2-1-2 ابراء عقد است یا ایقاع ؟. 25

2-1-3 ردّ ابراء از سوی مدیون. 25

2-1-4 رجوع از ابراء 26

2-1-5 رجوع به مهریه ابرا ء شده در طلاق خلع. 26

2-1-6 ارکان ابراء 27

2-1-6-1 ابراء کننده یا دائن.. 27

2-1-6-2 ابراء شونده یا مدیون. 28

2-1-6-3 دین یا حق موضوعِ ابراء 28

2-1-6-4 صیغه یا لفظ ابراء 30

2-1-7 انواع ابراء 31

2-1-7-1 ابراء خاص…. 31

2-1-7-2 ابراء عام. 31

2-1-7-3 ابراء معلق.. 31

2-1-7-4 ابراء معوّض…. 31

2-1-7-5 ابراء اسقاط و ابراء استیفا 32

2-2 قاعده ی اعراض…. 32

2-2-1 ماهیت اعراض…. 33

2-2-2 ارکان اعراض…. 33

2-2-3 عناصر اعراض…. 33

2-2-4 آثار اعراض…. 34

2-2-5 بررسی موارد مشتبه با اعراض…. 34

2-3 قاعده ی اسقاط.. 39

2-3-1 تقسیم اسقاط بر حسب اسقاط کننده ) مسقط ( 39

2-3- 2 اسقاط به معوض و غیر معوض…. 39

2-3-3 تقسیم اسقاط بر حسب مورد و محل آن: اعیان ، اموال و حقوق.. 40

2-3-4 تقسیم حقوق مورد اسقاط.. 40

2-3- 5 تعریف حق.. 40

2-3-6 اقسام حق.. 41

2-3-7 تعریف حکم. 41

2-3-8 ویژگی های حکم. 41

2-3-9 ماهیت اسقاط.. 42

2-3-10 اقسام اسقاط.. 43

2-3-10-1 اسقاط صریح: 43

2-3-10-2 اسقاط ضمنی: 43

2-3-11 ابراء در قانون مدنی مصر. 44

2-3-12 اعراض در قانون مدنی مصر. 44

2-3-13 اسقاط در قانون مدنی مصر. 45

فصل سوم. 47

قواعد ابراء ، اسقاط و اعراض در فقه شافعه. 47

3-1 قاعده ی ابراء در فقه شافعی.. 47

3-1-1 ابراء و شروط آن. 47

3-1-2 ابراء و انواع صلح.. 50

3-1-3 ابراء و صلح حطیطه. 50

3-1-4 ابراء در باب رهن.. 52

3-1-5 ابراء عقد است یا ایقاع؟. 52

3-1-6 ابراء شونده یا مدیون. 52

3-1-7 ابراء دیون. 53

3-1- 8 آیا ابراء دین مجهول صحیح است ؟. 53

3-1-9 برائت کفیل از دین با مبرا شدن بدهکار. 53

3-1-10 ابراء معلق.. 54

3-2 قاعده اعراض…. 54

3-2-1 شرح قاعده 54

3-2-2 مستندات قاعده 55

3-2-2-1 اخبار مخصوص در این باره 55

3-2-2-2 اجماع. 57

3-2-3 تطبیقات… 57

3-2-4 استثناءات… 58

3-3 قاعده ی اسقاط.. 59

1-3-3 شرح قا عده 59

2-3-3 مستندات قاعده 59

1-2-3-3 سنت شریفه: 60

2-2-3-3 مقتضی مفهوم حق: 60

3-2-3-3 اجماع: 60

3-3-3 تطبیقات: 60

4-3-3 استثناء ات… 61

3-3-5 دلایل صحیح بودن اسقاط برای اموات… 61

3-3-6 اسقاط و خیار شرط.. 64

3-3-7 شروط خیار شرط : 64

3-3-8 خیار چه زمانی ساقط می شود؟. 65

3-3- 9 عفو قصاص…. 65

3-3-10 آیا عفو کننده می تواند پس از عفو دیه را مطالبه کند؟. 65

فصل چهارم. 67

قواعد ابراء ،اسقاط واعراض در فقه امامیه و حقوق ایران و مصر. 67

4-1 قاعده ی ابراء 68

4-1-1 ماهیت ابراء در فقه امامیه. 68

4-1-2 ابراء مشروط و معلق در حقوق ایران و مصر. 68

4-1-3 ابراء فضولی و انقضای رهن تصرف در قانون مدنی مصر. 70

