امروزه با توجه به موانع مختلف همچون تشریفات طولانی و پیچیدگی رسیدگی دادگاه‌ها، هزینه های زیاد دادرسی، وجود قوانین زیاد و دست و پاگیر، بسیاری از اشخاص اعم از حقیقی یا حقوقی ترجیح میدهند که برای حل و فصل <a href="https://www.sid.ir/fa/journal/ViewPaper.aspx?id=241564″ title=”اختلافات تجاری“>اختلافات تجاری خود به داوری تمسک جویند که البته علاوه بر موارد مذکور در داوری بینالمللی موارد ذیل موجب استفاده از داوری در حل و فصل اختلافات می‌شود و از مزایای داوری محسوب است. مهم‌ترین دلایل مراجعه به داوری عبارتست از[۱] :
۲-۱-۴-۱- سری بودن داوری
اغلب بازرگانان و تجار تمایلی ندارند که اختلافاتشان علنی و برای عموم آشکار شود و در داوری بر خلاف دادگستری این امکان وجود دارد که موضوع به خارج درج نکند و اغلب آرای داوری هرگز در هیچ نشریهای درج نمی‌شود. مگر در مجلات تخصصی و آن هم آن قسمت از آرای داوری منتشر می‌شود که به اصول کلی حقوق مربوط و دیگر این که آرای داوری چیزی شبیه به رویه قضایی ایجاد نمیکند و نظر داور نمی‌تواند در دعوی دیگری مورد استفاده قرار گیرد. چرا که هر دعوی مطابق با ماهیت خود و با کم‌ترین تشریفات مورد بررسی قرار میگیرد و حکم صادره نیز علنی نمیگردد.
۲-۱-۴-۲- انتخاب شخص متخصص
از مزایای دیگر داوری انتخاب شخصی که علاوه بر آگاهی به مسائل حقوقی به امور تجاری نیز آشنایی بیشتری دارد و داور در جریان داوری به دانش و تجربه خود متکی بوده و نیازی نیست که در مورد حرفه به خصوص، عرف تجاری و یا معنای اصطلاحات فنی توضیحی برای وی داده شود. در حالی که قضات اکثرا تنها در امور حقوق مهارت دارند.
۲-۱-۴-۳- هزینه داوری
از دلایل و مزایای دیگر مراجعه به داوری کم خرج بودن آن است. میزان هزینه بستگی مستقیم به مدت زمان صرف شده توسط مشاوران حقوقی، شهود، اهل خبره، و حجم خود کار دارد. و اغلب دعاوی تجاری بینالمللی با خواسته بالا مطرح میشوند. داوری، بهترین وسیله برای احتراز از پرداخت هزینه های گزاف دادگستری برای رسیدگی به دعاوی مالی است.
۲-۱-۴-۴- عدم اعتماد طرفین به دادگاه‌های داخلی یکدیگر
در بیع بینالمللی خریداران و فروشندگان از کشورهای مختلفی هستند و مایل به حاکمیت قانون کشور طرف مقابل به حل و فصل اختلافات نمیباشند. امروزه در اکثر قراردادهای تجارت بینالمللی مراجعه به داوری به عنوان تنها وسیله حل و فصل اختلافات میان طرفین پیش بینی شده است. در دهههای اخیر علاوه بر اتاق بازرگانی بینالمللی I.C.C که مبادرت به تهیه و تدوین مجموعهای تحت عنوان «مقررات سازش و داوری دیوان داوری اتاق بازرگانی بینالمللی» کرده است. دولت‌های مختلف و به ویژه سازمان‌های بینالمللی برخاسته از بطن آن ها کنوانسیون‌های متعددی در قرن اخیر به این تأسیس مهم حقوقی اختصاص داده اند از آن جمله «پروتکل راجع به شرط داوری مورخ ۲۰ سپتامبر ۱۹۲۳ امضاء شده در ژنو» و «کنوانسیون واشنگتن» کنوانسیون دریایی راجع به داوری تجاری بینالمللی مورخ ۲۱ آوریل ۱۹۴۱ امضاء شده در «ژنو».
طرفین معامله، با بهره گرفتن از اصل آزادی اراده می‌تواند خود قانون حاکم بر حل اختلافاتشان را تعیین نمایند. و حتی بر اساس اصل فوق تا آنجا می‌توانند پیش روند که داور را از مراجعه به مقررات و قوانین داخلی کشورها برای حل و فصل اختلافات بی نیاز ساخته و این اختیار را به داور اعطاء نمایند که رأی را بر اساس انصاف صادر نماید و این شیوه داوری در حقوق تطبیقی به «داوری بر اساس انصاف» موسوم است.
۲-۱-۴-۵- عدم نیاز به وکیل
بر خلاف آنچه در مراجع قضایی کشورهای اروپایی و آمریکایی معمول و رایج است که محاکمات با حضور وکلای مدافع طرفین برگزار شود و وکلا نقش عمدهای در جریان رسیدگی‌ها ایفاء میکنند. ولی در داوری که معمولاً نحوه رسیدگی و قانون حاکم را طرفین معین میکنند و خود طرفین معمولاً آگاهی فنی و تجاری بیشتری دارند مدارک لازم و لوایح مربوطه را خود به داور ارائه میدهند، و کمتر از وجود وکلا استفاده می‌شود. و عمدتاً رسیدگی و جریان داوری بدون حضور وکیل انجام می‌شود.
