مصادیق امور حسبی در ارتباط با سازش و داوری
گفتار اول: قیمومت
باب دوم قانون امور حسبی، به قیمومت و مسائل مربوط به آن اختصاص یافته است. با ورود به بحث، ارائه توضیحاتی در خصوص قیمومت، ضروری به نظر می‌رسد. در تغریف قیمومیت آمده است که اداره امور صغاری که ولی قهری و وصی ندارند یعنی ولی خاص ندارند و عمل ولایتی قیم درحق محجورین را قیمومیت نامیده اند.[۱] در مورد محجورین قانون‌گذار طرق ویژه‌ای را برای حمایت برگزیده است لیکن این طرق از سه نهاد حقوقی تشکیل شده‌اند:
۱-ولی قهری: که عبارتند از پدر و جد پدری که این دو را مجموعا ولی خاص می‌گویند.
۲-وصی: که منصوب از طرف پدر یا جد پدری هستند.
۳-قیم: که در صورت فقدان ولی خاص از طرف حاکم نصب میشود. قیم در لغت به معنی مستقیم و متولی و سرپرست و دارای قیمت است و به کسی گفته میشود که متولی امر شخص محجور است. در اصطلاح حقوقی قیم کسی است که در صورت نبود ولی خاص به وسیله دادگاه برای سرپرستی و اداره امور محجور نصب میشود. موارد نصب قیم در ماده ۱۲۱۸ ق.م احصا شده است به موجب این ماده، برای اشخاص ذیل نصب قیم میشود:
۱-برای صغاری که ولی خاص ندارند. طبق این بند اگر محجور قبل از رسیدن به سن بلوغ ولی خاص داشته باشد، نصب قیم نمی‌شوند. ولی اگر صغیری ولی خاص نداشته باشد، برای او نصب قیم میشود که وظیفه این قیم تا رسیدن صغیر به سن بلوغ است و اگر بعد از رسیدن به سن بلوغ باز محجور باشد، در این‌صورت قیم صغیری که به سن رشد رسیده لکن محجور است، به دادستان اطلاع می‌دهد و بعد از آن، اگر دادگاه حکم به بقای حجر داد، ممکن است قیم سابق را بر قیمومت ابقا کند.
۲-برای مجانین و اشخاص غیر رشید که جنون و یا عدم رشد آنها متصل به زمان صغر آنها نباشد. برای اینکه این اشخاص را مجنون یا غیر رشید بدانیم باید حجر آنها در دادگاه اثبات شود ولی حکم دادگاه جنبه اعلامی دارد. در صورتی‌که حجر این اشخاص در دادگاه به اثبات رسید، برای آنها قیم منصوب میشود، هر چند دارای پدر، جد پدری و یا وصی باشد. زیرا که با بلوغ و رشد، ولایت پدر و جد پدری زایل میشود. و در این حالت اگر دادگاه پدر و یا جد پدری را به‌عنوان قیم تعیین کرد، این اشخاص عنوان قیم خواهند داشت و مشمول قواعد راجع به قیم خواهند بود. قیم برای سرپرستی محجور، باید دارای شرایطی باشد که قانون‌گذار در مواد مختلف قانون موضوعه، به آنها اشاره نموده است.
مواد ۴۸ الی ۵۴ قانون امور حسبی، به صلاحیت محلی دادگاه رسیدگی کننده به امور مربوط به قیمومت محجور اشاره دارد و به طور کلی مربوط به صلاحیت مرجعی است که برای محجور، نصب قیم می کند.[۲] با توجه به مواد مذکور، اگر امور حسبی در این خصوص را قابل ارجاع به داوری بدانیم، نحوه تعیین و نصب داور یا داوران نیز از همین مواد تبعیت خواهد کرد. یعنی اگر ارجاع امر به داوری از طریق دادگاه باشد، طبیعتا دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به موضوع را دارد، صالح به ارجاع امر به داوری نیز می‌باشد؛ و اگر ارجاع امر به داوری بدون مداخله محاکمه صورت بگیرد، اعتراض به تصمیم داور یا داوران در این خصوص، از کلیات مندرج در این مواد تبعیت خواهد کرد و دادگاهی صالح به رسیدگی خواهد بود که مطابق این مواد، صلاحیت محلی رسیدگی به امور قیمومت محجور را دارا باشد. نکته‌ای که باید جداگانه به آن اشاره شود، ماده ۵۰ این باب است که اشاره دارد: در صورتی که محجور در خارج ایران اقامت یا سکنی دارد مطابق ماده ۱۲۲۸ قانون مدنی مأمور کنسولی ایران قیم موقت برای محجور معین نماید. اگر دادگاه تهران تصمیم مأمور کنسولی را تنفیذ نکند تعیین قیم با دادگاه نامبرده خواهد بود.
