نظریه منع سوءاستفاده از حق، به قصد اضرار غیر؛ جز در حقوق انگلیس و آمریکا تقریبا در همه سیستم­های حقوقی دنیا مورد پذیرش قرار گرفته است. با وجودی که قانون­گذار ایران، در موارد متعدد حق تسلیط صاحب حق را در تعارض با اصل لاضرر محدود ساخته است و احکام پیش بینی شده در موادی که ذکر شد موید این معناست، لیکن در پاره­ای موارد بر حق تسلیط صاحب حق اصرار ورزیده است، به‌طوری که امکان سوءاستفاده از این را با سوءنیت محتمل ساخته است.

بند سوم. تفاوت مفهوم و کاربرد سوءاستفاده از حق و قاعده لاضرر

با توجه به شباهت های بررسی شده میان قواعد مختلف فقهی و نظریه سوءاستفاده از حق و تبع آن معادل این نظریه در حقوق عمومی که همان نظریه سوءاستفاده از اختیار می‌باشد می‌توان بیان نمود که: «دلیل ایجاد نظریه سوءاستفاده از حق و نظریه سوءاستفاده از اختیار یکی بوده است».

هرچند میان حق و اختیار تفاوت­های مفهومی است. اختیار در لغت به معنای برگزیدن چیز نیک است. «اختیارات» اصطلاح حقوق اداری است و به مفهوم مجموع صلاحیت‌های عضو عالی رتبه دولتی می‌باشد. حق یک مفهوم اصیل و اولیه است، ولی اختیار یک مفهوم عرضی، فرعی، استثنایی، اعتباری و تفویضی است. این دو کاملاً با هم از جهت مفهوم متفاوت هستند. با یک تعبیر، می‌توان گفت کل مسأله های حقوق اداری مسأله تزاحم و تعارض بین حق ها و اختیارات است؛ مانند حق مردم و اختیار حکومت. اما در قاعده لاضرر نیز به نظر می‌رسد که می‌توانیم همین تعبیر را به کار ببریم. در قاعده لاضرر تزاحم بین حق­ها اتفاق می­افتد؛ به‌عنوان نمونه، در «حدیث سمره بن جندب»، بحث بین مالکیت و حریم خصوصی اتفاق افتاد و پیامبر (ص)، حق حریم خصوصی را بر مالکیت شخصی اولویت می‌دهد. در سوءاستفاده از اختیار نیز این اتفاق می افتد؛ به این ترتیب که با تعارض پیچیده تری بین منافع خصوصی، منافع عمومی، منافع عام و حتی گاهی اوقات بین دو منفعت خصوصی مواجه می شویم. بنابراین آنجا هم این تزاحم اتفاق می افتد. لذا مفهوم لاضرر در حقوق عمومی این است که حکومت یا اداره نمی‌تواند به قصد اضرار به شهروندان از اختیارات خود استفاده کند. تنها قصد مشروع برای استفاده از اختیارات، تأمین منفعت عمومی است.

گفتار دوم. حیله و تقلب و تدلیس در حقوق ایران و انگلیس

مفهوم حیله و تقلب، مانند سایر مفاهیم حقوقی، یک مفهوم واضح و منجز نیست و مهارت و زیرکی، مرز مشخصی با سوءنیت و قصد اضرار ندارد. آنچه در مسأله تقلب مورد نظر است فقط سرکوبی سوءنیت و نادرستی است. در این شرایط ضروری است که مرز حیله و تقلب که عنصر اساسی آن ناروائی و مخالفت با اخلاق است، از مهارتهای نامشروع مشخص شود. تدلیس نیزبه معنی دست یازیدن به اعمالی که موجب فریب طرف معامله و در نتیجه اضرار مالی او شود می‌باشد.

هر دو این مفاهیم دارای ویژگی های مشترک و برخی تفاوت ها با مفهوم سوء نیت و به تبع آن با مفهوم سوءاستفاده می باشند. در بند اول از این گفتار به بررسی این شباهت و تفات ها در حیله و تقلب پرداخته می‌شود. در بند دوم نیز بحث مشابه با مفهوم تدلیس ادامه می یابد.

