض در عقد رهن)، طرفداران بطلان رهن دین به دلائل دیگری نیز استناد کرده اند، از آن جمله می توان از اجماع بر بطلان رهن دین که از سوی ابن ادریس حلی و ابن زهره در کتاب سرائر و غنیه نقل شده است یاد نمود. صاحب ریاض نیز در این رابطه گفته است: “هرگاه شک کنیم که برای صدق مفهوم رهن عین بودن مال مرهون اعتبار شده است یا خیر، این تردید کافیست که رهن غیر عین اعم از منفعت یا دین را نپذیریم” (طباطبایی، ۱۴۲۰ ﻫ ، ص ۱۹۳). همچنین گفته شده است: غرض از رهن، اطمینان دادن از پرداخت طلب است، در حالیکه نمی توان با رهن گذاشتن دین دیگری این وثوق و اطمینان را تحصیل نمود (نجفی، ۱۴۰۰ ﻫ ، ص ۱۱۶-۱۱۷ و طباطبایی، ۱۴۲۰ ﻫ ، ص ۱۹۳)

 

 

ولی این دلائل چندان مورد اعتنا قرار نگرفته اند زیرا اولاً تحقق اجماع در این مسأله بشدت مورد تردید است، ثانیاً استناد به عموم دلیل لزوم وفاء به عقد (أوفوا بالعقود) و همچنین مطلق بودن نصوص وارده در رهن دین، مشروعیت رهن دین را اثبات می کند (طباطبایی، همان، ص ۱۹۴). و در پاسخ از دلیل سوم نیز می توان گفت که بدیهی است که مردم در سهولت پرداخت دین و یا تنگدستی با یکدیگر اختلاف دارند و چه بسا دیونی که تأدیه آنها مورد اطمینان است و می توان به آن اعتماد نمود، در حالیکه نسبت به دیون دیگر، چنین اطمینان و اعتمادی به پرداخت وجود ندارد (نجفی، ۱۴۰۰ ﻫ ). از سوی دیگر به هر اندازه که احتمال عدم پرداخت بدهی قوی باشد، باز هم به عنوان وثیقه بر درجه اعتماد طلبکار می افزاید و مدیون چنین وثیقه ای در حکم ضامن است، که ذمّه او به تعهد مدیون اصلی ضمیمه شده است (نجفی، همان). وانگهی هرگاه مدیون دین، خود مرتهن باشد، دلیل مزبور کارآئی نخواهد داشت (نجفی، همان).

 

 

بنابراین مهمترین دلیل نظریه بطلان رهن دین، عدم امکان قبض دین است، اما همانطور که قبلاً نیز اشاره شد، صرفنظر از اینکه اصل شرطیت قبض در رهن بشدت مورد تردید است، ابتناء نظریه بطلان رهن دین بر نظریه اشتراط قبض نیز مورد انتقادات جدی قرار گرفته است. فقیه بزرگوار مرحوم صاحب جواهر در این رابطه ایرادات سه گانه ای را مطرح کرده و می گوید: اولاً تفاوتی بین قبض دین در مورد بیع صرف و یا هبه ما فی الذمه و رهن وجود ندارد زیرا قبض دین در هبه دین یا بیع صرف با تعیین فردی از کلی توسط مدیون و تسلیم آن به طرف مقابل، تحقق می یابد هر چند که مصداق تسلیم شده، فردی از افراد کلی است و نه خود آن، از این رو است که شهید ثانی رهن دین را به همین جهت صحیح و یا صحت آن را محتمل دانسته است[۱] ثانیاً: هرگاه مرتهن مدیون دینی باشد که در نزد او به رهن گذاشته شده است، بدون تردید قبض دین تحقق خواهد یافت، که این امر مشابه “تصارف بما فی الذمم” است که فقها آنرا صحیح می دانند و این امر را تقابض آنچه در ذمه قرار دارد، به وسیله متعاقدین تلقی

 

 

می کنند، از این رو حکم به بطلان رهن در چنین موردی صحیح نیست. ثالثاً عدم امکان قبض نمی تواند علت بطلان رهن دین در نزد کسانی باشد که قبض را شرط لزوم رهن می دانند، زیرا نهایتاً به عقیده آنها رهن دین باید به علت عدم امکان قبض غیر لازم باشد و نه باطل، در حالیکه در کتاب غنیه حکم به بطلان رهن دین داده شده، در حالیکه نویسنده آن قبض را شرط لزوم رهن می داند[۲]. این اشکالات و ایرادات سبب شده است تا گروهی از فقها اعتقاد به صحت رهن دین داشته باشند. بدون شک این زمینه فقهی می تواند بستر مناسبی را برای تجدید نظر حقوقی در وضعیت رهن دین در حقوق ایران فراهم نماید.

 

 

 

 

 

 

 

 

بخش دوم راه حل های عملی مشکل رهن دین:

 

 

حقوقدانان معاصر تلاشهای ارزنده ای را در جهت رفع مشکل رهن دین و امکان وثیقه گذارد. اسناد تجاری صورت داده اند که ذیلاً آنها را مورد بررسی قرار می دهیم:

 

 

از آنجا که در معاملات شرطی که به طور معمول به صورت بیع یا صلح انجام می شود، قبض شرط صحت نیست، می توان از نهاد “معامله با حق استرداد” به جای رهن یا وثیقه استفاده نمود، نتیجه اینگونه معاملات که دیگر ویژه املاک نیست و طبق ماده ۳۴ قانون ثبت در اموال منقول نیز اجرا می شود، با رهن شباهت کامل دارد. در این معامله، خریدار شرطی که در واقع همان طلبکار است مال مورد انتقال را در هیچ صورتی به موجب عقد، تملک نمی کند و تنها می تواند با رجوع به اداره ثبت یا دادگاه، تقاضای فروش مورد معامله و وصول طلب خود را بکند، پس طلبکاری که مایل به وثیقه گزاردن طلب خویش است می توان آن را به طور شرطی و با حق استرداد به وثیقه گیرنده انتقال دهد و از بابت آن تحصیل اعتبار یا وام نماید. در نتیجه هرگاه مبلغی را که به وام گرفته است نپردازد، خریدار شرطی (وام دهنده) حق دارد از محل طلب مورد وثیقه، پول خود را وصول کند [۳]

 

 

برخی از اساتید حقوق تجارت در انتقاد به این نظر گفته اند: ظهرنویسی به صورت معامله با حق استرداد، یکی از انواع ظهرنویسی مشروط است، چه در آن شرط می شود که دارنده فقط در صورتی که ظهرنویس به تعهد خود به موجب معامله اصلی عمل نکند، حق وصول برات را خواهد داشت، این انتقال مشروط برات اگر چه از نظر اصول حقوقی صحیح است، عملاً ایجاد مشکل می کند و بسیار بعید است که دست اندرکاران معاملات تجاری

 

 

(بانکها) آن را بپذیرند براتی که بطور مشروط ظهرنویسی شده و وصول آن منوط به عدم اجرای تعهد اصلی است مورد قبول کسی قرار نمی گیرد زیرا در آن صورت مراجعه “دارنده شرطی” به متعهد برات فقط در صورتی میسر است که دارنده برات ثابت کند ظهرنویس به تعهد خود در معامله اصلی عمل نکرده است و این با طبیعت برات که متضمّن یک تعهد مستقل است سازگار نیست.