ماده ۱۲۲۸ قانون مدنی به این شرح بود:
در خارج از ایران مامورین کنسولی ایران حق دارند نسبت به ایرانیان که باید مطابق ماده ۱۲۱۸ برای آنها قیم نصب شود و در حوزه مأموریت آنها ساکن یا مقیم هستند موقتا نصب قیم کنند و باید تا روز پس از نصب قیم مدارک عمل خود را به وسیله وزارت امور خارجه به وزارت عدلیه بفرستند نصب قیم مزبور وقتی قطعی می‌گردد که محکمه شرع تهران تصمیم مأمور کنسولی را تنفیذ کند. این ماده در قانون اصلاح موادی از قانون مدنی مصوب ۱۴/۸/۱۳۷۰ به شرح زیر اصلاح گردید:
ماده ۳۷- ماده ۱۲۲۸ قانون مدنی به شرح زیر اصلاح می‌گردد: در خارج ایران کنسول ایران و یا جانشین وی می‌تواند نسبت به ایرانیانی که باید مطابق ماده ۱۲۱۸ برای آن ها قیم نصب شود و در حوزه مأموریت او ساکن یا مقیم‌اند موقتا نصب قیم کند و باید تا ده روز پس از نصب قیم مدارک عمل خود را به‌وسیله وزارت امور خارجه به وزارت دادگستری بفرستد. نصب قیم مزبور وقتی قطعی می‌گردد که دادگاه مدنی خاص تهران تصمیم کنسول یا جانشین او را تنفیذ کند.
این مواد نشان می‌دهد که قانون‌گذار می‌تواند در شرایط خاص، انجام برخی از امور حسبی را به اشخاص معتمد و غیر قضایی تفویض نماید. هرچند قطعیت و لازم‌الاجرا شدن این تصمیمات، همانگونه که در مواد فوق‌الذکر آمده است، منوط به تنفیذ مراجع قضایی است، لیکن از این ماده می‌توان اینگونه استنباط کرد که برخی از امور حسبی، قابلیت تصمیم‌گیری توسط اشخاصی غیر از دادگاه را دارند. این اشخاص می‌توانند داور یا داورانی باشند که یا توسط محکمه و یا توسط طرفین اختلاف انتخاب می‌شوند. تصمیمات داوران در صورتی لازم‌الاجرا خواهد بود که به تأیید محکمه برسد و محکمه نیز در صورت انطباق این تصمیم با قوانین و رعایت صرفه و غبطه محجور، منطقا می‌بایست نظر داوری را تأیید نماید. نتیجه اینکه ارجاع امر به داوری در امور حسبی به صورت غیرمستقیم، تأیید شده است.
مواد ۵۵ و ۵۶ قانون امور حسبی، نقش دادستان در امر تعیین قیم برای شخص محجور پرداخته است که به برخی از آن ها اشاره می گردد:
۱-در مورد صغار: الف) تحقیق در خصوص یا عدم وجود ولی خاص برای صغیر و اقدام برای تعیین قیم با رجوع به محکمه. ب) اقدام برای تعیین قیم جهت طفلی که ولی قهری او محجور شده است. ج) طرفیت در دعوی رشد یا عدم رشد.[۳]
۲-در امور مجانین و اشخاص غیر رشید: الف) مطابق ماده ۱۲۲۳ قانون مدنی (اصلاحی سال ۱۳۷۰)، ماده ۵۹ قانون امور حسبی مصوب ۱۳۱۹، مواد ۶۹۱ و ۷۰ قانون اصول تشکیلات عدلیه مصوب ۱۳۰۶ و ماده ۷۰ قانون اخیرالذکر، وظیفه دادستان جلب نظر پزشکان خبره در مورد مجانین و اخذ اطلاعات کافی در باب سفاهت پس از تحقیق در موضوع جنون و سفاهت، دلائل را اعم از نظریات کارشناس و اطلاعات مطلعین به دادگاه ارسال، پس از صدور حکم حجر، برای نصب قیم به محکمه مراجعه می‌کند. ب) حق درخواست تجدیدنظر از حکم دادگاه در مورد حجر (وفق ماده ۶۶ قانون امور حسبی). ج) بررسی و تحقیق در خصوص رفع حجر و درخواست رفع حجر. د) درخواست خروج از تحت قیمومت (مواد ۱۲۵۴ و ۱۲۵۵ قانون مدنی).
۳-در مور غائب مفقودالاثر: الف) درخواست تعیین امین برای اداره اموال غائب مفقودالاثر و برای وراث غائب مجهول‌المکان (مواد ۱۳۰ و ۱۷۳ قانون امر حسبی و ماده ۷۱ قانون اصول تشکیلات عدلیه مصوب ۱۳۰۶) که دادستان از دادگاه درخواست تعیین امین برای اداره اموال غایب می کند.
۴-در امور متوفیات: مطابق ماده ۳۲۷ قانون امور حبسی دادستان برای اداره ترکه متوفای بلاوارث از دادگاه تقاضای تعیین مدیر ترکه می کند.
