شیخ انصاری در این جا نکته ای را مطرح کرده که در کلمات سایر فقها صریحاً دیده نمی شود و آن مسأله پیدایش حق خیار برای مشروط له در فرض فساد شرط و جهل او است. وی نخست می گوید:

«البته فقدان و فساد شرط در فرض جهل مشروط له به دلیل فقدان قید موجب خیار خواهد بود، همان گونه که فقدان جزء مبیع و یا تخلف شرط صحیح موجب خیار است. شیخ انصاری در ابتدای امر بر اساس همین استدلال التزام به وجود خیار را واجد توجیه منطقی دانسته، هر چند که در کلمات فقیهان قائل به نظریه عدم فساد عقد در فرض فساد شرط، نشانی از خیار فسخ نیافته است» (انصاری ، ۱۳۷۵: ۹۵).

ولی ایشان در پایان این بحث، حق خیار را برای شخص جاهل در نظر پذیرفته است و حتی بر مطالب پیشین خود این استدلال را نیز می افزاید که: در شرط فاسد، فساد شرط به خاطر حکم شرع است و مانع شرعی همانند مانع عقلی است. بنابراین، تفاوتی با مورد تخلف از شرط صحیح ندارد و لذا وجود خیار موجه است. ولی در نهایت با توجه به این که مستند اصلی حق خیار در مورد تخلف از شرط صحیح اجماع است نه قاعده لاضرر و اجماع هم در شرط فاسد وجود ندارد، نظر اقوی را بر خلاف نظر بدوی «عدم حق خیار» دانسته است. به نظر ایشان اگر قاعده لاضرر مستند حق خیار می بود می توانستیم در این مسأله بر وجود حق خیار نظر دهیم؛ ولی مبنای شیخ انصاری در قاعده مزبور آن است که مقتضای لاضرر نفی احکام امری است و نه تأسیس حکم شرعی و لذا «لاضرر» نمی تواند موجب اثبات حق خیار، که یکی از احکام وضعی شرع است، گردد(همان:۱۰۱).

قانون مدنی ایران در خصوص تأثیر شرط فاسد از نظر شیخ انصاری پیروی کرده است. مواردی از شروط فاسد را مفسد عقد می داند: یعنی شرط خلاف مقتضای عقد و شرط مجهولی که سرایت به عوضین کند. در حقیقت همان طور که گفتیم از محل نزاع بیرون است و سایر شروط فاسد را مفسد ندانسته است.

نظر بدوی شیخ انصاری در خصوص حق خیار فسخ شروطی که مفسد عقد نیستند در قانون مدنی ایران مطرح نشده ونظر نهایی ایشان، یعنی عدم خیار، مورد تبعیت قرار گرفته است. هر چند که حسب قواعد عمومی می توان نظر بدوی ایشان، یعنی وجود حق خیار،  را پذیرفت.

ماده  ۲۳۲ ق.م. شروط فاسد غیر مفسد را ذکر کرده است، بدون آن که حقی برای مشروط له در فرض فساد و جهل وی مطرح کند. ولی از قواعد عمومی و نیز از ملاک و مبنای فقهی ماده ۲۴۰ ق.م. که مقرر داشته است:«اگر بعد از عقد معلوم شود انجام شرط ممتنع بوده است،کسی که شرط به نفع او شده است اختیار فسخ معامله را خواهد داشت» می توان به وجود حق فسخ برای مشروط له نظر داد.

این نظر بر حسب برداشت از قاعده لاضرر توجیه فقهی نیز دارد. ما در جای خود گفته ایم که قاعده «لاضرر و لا اِضرار» محدود به رفع احکام امری نمی شود و به راحتی می توان از آن وضع احکام را استنباط کرد و لذا در این جا و بسیاری موارد دیگر به استناد همان قاعده می توان حکم به وجود خیار کرد(محقق داماد،۱۳۹۳ :۲۲۸).

بنابراین، شرط فاسد از آن جا که شارع به آن اعتنایی نداشته و واجب الوفا نمی باشد باطل، و نتیجه بطلان آن ثبوت خیار برای مشروط له خواهد بود.