۲-۱-۴-۶- انتخاب آزاد زبان داوری
از مزایای دیگر داوری آزادی طرفین در انتخاب زبان حاکم بر داوری است.که می‌تواند زبان کشور یکی از طرفین معامله یا زبان کشوری که داوری در آنجا جریان خواهد داشت و یا زبان دیگری که مورد توافق طرفین باشد. و نهایتا این که داور یا داوران توسط طرفین انتخاب شده و بر خلاف قضات که از طرف حاکمیت انتخاب میشوند داوران مورد اعتماد و وثوق طرفین اختلاف میباشند و معمولاً داوران در حل و فصل اختلاف دلسوزتر نشان میدهند و عمدتاً سعی در صلح و سازش اختلاف دارند و دعوی را با سازش خاتمه میدهند. ولی واقعیت این است که اقتدار قاضی و داور از یک منبع ناشی می‌شود و آن قانون است. آنچه آن دو را از یکدیگر جدا می‌کند منبع تعیین حدود اختیار آنهاست که در مورد قاضی در هر حال و به طور مستقیم قانون کشور متبوع او و در مورد داور اراده طرفین است که خود آن به طور مستقیم از اراده قانون گذار ناشی می‌شود.
۲-۲- پیشینه تحقیق
همانطور که قبلا گفته شد، گسترش روز افزون تجارت های بینالمللی و مشکلات به وجود آمده در بین بازرگانان، نیاز به داوری جهت حل اختلافات را به قدری مهم ساخته که طی چند سال اخیر کتب و تحقیقات بسیاری انجام گردیده که در اینجا فقط برخی از مهم‌ترین تحقیقات صورت گرفته در این زمینه آورده شده است.
۲-۲-۱- خزاعی،حسین (۱۳۷۷) در کتابی با عنوان “شناسایی و اجرای احکام داوری بینالمللی” به بررسی این موضوع پرداخت و به این نتیجه رسید که در مورد اجرای آرای داوری بینالمللی، قانون داوری تجاری بینالمللی در سال ۱۳۷۶ با نواقص فراوان، از جمله قابل اجرا دانستن آرایی که فقط طبق همین قانون صادر شده باشد، به تصویب رسیده است. این قانون خلاء قانون گذاری را پر کرده است ولی مشکل اجرای آرای داوری تجاری بینالمللی را حل ننموده است. اگر قرار بر حل مشکل باشد، باید موانع قانونی (قانون اساسی و قانون عادی) مرتفع شود و پیوستن به معاهدات بینالمللی به شناسایی و اجرای آرای <a href="https://www.sid.ir/fa/journal/ViewPaper.aspx?id=51771″ title=”داوری خارجی“>داوری خارجی و بینالمللی مورد توجه قرار گیرد.
۲-۲-۲- جنیدی، لعیا (۱۳۸۷) مسأله اجرای آرای داوری ابطال شده را در مقاله ای تحت عنوان “دادگاه صلاحیتدار جهت ابطال رای داور در داوریهای بینالمللی” مورد بررسی قرار داد. وی بیان نمود که دو اندیشه متعارض موجود در زمینه موضوع اجرای رای داوری خارجی، مبتنی بر دو دیدگاه در خصوص اثر سرزمینی یا فرا سرزمینی ابطال رأی توسط دادگاه صلاحیتدار است. یعنی همه کشورها اعمال حداقلی از <a href="http://qjal.smtc.ac.ir/article-1-105-fa.pdf” title=”نظارت قضایی“>نظارت قضایی در قالب رسیدگی به دعوای ابطال آرای صادره در داوریهای بینالمللی را اعتقاد دارند ولی دادگاه صلاحیتدار جهت ابطال آرای داوری خارجی، دادگاه کشوری است که رای داوری در آن کشور رای داخلی یا ملی محسوب می شود.
۲-۲-۳- نوبهار، یاشار (۱۳۸۹) تحقیقی را با عنوان “تجدیدنظر در آراء داوری تجاری بینالمللی” انجام داد و به این نتیجه رسید که اصولا امکان تجدیدنظر در آراء داوری تجاری بین المللی وجود ندارد و در صورت توافق طرفین و یا بر اساس قواعد و مقررات پیشبینی شده در برخی از داوریهای سازمانی، آراء داوری بر اساس آن توافقنامه و یا مقررات، قابل تجدیدنظرخواهی میباشند.
۲-۲-۴- محمدزاده، محمود (۱۳۹۰) در مقاله خود تحت عنوان” اجرای احکام داوری تجاری بینالمللی” در ماهنامه شماره ۳۲ کانون سردفتران چاپ گردیده، نهایتا در جمع بندی و نتیجهگیری مطالب در خصوص ضمانت اجرای احکام داوری تجاری بیان کرد مشکلاتی که اجرای احکام را احاطه می‌کند، به ویژه اجرای احکام از طریق فشار دولت‌ها نه فقط موارد استثنایی را تشکیل می‌دهد و اهمیت این حوادث نباید بیش از حد بزرگ جلوه داده شوند، بلکه مسئله متداولی نیز در امر داوری به شمار نمیرود که مبین بعضی تخلفات نادر در این امر است، و اجرای احکام اعم از اجباری یا اختیاری دو رکن مرتبط به هم و حتی تکمیل کننده یکدیگر هستند.
۲-۲-۵- داوودی، حمیدرضا (۱۳۹۲) در تحقیق خود با عنوان “شناسایی و اجرای آرای داوری تجاری بینالمللی” نشان داد که احکام صادره از محاکم یک کشور نمی‌توانند در خارج از آن مملکت قوه اجرایی داشته باشند. برای اینکه حکم صادره از محکمه خارجی را بتوان در کشور دیگری اجرا کرد، باید مقامات قضائی آن کشور، حکم مزبور چنین قوه‌ای را اعطا می‌نمایند. اصولاً قدرتی که اجرای احکام قضایی را تحمیل کند، وجود ندارد ولی نفع دولت‌ها، در اجرای احکام خارجی است و در حقیقت ضرورت و احتیاج است که اجرای احکام خارجی را ایجاب می‌کند.