۵-در مورد جنین فاقد ولی قهری و مصارف عمومی؛ دادستان از دادگاه تقاضای نصب امین می‌کند(ماده ۱۰۷۱ قانون امور حبسی).
۶-در رابطه با ولی قهری: الف) درخواست ضم امین بر ولی قهری. ب) درخواست عزل ولی قهری مطابق ماده ۱۱۸۴ قانون مدنی و ماده ۱۱۸۶ قانون مذکور. ج) پیشنهاد تعیین امین موقت برای تصدی و اداره اموال مولی‌علیه به لحاظ عدم دسترس به ولی قهری مطابق ماده ۱۱۸۷ قانون مدنی دادستان امین را به دادگاه پیشنهاد می کند. تمامی موارد شش‌گانه فوق، نیاز به حکم دادگاه دارد و نقش دادستان در این خصوص، می‌تواند پیگیری، اقامه دعوی و یا قرار گرفتن به عنوان طرف دعوی، در موارد فوق‌الذکر باشد. با عنایت به ماده واحده اختصاص بعضی محاکم عمومی به امور خانواده (دادگاه خانواده) و احصاء سیزده مورد صلاحیت آن محاکم دعوی ۱- نصب قیم و عزل قیم برای صغاری که ولی قهری آنان فوت کرده است و برای مجانین و اشخاص غیر رشیدی که جنون و سفاهت آنان متصل به زمان صغر نباشد (مجانین واشخاص غیررشید متصل به زمان صغر طبق ماده ۷۳ قانون امور حسبی با وجود ولی قهری یا وصی نیازی به نصب قیم ندارد) ۲-ضم امین بر ولی قهری ۳- صدور حکم رشد، در صلاحیت دادگاه خانواده است. اما دعاوی ۱- صدور حکم حجر ۲- صدور حکم رفع حجر ۳- رسیدگی به دعوای اعتراض ثالث نسبت به حکم حجر ۴- نصب امین برای اداره اموال غائب مفقودالاثر ۵- نصب امین برای اداره امور صغاری که دسترسی به ولی قهری آنها نمی‌باشد ۶- تعیین مدیر ترکه و تحریر ترکه متوفای بلاوارث ۷- تعیین حق‌الزحمه امین ۸- تعیین حق‌الزحمه مدیر ترکه ۹- رسیدگی به درخواست عزل ولی قهری ۱۰- نصب امین بر جنین و مصارف عمومی ۱۱- نصب امین منضم بر عاجز (ماده ۱۰۴ قانون امور حسبی) در صلاحیت دادگاه عمومی می‌باشد. در تمام موارد فوق‌الذکر، نقش دادستان بیشتر جنبه نظارتی و تحقیقاتی دارد و حتی تصمیمات دادستان نیز می‌بایست بوسیله دادگاه صالح تأیید و تنفیذ گردد. لذا هرچند جنبه‌های حمایتی از محجورین نیز در زمره وظایف دادستان به چشم می‌خورد، مقایسه وظایف و اختیارات داور با توجه به مفهوم مصطلح داوری، با دادستان، معنی نزدیک و مشابهی را نتیجه نمی‌دهد، هرچند ممکن است شباهت‌هایی نیز در این خصوص وجود داشته باشد.
در اینجا شایسته است یکی از تأسیسات رژیم قیمومت در حقوق فرانسه را که شباهت‌هایی با وظایف دادستان در حقوق ایران دارد بررسی نماییم. در حقوق فرانسه تأسیس به نام شورای خانواده وجود دارد که نظیر آن‌را در حقوق ایران نمی‌توان یافت.[۴] شورای خانواده در قانون مدنی فرانسه دارای اختیارت فراوانی است. در این قانون، شورای خانواده در حقیقت هیئت مدیره قیمومت تلقی می‌شد و اداره کلی قیمومت را لااقل در زمینه اداره اموال صغیر، به عهده داشت و قیم مجری تصمیمات و دستورات شورای خانواده بود. وظایف و اختیارات شورای خانواده عبارت بود از:
۱-شورای خانواده در تعیین ارکان دیگر قیمومت دخالت می‌کند مانند تعیین قیم در صورت نبود قیم قانونی و وصی و نیز تعیین ناظر. ۲- شورای خانواده در اداره اموال صغیر عالی‌ترین مرجع اخذ تصمیم است. از طرفی بودجه قیمومت را تعیین می‌کند و از طرف دیگر برای انجام کلیه اعمال مهم اجازه شواری خانواده لازم است. به عنوان مثال تصمیم می‌گیرد که آیا لازم است رهن قانونی صغیر نسبت به امول غیرقانونی قیم لازم است. به عنوان مثال تصمیم می‌گیرد که آیا لازم است رهن قانونی صغیر نسبت به اموال غیرقانونی قیم به ثبت برسد یا خیر و در صورتی که ثبت رهن را لازم بشناسد، اموال موضوع رهن و مبلغ آن را تعیین خواهد کرد. ۳- در مورد مواظبت