 

 

ب) ضمانت در پرداخت (راه حل عملی دوم(

 

 

تاجری که اسناد خود را به عنوان وثیقه واگذار می کند می تواند ضامن پرداخت شود، با این شرط که در صورت عدم پرداخت وجوه اسناد، وثیقه گیرنده حق مراجعه به وی را داشته باشد و ضمان باعث انتقال دین نشود، همچنین با این شرط که دین از محل مال کلی پرداخته شود، در این صورت ضامن باید مصداق تعیین شده دین را همچون وثیقه نزد خود نگاه دارد تا در صورت لزوم، مورد استفاده طلبکار قرار گیرد[۴]

 

 

ج) وکالت در تملک (راه حل عملی سوم

 

 

بدهکار می تواند به بستانکار وکالت دهد تا طلب او را وصول کند و هر چه را به دست می آورد نزد خود به عنوان وثیقه نگاه دارد یا بابت طلب، تملک کند

 

 

د) انتقال صوری (راه حل عملی چهارم(

 

 

جهت احتراز از راه حل های عملی پیشین و احتمال بروز پاره ای مشکلات ناشی از روابط حقوقی میان متعاقدین، بانکها غالباً وقتی اسناد بازرگانی را به وثیقه می پذیرند، عنوان رهن یا وثیقه به آن را نمی دهند، و در واقع سند بازرگانی از طریق ظهرنویسی ساده که علی القاعده حاکی از انتقال است به بانک واگذار می شود (همچون قرارداد خرید دین)، در این صورت ورشکستگی ظهرنویس تأثیری در حقوق وثیقه گیرنده نخواهد داشت و مالکیت سند عملاً به بانک انتقال یافته است

 

 

هر چند این راه حل به عنوان یک حیله قانونی، مشکلات مطروحه را مرتفع می سازد ولی در متن واقع و نفس الامر، مغایر با قصد و رضای طرفین و حقیقت موجود است و به هر حال بانک باید این حقیقت را به گونه ای در دفاتر خود منعکس نماید، مثلاً هرگاه وجوه حاصله از این نوع وثیقه ها کفاف بانک را نمود، مازاد را به حساب مشتری خود واریز کند.

 

 

به منظور حل و فصل اختلافات احتمالی ناشی از این رویه، معمول بر این بوده است که بانکها در ظهرنویسی به عنوان وثیقه، قرارداد خاص با واگزارنده اسناد منعقد می سازند، در این

 

 

قرارداد مشتری به بانک اختیار تام و تمام می دهد که بانک پس از وصول وجوه ناشی از اسناد تجاری مورد وثیقه، ابتدا طلب خود را برداشت کند سپس باقیمانده را به حساب مشتری منظور نماید (اخلاقی، همان).

 

 

برخی این راه حل را قراردادی از مصادیق ماده ۱۰ قانون مدنی می دانند و آن را در این حد معتبر تلقی می کنند و بر این باورند که هرگاه دارنده اصلی اسناد تجاری ورشکسته شود، استفاده وثیقه گیرنده به عنوان مرتهن، دارای حق تقدم موجبی نخواهد داشت[۵]

 

 

بنظر می رسد بهترین راه حل پیشنهادی، همان راه حل معامله با حق استرداد است که از نظر حقوقی، کاملتر از سایر راه حلها است.

 

 

[۱] شهید ثانی، بی تا، ص ۲۱

 

 

 

 

 

[۲] نجفی، ۱۴۰۰ ﻫ

 

 

[۳] کاتوزیان، ۱۳۵۱، ش ۳۵۶

 

 

[۴] امامی، بی تا، ص ۳۳۱

 

 

 

 

 

[۵] (نصیری، ص ۲۳

 

 

 

از نقیصه های سیستم حقوقی جوان ما یکی هم نداشتن قانون در موارد و مسائل مشخص و متعددی است که میتوان آنرا به «خلاء قانونی» نیز تعبیر کرد.
موضوع وامهای اسنادی Advance Sure Titre و یا بعارت دیگر وثیقه و گرو قرار دادن اوراق و اسناد تجاری و حتی دیگر اسناد و اوراقی که معرف دینی (مال غیر منقول) میباشد یکی از همین مواد است که در حقوق مدنی و حقوق تجارت ایران عنوان خاصی ندارد و مققراتی برای این امر و تنظیم آن وضع نشده است.

 

در بازرگانی و اقتصاد امروز جهان اوراق بهادار و معاملات روی آنها معمومی میباشد و مشخصات اقتقصادی و اجتماعی زمان ما ایجاب میکند که معاملات روی این اوراق و اسناد رو بتزاید رود. زیرا اولا تملک اوراق بهادار اصلولا تابع تشریفات پیچیده نیست و بآسانی صورت میگیرد و ثانیاً اوراق مذکور مخصوصا بهنگامی که در بورس نرخ بندی شده باشد پیوسته بازار دارد و مشتری همیشه برای آن پیدا میشود.
عنوان رهن و وثیقه اسناد در امور تجاری صورت کلی تری است که آقای محمد تقی دامغانی بمسئله دده اند و با دقتی فراوان و منطقی قاطع مسئله. را برای خوانندگان طرح نمودهاند.
این موضوع چنانکه نویسنده محترم اشاره میکند در حقوق ایران تازه است و حتی اگر بقول مشارالیه قشری هم باشیم منعتی از لحاظ پاره مقررات در آن زمینه پیدا خواهیم کرد.
اما موضوع وامهای اسنادی یا بقول ایشان رهن و وثیقه اسناد در امور تجاری مسئله نیست که با سکوت قانونگذار قابل چشم پوشی باشد و بتوان آنرا بدست نسییان سپرد. هم اکنون بانکهای ما ببعضی اقسام این نوع رهن ووثیقه عمل میکنند و اگر توسعه اقتصاد و بازرگانی امری ضروری و اجتناب ناپذیر باشد موضوع وامهای اسنادی و صور مختلفه آن دیر یا زود مطرح میشود و قانونگذار ایرانی ناچار است پیش بینی هائی در آن زمینه بعمل آورد.
دوست ما آقای دامغانی مینویسید: «مسئله جالب و در عین حال مبتلی به تجارت امروز ایران است و من مایلم این مقاله را اهل فن بعنوان افتتاح باب مباحثه تلقی کنند».
مجله حقوقی نیز امیدوار است آقایان قضات و وکلا که خصوصا در امور بانکی و مسائل حقوق بازرگانی زیادتر وارد هستند در این مباحثه شرکت نایند و چه بهتر که این بحث باسعه صدر و توجه کافی بمقتضیات اقتصادی زمان صورت گیرد و نه در چهارچوبه خشک قوانین.
«مجله حقوقی»

 

محمد تقی دامغانی
وکیل دادگستری

 

