2-3- شخصی یا نوعی بودن لوث (گمان) 13

2-4- لوث و قسامه عناوین و موضوعات مستفاد از‌ روایات.. 17

2-4-1- اعضاء بدن. 17

2-4-2- عدم مواطات.. 18

2-5- اهمیت و نـقش قـانون قسامه 18

2-6- اعتبار و شرط مقدمی بودن لوث بر قسامه 18

2-7- مصادیق لوث.. 20

2-7-1- شرائط دعوا و مدعی. 21

2-7-2- اماره ی ظنیه 21

2-7-3- حضور متهم‌ در مکان و هنگام جنایت.. 21

2-7-4- عدم وجود شک… 22

2-7-5- عدم تعارض‌ و تناقض… 23

2-7-6- شرور، فاسق و فاجر بودن متهم. 25

2-8- کیفیت قسامه 26

2-8-1- مطالبه ی بینه از‌ متهم. 27

2-8-2- قسمهای مدعی(قسامه) 28

2-8-3- قسمهای مدعی علیه(قسامه) 29

2-9- ارجاع مجدد قسامه به مدعی. 30

2-9- 1- نظر اکثریت.. 30

2-9- 2- نظر اقلیت.. 30

2-9- 3- نظر‌ کمیسیون. 30

2-10- رویه ی قضایی و قسامه 31

2-10-1- مـشکل بـودن باب مدعی و منکر حصول ظن مورد از موارد لوث.. 31

2-10-2- رد‌ لوث‌ بـه‌ لحـاظ تـعارض در اظهارات و دو شبهه‌ بر‌ مراسم‌ قسامه 32

2-10-3- عدم احراز رابطه خویشاوندان نسبی تعدادی از قسم خورندگان با مدعی. 33

2-10-4- اجرای‌ مـراسم‌ قسامه بـدون حضور متهم. 34

2-10-5- عدم احراز علم قسم خورندگان. 34

2-10-6- عدم احراز علم قسم خورندگان به انتساب قتل به قاتل و فـقد قـرینه ظـنیه بر توجه‌ اتهام‌ به متهم. 35

2-10-7-عدم احراز اختلاف بـین مـتهم و مقتول و رد لوث‌ به لحاظ وجود قرائن مـعارض قـوی. 36

2-10-8- عدم احراز اخـتلاف بـین متهم و مقتول و رد لوث به لحـاظ وجـود قرائن معارض قوی. 37