4-1-4 آیا ابراء در حکم ایفای تعهد است ؟. 71

4-1-5 خیار شرط در ابراء در حقوق ایران و مصر. 72

4-1-6 ابراء مجانی است… 73

4-1-8 ابراء ذمه ی میّت در حقوق ایران. 74

4-1-9 ابراء در مرض موت در حقوق ایران و مصر. 75

4-2 قاعده ی اعراض در قانون مدنی مصر. 76

4-2-1 قاعده ی اعراض در حقوق ایران. 77

4-2-2 تعریف حق در قانون مدنی ایران. 78

4-2-3 حق مالی.. 79

4-2-4 حق عینی در حقوق ایران و مصر. 79

4-2-5 حق دینی.. 80

4-2-6 مقایسه ی حق عینی و دینی در حقوق ایران. 80

4-2-7 مباحات در حقوق ایران و مصر. 82

4-2-8 لقطه در حقوق ایران و مصر. 83

4-2-9 زوال حق انتفاع و سایر حقوق عینی در ایران. 85

4-3-1 اسقاط حق انتقال در حقوق ایران و مصر. 86

4-3-2 اسقاط شرط.. 87

4-3-3 امضاء عقد و اسقاط حق خیار در حقوق ایران و مصر. 87

4-3-4 مسقطات قصاص…. 90

4-3-4-1 موت جانی ) فوات محل قصاص ( 90

4-3-4-2 عفو قصاص…. 93

نظریه ی فقهای امامیه. 96

4-3-4-3 صلح.. 99

4-3-4-4 توبه ی جانی.. 100

4-3-4-5 ارث قصاص…. 101

نتیجه گیری.. 103

پیشنهادات… 106

نمایه ها …………………………………………………………………………………………………………………………………..109

منابع فارسی: 112

منابع عربی: 114

ضمائم. 116

Absteract……………………………………………………………………………………………………………………………121

چکیده:

یکی از مسائلی که به لحاظ فقهی و حقوقی بررسی آن ضروری می نماید حکم وضعی اعراض و قواعد ابراء و اسقاط می باشد. هریک از این قواعد دارای معنای لغوی، فقهی و حقوقی خاصی هستند. در فقه و حقوق قاعده ی ابراء به دو مفهوم اسقاط و تملیک به کار می رود، قاعده ی اعراض به معنای رو گردانیدن از چیزی که در سلطه ی آدمی قرار دارد و قاعده ی اسقاط به معنای صرف نظر کردن و چشم پوشی از حق توسط صاحب حق می باشد. ابراء مانند اعراض، نوعی عمل حقوقی یک طرفه و ایقاع است و فقها برای آن دلایلی ذکر کرده اند که از آن جمله به آیه ی 237 سوره بقره می توان اشاره کرد. هر دو وسیله ی سلب حق و سقوط تعهد و برائت ذمه متعهد بدون انجام تعهد و نیز انشای یک طرفه یعنی ایقاع می باشند و مهمترین تفاوتی که بین این دو می توان مشخص کرد، این است که ابراء مستقیماً سبب سقوط تعهد است، در صورتی که اعراض، به طور غیر مستقیم این اثر را دارد و سبب سقوط حق عینی است.

بین ابراء و اسقاط، رابطه ی عموم و خصوص وجود دارد، یعنی هر جا ابراء است اسقاط نیز هست ولی ممکن است اسقاط باشد اما ابراء نباشد. این قواعد دارای ماهیت و آثاری نیز هستند که هر کدام مباحث خاص خود را می طلبند.

در قانون مدنی ایران و مصر بین این قواعد نقاط افتراق زیادی وجود ندارد به عنوان مثال در قانون مدنی مصر به جای واژه ی اعراض لفظ ((تخلی )) آمده است ( ماده 871 ق.م.م ) و برای ابراء رعایت شکل خاص را لازم ندانسته اند. (ماده 372 ق.م.م ).