۱- مطلبی که در این مقاله عنوان شده و در اطراف آن گفتگو میرود رهن اسناد است.
میخواهیم باین سئوال جواب گوئیم که آیا می توان اسناد را موضوع رهن و وثیقه قرار داد. مسئله جالب و در عین حال مبتلی به تجارت امروز ایران است. در حال حاضر بانکها و موسسات اعتباری بدون آنکه خود را با مشکلات این مطلب آشنا کنند در عمل رهن و وثیقعه اسناد را قبول کرده و تحت عناوین تغییر شکل یافته غالبا میخواهند عمل خود را از اشتمال قواعد رهن و ماده ۷۷۴ قانون مدنی خارج سازند با توجه باهمیت عملی که نتیجه حاصل از این بحث دارد من مایلم که این مقاله را اهل فن بعنوان افتتاح مباحثه تلقی کنند و نظریات خود را در خصوص جواز یا عدم جواز رهن اسناد اعلام دارند. زیرا این بحث یک بحث تجریدی نظری نیست بلکه فوائد عملی بسیار بر آن مترتب است.
۲- اگر کلمه رهن بمعنای محدود مذکور در قانون مدنی مورد نظر واقع شود و اگر اسناد را فقط اوراقی بدانیم که مبین دین هستند؛ اصولا بحث ما بی فایده است زیرا ماده ۷۷۴ قانون مدنی در آنجا که میگوید: مال مرهون باید معین باشد و رهن دین و منفعت باطل است با صراحت و خشکی خاص خود جواب مسئله را داده است ولی ما از رهن معنای وسیعتری که مرادف با وثیقه است مورد نظر داریم و بعلاوه عرفا گرو؛ که شاید در بادی امر معادل فارسی رهن باشد؛ در معاملات جاریه دارای مفهومی وسیع تر از رهن مذکور در قانون مدنی شده است بنا بر این میتوان بجواب ظاهری و کوتاه مدت ۷۷۴ اکتفا نکرد و در اطراف این مطلب به بحث و تحقیق پرداخت تا مگر جواب مساعدتری بدست آورد و رهن یا گرو گذاردن اسناد را مجاز و ممکن دانست.
برای توجه بیشتر بمطلب و اهمیت عملی رهن اسناد بیمناسبت نیست که اجمالا این موضوع در حقوق فرانسه مورد مطالعه قرار گیرد تا هم از غرابت موضوع در ذهن کسانیکه فقط با فقه مأنوس هستند کاسته گردد و هم بتقریب آن قواعد قواعد مشابهی در حقوق موضوعه ایران مکشوف گردد.
۳- حقوق فرانسه بدو نوع رهن قائل است یکی خاص اموال غیر منقول و بان اصطلاحا Hypotheque گویند و دگیری خاص اموال منقول و آنرا Gage نامند.
Hypotheque که خاص اموال غیر منقول است دارای مفهومی اعم و اوسع از رهن است و به انواع تأمینات قانونی و قضائی نیز اطلاق می گردد و بعلاوه در حقوق تجارت برای آن مفهومی نیست ولی Gage که میتوان آن را بگرو ترجمه کرد (و باین ترتیب آن را از Hypotheque که بزهن ترجمه میشود مشخص کرد) خاص اموال منقولاست و در معاملات مدنی و تجاری بطور وسیع مورد استعمال است و همه انواع اموال را از اعیان و اسناد و دیون شامل میگردد.
Gage از نظر علمی دارای اهمیت فراوانی است و مخصوصاً در امور تجاری و اعتبارات و توسعه مبادلات – دارای نقش درجه اول میباشد زیرا موسسات تجاری و صنعتی که با سرمایه های کم و بیش بزرگ بوجود میایند اغلب مجبور میشوند سرمایه خود را بصورت کارخانجات و مواد اولیه را کد کنند و باین ترتیب جریان امور و رونق کار آنها مربوط باین میشود که با گرو گزاردن اموال یا اسهام خود سرمایه جاری را فراهم آورند و باین جهت است که قانون گذار فرانسه مجبور شده است؛ مخصوصا در سالهای اخیر؛ مشکلات مربوط به Gage را بتدریج مرتفع نماید بطوری که امروز گرو گذاردن اموال و اسناد و سهام و قراردادها و امتیازنامه ها و حتی سرقفلی در فرانسه بسهولت ممکن و معمول است.
۴- خصیصه ای که Hypotheque Gage نیز) دارد که برخلاف قانون ما بموجب قانون مدنی و تجارت فرانسه در صحت آن دوام تصرف مرتهن یا Gagiste شرط است در حالیکه در قانون ما گرچه تصرف شرط صحت رهن است (ماده ۷۷۲ ق.م) ولی مرتهن میتواند پس از تصرف موقتی مرهونه آنرا مجددا به راهن مسترد دارد در حالیکه بموجب ماده ۹۲ قانون تجارت فرانسه «در تمام حالات امتیاز حاصله از گرو تحقق نمییابد مگر آنکه این گروگان بتصرف طلبکار داده شود و در تصرف طلبکار یا ثالثی که مورد رضایت طرفین است باقی بماند» پس از این جهت قانون فرانسه نسبت بقانون مادر امر رهن قائل به تضییق است اما از جهت دیگر نسبت بقانون ما توسیع قابل ملاحظهای دارد و آن امکان ارتهال اموال دینی است و این خصوصیت محدود بقانون تجارت نیست بلکه قانون مدنی فرانسه هم رهن اموال دینی را جایز دانسته.
هانری کاپیتان در حقوق مدنی خود (جلد دوم صفحه ۹۱۱ چاپ ۱۹۴۸) «میگوید جز اموال منقول مال دیگری نمی تواند موضوع Gage) قرار گیرد (ماده» «۲۰۷۲ ق.م) در مورد اموال غیر منتقول یک نوع تضمین، Nantissement وجود» «دارد که آن را (Antichrese) یعنی رهن نماآت و عواید مال غیر منقول گویند» «سابقا بعضی از احکام دادگاه استان اموال غیر منقولی را که بوسیله تاجر ایجاد و در» «امر تجارت مورد استفاده واقع میشد که عناصر تشکیل دهنده Fonde de Commerce دانسته و آن را – قابل این میدانستند که موضوعGage قرار گیرد ولی این نتیجه گیری که مخالف ماده ۲۰۷۲ قانون مدنی است مورد موافقت دیوان کشور قرار نگرفت و رد شد. دیوان کشور اینطور اتخاذ تصمیم کرد که اموال غیر منقول اعم از ان که جزء Fonde de Commerce محسوب گردند یا آن که از جمله اموالی باشند که بحسب وضع و موقعیت غیر منقول محسوب شدهاند نمیتوانند موضوع Gage قرارگیرند».
«در برابر همه اموال منقول – در عرض هم و بدون تفاوت – می توانند موضوع Gage واقع شوند – نه تنها اموال عینی (Corporells) بلکه اموال دینی Incorporels» «هم مانند بیمه نامه – طلب های معمولی – سهم با نام – سهم بدون نام – سند در وجه» «حامل بروات. و onde de Commerce و ورقه اختراع – و حتی حق انتفاع از امتیاز» « و اشتراک برق-» <img class="wp-image-6453 aligncenter” src="https://ziso.ir/wp-content/uploads/2020/03
/as-16.png” alt=”” width=”438″ height=”243″ />
«اوراق قرضه ملی هم ممکن است بر گرو و تضمین داده شوند هر چند که» قابل وصول نباشد زیرا این غیر قابل وصول بودن مانع فروش آنها (در صورت عدم «پرداخت دین) در راس مدت بوسیله Cagiste نمیگردد.»
۵- ملاحظه میشود که دامنه Gage در حقوق مدنی فرانسه تا چه حد وسیع است و در حقوق تجارت از اینهم وسیع تر است زیرا در امور مدنی آنچه که Gage را محدود میکند اولا لزوم وجود فرمالیته کتبی بین راهن و مرتهن میباشد و ثانیا در گرو دین لزوم اخطار کتبی به مدیون اصلی (ماده ۲۰۸۴ قانون مدنی فرانسه) در حالیکه در امور تجارتی این دو مانع مرتفع شده است باین دلیل که سرعت که لازمه امور تجاری است اغلب به تجار اجازه نمیدهد که خود را پای بند شکل معینی از مدارک نمایند و بنابراین برای تحقق Gage وسائل و اشکال مختلف پیش بینی شده است.