۲-۲-۶- نیکبخت،حمیدرضا و پیری، فرهاد (۱۳۹۲) “امتناع از شناسایی و اجرای آرای داوری خارجی باطل شده” را طی مقاله ای که در مجله حقوقی بینالمللی شماره ۴۸ چاپ گردیده، مورد مطالعه قرار دادند و به این نتیجه رسیدند که شناسایی و اجرای آرای داوری خارجیِ باطل شده، همواره یکی از موضوعات مهم مناقشه برانگیز در حقوق داوری است و دادگاه‌ها و صاحب نظران داوری نیز نظرات مختلفی در این رابطه ابراز داشته‌اند. طبق شق «هـ» بند ۱ ماده ۵ عهدنامه شناسایی و اجرای آرای داوری خارجی ۱۹۵۸ نیویورک که ایران عضو آن است، ابطال رای توسط مرجع صلاحیت دار، مانع شناسایی و اجرای آن خواهد بود. اما به موجب برخی دیدگاه‌ها، رای داوری خارجی اگرچه باطل شده باشد، باید مورد شناسایی و اجرا قرار گیرد. در هر صورت، دیدگاه‌های صاحب نظران داوری حاکی از این است که شناسایی و اجرای آرای داوری خارجیِ باطل شده در دو مورد ممکن است؛ الف) در موارد خاص، از طریق اعمال «قدرت اختیاری مازاد» بر اساس صدر بند ۱ ماده ۵ عهدنامه و ب) در صورت وجود قانون مطلوب‌تر و از طریق اعمال «قاعده حق مطلوب‌تر» طبق بند ۱ ماده ۷ عهدنامه.
۲-۳- رژیم‌های حاکم بر اجرای داوری خارجی در نظام‌های حقوقی مختلف
با توجه به اینکه موضوع داوری خارجی و اجرای آن در کشورها با توجه به معاهدات مختلف و قوانین داخلی آنها مرتبط می باشد هر یک از کشورها شیوه های مختلفی جهت اجرای آرای داوری برگزیده است لذا جهت روشن شدن مطلب، ابتدا کنوانسیون های بین المللی که در این خصوص به تصویب رسیده است بیان و در ادامه رژیم های حقوقی مختلف در این زمینه بررسی می گردد.
۲-۳-۱- کنوانسیون‌های دوجانبه ناظر به اجرای رأی
۲-۳-۱-۱- <a href="https://fa.wikipedia.org/wiki/%DA%A9%D9%86%D9%88%D8%A7%D9%86%D8%B3%DB%8C%D9%88%D9%86_%DA%98%D9%86%D9%88″ title=”کنوانسیون ژنو“>کنوانسیون ژنو ۱۹۲۷
اولین کنوانسیون قابل توجه در این زمینه، کنوانسیون ژنو مورخ ۲۸ سپتامبر ۱۹۲۷ است. این کنوانسیون هنوز در معدودی از کشورهای عضو که به کنوانسیون نیویورک نپیوسته‌اند ، مجری است. ولی در مورد آن دسته از کشورهای متعاهد که به عضویت کنوانسیون نیویورک درآمده‌اند، مطابق بند دو ماده هفت کنوانسیون مزبور، معاهدات ژنو فاقد اثر و منسوخ است.
مطالعه این کنوانسیون گر چه از فایده عملی اندکی برخوردار است، ولی به عنوان بخشی از تاریخ حقوق در زمینه موضوع بحث می‌تواند ارزشمند باشد، زیرا روند تکاملی معاهدات چند جانبه را به خوبی نشان می‌دهد. همان طور که اشاره رفت پروتکل ژنو ۱۹۲۳ فقط تحصیل یک نتیجه معین یعنی شناسایی و اجرای رای صادره را بر دول متعاهد تحمیل کرد (ماده سه) ، بدون اینکه مکانیسم ویژه‌ای را در این زمینه به دست دهد. کنوانسیون ژنو، قدمی پیشتر گذاشت و مکانیسم اجرایی خاصی را در زمینه اجرای آرای داوری خارجی ارائه داد، گر چه نظام اجرایی این کنوانسیون، نظامی پیچیده است. در مجموع می‌توان گفت پیشرفت اساسی آن نسبت به گذشته، در لغو بازنگری رای داوری خارجی جهت شناسایی و اجراست. به علاوه، اولین مکانیسم چندجانبه جهت شناسایی و اجرای آرای داوری است که محدودیت‌های نظام‌های دوجانبه را از بین می‌برد.[۲]
مقایسه کنوانسیون ژنو ۱۹۲۷ با کنوانسیون نیویورک ۱۹۵۸، چند نقض عمده را در این کنوانسیون آشکار می‌سازد:
یکم – از لحاظ قلمرو شمول، بسیار محدودتر از کنوانسیون نیویورک است. زیرا، کنوانسیون ژنو ناظر به آرای صادره در دیگر کشور متعاهد، در مورد طرفینی است که تحت صلاحیت قضائی متفاوت کشورهای متعاهد باشند. به تبع، این بحث مطرح گردید که مقصود از تفاوت صلاحیت‌های قضائی حاکم بر طرفین، تفاوت تابعیت طرفین است یا تفاوت اقامتگاه‌های آنان.