2-11- قرار توقف دعوی در‌ صورت‌ عدم‌ رد سوگند از سوی اولیاء دم به متهم. 38

2-12- لوث از نظر مالکیه 49

2-13- لوث از نظر شافعی. 49

2-14- لوث در عرف حنابله 50

2-15- لوث از نظر حنفیه 51

2-16- لوث در نظر شیعه 52

فصل سوم( مبانی فقهی و حقوقی لوث به شکل مردد) 54

3-1- قاعده ی تدرء الحدود بالشبهات.. 55

3-1-1- مدارک و مـستندات قاعده 55

3-1-1- 1- ادرؤُ الحدود بالشبهات.. 55

3-1-1- 2- دلیل دوم تسالم اصحاب است بر حـجیت ایـن‌ قـاعده. 56

3-1-1- 3- بیان این قاعده با ظواهر ادله 57

3-1-1- 4- روایات.. 57

3-1-2- دلالت قاعده 58

3-1-3- ملاک در عروض شبهه 59

3-1-4- دامنه ی شمول قاعده 60

3-2- قاعده ی لوث.. 62

3-2-1- مدارک و مستندات قاعده 63

3-2-1- 1- روایات.. 63

3-2-1- 2- اجماع فقهاء قدیم و جدید، بلکه تسالم اصحاب بر حجیت‌ قاعده ی«لوث» 64

3-2-2- اعتبار لوث در قسامه 64

3-2-3- کیفیت قسامه 66

3-2-4- کمیت قسامه 67

3-2-5- ثبوت قسامه در اعضاء 71

3-2-6- قسامه ی کافر 72

فصل چهارم (لوث به شکل مردد علیه دو یا چند نفر و رویه قضایی آن) 74

4-1- تعدّد شاکی یا متّهم. 75

4-2- 1- تحقق لوث و مسائل مربوط به آن. 78

4-2-1-2- شرایط تحقق لوث.. 78

4-2-1-2- احراز بـدون تردید لوث.. 80

4-2-1-3- لوث و دلیل. 81

4-2-1-4- تعارض در مـحتوای لوث.. 83

4-2-1-5- شخصی بودن لوث و نقش دیوان عالی کشور 85

4-2-2- بررسی مسئله حضور متهم. 87

4-2-2- 1- اثبات حضور متهم و نقش‌ اثبات‌کننده‌ آن. 87

4-2-2- 2- مفهوم صحنه جرم‌ و دامنه ی آن نسبت به افراد متعدد 88

4-2-3- لوث و علم اجمالی. 89

4-2-3- 1- تحقق لوث، علم اجمالی و انحلال آن. 89

4-2-3- 2- سببیت لوث در تحقق‌ علم اجمالی. 94

4-2-3- 3- لوث و رابطه‌ سـببیت(قابلیت انتساب) 96

4-2-4- اجرای قسامه در رویّه قضایی. 99

4-2-4-1- پیوند قسامه و حکم دادگاه 99

4-2-4-2- قسامه و مسئله ی شرکت در جرم 102

4-2-4-2-1- استقلال قـسامه برای هر شریک… 102

4-2-4-2-2- تخییر میان شرکا در اجرای‌ قسامه 102

4-2-5- قسم‌خورندگان و شرایط‌ آنها 104

4-2-5-1- جزم در قسم و قسم ناشی از علم شخصی. 105

4-2-5-2- درک‌وفهم قسم. 105

4-2-5-3- احراز خویشاوندی نسبی. 106

4-2-5-4- اجرای قـسامه در حضور متهم. 106

نتیجه گیری. 109

پیشنهادات.. 113

منابع و ماخذ : 115

1-1- بیان مساله

تحولاتی که پس از پیروزی انقلاب اسلامی در نظام قضائی کشور پدید آمد سبب شد تا برخی از احکام اسلام که سالیان متمادی به بوته‌ی فراموشی سپرده شده بود آشکار شود و قدرت شگرف خود را در اصلاح جامعه نشان دهد. از جمله‌ی آن احکام که پس از پیروزی انقلاب مورد توجه قرار گرفت و به اجرا درآمد لوث و در ادامه آن قسامه می باشد.

لوث در لغت به معنای آلوده کردن، کثیف کردن و لکه‌دار کردن چیزی، آمده است (آذر نوش، آذر تاش؛ فرهنگ معاصر عربی – فارسی، تهران، نشر نی، 1383، چاپ چهارم، ص 628) و چون در متهم شدن به قتل یا جرح نیز نوعی آلودگی به خون مردم نهفته است به آن لوث گویند و در اصطلاح اماره‌ای است که موجب ظنّ به صدق ادعای مدعی، توسط حاکم (قاضی) می‌شود مثل شهادت یک شاهد (موسوی، روح‌الله (امام)؛ تحریر الوسیله، مؤسسه تنظیم و نشر آثار الامام الخمینی، پائیز 1379 ش، الطبعه الاولی، ص 916) بنابر این لوث همان گمانی است که قاضی به صدق ادعای مدعی ظن پیدا کند آن هم از روی قرائن و شواهدی که از مطالعه اوراق و مدارک موجود و گزارش‌های رسیده و تطبیق آن با مورد حادثه به دست می‌آورد (رازی زاده، محمد علی؛ قسامه در نظام قضایی اسلام، قم، مرکز انتشارات دفتر تبلیغات حوزه ی علمیه قم، 1374، اوّل، ص 60 و 59).

در قتل و جراحات هرگاه دلیلی مبنی براینکه شخص معینی، مرتکب قتل یا جرح شده وجود نداشته باشد و لوث محقق شود یعنی قاضی به ارتکاب قتل یا جرح از سوی متهم خاصی ظن پیدا کند، مدعی میتواند «قتل یا جرح» (ماده 139، قانون مجازات اسلامی) را به وسیله ی قسامه اثبات کند گفتنی است با توجه به صراحت ماده 139 قانون مجازات اسلامی، ایراد ضرب بدون جراحت با قسامه قابل اثبات نیست و در جراحات نیز مستنداً به ماده 254 همان قانون قصاص با قسامه ثابت نمی‌شود و فقط موجب پرداخت دیه می‌گردد.