و اداره شخص صغیر نیز شورای خانواده دارای اختیاراتی است: با ازدواج صغیر در صورت فقدان اقربای نسبی در خط صعودی موافقت می‌نمایند. درباره فرزند خواندگی صغیر نظر می‌دهد. به علاوه شورای خانواده شرایط کلی حضانت و تعلیم و تربیت صغیر را تعیین می‌کند. لذا ملاحظه میشود که شباهت‌هایی بین نهاد دادستان در قانون ایران و تأسیس شورای خانواده در قانون فرانسه وجود درد. البته با توجه به نحوه انتخاب اعضاء شورای خانواده و وظایف و اختیارت ایشان، شباهت این تأسیس با نهاد داوری که مد نظر ما است، بیشتر به چشم می‌خورد. از تصمیمات شورای خانوارده به دو طریق می‌توان شکایت کرد: دعوای بطلان برای عدم رعایت تشریفات و تقاضای پژوهش راجع به ماهیت. تصمیمات شورای خانواده فقط در دو مورد باطل است: هنگامی که از طریق تدلیس یا تقلب بدست آمده و هنگامی که تشریفات اساسی رعایت نشده باشد. در اینجا نیز ملاحظه میشود بطلان تصمیمات شورای خانواده با آنچه در ماده ۴۸۹ ق.آ.د.م به عنوان موارد بطلان رأی داور آمده است، دارای شباهت‌هایی است که قرابت این دو نهاد به یکدیگر را توجیه می‌کند.
مواد ۵۷ الی ۵۹ قانون امور حسبی نیز ناظر به انجام تحقیقات لازم در خصوص صدور حکم حجر برای محجور می‌باشد. مطابق این مواد از قانون امور حسبی، صدور حکم حجر بر عهده دادگاه است. سؤال اینجا است که آیا می‌توان اختلاف در خصوص محجور بودن یا نبودن شخص را به داوری داوران ارجاع نمود؟ برای پاسخ به این سؤال باید ابتدا به این نکته اشاره شود که نقش دادگاه در صدور حکم حجر جنبه اعلامی دارد. چرا که قاضی رسیدگی کننده قطعا نمی‌تواند با توجه به تحقیقات شخصی خود، پی به حالات روانی شخص برده و او را محجور یا غیر آن تشخیص دهد. بلکه مورد ابتدا به کارشناسان خبره امر ارجاع میشود. این پزشکی قانونی یا پزشکان معتمد هستند که توانایی تشخیص وضعیت روحی و روانی شخص را دارند. لذا ایشان با توجه به جمیع جهات، در خصوص وضعیت شخص، اظهارنظر کرده و سپس قاضی رسیدگی کننده با توجه به نظر کارشناسان خبره، رأی خود را مبنی بر حجر یا عدم حجر شخص مورد نظر صادر می کند. رجوع به پزشکی قانونی از باب رجوع به خبره و قاعده عقلی و عقلانی رجوع جاهل به عالم است و نظریه پزشک قانونی در این خصوص تا آنجاکه برخلاف اوضاع و احوال مسلم قضیه نباشد، معتبر است. لیکن در مورد احراز جنون شخصی که مجنون معرفی شده است، معمولا علاوه بر جلب نظریه متخصص و کارشناس، از شخص مذکور به وسیله قاضی رسیدگی کننده نیز تحقیقات لازم انجام خواهد شد و نظریه کارشناس در این قسمت معمولا طریقیت دارد نه موضوعیت؛ به این دلیل که قاضی رسیدگی کننده بتواند با تحقیقات شخصی خود باب هرگونه سوء استفاده از نظر کارشناسان خبره و یا اعمال نفوذ بر ایشان برای اظهار نظر غیر واقعی را مشدود نماید. با این حال آراء متعدد صادره از دیوان عالی کشور، به نقش اساسی و تأثیرگذار نظریات پزشکی در خصوص اثبات حجر محجور اشاره می‌کند تا آنجا که عدم استعلام از کارشناسان خبره در این خصوص، رأی صادره را از اعتبار خواهد انداخت.