در کنوانسیون نیویورک شرط تابعیت و به طور کلی تعلق طرفین به یک صلاحیت قضائی خاص رها گردید و تنها محل صدور رای در نظر گرفته شد.
دوم – یکی از شروط اجرای رای، مطابق قسمت «د» از ماده یک کنوانسیون ژنو ۱۹۲۷، نهایی بودن آن است. نتیجه آن که، چون رای داوری در صورت امکان اعتراض، پژوهش خواهی یا فرجام خواهی، نهایی تلقی نمی‌شود، قابل اجرا بر اساس این کنوانسیون نیست. در حالی که کنوانسیون نیویورک شرط الزام آور بودن رای را جایگزین نهایی بودن آن نمود و بدین ترتیب مانعیت طرق فوق‌العاده و غیر ماهوی اعتراض به رای را از سر راه اجرای آن برداشت.[۳]
آنچه در کنوانسیون ژنو، وضع را از این نیز بدتر می‌کرد، تحمیل بار اثبات نهایی بودن (و حتی دیگر شروط) بر درخواست کننده اجراست. از آنجا که بهترین راه اثبات، اخذ دستور اجرا در کشور محل صدور رای توسط درخواست کننده است، در واقع خواهان اجرا ناگزیر از تحصیل دو دستور اجرا یکی در محل صدور رای و دیگری در محل درخواست اجرای آن بوده است. به همین جهت، کنوانسیون ژنو به سیستم دستور اجرای دوگانه توصیف شده است. کنوانسیون نیویورک با گذاشتن بار اثبات مبانی امتناع از اجرا بر معترض به اجرا و نه درخواست کننده، این مشکل را نیز رفع کرده است.[۴]
کنوانسیون ژنو حاوی شروطی چون رعایت اصول حقوقی کشور محل اجرا علاوه بر نظم عمومی آن نیز هست. ایفای چنین شرطی مشکل آفرین و حتی با توجه به عدم امکان پیش بینی کشور محل اجرا به هنگام صدور رای در بسیاری از موارد، غیر منطقی است.
۲-۳-۱-۲- کنوانسیون نیویورک ۱۹۵۸
کنوانسیون نیویورک مورخ ۱۰ ژوئن ۱۹۵۸، بی شک یکی از مناسب‌ترین کنوانسیون‌های مربوط به اجرای آرای داوری خارجی است و همان گونه که اشاره رفت، به همین جهت مورد اقبال عام قرار گرفته و بیش از ۱۲۰ کشور جهان بدان ملحق شده‌اند و به عنوان موفق‌ترین کنوانسیون حوزه حقوق خصوصی بینالمللی و مهم‌ترین پایگاه رشد داوری تجاری بینالمللی و سنگ بنای عمارت عظیم داوری بینالمللی توصیف شده است.[۵]
مسأله امکان صدور اعلامیه رفتار متقابل که تاکنون بیش از نصف دول متعاهد از آن استفاده کرده‌اند، گر چه قلمرو اجرای کنوانسیون را محدود می‌کند، مبین اهمیت اساسی مقر داوری یا محل صدور رای در شکل گیری وصف خارجی آن و اعطای یک تابعیت معین به رای، از نظر این کشورهاست. در مورد مکانیسم اجرایی موضوع کنوانسیون نیز دو اصلاح مهم در مقایسه با کنوانسیون ژنو، بیش از دیگر تغییرات خود نمایی می‌کند:
یکم – همان طور که گفته شد، این کنوانسیون رویه نادرست اجرای دوگانه‌ی موضوع کنوانسیون ژنو ۱۹۲۷ را نسخ کرد و برای اجرای آرای داوری خارجی، الزام آور بودن آن ها را کافی دانست و شرط نهایی بودن رای را از بین برد.
دوم ـ کنوانسیون نیویورک، باز همان گونه که قبلاً گفته شد، بار دلیل جهت اثبات مبنانی عدم شناسایی و اجرا را تغییر داد و از عهده در خواست کننده بر عهده معترض گذاشت. در واقع معیارهای لازم برای اجرای رای را از حالت شرطیت به مانعیت تغییر داد. البته آنچه در مورد بار دلیل گفته شد مربوط به دو مبنای قابل داوری نبودن دعوی و مغایرت رای با نظم عمومی نمی‌شود. زیرا احراز این مبانی مستقیماً با قاضی اجراست (بند دو ماده پنج کنوانسیون).[۶]
نکته قابل توجه دیگر در مورد کنوانسیون نیویورک، آن است که کنوانسیون تحت عنوان مبانی عدم شناسایی و اجرا، مسأله اعتبار موافقت نامه های داوری را از طریق مقررات مختلف تنظیم و تعیین تکلیف نموده است. مقرراتی که گر چه در قسمت‌های متفاوت کنوانسیون پراکنده شده است، ولی اگر در کنار هم گذارده شوند، می‌توانند موضوع مزبور را کاملاً بپوشانند. ظاهراً به همین دلیل است که کنوانسیون نیویورک، مقررات پروتکل ژنو ۱۹۲۳ در مورد شروط داوری را بین دول متعاهد نسخ کرده است.