مواد ۹۱ و ۱۰۹ قانون تجارت فرانسه چنین است:
«ماده ۹۱- گروئی که بوسیله تاجر یا غیر تاجر برای یک عمل تجاری واقع» «شده است – نسبت بمتتعاملین و اشخاص ثالث بر طبق مقررات ماده ۱۰۸ محقق میشود»
«نسبت به اسناد قابل معامله (Valeur negociable) گروبوسیله یک ظهر» «نویسی صحیح که مبین این موضوع باشد که آن (Valeur) سند بوثیقه داده» «شده واقع میشود».
«در مورد سهام و تعهدات با نام شرکتهای تجارتی یا مدنی که انتقال با ثبت در «دفتر شرکت محقق میشود- گرو بوسیله انتقال بعنوان وثیقه و با ثبت این انتقال» «در دفتر شرکت محقق میشود. بروات تجاری که بگرو داده شده بوسیله مرتهن» (Gagiste) قابل وصول است»
«ماده ۱۰۶ – خرید و فروش محقق میشود بوسیله سند رسمی – سند عادی» ثبت در دفتر قولنامه یک واسطه یا» «سمسار که بوسیله طرفین مأمور شده اند – «بوسیله صورتحساب قبل و شده بوسیله مکاتبه – بوسیله دفتر تجاری طرفین»
و باین ترتیب ملاحظه میشود که Gage تجاری هم مانند خرید و فروش تجارتی احتیاج بفرمالیته خاص ندارد و بیکی از اشکال فوق ممکن است محقق گردد.
اخطار به بدهکار هم که در مورد دین لازم است در امر تجاری حذف شده و لازم دانستهاند تشریفات ساده ای مقرر شده که بر حسب نوع طلب و چگونگی انجام تعهد تفاوت میکند.
۶- چه نوع گروئی (Gage) تجاری است – ماده ۹۱ قانون تجارت که میگوید – «گروئی که بوسیله تاجر یا غیر تاجر برای یک عمل تجاری واقع شده است…» ضمناً گروه تجاری را تعریف نموده است برای تعیین اینکه بدانیم چه نوع رهنی تجاری است باید در درجه اول به طبیعت دین مربوط بگرو و در درجه دوم بوضع مدیون توجه کنیم.
۷- در بالا گفتیم که آنچه Gage را تضییق نموده است لزوم تصرف و ادامه تصرف Gagiste میباشد هر چند در امور تجاری ماده ۹۲ قائل به تسهیل بیشتری شده و چنین میگوید «… در حکم متصرف است طلبکاری که مال التجاره مورد وثیقه را در محل فروش آن مال یا کشتی یا گمرک یا در یک انبار رسمی Magasins general برهن خود گرفته یا قبل از آنکه مال التجاره وارد شود بر حسب بارنامه یا معرفی نامه مال التجاره بگرو او داده شده است…» معهذا این امر خود مشکل برای Gage در امور تجاری محسوب میگردید.
تمایل به گرو بدون تصرف (Gage sans deplacement) که ابتدا در عمل تجار مشهود و سپس در بین مولفین و حقوقدانان ظاهر شد بتدریج تمایل قانونگذار را نیز بسوی خودمعطوف داشته است و در حالیکه هنوز هم تصرف عنصر اساسی گرو را تشکیل میدهد تمایل قانونگذار امروز بتجاوز از این اصل قدیمی Principe traditionel برای آنکه اجازه دهد که گرو بدون آنکه مال بتصرف طلبکار داده شود حتی بدون آنکه از تصرف بدهکار خارج گردد روزبروز بیشتر میشود.
اولین تظاهر این تمایل ایجاد (Warrants) میباشد اولین وارانت ها را قانون گذار فرانسه بموجب قانون ۲۸ مه ۱۸۰۸ بنفع تجاری که مال التجاره خود را در انبارهای رسمی Magasins generaux قرار میدهند بوجود آورد ولی بموجب این قانون اگر مال التجاره مستقیما در دسترس طلبکار قرار نمیگرفت حداقل در انبار رسمی که آنرا بحساب طلبکار گرو گیرنده متصرف بود باقی مینماید – بعدا قوانین استعمال وارانت را عمومیت دادند در حالیکه اجازه میدادند مال موضوع وارانت Object Warrrante در ید بدهکار باقی بماند.
در درجه اول این ترتیب در مورد وارانت کشاورزی (W.agricol معمول گردید (قانون ۱۸ ژوئیه ۱۸۹۸)
بعدا W.hotelier (قانون ۸ اوت ۱۹۱۳) که بصاحب هتل اجازه میدهد که اموال و اشیاء هتل را که برای بهره برداری و اداره هتل مورد احتیاج است و در هتل موجود است بعنوان وسیله دریافت اعتبار مورد استفاده قرار دهد.
W.Petrolier قانون ۲۱ آوریل ۱۹۳۲) که بدارندگان ذخائر و وسائل نفت اجازه میداد که به اعتبار این ذخائر استقراض نمایند.
وارانت صنعتی W.industriel (قانون ۱۲ سپتامبر ۱۹۴۰) که به صاحبان صنایع اجازه میدهد که باعتبار مصنوعات خود که در کارخانه خودشان باقی میماند قرض نمایند.
تظاهر مهمتر این تمایل عبارت از تأسیس وثیقه Fonde de Commerce میباشد (قانون اول مارس ۱۸۹۸ که قانون ۱۷ مارس ۱۹۰۹ جانشین آن شده است) و همچنین وثیقه گذاردن قراردادهای مقاطعه عام المنفعه
(Marche des travaux publics et de fournitures) که به مقاطعه کار و تهیه کننده لوازم و مصالح عمومی اجازه میدهد که باعتبار این قراردادها از بانک وجوهی دریافت دارد و این قراردادها را بعنوان وثیقه و Garanti به بانک بسپرد از همین قبیل میباشد (لایحه قانونی ۳۰ اکتبر ۱۹۳۵) و نیز قانون ۲۹ سپتامبر ۱۹۳۲ در موضوع فروش اعتباری اتوموبیل که اتوموبیل فروخته شده را وثیقه طلب فروشنده قرار میدهد (در حالیکه در ید خریدار و مورد استفاده اوست) از همین قبیل است.
۸- چنانکه توضیح داده شد قانونگذار فرانسه به
پیروی از تمایل و عمل بازرگانان بتدریج مشکلات Gage را مرتفع نموده است بطوریکه در حال حاضر تنها عیب آن که لزوم تصرف و ادامه تصرف مرهونه بوسیله Gagiste یا ثالث مورد رضایت او بوده عملا مرتفع گردیده است. باین ترتیب ملاحظه میشود که Gage وسیله عمده توسعه اعتبارات و خرید و فروش های اعتباری و یکی از کارهای اساسی بانکها میباشد.
۹- آیا در کشور ما وضع چگونه است – همانطور که در صدر مقال اشاره شد اگر مورد را محصور در رهن مذکور در قانون مدنی نمائیم ماده ۷۷۴ تکلیف آنرا روشن نموده و گفته است (مال مرهون باید معین باشد و رهن دین و منفعت باطل است) ولی احتیاج اجازه نمیدهد که در چهار دیواری این ماده محصور بمانیم – بنابراین مجبوریم اولا این ماده را تفسیر کنیم و ثانیا با بهره گرفتن از قوانین دیگر حدود اموال دینی را محدود سازیم تا مگر بتوان اسناد را از تحت شمول این ماده خارج کرد.