هرگاه تعداد کسانی که لوث علیه آنها حاصل شده بیش از یک نفر باشد ونتوان مرتکب یا مرتکبین را از میان آن ها تعیین نمود وتصور این باشد که یکی از چند نفر از آنها مرتکب جنایت شده اند، لوث به شکل مردد محقق است. اما اقامه قسامه موکول به تعیین مرتکب توسط مجنی علیه یا ولی دم است. تعیین مرتکب مستلزم شناخت هویت شناسنامه ای اونیست. بلکه انتساب جنایت به وی ملاک است.

اگرچه قانون مجازات اسلامی اقامه ی قسامه به شکل مردد را اجازه داده است، ولی نمی توان هیچ یک را مجازات نمود. در این فرض، اگر براساس خواست قاضی همگی بربرائت خود سوگند یاد کنند، تبرئه می شونداگر جنایت ارتکابی قتل باشد، دیه از بیت المال به اولیاء دم پرداخت می شود ودر صورتی که آسیب به عضو یا منفعت باشد، همه ی متهمان به نسبت مساوی دیه را پرداخت می نمایند. چنانچه همگی یا برخی از اتیان سوگند امتناع کنند، ضامن پرداخت بطور مساوی هستند، اگر ممتنع یک نفر باشد، ضامن پرداخت تمام دیه خواهد بود.

طبق ماده333 اگر لوث علیه دو یا چند نفر به شکل مردد ثابت باشد وقسامه به همین گونه علیه آنان اقامه شود، جنایت برعهده یکی از چند نفر، به صورت مردد اثبات می شود وقاضی از آنان می خواهدکه بر برائت خود سوگند بخورند. اگر همگی از سوگند خوردن خودداری ورزند یا برخی از آنان سوگند یاد کنند وبرخی نکنند، دیه بر ممتنعان ثابت می شود. اگر ممتنعان متعدد باشد، پرداخت دیه به نسبت مساوی میان آنان تقسیم می شود. اگر همه ی آنان بربرائت خود سوگند یاد کنند، در خصوص قتل، دیه از بین المال پرداخت می شود ودر غیر قتل، دیه به نسبت مساوی میان آنها تقسیم می گردد.

اما اگر لوث علیه چند نفر به شکل مردد محقق باشد، شاکی می تواند از آنان مطالبه اقامه قسامه نماید. در این فرض، شاکی جانشین قاضی در ماده 333 خواهد بود وبه همان ترتیب عمل خواهد شد. در صورت امتناع همه یا برخی از آنان از اقامه ی قسامه، ملزم به پرداخت دیه خواهند بود ودر صورتی که ممتنع یک نفر باشد، تمامی دیه برعهده اوست. در غیر این صورت دیه به نسبت مساوی تقسیم می شود. ضمن این که در صورت اقامه ی قسامه از سوی همگی در قتل، دیه بر عهده بیت المال خواهد بود.

و طبق ماده 334 اگر لوث علیه دویا چندنفر به شکل مردد ثابت باشد، چنانچه شاکی از آنان در خواست اقامه کند و هریک از آنان از اقامه ی قسامه امتناع نمایند، پرداخت دیه بر ممتنع ثابت می شود ودر صورت تعدد ممتنعان ، پرداخت دیه به نسبت مساوی میان آنان تقسیم می شود. اگر همگی اقامه قسامه کنند، در قتل ، دیه از بیت المال پرداخت می گردد.

در صورت اثبات قتل عمدی با قسامه، مرتکب قصاص می شود. ولی در جنایت عمدی بر اعضاء ومنافع، با اقامه ی قسامه ، جنایت اثبات، ولی حق قصاص با آن ثابت نمی شود(ماده 456 ق. م. ا).

نصاب قسامه برای اثبات قتل عمدی، سوگند پنجاه مرد از خویشاوندان وبستگان مدعی است وبا تکرار سوگند، قتل ثابت نمی شود(ماده336)استثناء وارد بر ضرورت مرد بودن سوگند خورندگان، ناظر بر سوگند شاکی است که در صورتی که زن باشد می تواند اداء سوگند نماید.