سرانجام، کنوانسیون نیویورک طرق و آیین اجرا را مطابق ماده سه تحت حکومت حقوق کشور محل اجرا قرار داده است. ولی، به موجب این مقرره، در هر حال، نباید جهت شناسایی و اجرای آرای داوری مشمول کنوانسیون، شرایط سنگین‌تر یا هزینه‌های بیشتری در مقایسه با آرای داوری داخلی تحمیل شود.[۷]
۲-۳-۱-۳- کنوانسیون اروپایی ۱۹۶۱
کنوانسیون اروپایی در مورد داوری تجاری بینالمللی مصوب ۲۱ آوریل ۱۹۶۱ که تحت نظارت کمیسیون اقتصادی اروپایی <a href="https://fa.wikipedia.org/wiki/%D8%B3%D8%A7%D8%B2%D9%85%D8%A7%D9%86_%D9%85%D9%84%D9%84_%D9%85%D8%AA%D8%AD%D8%AF” title=”سازمان ملل متحد“>سازمان ملل متحد و به هدف توسعه تجارت اروپایی تهیه شد، از دو جهت با کنوانسیون نیویورک متفاوت می کند:
اول اینکه قلمرو کنوانسیون اروپایی متفاوت از کنوانسیون نیویورک و محدودتر از آن است. زیرا، مطابق بند یک ماده یک، این کنوانسیون ناظر است به «موافقت نامه های داوری منعقده جهت حل و فصل اختلافات ناشی از تجارت بینالمللی بین اشخاص حقیقی یا حقوقی که به هنگام انعقاد قرارداد، دارای محل اقامت عادی یا محل استقرار در کشورهای متعاهد متفاوت هستند … » در حالی که کنوانسیون نیویورک ناظر است به «همه یا هر گونه اختلاف موجود یا آتی بین طرفین نسبت به یک رابطه حقوقی معین اعم از قراردادی یا غیر قراردادی» (بند یک ماده دو).
بدین ترتیب، اولاً، کنوانسیون اروپایی ناظر است به اختلافات تجاری بینالمللی، در حالی که کنوانسیون نیویورک هر گونه اختلاف ناشی از یک رابطه حقوقی معین اعم از قراردادی یا غیر قراردادی را می‌پوشاند. ثانیاً، کنوانسیون اروپایی تنها ناظر به اختلافات مطروحه بین طرفین متعلق به کشورهای متعاهد متفاوت است، در حالی که دیدیم کنوانسیون نیویورک به تابعیت طرفین و به عبارت کلی‌تر به نوع تعلق طرفین به صلاحیت‌های قضائی، اثر خاصی مترتب نساخته است.
دوم اینکه در مورد مبانی ردّ شناسایی و اجرای رای نیز کنوانسیون اروپایی اندکی از کنوانسیون نیویورک فاصله گرفته است. چه، به موجب این کنوانسیون، ابطال رای در کشور مبدا، بر خلاف کنوانسیون نیویورک به طور مطلق از مبانی امتناع از اجرای رای به حساب نمی‌آید.[۸]
۲-۳-۱-۴- کنوانسیون واشنگتن ۱۹۶۵
کنوانسیون واشنگتن راجع به حل و فصل اختلافات سرمایه گذاری بین دولت‌ها و اتباع دیگر دول به تاریخ ۱۸ مارس ۱۹۶۵ در واشنگتن منعقد شد و داوری موضوع این کنوانسیون نیز به وسیله مرکز حل و فصل اختلافات سرمایه گذاری در همین شهر اداره می‌شود. در مقایسه این کنوانسیون با کنوانسیون نیویورک، نکات ذیل قابل تأمل است:
اول از نظر قلمرو، اختلافات موضوع داوری و به تبع، آرای مشمول این کنوانسیون باید ناشی از امر سرمایه گذاری باشد و به علاوه، لازم است که طرفین قبلاً به طور مکتوب مقررات مرکز حل و فصل اختلاف را پذیرفته باشند. بدین ترتیب نه تنها قلمرو این کنوانسیون در مقایسه با کنوانسیون نیویورک خاص و محدود است، وجود شرط اخیر امکان تعارض عملی بین دو کنوانسیون را تقریباً از بین می‌برد.
با این اوصاف، ممکن است از یک نظر کنوانسیون واشنگتن عام‌تر به نظر برسد. چه، این کنوانسیون اجرای آرای مرکز را در همه کشورها بدون تمییز و تفکیک بین آرای داخلی و خارجی و با اعمال رسیدگی‌های اجرایی یکسان مقرر می‌دارد.
دوم همان گونه که در بخش اول اشاره شد، کنوانسیون واشنگتن نظام کاملاً خود گردانی را برای اداره داوری و اجرای آرای صادره ارائه داده است. داوری موضوع این کنوانسیون تنها بر اساس مقررات و قواعد کنوانسیون مزبور اداره می‌شود و قانون ملی خاصی بر آن حاکم نیست. در حالی که کنوانسیون نیویورک علی‌الاصول، در مورد آرای داوری صادره تحت یک حقوق ملی اعمال می‌شود و نسبت به قابلیت اعمال آن بر آرای غیر ملی تردیدهای جدی وجود دارد. این نظام خود گردان، نه تنها موجب بروز تفاوت مورد اشاره در قلمرو و دایره شمول دو کنوانسیون گردیده است، بلکه به علاوه مکانیسم اجرایی کنوانسیون واشنگتن را از کنوانسیون نیویورک کاملاً متفاوت گردانیده است.[۹] مواد ۵۳ تا ۵۵ کنوانسیون واشنگتن نیروی الزام آور رای مرکز حل و فصل اختلاف را بین کشورهای متعاهد تایید کرده است. مطابق بند یک ماده ۵۴ این کنوانسیون:
« هر یک از دولت‌های متعاهد، رای صادره بر اساس این کنوانسیون را الزام آور می‌شناسد و تعهدات مالی تحمیل شده به وسیله رای مزبور را در قلمرو خود به مانند حکم نهایی صادره از دادگاه‌های آن کشور اجرا می‌کند.»
