استاد کاتوزیان در تعریف صلح این چنین بیان داشته اند که : «صلح عبارت است از توافق برای ایجاد یا انتفاء یک یا چند اثر حقوقی بدون اینکه بستگی به احکام خاصه عقود معینه داشته باشد»[۱] .

     در مفهوم و جوهر صلح نوعی تسالم یا به بیان دیگر گذشت های متقابل وجود دارد و همین امتیاز است که آن را از سایر معاملات ممتاز می کند و به صورت معامله ایی مستقل در می آورد ، یعنی در هرمورد که وجود حقی بین دو نفر مشتبه باشد ، یا مورد نزاع قرارگرفته باشد یا هدف این است که از تنازع احتمالی پرهیز شود ، عقدی که براین مبنا و گذشت های متقابل طرفین واقع می شود صلح است و بدین ترتیب صلح قالبی است وسیع تراز همه عقود معین و تمام اعمال حقوقی در آن می گنجد و جز این ، امتیازی بر دیگر عقود ندارد و به همین جهت در فقه آن را سیدالعقود و سیدالاحکام نامیده اند .فرضیه ای که می تواند در این خصوص مطرح شود اینست که با توجه به پذیرش مفهوم گسترده صلح در مواد ۷۵۲ ، ۷۵۴ ، ۷۵۸  قانون مدنی ، براین اعتقادند که توافق زوج نابارور برای بهره مندی از رحم زن جایگزین جهت حمل و پرورش جنین متعلق به آن ها و در نهایت تحویل نوزاد تولد یافته به زوج نابارور در قالب عقد صلح تحقق می یابد ، به این ترتیب که از یک سو اراده انشایی زن و شوهر نابارور و از سوی دیگر اراده مادرجانشین است که منجر به پیدایش عمل حقوقی در قالب عقد صلح می گردد . این دیدگاه کاملاً صحیح به نظر می رسد ؛ زیرا اگرچه ماهیت حقوقی قرارداد استفاده از رحم جایگزین با برخی از عقود معین مانند اجاره اشخاص تطابق دارد ، اما این امر منافاتی با تطبیق قرارداد رحم جایگزین با عقد صلح ندارد ، زیرا صلح عقدی مستقل می باشد و جنبه فرعی نسبت به عقود دیگر ندارد و می تواند در مقام معاملات بدون اینکه شرایط واحکام خاصه آن معامله را داشته باشد واقع شود . همانطور که می دانیم ماده ۱۰ قانون مدنی ، حامی اصل حکومت اراده است و دامنه وسیعی دارد . یقیناً با رعایت مفاد آن (عدم مخالفت ما وقعِ در قرارداد با قانون) می توان به نفوذ عقد منعقده در چارچوب این ماده معتقد بود . رابطه فی مابین قرارداد های تنظیمی تجویز شده بر اساس نص ماده ۱۰ قانون مدنی با عقد صلح و قرارداد جایگزینی رحم در مبحث بعد بیان می شود .

مبحث دوم : جایگزینی رحم در قالب ماده ۱۰ قانون مدنی :

آخرین مبحث این پژوهش اختصاص دارد به بررسی صحت و یا عدم صحت انعقاد قرارداد جایگزینی رحم در قالب تجویز ماده ۱۰ قانون مدنی . ماده مذکور اینگونه مقرر می دارد که : «قرارداد های خصوصی نسبت به کسانیکه آنرا منعقد نموده اند در صورتیکه مخالف صریح قانون نباشد نافذ است» .

ابتدا باید این بحث مطرح شود که اصولاً ذکر این ماده در قانون مدنی به چه دلیل بوده است ؟ یقیناً مقنن در هنگام تصویب قانون مدنی اشراف به این نکته داشته است که سوا و ماورای عقود معین موجود در قانون ، قرارداد های فی مابین افراد جامعه در چارچوب های دیگری نیز منعقد می گردد که با در نظر داشتن قید مذکور در این ماده (عدم مخالفت با قانون) نافذ است . پس اراده مقنن به سمتی رفته است تا نهایت ممکن نسبت به تنفیذ روابط جاری فی مابین افراد جامعه بپردازد و دست افراد را برای انعقاد عقودی متفاوت از آنچه قانون پیش بینی کرده است باز گذارد . به عقیده نگارنده آنچه در خصوص قرارداد های ماده ۱۰ اهمیت دارد ، اولاً رعایت اصول کلی انعقاد عقد در قانون است مثلاً داشتن انگیزه و اشراف به موضوع قرارداد و در ثانی رعایت قانونی بودن مفاد قرارداد در مراحل انعقاد و اجرای آن .

همانطور که در انتهای مبحث پیشین نیز آمد ، ماده ۱۰ قانون مدنی حاوی اصل آزادی قرارداد ها است[۲] ، بر اساس این اصل ، قانون به تنفیذ هر نوع اراده صادره از افراد جامعه می پردازد که مخالف قانون نباشد . در ارتباط با موضوع این پژوهش و صحت انعقاد قرارداد جایگزینی رحم در چارچوب تنفیذ ماده ۱۰ قانون مدنی نیز می بایست به عدم مخالفت مفاد این قرارداد با نص قانون توجه نمود . با دقت در ماده مذکور و واژه «مخالف صریح قانون» به این نکته می رسیم که مقصود از واژه قانون در این بند ، قانون امری است نه تکمیلی چرا که بنا به بیان استاد گرامی ، دکتر کاتوزیان تراضی بر قانون تکمیلی حکومت می کند[۳] .