به نظر می رسد باتوجه به ماده 336 ق. م. ا نیازی به این که به مرد بودن شاکی اشاره کند وجود نداشته است. در صورتی که شاکی از اقامه ی قسامه خودداری واز متهم مطالبه نمایدومتهم امتناع ننمایدمفاد ماده338 ق. م. ا مجرا خواهد بود. دونکته در این خصوص قابل ملاحظه است: نخست این که نصاب مقرر در ماده 336 برای قتل عمدی ونصاب های مقرر در ماده 456 برای جنایت بر اعضاء ومنافع برای اقامه قسامه از سوی شاکی ، برای متهم نیز یکسان است. دوم، بر خلاف اقامه ی قسامه برای اثبات قتل عمدی که تکرار در آن پذیرفته نیست، اگر تعداد خویشاوندان وبستگان متهم کمتر از نصاب باشد، تکرار قسم تا تحقق نصاب(پنجاه قسم) برای برائت مجاز است. به عنوان مثال اگر در مجموع پنج نفر باشند، هر کدام ده قسم می خورند تا به نصاب پنجاه قسم برسد ودر صورتی که متهم جز خودش، هیچ اداء کننده سوگندی نداشته باشد پنجاه قسم می خورد وتبرئه می شود. باتوجه به اطلاق اصطلاح خویشاوندان وبستگان مدعی در ماده 336، نسبی یا سببی بودن آن ها وبه همین ترتیب درجه وطبقه ی آن ها موثر نیست.

طبق ماده 335 چنانچه لوث تنها علیه برخی از افراد حاصل شود وشاکی علیه افراد بیشتری ادعای مشارکت در ارتکاب جنایت را نماید، جنایت به مقدار ادعای مدعی، در موردی که لوث حاصل نشده است اثبات می شود مانند آنکه ولی دم مدعی مشارکت سه نفر مرد در قتل عمدی مردی باشد ولوث فقط علیه مشارکت دو نفر از آنان باشد، پس از اقامه ی قسامه علیه آن دونفر، حق قصاص علیه آن دو به مقدار سهمشان ثابت است. اکر ولی دم بخواهد هر دو نفر را قصاص کند، باید به سبب اقرار خود به اشتراک سه مرد، دو سوم دیه را به هریک از قصاص شوندگان بپردازد.

رجوع شاکی از اقرار به شرکت افراد بیشتر پذیرفته شده نیست مگر اینکه از ابتداء شرکت افراد بیشتر را به نحو تردید ذکر کرده باشد وکسانی که در قسامه اتیان سوگند کرده اند نیز شرکت افراد دیگر را در ارتکاب جنایت نفی کرده وبر ارتکاب قتل توسط افراد کمتر سوگند یاد کرده باشند. لوث، چیزی بیشتر از قرائن واماراتی که موجب ظن قاضی شده نیست. از یک سو به دلیل فقدان اقرار، شهادت وعلم قاضی به قسامه متوسل شده ایم واز سوی دیگر ، با ظن مواجهیم ونه یقین. این وضعیت، اعتبار کافی برای اثبات جنایت را ندارد. لذا از نظر قانون اداء سوگند از سوی اشخاص دیگر (شاکی واقوام وبستگان او) نقصان و ضعف لوث را جبران می کند. بنابراین، اداء کنندگان سوگند که به عنوان مثال در قتل باید پنجاه نفر باشند، به چیزی قسم یاد کنند که حتی شاهد آن نبوده اند.

1-2- اهمیت و ضرورت انجام تحقیق

بحث تعارض میان ادعای شاکی در قتل و مواردی مانند آن، پیش از اجرای قسامه و پس از اجرای آن در تعداد قاتلان و افراد دخیل به صورت انفرادی یا اشتراکی و نیز پیامدهایی که این تعارض در چگونگی قصاص و نحوه ی اخذ دیه از مجرمین دارد، از جمله مواردی است که در قوانین کیفری ایران مغفول مانده است. شاکی مدعی است که تعداد مجرمان کم تر یابیشتر از آن است که لوث در مورد آنان محقق شده است و به تبع آن لوث، قسامه اجرا می گردد. در زمان کنونی که بسیاری از جرمها را می توان از راههای علمی ثابت کرد، صحیح نیست ما به سراغ قسامه برویم و جرم را با سوگندهایی که بیشتر، دروغ و بی اساس هستند اثبات کنیم. بررسی لوث علیه دو یا چند نفر آن هم به شکل مردد دارای نواقص زیادی در قوانین موجود هست که انجام چنین تحقیقاتی در جهت احیای عدالت و شناسایی نقاط ضعف و قوت این قوانین دارای اهمیت می باشد.