۱۰ ماده ۷۷۳ قانون مدنی قبل از ماده۷۷۳ قانون مدنی قبل از ماده ۷۷۴ میگوید«هر مالی که قابل نقل و انتقال قانونی نیست – نمیتواند مورد رهن واقع شود» بنابراین مفهوم مخالف این ماده آن است که هر مالی که قابل نقل و انتقال قانونی است میتواند مورد رهن واقع شده و باین ترتیب چون نام تجارتی طبق ماده ۵۷۹ قانون تجارت قابل انتقال است میتواند مودر رهن واقع شود و هم در این مورد بسهولت میتوان استدلال کرد که نام تجارتی مشمول عنوان خاص دین و منفعت نیست تا بر طبق ماده ۷۷۴ رهن آن باطل باشد و باین ترتیب و با بهره گرفتن از وحدت ملاک بطور کلی Fonde de Commerce و فی المثل مصداق رایج آن در کشور ما سرقفلی قابل رهن است. هم چنین ورقه اختراع و علامت تجارتی چون طبق ماده ۳۹ قانون ثبت علائم و اختراعات قابل نقل و انتقال جزئی و کلی است بنابراین قابل رهن میباشد آیا ورقه ثبت اختراع و ثبت علامت را باید یک سند مبین دین تلقی کرد یا عیناً دارای ارزش هستند بی شک این اوراق را همانطور که نسبت بنام تجارتی بیان داشتیم نمیتوان دین یا منفعت مشمول ماده ۷۷۴ قانون مدنی تلقی کرد و بنابراین وقوع رهن نسبت بآنها ممکن و مجاز است.
۱۱- بسهام و اوراقی از این قبیل توجه کنیم. این اسناد از یک طرف مبین طلب و از طرف دیگر مثبت دارائی هستند برای این گونه اوراق میتوان مالیات قائل شد. زیرا سهام را قوانین ما از جمله قانن مالیات بردرآمد اوراق بهادار دانسته اند – معنی این اصطلاح چیست؟ ورقه بهادار یعنی آنچنان ورقهای که ارزش عینی دارد بنابراین میتوان آنها را از شمول ماده ۷۷۴ خارج و ارتهان را نسبت بآنها جایز دانست.
۱۲- نوع دیگر اسناد: اسناد مثبت وجود کالا از قبیل بارنامه بیمه نامه – فاکتور فروش میباشند هم اکنون در کلیه بانکها معمول است که در قبال اسناد صادراتی (یعنی بارنامه حمل جنس و بیمه نامه و سایر منضمات) ببازرگان قرض میدهند و همچنین در قبال دریافت اسناد واردات بهای اجناس مندرج در آنها را میپردازند – برحسب عرف بانکداری این گونه اسناد در قبال پرداختی که شده در رهن بانک میباشد و مثلا مادام که تاجر وارد کننده بهای اجناس را به بانک نپرداخته بانک حق دارد اسناد را نگهدارد و یا در مسئله صادرات قبل از دریافت ثمن از تسلیم اسناد بخریدار خارجی خود داری کند در مورد رهن اسناد حمل بعضی دعاوی هم در دادگستری مطرح شده از جمله در مورد اینگونه اسناد حقیقت این است که با تصرف اسناد مرتهن عین مال را متصرف شده است زیرا بر حسب عرف بین المللی متصدی حمل فقط کالا را به کسی تسلیم می نماید که بارنامه را ارائه دهد و بارنامه ها از جمله اسناد در وجه حامل محسوب میشوند بنابراین هر چند که بین بانک و مشتری فقط ایناد رد و بدل میشود ولی باستناد عرف این مبادله اسناد در حکم مبادله کالا است چنانکه در رهن غیر منقول هم چیزی جز سند مبادله نمیشود و تصرف عین مرهونه عرفا مستلزم قبض و اقباض عملی نیست. بنابراین در مورد اسناد مثبت کالا میتوان بقطع و یقین معتقد بصحت عقد رهن بود و بر آنچه در معاملات بانکی معمول است عنوان صحیح و معتبر رهن را اطلاق کرد.
۱۳- در مورد اسناد مبین دین مانند اوراق قرضه –بروات- (بطور کلی دین) چه باید کرد آیا در برابر اینگونه اسناد ۷۷۴ قرار گرفته و رهن آنها را غیر ممکن و باطل میسازد آیا نمیتوان باستعانت اصول – حقوقی و بهدایت قوانین دیگر توثیق آنها را ممکن شمرد؟
ما میدانیم که کلیه دارائی مدیون از جمله طلبهای او بخودی خود و بدون اینکه احتیاج به اجرای صیغ ای باشد وثیقه دین او هستند و هم چنین ما میدانیم که قانون تامین طلب را مجاز دانسته و ماده ۲۶۶ قانون آئین دادرسی مدنی و مواد بعدی آن مقررات راجع به تأمین طلب را بیان داشته است – با توجه باین جهات قانونی آیا بر طبق ماده ۱۰ قانون مدنی و کلیت قاعده فقهی او فوبالعهود و اصل حقوقی آزادی اراده نمیتوان دو نفر را مجاز دانست که بتوافق یکدیگر دین را وثیقه قرار دهند.
بنظر میرسد که اگر بجای کلمه رهن ما وثیقه یا تأمین را انتخاب کنیم خواهیم توانست باستعانت قواعد فوق دین را هم وثیقه قرار دهیم.
فی المثل زید میخواهد هزار ریال از عمر بگیرد که برای اول فروردین آن را بپردازد و زیدهم سفته ای از خالد دارد که سر رسید آن اول اردیبهشت است آیا نمیتوان این سفته را وثیقه قرار داد یعنی زید در مقابل تسلیم این سفته به عمر از او قرض کند و بین آنها مقرر شود که اگر در راس موعد دین خود را نپرداخت عمر حق داشته باشد وجه سفته را برای خود وصول نماید (و زید و عمر و قرار مورد موافقت را باطلاع خالد هم برسانند) چنین قرار دادی را قانوناً
نمیتوان باطل محسوب داشت بطور قطع در قبال چنین قرار دادی طرفین ملزم هستند در حالیکه عملا وعرفا این سفته عنوان وثیقه را دارد.
از طرف دیگر همانطور که اسکناس یا چک تضمین شده در حال حاضر دارای ارزش عینی میباشند و کسی بآنها بصورت سند مبین دین یا سند در وجه حامل توجه نمیکند بلکه آنها را وجه نقد و دارای ارزش عینی میداند همانطور هم اسناد تجاری در طول زمان دارای نوعی ارزش عینی شدهاند؛عرف تجارت آنها را قابل خرید و فروش میداند – میگویند فلان تاجر برات خود را فروخت یا بهمان صراف سفته ای خرید و بنابراین وقتی که باین اسناد فی حد ذاته نظر دارند و آنها را در معرض خرید و فروش قرار میدهند بطریق اولی باید بتوان آنها را موضوع وثیقه و رهن قرار داد.
۱۴- در عصری که ما زندگی میکنیم با تغییرات متوالی و شگرف و سریعی که مسائل و مسالک پیدا می کنند قوانین نمیتوانند خشک و لایتغیر بمانند – هر روز هم که نمیشود قانون را عوض کرد – پس ناچار باید با کمک تفسیر قوانین و روش قضائی بر مشکلات غالب شد و مستحدثات حقوقی را در قالب قوانین جای داده و باین ترتیب احتیاجات جدید را پاسخ گفت – قانون تجارت فرانسه یعنی قانونی که هم اکنون مجری است در ۱۸۰۷ تدوین شده این قانون امروز هم با تغییرات جزئی که در آن وارد شده بکمک روش قضائی با مقتضیات تجارت امروز منطبق شده است.
علمای شیعه به کمک علم اصول و با اجتهاد توانسته اند قواعد صدر اسلام را بر مستحدثات اعصار بعدی منطبق نمایند و فق شیعه را باین حد از وسعت و غنا برسانند.
حقوق فعلی ما از یکطرف بستگی عمیقی با فقه امامیه دارد و از جانب دیگر میتواند بسهولت رویه های قضائی کشورهای اروپائی را مورد استفاده قرار دهد.
بنابراین ما بدون بیم از انتقاد گروهی قشری و جزمی؛ بآسانی میتوانیم مشکلات حقوقی خود راحتی با همین قوانین موجود حل کنیم و فی المثل در مسئله رهن اسناد چناکه در این مقاله توضیح شد حدود ماده ۷۷۴ قانون مدنی را شکته و دست و پای موسسات اعتباری را بگشائیم – بنظر من اگر در این گونه مسائل غور شود و عقاید موافق و مخالف در عرصه بیان آید مقدمهای برای توجه قضات و ایجاد انعطافی در عقاید آنان خواهد بود؛ از همین طریق است که میتوان روش های قضائی تازه بوجود آورد.