در قرارداد های جایگزینی رحم قانون آمرانه بسیار مهمی وجود دارد که ختم به حفظ جنین می شود . در تنظیم این قرارداد ها می بایست به نکته توجه کرد که بیان هر جمله ، شرط یا صفتی در قرارداد که از بین برنده و یا محدود کننده این حکم قانونی باشد ، موجب مخالفت قرارداد با نص شده و نمی تواند مورد تنفیذ ماده ۱۰ قرار گیرد . مثلاً نمی توان برای هیچ یک از طرفین (بعد از قرار دادن زیگوت در رحم زن جانشین) حق فسخ قائل شد . به طور کلی هر شرطی که سالب حیات جنین باشد باطل است . اما آیا این بطلان به اصل قرارداد نیز سرایت می کند و آنرا نیز باطل می سازد ؟ بنا به همان قاعده کلی که لزوم حفظ حیات جنین را مطرح می کند و با توجه به اینکه اگر قائل به ابطال قرارداد باشیم ، نتیجه این خواهد بود که وضع به حالت سابق اعاده می گردد ، نمی توان گفت که شرط باطل و مبطل قرارداد است زیرا اولاً  با وجود جنینی که در رحم زن است (تا تولد کودک) وضع هرگز به حالت سابق باز نمی گردد ، در ثانی اگر به ابطال این قرارداد معتقد باشیم ، نمی توان به صحت مسائلی از قبیل حق پدری و ولایت بر طفل ، حضانت او و … که فرع بر این قرارداد بوجود آمده است نظر دهیم . ولذا باید گفت در صورت درج چنین شرطی در قرارداد به هر دلیل ، شرط به علت مخالفت با قانون آمره باطل است اما یقیناً نمی توان به ابطال قرارداد به دلیل مخالفت مفاد آن با قانون (و بنا به حکم ماده ۱۰) رأیی داد . نتیجه اینکه می توان گفت درج چنین شروطی با توجه به ماهیت عقد ، نمی تواند به رکن و شروط صحت قرارداد لطمه وارد سازد و تنها خود شرط باطل است .

یکی دیگر از مواردی ممکن است به عنوان وصفی خارج از تنفیذ قانون در این قرارداد ها خود نمایی کند و ختم به آن شود که نمی توان در چارچوب این ماده نسبت به انعقاد چنین قراردادی اقدام نمود ، بحث قانونی و یا غیر قانونی بودن قراردادن تخمک بارور شده در رحم اجنبی است . با توجه به اینکه قانون ما بر اساس شریعت تدوین شده است و در آنچه گذشت مفصل پیرامون تنفیذ شرعی این عمل بحث نمودیم ، لذا به نظر می رسد قانون این فعل را تجویز می نماید و نمی توان حکم به مخالفت قانون در این خصوص داد .

اما به واقع دامنه تنفیذ ماده ۱۰ تا کجا است ؟ از روح قانون اینچنین بر می آید که تلاش مقنن بر تجویز اراده افراد است مگر آنکه این اراده به حقوق مکتسبه دیگران سرایت کند یا مخالف صریح قانون باشد . عقد صلح چارچوبی مشخص است برای تنفیذ روابط بین طرفین در قالب عقود معین و ماده ۱۰ نیز دامنه ای دارد به وسعت قلمرو اراده بشر و تنها محدودیت آن ، تباین با نص است و لاغیر . به عقیده نگارنده مفاد ماده ۱۰ و عقد صلح به هم نزدیک است کما اینکه استاد مسلم حقوق ، دکتر کاتوزیان این دو را در مقام قیاس با یکدیگر بر شمرده و بیان داشته اند که ماده ۱۰ و عقد صلح ، دیگری را بی ثمر نمی سازد[۴] و می تواند جایگزین یکدیگر شود . علی الخصوص در انعقاد قراردادی مانند رحم جایگزین که نصی قانونی در این خصوص به صراحت وجود ندارد .

پس با توجه به سکوت قانون در خصوص این قرارداد و با عنایت به به ماده ۱۰ و در ادامه ماده ۲۲۳ قانون مدنی که اصل صحت را در قراردادها اعلام می‌کند و هر معامله را که واقع شده باشد ، محمول بر صحت می‌داند ، نیز ماده ۲۱۹ همین قانون که مقرر می‌کند : «عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قائم‌مقام آنها لازم‌الاتباع است» و با بهره گرفتن از قواعد عمومی قراردادها ، حداقل می توان با استناد به ماده ۱۰ قانون مدنی ، انعقاد قرارداد جایگزینی رحم را مقرون به صحت تلقی نمود و آن را به عنوان آخرین راه‌حل مشکل ناباروری زوجین به کار گرفت . در انتها باید این نکته را نیز اضافه نمود که بر اساس ماده ۹۷۵ قانون مدنی ، لزوم رعایت اخلاق حسنه در کلیه قرارداد های خصوصی پیش بینی شده است . لذا با توجه به اینکه چنین عقدی نیز توانایی بالقوه جهت خروج از مسیر اخلاقی خود را دارد ، می بایست جایی به صحت آن رأیی داد که بر خلاف نص ماده مذکور نباشد . چرا که ممکن است زن حامل به ابزاری برای زاد و ولد تبدیل گردد و شأن و کرامت انسانی وی زیر پا گذاشته شود و یا اینکه جایگزینی رحم برای فرد مجرد صورت گیرد که قویاً می تواند انگیزه ازدواج را بکاهد .

[۱] -کاتوزیان ، ناصر ، عقودمعین یک ، ص۱۲۶ .

[۲] . کاتوزیان ، ناصر ، قانون مدنی در نظم حقوقی کنون ، تهران ، نشر میزان – ۸۲ ، ص ۳۲ .

[۳] . همان .

[۴].  کاتوزیان ، ناصر ، عقود معین ، جلد ۲ ، ذیل شماره ۲۰۴ .