پس، رای مرکز «نسبت به دولت متعاهد الزام آور است» و قدرت اجرایی «حکم نهایی دادگاه» دولت مزبور را دارد. یعنی از اعتبار امر قضاوت شده در بالاترین مرحله قضائی کشور مورد بحث برخوردار خواهد بود و حتی ایراد نظم عمومی نیز جهت کنار گذاشتن رای مذکور حل و فصل اختلاف، از یک سو، تخلف دولت مزبور از تعهد ناشی از حقوق بینالمللی تلقی و از سوی دیگر، تعهد مزبور داخل در نظم حقوق داخلی هر دولت متعاهد گردیده و در آن ادغام می‌شود.[۱۰]
از این دیدگاه، رژیم اجرایی موضوع مقررات داوری مرکز حل و فصل اختلافات سرمایه گذاری، اصالت خود را در مقایسه با رژیم‌های اجرایی دیگر کنوانسیون‌های بینالمللی نشان می‌دهد. چه، می‌دانیم که رژیم اجرایی موضوع کنوانسیون نیویورک و دیگر عهدنامه‌های تکامل یافته هم، لزوم رسیدگی جهت اعمال نظارت قضائی به درخواست طرف معترض را پذیرفته‌اند. ولی کنوانسیون واشنگتن، هر گونه مکانیسم کنترل قضائی مخصوص نظام‌های حقوقی ملی را طرد کرده است و هر گونه پژوهش نسبت به رای مرکز را تنها از طریق همین مرکز و بر پایه جهان پژوهش مندرج در خودِ کنوانسیون مجاز دانسته است.
توضیحات فوق نباید موجب سوء تفاهم و غفلت از این دو امر شود که اولاً، به موجب بند سه ماده ۵۴ کنوانسیون واشنگتن، اجرای رای مرکز باید مطابق قانون اجرای احکام دادگاه‌های کشور محل درخواست اجرا به عمل آید. ثانیاً، تمهیدات مذکور در فوق و حذف حق نظارت دادگاه‌های ملی، موجب رفع هر گونه مشکل از سر راه اجرای آرای مرکز نشده است. چنانکه در دعوای شرکت لیبرین ایسترن تیمبر علیه دولت لیبریا، علی رغم تحصیل رای مرکز توسط شرکت مزبور، اجرای رای در ایالات متحده، در دو مرحله، به دلیل استناد دولت لیبریا به ایراد مصونیت از اجرا، با مانع مواجه گردید.[۱۱]
۲-۳-۱-۵- کنوانسیون مسکو ۱۹۷۲
کنوانسیون مسکو در مورد حل و فصل اختلافات حقوقی ناشی از همکاری‌های اقتصادی، علمی و فنی از طریق داوری، مورخ ۲۶ مه ۱۹۷۲ در شهر مسکو منعقد گردید. به موجب این کنوانسیون، اختلافات ناشی از قراردادهایی که در چارچوب همکاری‌های اقتصادی، علمی و فنی کشورهای سوسیالیست عضو کنوانسیون مزبور که عضو شورای همکاری متقابل اقتصادی هم هستند، منعقد گردیده، باید از طریق داوری موضوع این کنوانسیون حل و فصل شود.[۱۲] در مورد این کنوانسیون باید نکات ذیل را در نظر داشت:
- کشورهای عضو کنوانسیون متعهد شده‌اند که صلاحیت دیوان‌های داوری اتاق‌های بازرگانی کشورهای عضو را در مواردی که اختلاف مشمول کنوانسیون است، به رسمیت بشناسند. صلاحیت این دیوان‌ها در کنوانسیون دقیقاً مشخص شده است.
- داوری بر اساس قواعد متحدالشکل مصوب سال ۱۹۷۴ برگزار می‌شود.
- مطابق مواد چهار و پنج کنوانسیون، مکانیسم اجرای آرای داوری صادره در دیگر کشورهای متعاهد، همان روش اجرای تصمیمات قضائی و احکام نهایی دادگاه‌ها در کشور محل اجرا است.
- جهات ردّ درخواست اجرای رای بسیار نزدیک به جهاتی است که در بند یک ماده پنج کنوانسیون نیویورک آمده است.[۱۳]
- در روابط بین دول متعاهد، این کنوانسیون، بر دیگر کنوانسیون‌های دو جانبه و چندجانبه منعقده بین آنان حاکم است. چه، مطابق بند یک ماده شش کنوانسیون مسکو «مقررات معاهدات دوجانبه و چندجانبه کشورهای عضو که قبل از این کنوانسیون منعقد گردیده‌اند، در مواردی که این کنوانسیون اعمال می‌شود، غیر قابل استناد است … » با توجه به سابق بودن کنوانسیون نیویورک از لحاظ زمانی بر کنوانسیون مسکو، داوری مشمول اخیر نمی‌تواند تحت شمول کنوانسیون نیویورک – که در قلمرو کنوانسیون مسکو منسوخ تلقی می‌شود – باشد.[۱۴]
۲-۳-۱-۶- کنوانسیون پاناما ۱۹۷۵
کنوانسیون بین کشورهای امریکایی راجع به داوری تجاری بینالمللی مورخ ۳۰ ژانویه ۱۹۷۵ در پاناما منعقد گردید. این کنوانسیون بر اساس مدل کنوانسیون نیویورک تهیه شده، اگر چه کاملاً با آن منطبق نیست.
کنوانسیون پاناما در مورد قلمرو اعمال خود ساکت است. ولی، وان دن برگ با بهره گرفتن از قرائن و شواهد موجود در خود کنوانسیون یا پیرامون آن، سعی کرده است قلمرو کنوانسیون مزبور را ترسیم کند.