 

 

 

 

پنجم  آذرماه ۱۳۸۸شمسی – رایانه کار دفترخانه در مرخصی  است ؛ هیچ یک از کارکنان دیگر دفتر، آشنایی کامل با برنامه رایانه جهت تنظیم رایانه ای سند ندارند ؛ ناچار می شوم خود پشت رایانه  قرار بگیرم . کارکنان با سابقه ام همه دفتریار دفترخانه ای شده اند و در انتظار تکمیل سوابق خود بودند  تا از این خوان نعمتی که معمار ثبت نوین گسترده است بهره مند شوند و تا دیر نشده و سیاست تغییر نکرده ابلاغ سردفتری بگیرند  و  من  ناچارم همیشه در آموزش کارکنانم باشم تا آن ها به هزینه ی من کار یاد بگیرند و چون یاد گرفتند  به راحتی راه خویش گرفته و پی کار خویش روند و به نان و نوائی برسند( چشم حسود کور چون با تاسیس هردفترخانه پنج نفر از معضل بیکاری نجات پیدا می کنند ) .

 

دو نفر با یک کاغذ پاره که روی آن پلاک فرعی و اصلی ملکی و محل  وقوع آن قید شده است وارد می شوند . یکی فروشنده ی ملکی بود واقع در یکی از روستاهای پارس آباد مغان و آن دیگری خریدار آن . اقدامات قانونی را طبق ماده ۱۳۳ قانون برنامه از طریق بنیاد مسکن انقلاب اسلامی شرو ع کرده اند تا برای فروشنده سند مالکیت بگیرند . پلاک فرعی تخصیص یافته و بخشی از عملیات ثبتی باقی است . فروشنده مقیم تهران است و خریدار می خواهد وکالت نامه ای تنظیم شود که او بتواند تمامی اقدامات قانونی لازم را در پی گیری پرونده مطروح در اداره ثبت و هیئت موضوع ماده ۱۳۳ قانون برنامه مستقر در ثبت از سوی موکل انجام و به نام او برای ملک مورد تقاضا سند مالکیت اخذ کند و سپس ملک مزبور را به خود انتقال رسمی دهد . مانعی برای تنظیم وکالت نامه که متضمن اختیارات مزبور باشد نمی بینم و این کار عملی می شود.

 

کارشناس حقوقی یکی از بانک ها از مرکز استان تشریف آورده است و قصد دارد اسناد قراردادهای تنظیمی را امضاء کند . در مورد دو فقره اسناد قرارداد بانکی که سال ها پیش تنظیم و ثبت دفتر شده است ایرادی مطرح می کند . یک شرکت با مسئولیت محدود مبلغ معتنا بهی به موجب قرارداد رسمی از بانک تسهیلات دریافت نموده و ملک معینی را در رهن بانک  قرار داده است . چند سال بعد تسهیلات دیگری از همان بانک گرفته است و مورد رهن قرارداد اول را در وثیقه بانک قرار داده است بدون آن که از لفظ مازاد استفاده شود یعنی رهینه دوباره در رهن قرار گرفته است . همان چیزی که رهن مکرر می نامیم و دفاتر اسناد رسمی در قراردادهای بعدی از لفظ مازاد یا مازاد مازاد و الی ماشاء الله استفاده می کنند . نظر خود را بر این که هیچ ایرادی بر سند دوم وارد نیست ابراز می کنم به خصوص که تسهیلات گیرنده و طرف هر دو قرارداد یکی است . اگر بانک می تواند ملکی را در یک نوبت در قبال مثلا دو میلیارد ریال در رهن بگیرد می تواند آن را در دو نوبت هر بار در مقابل یک میلیارد ریال وثیقه ی خود سازد بدون این که تقدم و تاخر وصول دو تسهیلات از محل  وثیقه مدنظر باشد . در این صورت اگر راهن از پرداخت هر دو تسهیلات خو دداری کند نسبت به هر دو قرارداد توامان اجرائیه صادر و اقدامات اجرائی برای وصول مطالبات ناشی از هر دو قرارداد بطور یکجا انجام خواهد شد و ملک بر مبنای هر دو طلب و سود و خسارات آن به مزایده گذاشته می شود و اگر خریداری نبود به تملک بانک در می آید و چنانچه مازادی بود از سوی بانک به راهن پرداخت می شود . بر خلاف موردی که در قرارداد دوم مازاد ملک در رهن بانک قرار گیرد که در این حالت ابتدا مطالبات ناشی از قرارداد نخست به موجب اقدامات اجرائی از محل وثیقه باید  وصول شود و اگر مازادی بود با اقدامات اجرائی صرف تسویه موضوع لازم الاجرا اجرائیه قرارداد دوم شود . اگرچه راقم نسبت به استعمال لفظ مازاد در رهن مکرر ایراد دارد . اگر ششدانگ ملکی در رهن قرار گرفته است و هر جزئی از آن در قبال تمام بدهی وثیقه می باشد و باز تمام ملک  به اذاء هر جزء از دین در رهن است ؛ منظور از مازاد ششدانگ چیست ؟ آیا منظور مازاد قیمت ششدانگ است که قیمت ، قابل ترهین  نیست و اگر مراد این باشد که چون اجل دین فرا رسد و بدهکار از پرداخت آن استنکاف ورزد در جریان اجرا ممکن است به جهت ارزش قابل توجه رهینه  ،  نیازی به فروش تمام مورد رهن نباشد و مثلا مزایده سه دانگ آن تکافوی دین اول کند و سه دانگ مازاد بماند و آنچه ما اینک در قرارداد دوم به عنوان مازاد می نویسیم همان سه دانگ دیگر است که امروز مازاد احتمالی نامیده می شود و به عنوان مازاد احتمالی در رهن قرار می گیرد . آیا عقد رهن عقدی است که قانون گذار علم تفصیلی را در آن لازم ندانسته است ؟ آیا مقدار مورد رهن معلوم و معین است ؟ آیا عقد از جهت بند ۳ ماده ۱۹۰ قانون مدنی ایراد ندارد ؟ به نظر می رسد باید از به کار بردن لفظ مازاد در رهن مکرر خود داری کرد و باید در قرارداد های بعدی نیز ششدانگ ملک در رهن قرار گیرد با حفظ حقوق بستانکار قبلی تا تقدم و تاخر وصول مطالبات ناشی از قرارداد های تنظیمی با مورد رهن یکسان مشخص شود .