[۵] آنچه که در بالا به آن اشاره شد، اختیار و به عبارتی الزام قاضی رسیدگی کننده به استعلام وضعیت شخص مدعی حجر از کارشناسان و پزشکان خبره و معتمد می‌باشد. اما با توجه به اختلاف آشکار مفهوم کارشناسی و داوری، هرچند ممنوعیت مده ۴۹۶ قانون آیین دادرسی مدنی در خصوص داوری در امور مربوط به حجر اعمال نمی‌شود، لیکن به نظر می‌رسد تشخیص محجور بودن یا نبودن اشخاص، قابلیت ارجاع به داوری را نداشته باشد. زیرا آثار اعلام حجر برای شخص محجور اعم از ممانعت در دخالت در امور مالی و اختیارات قیم در نگهداری اموال مولی‌علیه، آنچنان نتایج محدود کننده‌ای دارد که دخالت اشخاصی غیر از مقامات قضایی را با ایراد و اشکال جدی مواجه می‌کند. این قاضی است که با توجه به شناخت کامل از قوانین و آشنایی با نتایج محدود کننده حکم حجر برای محجور، و البته با تعهد و وجدان قضایی، صالح‌ترین فرد برای تشخییص این مهم است. هرچند مطابق ماده ۴۹۸ قانون آیین دادرسی مدنی امکان ابطال رأی داور تحت شرایطی وجود دارد، اما باز هم اهمیت موضوع مورد بحث و بلاتکلیفی مدعی علیه حجر در طول زمان رسیدی به دعوی بطلان رأی داور، عدم امکان ارجاع موضوعات مربوط به حجر به داوری را موجه و منطقی‌تر می کند. به‌علاوه ماهیت ادعای حجر به نحوی است که بعضا با مقررات مربوط به داوری، هم‌خوانی ندارد. به‌عنوان مثال مطابق ماده ۴۸۱ قانون آیین دادرسی مدنی، با فوت یا حجر هریک از طرفین دعوی، داوری از بین می‌رود. لیکن بر اساس رأی وحدت رویه شماره ۷۲-۴/۹/۵۳ هیئت عمومی دیوان عالی کشور، فوت کسی که درخواست حجر او شده مانع رسیدگی دادگاه نمی‌باشد. زیرا آثاری که بر حجر مترتب است با فوت محجور از بین نمی‌رود و دادگاه علی‌الاصول باید رسیدگی را به طرفیت وراث ادامه دهد و حکم مقتضی صادر کند. با این حال، علی‌رغم اینکه اصل دعوی تشخیص وضعیت مدعی‌علیه حجر، غیرقابل داوری می کند، لیکن به نظر می‌رسد برخی از دعاوی مرتبط با بحث حجر، این قابلیت را دارا باشند. دعاوی مربوط با حجر که قابلیت ارجاع به داوری را دارا می‌باشند:
الف) مواد ۵۹ الی ۶۳ قانون امور حسبی به انتخاب قیم برای تشخیص محجور اختصاص یافته است. با توجه به انتخاب قیم برای محجور زمانی اتفاق می‌افتد که دیگر منازعه در خصوص وجود حجر با اثبات آن خاتمه یافته است، انتخاب قیم از آثار و نتایج قطعی اثبات حجر است و از آنجا که قانون‌گذار در مواد فوق، اولویت‌هایی را برای انتخاب قیم در نظر گرفته است، با شرط رعایت مواد فوق، موضوع انتخاب قیم می‌تواند به داوری ارجاع شود. حتی با توجه به اینکه در داوری، معمولا افرادی به عنوان داور انتخاب می‌شوند که از یک سو مورد اعتماد طرفین اختلاف می‌باشند و از سوی دیگر به دلیل نزدیکی و آشنایی با محجور شرایط ونیازهای وی را بیشتر و بهتر درک می‌کنند، دخالت این داوران به جای قاضی که احتمالا نیازهای روانی و عاطفی محجور را نمی‌شناسد و صرفا از جنبه غیرقابل انعطاف حقوقی به موضوع نگاه می‌کند، غبطه و صرفه محجور را بیشتر و بهتر حفظ می‌کند. البته همانگونه که گفته شد، تصمیم داوران نباید با اولویت‌های قانونی انتخاب قیم، مندرج در مواد ۶۱ و ۶۲ قانون امور حسبی، مغایرت داشته باشد چرا که در این صورت این تصمیم مطابق بند یک ماده ۴۸۹ قانون آیین دادرسی مدنی، قابل ابطال خواهد بود. ب) ماده ۶۳ قانون مور حسبی اشعار می‌دارد: در مورد تعدد قیم و همچنین در موردی که ناظر معین شده است دادگاه معین می‌کند که در صورت اختلاف نظر بین قیم‌ها یا بین قیم و ناظر به دادگاه یا شخص ثالث رجوع نماید و یا ترتیب دیگری را برای رفع اختلاف پیش‌بینی نماید. مطابق این ماده اختلاف نظر بین قیم‌های متعدد یا قیم و ناظر، می‌تواند از طریق دادگاه، شخص قائل و یا هر ترتیب دیگری که دادگاه مقرر نماید، برطرف شود. این ماده، یکی از معدود موادی در قانون امور حسبی است که به طور صریح، قابلیت ارجاع به داوری را بیان می‌کند. بنابراین صراحت ماده، هیچگونه اختلاف نظری باقی نمی‌ماند که اختلاف مندرج در ماده مرقوم، از طریق داوری شخص یا اشخاص ثالث، قابل حل و فصل می‌باشد.