در فقه شافعی نیز جداگانه هر یک ازاین قواعد را شرح داده و تفاوت هایی با فقه امامیه بیان شده که در این پایان نامه به همه ی این امور پرداخته شده است.

کلیدواژه ها: قاعده – ابراء – اسقاط – اعراض – دائن – مدیون – حق

مقدمه

بدون شک قواعد ابراء، اسقاط و اعراض در فقه امامیه دارای مفاهیم فقهی و حقوقی خاصی است و دارای نقاط اشتراک زیادی با قوانین سایر کشورهاست.

لذا با توجه به اهمیت موضوع، لازم است این سه قاعده در فقه امامیه و شافعیه و قانون مدنی مصر مورد بررسی و کنکاش قرار می گیرد و به مفاهیم و ارکان و انواع هریک از آنها پرداخته شود و ادله ی قابل استناد درباره ی این قواعد مورد بررسی قرار گیرد. آنچه محرز است اینکه در این بحث، تطبیقات قواعد ابراء، اسقاط و اعراض و اینکه کدام یک از این قواعد، سبب سقوط حق هستند مورد بررسی قرار می گیرد.

این پژوهش از 4 فصل تشکیل شده است در بخش نخست از کلیات و مفاهیم و تعاریف سخن به میان آمده و بحث می شود. در بخش دوم هر یک از این قواعد به صورت مختصر در فقه امامیه، شافعیه و قانون مدنی مصر شرح داده شده است. در بخش سوم قواعد ابراء، اسقاط و اعراض در فقه شافعی مورد بحث قرار می گیرد و در بخش چهارم این سه قاعده در فقه امامیه و حقوق ایران مورد بررسی قرار گرفته است.

بیان مسأله:

در این پایان نامه سعی شده است که سه قاعده ی ابراء، اسقاط و اعراض با مفاهیم فقهی آن از دیدگاه امامیه ، شافعیه و قانون مدنی مصر مطابقت داده شود.

ابراء در لغت به معنای بیزارکردن از بیماری، شفا بخشیدن و رهانیدن است.( دهخدا،واژه ی ابراء،ج 1،ص 292) و در اصطلاح فقهی و حقوقی، به دو مفهوم اسقاط و تملیک به کار می رود.( محقق داماد،ص 250) اعراض در لغت به معنای روی گردانیدن و انصراف است.(دهخدا، واژه ی اعراض، ج2،ص 2939) و در فقه و حقوق به معنای رو گردانیدن از چیزی است که در سلطه ی آدمی قرار دارد.(محقق داماد،ص270) اسقاط نیز در لغت به معنای بر افکندن، بیفکندن و انداختن است(دهخدا، واژه ی اسقاط ،ج2،ص2318) و در فقه و حقوق به معنای صرف نظر کردن و چشم پوشی از حق توسط صاحب حق است.(محقق داماد،ص284)

فقها درباره ی ماهیت ابراء دو نظریه ی مغایر دارند بعضی آن را اسقاط حق و برخی دیگر تملیک دین به مدیون می دانند. اگر اسقاط چشم پوشیدن از حقی باشد که اشخاص دارد،متعلق حق دو صورت خواهد داشت:

گاه متعلق حق، عهده و ذمه ی دیگری است.

گاه متعلق حق ،عین معین است.

اگر متعلق حق ،ذمه باشد، اسقاط آن را “ابراء” می گویند و اگر متعلق حق، عین معینی باشد ، برای اسقاط آن به طور معمولی واژه ی ابراء به کار نمی رود، مگر اینکه آثار ابراء مورد نظر باشد.(محقق داماد،ص251)

یکی از موارد تشابه قاعده ی ابراء در قانون مدنی ایران و مصر این است که : هرگاه بستانکار مدیون را به اختیار بری کند، تعهد ساقط می شود. برائت وقتی محقق می شود که به مدیون اعلام شود و اگر

مدیون رد کند باطل است.( ماده ی 371 ، ق.م.مصر،محمد علی نوری،ص118) و در قانون مدنی ایران ،ابراء عبارت است از اینکه ، داین از حق خود به اختیار صرف نظر کند.(ماده ی 289 ،ق. م. ایران)