 

چهار روز است که قرارداد بانکی تنظیم و وارد دفتر شده است . نمایندگان بانک لطف نکرده اند در این چهار روز ناقابل جهت امضاء سند قدم رنجه فرمایند . تسهیلات گیرنده با یک نفر همراه آمده اند ؛ ابراز نارضایتی می کنند . فکر می کنند که سردفتر وظیفه دارد طرف دیگر را بخواند تا در غیاب وی سند و ثبت دفتر  را امضاء کنند و بعد به آن عزیز تلفن کند که سند آماده است تا اگر عنایتی کرد جهت امضآء و تحویل گرفتن آن فضای دفتر را به جمال خویش نورانی سازد . زیر لب کلماتی را زمزمه می کنند کلماتی که از بس شنیده ایم دیگر عادت کرده ایم توجیه آن ها و این که  ما کار خود کرده ایم و این شمایید که باید به عنوان ذینفع پی گیر باشید و نمایندگان بانک را حاضر کنید تا بتوانید سند راتکمیل نموده و در اختیار بانک قرار دهید تاکنون نتیجه ای نداشته است پس سکوت بهترین راه حل هست . بیچاره سردفتر چهار روز است که قرارداد را آماده ی امضاء کرده است . کارمندش بعد از ظهر عطای لقای خانواده اش را به فراقشان بخشیده تا صرف وارد کردن سند آقا در دفتر کند تا وقت کاری در انتظار ورود سند به دفتر در دفترخانه به انتظار ننشیند و اعصابش خط خطی نشود و اینک به جای تشکر خشک و خالی باید غرولندهای او و همراهش را تحمل کند و اعصاب خویش خط خطی شود . بگذریم این حال و روز همیشگی یک سردفتر است و بیان آن ها برای سردفتران ، پاشیدن نمک به زخم های نه چندان التیام یافته اشان و بل فراموش شده اشان است .امروز هم مثل روز های دیگر ؛ فرقش این است که امروز سرزنش ها از بابت عدم حضور به موقع نماینده ی بانک است و روز دیگر ازجهت اخذ عوارض نقل و انتقال به قیمت روز ملک بر اساس مصوبه شورای محترم اسلامی یک شهر و ……. باید بر اعصاب خود مسلط بود و تکریم ارباب رجوع کرد حتی اگر فحش و ناسزا تقدیم ات کند . سردفتر حق التحریر می گیرد مگر برای چه ؟ اگر اسم دریافتی سردفتر را حق التحریر گذاشته اند از آنروست که فرهنگستان ادبیات فارسی تاکنون نتوانسته است ترکیب جامع الاطرافی برای آن پیدا کند تا دلالت کند دریافتی او برای این است  که نوکر بی جیره و مواجب ادارات است و نوکر ناچار از پذیرش رفتار آن چنانی است . اصول فقه هم از سوی اصولیون برای همین روزهای مبادا ابداع شده است  تا بتوان از فوایدش در وقت  ضرورت بهره ها جست . اگر حق التحریر حقیقت است در معنای وجهی که سردفتر برای تنظیم و ثبت سند وصول می کند می تواند مجازا به وجهی گفته شود که سردفتر می گیرد تا بدهی های ادارات را وصول کند. فحش بشنود ، ناسزا نصیبش شود ؛ مغضوب دولت و ملت گردد و ……….

 

 

نکته های سردفتری (۱)

 

توسط: لطیف عبادپور

 

استفاده از نمونه قرارداد داخلی بانک ها در دفاتر اسناد رسمی

 

بانک ها قرار دادهای مربوط به اعطای تسهیلات بانکی را به دو صورت با مشتریان خود منعقد می کنند :

 

۱-   بصورت سند عادی :  این شیوه در  ماده ۱۵ اصلاحی قانون عملیات بانکی بدون ربا  پیش بینی شده است . آن ماده مقرر کرده است : « کلیه قراردادهائی که در اجرای این قانون مبادله می گردد به موجب قراردادی که بین طرفین منعقد می شود در حکم اسناد رسمی بوده و در صورتی که در مفاد آن طرفین اختلافی نداشته باشند لازم الاجرا بوده و تابع مفاد آئین نامه اجرائی اسناد رسمی می باشد …….» . در این شیوه  تسهیلات گیرنده برای گرفتن تسهیلات ضامن و یا ضامنینی را به بانک معرفی می کند ، و خود به همراه ضامن یا ضامنین اش قرارداد مربوط را که به قرارداد داخلی شهرت یافته است ؛ و  تامیزان معینی سفته یا سفته هائی را امضاء می کنند

 

۲-      بصورت سند رسمی :  در صورتی که تسهیلات در قبال وثیقه اعطا شود ، در این صورت امکان تنظیم قرارداد داخلی نخواهد بود . سند این قراردادها که متضمن دو نوع عقد است ؛ ناگزیر و ناگریز باید در دفاتر اسناد رسمی تنظیم شود . چرا که اگر قرارداد اصلی که هریک از عقود پیش بینی شده در قانون عملیات بانکی بدون ربا باشد بتواند در قالب قرارداد داخلی بسته شود عقد تبعی که عقد رهن است در آن قالب نمی گنجد .  طبق ماده ۴۶ و ۴۷ قانون ثبت اسناد و املاک ۱۳۱۰ کلیه ی عقود و معاملات راجع به عین یا منافع املاک ثبت شده یا جاری باید در دفاتر اسنادرسمی ثبت شود و بر اساس ماده ۴۸ آن قانون سندی که مطابق مواد ۴۶ و ۴۷ قانون ثبت باید به ثبت برسد و به ثبت نرسیده در هیچ یک از ادارات و محاکم پذیرفته نخواهد شد ؛ قسمت اخیر ماده ۱۵ اصلاحی نیز با مدنظر قراردادن مواد مرقوم بود که تاکید کرد : « ……..آن دسته از معاملات مربوط به اموال غیر منقول و اموال منقول که طبق قوانین و مقررات موضوعه باید در دفاتر اسناد رسمی انجام شوند کماکان طبق تشریفات مربوط انجام خواهد شد .»  از این رو بانک ها تنظیم قراردادهای مزبور  را به دفاتر اسناد رسمی ارجاع می دهند و البته نمونه قرارداد ها از سوی ادارات حقوقی خود بانک ها تهیه شده و از قبل در اختیار دفاتر اسناد رسمی قرار می گیرد تا در تنظیم قراردادها ، فرمت های مزبور را مبنا قرار دهند .