مواد ۷۰ الی ۷۲ قانون امور حسبی در خصوص زمان ترتب آثار حجر می‌باشد. اما آنچه که قابل توجه است، دعاوی مرتبطی است که در خصوص این مواد قابل طرح می‌باشد. به‌عنوان مثال، دعوی اثبات تقدم زمان واقعی حجر، نسبت به تاریخ اعلامی دادگاه وی اثبات اهلیت یا عدم اهلیت شخص، قبل از صدور دادنامه مربوط به اعلام تاریخ حجر، با توجه به اینکه تعیین تاریخ حجر، دارای آثار و نتایج مهم و قابل توجه‌ای می‌باشد، هرچند رسیدگی به دعاوی فوق و یا موارد مشابه آن، امری کاملا ترافعی می‌باشد و شرایط یک اقامه دعوی کامل، باید در خصوص آنها نیز رعایت گردد، و بنابر این قاعده کلی امکان ارجاع هرگونه اختلاف به داوری، به غیر از موارد مندرج در ماده ۴۹۶ ق.آ.د.م در مورد آن ها حکومت خواهد داشت، لیکن به نظر می‌رسد که داوری نمی‌تواند بدون در نظر گرفتن قواعد آمره مربوطه و تشخیص دقیق موضوع توسط کارشناسان خبره و پزشکی قانونی، حکمی را صادر نماید، چه در این صورت، رأی داور قابل ابطاال خواهد بود. لذا منطقی تر این است که مداخله داور را در این خصوص محدود نماییم تا اینکه با تکیه بر ضمانت اجرای ابطال رأی داور در صورت مغایرت تصمیم داور با قواعد آمره، مداخله داوری در اینگونه دعاوی را مجاز دانسته و به نوعی، موجبات ازاله دادرسی را فراهم نماییم. به عبارت دیگر، با توجه به ممنوعیت محجور از مداخله در امور مالی خود، اثبات تاریخ حجر اهمیت ویژه‌ای دارد، چرا که کلیه اقدامات مالی محجور در فاصله بین تاریخ وقوع حجر تا اثبات آن، در صورت عدم تنفیذ ولی یا قیم محجور، باطل و بلااثر خواهد بود. لذا اهمیت اثبات تاریخ حجر، کمتر از اثبات اصل حجر نیست و با استدلال‌هایی که برای عدم قابلیت ارجاع اثبات حجر به داوری مطرح شد، به نظر می‌رسد اثبات تاریخ حجر نیز چنین خصوصیتی را دارا باشد. مطابق ماده ۷۳ این قانون نیز در صورتی که محجور ولی یا وصی داشته باشد دادستان و دادگاه حق دخالت در اداره امور او ندارند و فقط دادرس بعد از رسیدگی لازم می‌تواند وصایت وصی را تصدیق نماید. با در نظر گرفتن مفهوم مخالف این ماده، دادستان حق مداخله در اداره امور محجور فاقد ولی یا وصی را خواهد داشت که این مداخله می‌تواند شامل تصمیم دادستان در ارجاع اختلافات مالی محجور به داوری نیز باشد. در این صورت، دادستان هم به‌عنوان مطلع و هم به‌عنوان ناظر، نقش خود را در دعاوی مرتبط با محجور ایفا می کند و بنابراین، ایرادی به این اقدام وجود نخواهد داشت. لیکن در فرض وجود ولی یا وصی برای محجور، اگر نامبردگان تصمیم به ارجاع اختلافات مالی مولی‌علیه خود به داوری بگیرند، تنفیذ این تصمیم، منوط به اطلاع و موافقت دادستان خواهد بود.
پ) ماده ۷۵ قانون مور حسبی اشعار می‌دارد: هرگاه قیم پس از تاریخ نصب و قبل از ابلاغ به او عملی به عنوان قیمومت نسبت به محجور کرده باشد نافذ است.
دعاوی متعددی در ارتباط با این ماده قابل تحقق است. ابطال و یا تنفیذ اقدامات قیم، در فاصله زمانی بین نصب و ابلاغ، از ملموس‌ترین این دعاوی می‌باشد. با عنایت به اینکه دعاوی مذکور، به معنی واقعی کلمه ترافعی می‌باشند، حکومت اصول کلی قانون آیین دادرسی مدنی بر آنها مفروض است. لذا به نظر می‌رسد در صورت مداخله دادستان در اینگونه اختلافات به عنوان طرفین دعوی، ارجاع آنها به داوری، به غیر از موارد ممنوع شده قانونی، بلا اشکال باشد. همچنین ماده ۷۶ قانون، بیان کننده یکی از تکالیف قیم در خصوص اموال محجور است که با توجه به ویژگی خاص قانون امور حسبی در باب حمایت از محجورین، در زمره قوعد آمره این قانون بوده و برخلاف آن امکان توافق و تراضی، چه توسط طرفین و چه توسط مرجع رسیدگی کننده به اختلاف، وجود ندارد.