به اعتقاد او از ماده پنج این کنوانسیون که تقریباً با ماده پنج کنوانسیون نیویورک یکسان است، می‌توان استنباط نمود که کنوانسیون نسبت به آرای صادره در کشور دیگر (غیر از کشور محل اجرا) اعمال می‌شود. عبارات «بین کشورهای امریکایی» مندرج در عنوان کنوانسیون این نکته را به ذهن متبادر می‌کند که کشور خارجی محل صدور رای باید یک کشور متعاهد باشد. همچنین باز با توجه به عنوان کنوانسیون، به نظر می‌رسد که رای باید مربوط به یک معامله بینالمللی باشد. اینکه برای اعمال کنوانسیون، طرفین باید تحت صلاحیت قضائی کشورهای متعاهد (و احیاناً صلاحیت‌های قضائی متفاوت) باشند یا خیر، معلوم نیست، اما با توجه به گرایش سنتی کشورهای امریکای لاتین به حفظ منافع ملی و رعایت متقابل، شاید با اطمینان بتوان گفت که این شرط به طور ضمنی و تلویحی در کنوانسیون وجود دارد.[۱۵]
به موجب مواد چهار و پنج کنوانسیون مزبور، آرای داوری غیر قابل پژوهش در حکم تصمیمات قضائی و احکام دادگاه‌ها محسوب و طرح اجرای رای را نیز به کشور محل درخواست اجرا می سپرند و روش اجرای احکام دادگاه‌ها را در این مورد مقرر می‌دارند.
شرایط و موانع شناسایی و اجرای رای در کنوانسیون پاناما، تقریباً همان شرایط و موانع مطروحه در کنوانسیون نیویورک است و در مجموع می‌توان گفت با توجه به عدم الحاق بیشتر کشورهای امریکای لاتین به کنوانسیون نیویورک، این کنوانسیون کم و بیش جایگزینی برای کنوانسیون نیویورک در میان این کشورها تلقی می‌شود.
در فرضی که هر دو کنوانسیون نیویورک و پاناما قابلیت اعمال داشته باشند، تصمیم گیری نسبت به اعمال کدامیک از دو کنوانسیون ، غالباً چندان ضروری نیست. زیرا مفاد دو کنوانسیون با توجه به تاسی کنوانسیون پاناما از کنوانسیون نیویورک، بسیار به هم نزدیک است. در موارد نادری که کنوانسیون پاناما حاوی مقررات خاصی است مانند مفاد ماده سه این کنوانسیون، در گذشته احتمال بروز تعارض بسیار کم بوده است. زیرا، هم تعداد کشورهای عضو هر دو کنوانسیون و هم سطح مبادلات تجاری آن ها بسیار ناچیز بوده است. ولی با پیوستن ایالات متحده به کنوانسیون پاناما، تعیین تکلیف تعارض احتمالی در این فرض می‌تواند فایده عملی داشته باشد.[۱۶] بدین منظور باید دانست که به واسطه تأخر کنوانسیون پاناما نسبت به کنوانسیون نیویورک و با توجه به خاص بودن حکم مندرج در ماده سه، باید آن را بر کنوانسیون نیویورک حاکم دانست. ماده سه مقرر می‌دارد:
« در صورت عدم توافق صریح طرفین، داوری تحت حکومت قواعد آیین دارسی کمیسیون داوری تجاری بین کشورهای امریکایی خواهد بود.»
در حالی که مطابق قسمت اول بند یک ماده پنج کنوانسیون نیویورک در همین فرض، قانون کشور محل داوری بر آن حکومت خواهد کرد.
در سایر موارد تعارض دو کنوانسیون، به ویژه در موارد سکوت کنوانسیون پاناما، وان دن برگ بهترین راه حل را بر اساس اصل «حداکثر تاثیر»، اعمال کنوانسیون نیویورک می‌داند. با این وصف، احتمال می‌دهد که دادگاه‌های کشورهای امریکای لاتین، با لاحق دانستن کنوانسیون پاناما، از اعمال این اصل خودداری کنند و به تبع، در موارد سکوت کنوانسیون مزبور، قوانین داخلی کشورهای خود را اعمال نمایند.[۱۷]
۲-۳-۱-۷- کنوانسیون‌های منعقده بین کشورهای عربی
در کشورهای عربی برخی کنوانسیون‌های منطقه‌ای دیده می‌شود که در مورد اجرای آرای داوری نیز قابل اعمال است. یکی از این کنوانسیون‌ها که تحت نظارت اتحادیه عرب منعقد گردیده، کنوانسیون قاهره مورخ ۱۴ سپتامبر ۱۹۵۲ راجع به اجرای احکام دادگاه‌های کشورهای این اتحادیه است. کنوانسیون مزبور نسبت به آرای داوری کشورهای اتحادیه عرب نیز اعمال می‌شود و از تاریخ ۱۵ سپتامبر ۱۹۵۳ در عربستان سعودی، مصر و سوریه دارای قدرت اجرایی است. لبنان این کنوانسیون را امضاء نموده ولی هنوز آن را به تصویب نرسانده است. مبانی مطروحه در این کنوانسیون برای امتناع از شناسایی و اجرا، به ویژه ، در مورد لزوم نهایی بودن رای داوری، بسیار به کنوانسیون ژنو ۱۹۲۷ نزدیک است.