 

با این که هم فرمت های قرارداد های رسمی وهم قراردادهای داخلی بانک ها را ادارات حقوقی آن ها  تدارک دیده و در دسترس شعبات بانک ها بصورت نمونه های چاپی قرار داده اند تا مورد استفاده قرار گیرد . شعبات هر کدام دارای مشاور حقوقی نیستند و مشاوران آن ها عمدتا در مراکز استان مستقرند و از این رو در بیشتر موارد امر تهیه پیش نویس قراردادها و ارجاع آن به دفاتر اسناد رسمی توسط کارمندان عادی صورت می گیرد . گاهی متصدی بانک به اشتباه فرمت قرارداد داخلی را به جای نمونه قرارداد رسمی در اختیار دفاتر اسناد رسمی می گذارند ؛ و بعضی از سردفتران بدون این که متوجه این اشتباه شوند ، دست به اشتباهی فاحش تر می زنند و عینا آنچه در نمونه قراردادهای مزبور آمده است به عنوان یک سند رسمی تنظیم و در دفتر ثبت می کنند و نماینده یا نمایندگان بانک نیز متوجه این اشتباه فاحش نشده و اشتباه فاحش تری مرتکب شده آن را امضاء می کنند . باید توجه نمائیم که ما وقتی  با ابلاغ ریاست قوه قضائیه یا معاونت او به این شغل حساس مفتخر می شویم و نام سردفتر اسناد رسمی را با خود یدک می کشیم وظیفه ی خطیری بر عهده داریم و آن این که به عنوان متخصص بلامعارض سند ،باید اشتباهات دیگران را گوشزد کنیم ؛ و ساحت سند رسمی را از لغزش ها و خطاها ی متقاضیان آن ها بپالاییم . چه بسا ممکن است مشاور حقوقی بانکی نیز مرتکب اشتباه شود و اشتباهش به اشتباه سند رسمی بینجامد. ما باید او را نیز ملتفت اشتباهش کنیم و سندی تنظیم کنیم که واقعا سند باشد یعنی نوشته ای که در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد و این وظیفه ی سنگینی است . راقم موارد متعددی را دیده است که سردفتر همکاری که از قضا پیشینه ی کاری اش نزدیک ده سال هم بوده است قرارداد داخلی بانک را عینا وارد دفتر کرده است و وقتی در بین مواد مختلف آن خبری از ماده مربوط به مورد وثیقه نیافته است در آخر مواد آن ، ماده ای ابداع کرده و با نوشتن  مورد وثیقه عبارت است از ؛ اقدام به ذکر مورد وثیقه در انتهای قرارداد نموده است بدون این که متوجه شود بین این ماده با مواد دیگر هم خوانی وجود ندارد .

 

این دسته از همکاران باید توجه کنند که نمونه قرارداد داخلی بانک ها با فرمت های  قراردادهائی که لازم است در دفاتر اسناد رسمی تسجیل شود تفاوت های اساسی دارد . و اگر در متن فرمت های قرارداد های داخلی دقت ناچیزی شود تفاوت آن با فرمت های قراردادهای رسمی بانکی تشخیص پذیر خواهد بود. برای تسهیل تشخیص فرمت های مزبور در این جا به برخی از ان ها اشاره می شود :

 

۱-      در نمونه قراردادهای داخلی هیچ ماده ای که ما بتوانیم در ضمن آن مورد رهن را بگنجانیم وجود ندارد ؛ چون بر اساس آن تسهیلات بدون وثیقه ی عینی اعطاء می شود . جالب است بدانید که آن همکار محترم که تعریفش در فوق آمد چون ماده ای برای وثیقه ندید با این که ماده ۱۶ ختم کلام قرارداد داخلی بود و اشعار می داشت این قرارداد بر اساس ماده ۱۵ اصلاحی قانون عملیات بانکی بدون ربا و آئین نامه اجرائی آن در ۱۶ ماده و در سه نسخه تنطیم و هر سه در حکم واحد است ؛ قافیه را نباخت و بدون توجه به این ختم صریح قرارداد ماده ۱۷ بر آن ملحق ساخت و نوشت : مورد وثیقه عبارت است از و بدین سان نگذاشت قرارداد بدون وثیقه بماند ؛ غافل از این که بدون وثیقه ماند . چرا که ماده ابداعی او هیچ دلالتی نداشت بر این که کلیه شرایط صحت عقد رهن بر سبیل صحیح انجام شده است یا نه . می دانیم عقد رهن یک عقد عینی است و زمانی پا به هستی در عالم اعتبار حقوق می گذارد که مرتهن عین مرهون را قبض نموده باشد .  اگر قرارداد تنظیم شده دلالتی بر انجام این شرایط نداشته باشد چگونه باید آن را اثبات کرد تا مانع از اعلام بی اعتباری و بطلان ماهیت موضوع آن سند شد .

 

۲-      در نمونه قرارداد های داخلی معمولا در ماده ی انتهائی تصریح می شود که قرارداد بر اساس ماده ۱۵ اصلاحی قانون عملیات بانکی  بدون ربا منعقد شده است .

 

۳-      باز در آن ها طبق ماده ۱۵ اصلاحی و ماده ۱۱ آئین نامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا تاکید می شود که این قرارداد در حکم اسناد لازم الاجرا است . ماده ۱۱ بیان می کند : « بانک ها مکلفند ، در قراردادهای تنظیمی خود در ارتباط با عملیات مضاربه ، معاملات اقساطی ، اجاره به شرط تملیک ، نسیه ، سلف ،و قرض الحسنه قید نمایند که قراردادهای مذکور ، بر اساس توافق حاصله ، در حکم اسناد لازم الاجراء و تابع آئین نامه اجرائی اسناد رسمی است …..» قراردادهای تنظیمی در دفاتر اسناد رسمی خود دارای خصوصیت لازم الاجرا بودن بدون نیاز به حکم دادگاه است و قطعا نیازی به تصریح ندارد . حال آن که منشاء لازم الاجراء بودن قرارداد های داخلی توافق طرفین در ضمن همان قرارداد است و برای همین در ضمن این قرارداد ها قید می شود : « این قرارداد در حکم اسناد لازم الاجراست .»

 

[۱] «  مشارکت مدنی عبارت است از در آمیختن سهم الشرکه نقدی و یا غیر نقدی به اشخاص حقیقی و یا حقوقی متعدد به نحو مشاع به منظور انتفاع ، طبق قرارداد . »