ت) مواد ۷۷ و ۷۸ قانون امور حسبی در باب هزینه‌های صورت گرفته توسط قیم و حافظ اموال تعیینی توسط دادستان، تکالیفی را مقرر می‌کند. در صورت بروز اختلاف در موارد فوق، اگر قیمومت به دلیل رفع حجر محجور و یا فوت وی به استناد ماده ۱۲۵۳ قانون مدنی مرتفع شده باشد، قیم یا حافظ اموال می‌توانند در فرض اول با اقامه دعوی علیه شخص محجوری که با اقامه دعوی علیه شخص محجوری که حالت حجر وی زائل شده است و در فرض دوم علیه وراث متوفی، مطالبات خود را از طریق دادگاه پیگیری نمایند. این اختلاف مالی، با توجه به ماهیت آن، بوسیله داوری نیز می‌تواند مرتفع گردد. اما اگر حالت حجر هنوز باقی بوده و مرتفع نشده باشد، دخالت مدعی‌العموم هنوز در امور محجور باقی است. لذا با توجه به مواد فوق و ماده ۹۵ قانون امور حسبی که مقرر می‌دارد: هزینه حفظ و اداره اموال محجور و هزینه‌ای که برای رسیدگی به امور محجور و انجام وظایف قیمومت لازم میشود از اموال محجور تأدیه می‌گردد؛ در این حالت، مطالبه اجرت از ناحیه قیم، به مدعی‌العموم تقدیم و ایشان راسا با تعیین اجرت قیم، دستورات لازم جهت تأدیه اجرت از اموال محجور را خواهد داد و نیازی به اقامه دعوی از ناحیه قیم به طرفیت دادستان نمی‌باشد.
ث) مواد متعددی در قانون امور حسبی و قانون مدنی، به تکالیف قیم در تربیت و اصلاح حال محجور و رعایت مصلحت وی در امور مالی، اشاره دارد. به طور کلی این معنی از منطوق ماده ۷۹ قانون امور حسبی و ماده ۱۲۳۵ قانون مدنی استنباط میشود. از مواد ۸۰ تا ۹۶ قانون امور حسبی و فصل سوم از کتاب دهم قانون مدنی در باب اختیارات و وظایف و مسئولیت قیم و حدود آن در امور صغار و مجانین و اشخاص غیررشید، جزییات و چگونگی اداره اموال محجور توسط قیم و حتی برخی از ضمانت اجراهای عدم رعایت غبطه محجور در این خصوص، بیان شده است. به طور کلی، اداره اموال محجور توسط قیم یا ولی قهری، اختلافاتی را به دنبال خواهد داشت. بخشی از این اختلافات می‌تواند در خصوص تقصیر قیم یا ولی قهری در نگهداری اموال محجور و عدم رعایت صرفه وی در امور مالی باشد که ممکن است از ناحیه نزدیکان و اطرافیان محجور و یا حتی خود محجور و عدم رعایت صرفه وی در امور مالی باشد که ممکن است از ناحیه نزدیکان و اطرافین محجور و یا حتی خود محجور بعد از زوال حجر، مطرح گردد. صرف نظر از عناوین کیفری که ممکن است در این زمینه مصداق پیدا کند، مانند خیانت در امانت یا سایر جرائم علیه اموال مانند سرقت و جعل و غیره، با توجه به ماهیت مالی اینگونه اختلافات، توافق برای ارجاع این اختلافات به داوری، کاملا منطقی و قابل پذیرش می‌باشد.
بندهای یک الی سه ماده ۱۲۴۸ قانون مدنی، به محکومیت‌های کیفری قیم اشاره می‌کند که موجات عزل را وی فراهم می‌آورد. لذا در این موارد نیز باید به اصل عدم قابلیت ارجاع امور کیفری به داوری رجوع کرد. بند ۴ ماده مذکور نیز به ورشکستگی قیم اشاره می‌کند. دعوی ورشکستگی نیز با توجه به تصریح بند یک ماده ۴۹۶ قانون آیین دادرسی مدنی، غیر قابل ارجاع به داوری است. لیکن عدم لیاقت قیم، مندرج در بند ۵ ماده ۱۲۴۸ قانون مدنی و بند ۶ ماده مرقوم که اشاره به مواد ۱۲۴۴، ۱۲۴۳ و ۱۲۳۹ را دارد، با توجه به ویژگی‌های مالی مندرج در این مواد، به نظر می‌رسد قابلیت ارجاع به داوری را داشته باشند. لذا دعوی عزل قیم، موضوع بند ۵ و ۶ ماده ۱۲۴۸ قانون مدنی، قابلیت داوری را داشته و سایر موارد عزل، فاقد این قابلیت می‌باشند.