۴-۲-۱- نقش علم و جهل طرفین در ثبوت خیار

علم و جهل طرفین به بطلان شرط تأثیری در صحت و فساد آن ندارد. یعنی آگاهی و اطلاع طرفین یا عدم اطلاع و جاهل بودن آن ها بر اینکه شرطی باطل است، در نفس شرط نمی تواند تغییری ایجاد نماید. در این مبحث آن چه مورد نظر است، نقش علم و جهل در ثبوت خیار مشروط له می باشد. با این ترتیب بررسی وضعیت مشروط علیه نیز از این حیث لزومی ندارد. بدین معنی که علم مشروط علیه و جهل او به بطلان امر مورد اشتراط در ثبوت یا عدم  ثبوت خیار بنفع مشروط له مؤثر نخواهد بود.

بنابراین، مشروط علیه نمی تواند با ثابت کردن جهالت و عدم آگاهی خود نسبت به بطلان شرط، مدعی عدم ثبوت خیار برای مشروط له باشد و در هر صورت چه جاهل به بطلان شرط باشد و چه اینکه بر فساد آن علم داشته باشد، «خیار» برای مشروط له ثابت می گردد. و در این مورد علم و جهل او تأثیری ندارد.

آنچه برای ثبوت خیار بنفع مشروط له ضرورت دارد، جهل او به بطلان شرط می باشد و در صورتی که به فساد شرط در حین عقد آگاهی داشته باشد و بداند که بر امری اشتراط می نماید که فاسد است، در واقع از فاسد بودن آن اطلاع داشته باشد، خیار برای او ثابت نمی شود. بعبارت دیگر علم به فساد شرط در حال عقد، عدم ثبوت خیار را به طور اقتضاء دارد(مامقامی، ۱۴۰۴: ۲۳۴).

در توجیه اینکه ثبوت خیار اشتراط منوط به جهل مشروط له بر فساد شرط می باشد، گفته شده است که تقیید به جهل از این جهت است که با علم مشروط له، قاعده نفی ضرر بواسطه اقدام شخص بر علیه خود  جاری نیست تا بتوان بر اساس آن ثبوت خیار را محقق دانست(شهیدی تبریزی، ۱۴۰۷: ۵۸۴).

بعبارت دیگر آگاهی مشروط له از بطلان امر مورد اشتراط یا وقوف او بر عدم وجوب وفای به شرط فاسد مذکور در ضمن عقد بمنزله اقدام بر ضرر خویش می باشد و مثل آن است که از اوّل به عدم حصول شرط راضی بوده است و با این ترتیب اختیاری بر فسخ معامله ندارد و باید عقد را بدون شرط پذیرفته و آثار آن را متحمل باشد. برای مثال: چنانچه زوج در عقد نکاح شرط کند که زوجه عفیفه نباشد و خلاف آن ظاهر شود نمی توان او را به جهت ظهور خلاف در انچه مورد اشتراط واقع شده است، مخیر در فسخ نکاح دانست. یعنی بطلان شرط در این مورد موجب ثبوت خیار برای مشروط له نمی شود. زیرا چنانچه بیان شد ثبوت خیار برای مشروط له در موردی است که وی جاهل به بطلان شرط باشد و در مثال فوق عالماً بر امری شرط نموده که مخالف با مشروع بوده و فساد آن حین اشتراط از بدیهیات می باشد. اما جهل مشروط له به بطلان شرط موجب ثبوت حق وی نسبت به خیاری است که حسب مورد برای رفع و دفع ضرر جعل شده است.

شرطی که فائده و نفع عقلائی نداشته باشد، جهل یا علم مشروط له به فساد شرط تفاوتی ندارد. زیرا چنانچه پیش از این ذکر شد، بطلان شرط بدون نفع و فائده موجب ضرر نیست تا برای رفع آن، به شرط جهل منتفع ، خیار ثابت گردد. بعبارت دیگر اجبار مشروط له به پذیرش عقد( در صورت جهل وی به فساد شرط) هنگامی منطقی و منصفانه نیست که از وجود شرط نفعی مادی یا معنوی عاید وی می گردد است و با بطلان آن چنین نفعی منتفی شود.

لزوم بررسی علم و جهل مشروط له در ثبوت خیار بنفع وی غیر قابل تردید است و در صورتی که معلوم شود وی در ضمن اشتراط به بطلان شرط جاهل بوده است، حق خیار برای او ثابت می گردد(علامه، ۱۳۸۷: ۲۲۶).