از موارد افتراق قواعد ابراء ، اسقاط و اعراض می توان به موارد ذیل اشاره کرد:

بین ابراء و اسقاط، رابطه ی عموم و خصوص وجود دارد؛یعنی هر جا ابراء است اسقاط نیز هست ، ولی ممکن است اسقاط باشد ، اما ابراء نباشد؛ مثل اسقاط حق شفعه و حق سکنی که به آن ابراء گفته نمی شود. ( محقق داماد، قواعد فقه ،ص251 )

ابراء ویژه ی اسقاط حق دینی (تعهد) است و اعراض سبب سقوط حق عینی است .( عاصف حمد اللهی و حسن فدایی) برای ابراء رعایت شکل خاص لازم نیست حتی اگر ابراء بری کردن تعهدی باشد که وجود آن به شکل خاص قانونی یا توافق متعاقدین مشروط شده باشد.(ماده ی 372 ،ق . م. مصر ، محمد علی نوری ،ص118)

فقهای امامیه ابراء دین مجهول را صحیح می دانند و می گویند ابراء ،ساقط کردن حق است و جهل به دین مانع نفوذ آن نیست. اما فقهای شافعی علم دائن را به میزان دین از شرایط صحت ابراء می دانند (سیوطی ، الاشباه و النظائر ،ص171 ) و می گویند جهل به مقدار و میزان دین ، در صورتی به صحت ابراء صدمه نمی زند که هنگام ابراء ، حداکثر دین مشمول ابراء تعیین شود؛ مثل اینکه دائن بگوید ، تا ده هزار تومان دین مدیون را بخشیدم.( محقق داماد ، قواعد فقه ،ص261 )

در این نوشتار ابتدا به مفهوم و اقسام هر یک از این قواعد خواهیم پرداخت و تبیین خواهیم نمود که منظور ما از عنوان رساله چیست؟ آنچه محرز است اینکه ما در این بحث دنبال تطبیقات قواعد ابراء ، اسقاط و اعراض هستیم. یکی از جنبه های مجهول بودن این قواعد مسئله ی عقد یا ایقاع بودن آن است و اینکه قاعده ی اعراض مانند ابراء سبب سقوط حق است و تنها با اراده ی صاحب آن می شود و نیاز به تراضی داشتن یا نداشتن آن بررسی می شود و بررسی ادله ی قابل استناد درباره ی این قواعد در این رساله مورد تجزیه و تحلیل قرار خواهد گرفت.

سوابق بحث

آقای عاصف حمد اللهی و حسن فدایی در مقاله ای با نام بررسی قاعده ی اعراض در فقه امامیه و حقوق ایران (21/10/89 )به این نتیجه رسیره است که اعراض مسقط حق عینی است و در توجیه ماده ی 178 ق.م می توان گفت از آن جا که یکی از عناصر انصراف از اعمال تصرف مالکانه می باشد لذا هرگاه کشتی با کالا و اثاث در دریا غرق شود ، انصراف به محض غرق محرز نیست به همین جهت هرکس غوص کند و درآورد به قصد تملک ،مالک آنها می شود.(احمد دیلمی،چاپ اول،بوستان کتاب قلم )

نگارنده در این اثر ابتدا کلیات بحث فقهی و حقوقی مرور زمان را بازگو کرده است و گفته است که مرور زمان می تواند به عنوان مصداق قواعد ابراء ، اسقاط و اعراض ، یکی از ارکان فهم قاعده ی مرور زمان یعنی زوال مالکیت ، منصرف سابق را تأمین کند.

روش تحقیق

پس از نگارش اولیه تحقیق و با توجه به اطلاعات اجمالی شخصی و راهنماییهای استاد محترم راهنما و دیگر اساتید برخی از منابع تحقیق با استفاده از فیش برداری کتابخانه ای از منابع فقه و حقوقی گرد آوری شده است. در منابع فقهی از کتابهای فقهی و از سایتهای اینترنتی و در منابع حقوقی نیز با مراجعه به کتابخانه ی دانشگاه آزاد اسلامی واحد بناب و تبریز و دانشگاه پیام نور نقده جمع آوری اطلاعات انجام گرفته و سپس با راهنماییهای اساتید به تنظیم و تکمیل مباحث پرداخته شده است.