بند اول. شباهت مفهومی نظریه حیله و تقلب، با منع سوءاستفاده از حق

مؤلفین کوشیده­اند با دقت در مفهوم حیله و از راه تعیین عناصر سازنده آن، حیله و تقلب نامشروع را از مهارتهای مشروع تفکیک نمایند و به این نتیجه رسیده اند که: فارق تقلب نسبت به قانون از مهارت های مشروع، همان الزام قانونی و تکلیف است. به این معنی که اگر تکلیف عملاً بر فرد تحمیل شود، دیگر هیچ راهی برای فرار از دایره اجرای آن وجود ندارد. بالعکس، اگر انسان کوشش کند و از تحقق یک الزام قانونی و فعلیت یافتن تکلیف، در مورد خویش جلوگیری کند، تلاش او به ثمر رسیده و می‌توان گفت عمل او مهارت مشروع و یا حیله مشروع است؛ این تنها معیاری است که برای تفکیک تقلب، از مهارت مشروع وجود دارد.

تقلب نسبت به قانون، عبارت است از هر عملی که به قصد فرار از اجرای یک تکلیف انجام می‌شود، و این همان است که فقها از آن به تخلص از حرام و یا فرار از حرام تعبیر کرده اند. ولی در فقه، حیله دارای مفهوم وسیع تری از تقبل نسبت به قانون به معنی رایج آن است و شامل مواردی می‌شود که حیله برای فرار از تکلیف صورت نگرفته است. به‌عنوان مثال می‌توان به موردی که محقق در شرایع آورده است اشاره کرد: شخصی می خواهد با داشتن زن، مبادرت به ازدواج مجدد کند، زن او برای جلوگیری از اقدام شوهر متوسل به این حیله می‌شود که فرزند کبیر خود را وادار به ازدواج یا زنا با زن مورد نظر شوهر می‌کند؛ در این دو صورت، بر اثر ازدواج یا زنا، شوهر نمی‌تواند با این زن ازدواج کند و ازدواج فرزند نیز از نظر حقوقی صحیح است.[۵] به عقیده­ی برخی حقوقدانان به ویژه دکتر لنگرودی، می‌توان این گونه گفت که حیله، عمل حقوقی است که جنبه صوری دارد و فاعل آن عمل به قصد تقلب و رسیدن به یک نتیجه غیر قانونی آن عمل را صورت می‌دهد که در این معنا حیله همان تقلب نسبت به قانون است.[۶]تقلب نسبت به قانون، هر عملی است که به قصد فرار از اجرای یک الزام قانونی صورت می گیرد و فرق آن با تدلیس ناشی از همین امر است.[۷]

حیله و تقلب نسبت به قانون، به معنی اصطلاحی که همان توسل به وسایل غیرمستقیم برای فرار از الزامات قانونی است قابل تقسیم نیست و در کیفیات مختلفه اعمال متقلبانه حیله مشروع و حیله نامشروع وجود ندارد؛ آنچه وجود دارد، یا حیله و تقلب نسبت به قانون است و یا مهارت مشروع.[۸]

[۱] هداوند، مهدی ؛ نشست علمی نظارت قضایی بر سوءاستفاده از اختیارات توسط مقام اداری ، ۱۳۹۳

[۲] جعفری لنگرودی، محمد جعفر؛مبسوط در ترمینولوژی حقوق شماره ۷۴۵و۷۴۶،جلد اول انتشارات گنج دانش چاپ سوم۱۳۸۶

[۳]هداوند،مهدی نشست علمی نظارت قضایی بر سوءاستفاده از اختیارات توسط مقام اداری ، ۱۳۹۳

[۴] کاشانی،سید محمود،همان،صص ۵۳-۵۴

[۵] همان ،صفحه ۳۹

[۶] جعفری لنگرودی، محمد جعفر،همان،شماره ۶۵۲۵

[۷] کاشانی،سید محمود،همان،ص ۴۰

[۸] همان ،ص ۵۵به نقل از Habilete premise,p59 ویدال