با توجه به تصویب و اجرای کنوانسیون نیویورک در کشورهای مصر و سوریه، آن هم بدون شرط رفتار متقابل، عملاً دیگر کنوانسیون قاهره در این کشورها مورد توجه و استناد نیست. بنابراین، از سه کشوری که کنوانسیون مزبور در آن ها دارای قدرت اجرایی است، تنها در عربستان سعودی – که تا گذشته بسیار نزدیک اجرای احکام و آرای خارجی دارای مشکلات جدی بوده است – فایده‌ای در برداشته است. با الحاق عربستان به کنوانسیون نیویورک فایده عملی کنوانسیون قاهره را کاملاً زیر سوال رفته است.
۲-۳-۱-۸- کنوانسیون هماهنگ سازی حقوق تجارت در آفریقا
کنوانسیون هماهنگ سازی حقوق تجارت در آفریقا مورخ ۱۷ اکتبر ۱۹۹۳ که در سال ۱۹۹۵ قدرت اجرایی یافته است نیز حاوی مقرراتی در زمینه داوری است. از نوآوری‌های مهم این کنوانسیون که تاکنون به امضای ۱۶ کشور رسیده است ایجاد یک دادگاه مشترک دادگستری و داوری است. می‌توان گفت که این دادگاه هم زمان به صورت یک نهاد داوری و یک دادگاه فوق ملی عمل می‌کند. احکام این دادگاه دارای اعتبار امر مختوم است و در سرزمین کشورهای متعاهد، همانند تصمیمات قضایی دادگاه‌های ملی آن ها قابل اجرا است (ماده ۲۰ کنوانسیون). دادگاه مورد بحث دارای صلاحیت قضایی انحصاری جهت ابطال یا صدور دستور اجرای آرای داوری صادره تحت نظارت خود است. در واقع، بند پنج ماده ۲۰ قواعد داوری دادگاه مشترک دادگستری و داوری، از دادگاه می‌خواهد که در صورت امتناع از اجرای رای داوری، آن را باطل اعلام کند و چنانچه طرفین درخواست کنند، اقدام به حل و فصل ماهیت اختلاف نماید.
مطابق بند شش ماده ۳۰ قواعد داوری مورد اشاره، مبانی امتناع از اجرای رای داوری به طور حصری از این قرار است: ۱) داور بدون وجود موافقت نامه داوری یا بر اساس یک موافقت نامه باطل یا منقضی شده رای صادر کرده باشد؛ ۲) داور در چارچوب مأموریت و در حدود اختیارات خود عمل نکرده باشد؛ ۳) اصل رسیدگی ترافعی نقض شده باشد؛ ۴) رای داوری مغایر نظم عمومی بینالمللی باشد.[۱۸]
در پایان بحث از کنوانسیون‌های چندجانبه متضمن قواعد شناسایی و اجرای آرای داوری، اشاره به دو مقرره موجود در قانون نمونه آنسیترال مورخ ۲۱ ژوئن ۱۹۸۵ ضروری به نظر می‌رسد. زیرا، گر چه قانون نمونه آنسیترال کنوانسیون به حساب نمی‌آید، ولی با اتخاذ آن توسط حدود ۳۰ کشور جهان، نمی‌توان گفت دارای اهمیتی کمتر از یک کنوانسیون چندجانبه است. دو مقرره مورد نظر از قانون نمونه آنسیترال مواد ۳۵ و ۳۶ این قانون است. با توجه به خصیصه عام الشمولی قانون نمونه، این دو مقرره ناظر به همه آرای داوری قطع نظر از کشور محل صدور است. ماده ۳۶ که شرایط و موانع شناسایی و اجرای رای را بیان می‌دارد، مانند کنوانسیون نیویورک است. ماده ۳۵ نیز اسنادی را که درخواست کننده شناسایی و اجرا، باید به مرجع اجرا تسلیم نماید، مشخص می‌کند. به هر حال این مقررات حداکثر شرایط لازم هستند و کشورهای قبول کننده قانون نمونه، می‌توانند شرایط سبک‌تری را مقرر دارند.
[۱] محمدزاده، محمود (۱۳۹۰). اجرای احکام داوری تجاری بینالمللی، ماهنامه کانون، شماره ۳۱، صص ۸۴-۵۹٫
[۲] جمشیدنیا، پیشین، ص ۴۳٫
[۳] شهند، پیشین، ص ۱۱۱٫
[۴] قرائی، پیشین، ص ۳۱٫
[۵] جمشیدنیا، پیشین، ص ۳۴٫
[۶] جنیدی، پیشین، ص ۱۶۳٫
[۷] همان منبع، ص ۱۶۳ .
[۸] اسکینی، ربیعا (۱۳۷۰). تعارض قوانین در داوری تجاری بینالمللی، دفتر خدمات بینالمللی، شماره یازدهم، صص ۳۴-۱۹٫
[۹] جنیدی، پیشین، ص ۱۶۶-۱۶۵٫
۲همان منبع .
[۱۱] جمشیدنیا، پیشین، ص ۴۴٫
[۱۲] جنیدی، پیشین، ص ۱۶۷٫
[۱۳] Inter-American Convention on Intrenational Commercial Arbitration of 30 January 1975.
[۱۴] امیرپور، مرتضی (۱۳۸۲). شناسایی و اجرای آرای داوری بینالمللی در ایران، پایان نامه کارشناسی ارشد حقوق خصوصی، <a href="http://www.umz.ac.ir/” title=”دانشگاه مازندران“>دانشگاه مازندران، ص ۶۲٫
[۱۵] محمدتقی، پیشین، ص ۱۱۲٫
[۱۶] جنیدی، پیشین، ص ۱۶۹٫
[۱۷] همان منبع.
[۱۸] همان منبع، ص ۱۷۲٫