مواد ۹۸ الی ۱۰۱ قانون امور حسبی، به نحوه طرح دعوی عزل قیم و قابلیت تجدید نظر از حکم صادره دراین خصوص اشاره دارد که فاقد موضویت داوری پذیری است. لیکن در خصوص ماده ۱۰۲ قانون امور حسبی باید گفت مطابق این ماده، محجور می‌تواند در موارد رفع حجر اعلام خروج از قیمومت را از دادگاه بخواهد دادگاه پس از رسیدگی و احراز موجب رفع حجر خروج محجور را از تحت قیمومت اعلام می کند. به نظر می‌رسد دعوی رفع حجر، مانند ماده مربوطه به اثبات آن، باتوجه به نیاز اظهار نظر کارشناسان متخصص در این زمینه و اهمیت اتخاذ تصمیم قضایی در این خصوص قابلیت ارجاع به داوری را نداشته باشد. به‌علاوه مطابق ماده ۴۵۴ قانون آیین دادرسی مدنی، کسانی که صلاحیت اقامه دعوی حقوقی را داشته باشند، می‌توانند اختلافات خود را به داوری ارجاع دهند. با توجه به صراحت ماده ۱۰۲ قانون امور حسبی، ادعای رفع حجر یا درخواست صدور حکم رشد، از ناحیه محجور قابل طرح است. لذا با توجه به اینکه قبل از اثبات رشد یا رفع حجر محجور، حالت افاقه وی مشخص نمی‌باشد و لذا طرح دعوی از ناحیه شخصی صورت می‌گیرد که اصولا این امکان برای وی، امری خلاف اصل و استثنا می‌باشد؛ چرا که صلاحیت اقامه دعوی را باید به موارد مصرح قانونی، محدود کرد. با عنایت به ماده ۴۸۱ قانون آیین دادرسی مدنی که مقرر می‌کند داوری با حجر طرفین زائل میشود، اهمیت محجور نبودن طرفین داوری در زمان انعقاد موافقت نامه داوری نیز مشخص میشود. موارد فوق عدم قابلیت ارجاع به داوری در خصوص دعوی رفع حجر را تثبیت می کند.
گفتار دوم: امین
هدف از تعیین امین برای غایب این است که اموال او بلامصرف نماند و حیف و میل نشود و اداره آن بر عهده یک فرد قابل اعتماد و امانت‌دار قرار گیرد. کسانی که می‌توانند تقاضای تعیین امین کنند عبارتند از:
۱-وراث متوفی
۲-وراث غایب مفقودالاثر
۳-طلب‌کاران غایب که این افراد برای محفوظ ماندن اموال غایب و امکان وصول طلبشان می‌توانند تقاضای تعیین امین کنند.
۴-دادستان
۵-شخص عاجز
قانون امور حسبی در امور راجع به امین، شاید از جمله مواردی باشد که ویژگی خاص امور حسبی، یعنی غیرترافعی بودن، در مورد آن کاملا مشهود بوده و به همین دلیل است که در این باب پذیرش امر داوری با دشواری بیشتری همراه می‌باشد. با این وجود در خصوص برخی مواد این باب، دعاوی ترافعی جانبی قابل تحقق است که امکان ارجاع آنها به داوری، قابل بررسی است. ماده ۱۰۳[۶] مربوط به موارد نصب امین است. نقش دادستان نیز برای هردو مورد ماده ۱۰۳، مشخص شده و به شرح ماده ۱۰۷[۷] قانون مذکور، نقش دادستان در این موارد، جنبه اعلامی دارد و نقش دیگری برای این نهاد قانونی تعیین نشده است. ماده ۱۰۴[۸] نیز از موارد دیگر نصب امین است. در خصوص نصب امین وضوح این ماده، قانون‌گذار اشاره‌ای به نقش دادستان ندارد و بنابراین در این خصوص، نیازی به اطلاع و تأیید دادستانی وجود ندارد. موارد مربوط به نصب امین و صلاحیت اشخاص و حق تقدم ایشان در انتصاب به عنوان امین، موضوع مواد ۱۰۸ الی ۱۱۰ می‌تواند دعاوی متعددی را باعث گردد.[۹]به عنوان مثال، اعتراض اشخاص به انتخاب فردی به عنوان امین، و ادعای عدم صلاحیت وی و یا ادعای صالح بودن شخص دیگر، از جمله این دعاوی می‌باشد. با توجه به مواد فوق، تصمیم دادگاه در انتخاب اشخاص به عنوان امین، بر اساس تشخیص قاضی رسیدگی کننده و بدون الزامات خاص قانونی صورت می‌گیرد. لذا همانگونه که قاضی می‌تواند با بررسی جمیع جهات و توجه در اوضاع و احوال شخص متقاضی، وی را به‌عنوان امین انتخاب نماید، این موضوع می‌تواند با توافق طرفین و تأیید دادگاه، به داوری ارجاع شود تا داور با در نظر گرفتن شرایط شخص نیازمند به امین و شخص متقاضی، انتخاب صحیح و درست را انجام دهد. در این فرض، غبطه شخص نیازمند به امین، بیشتر و بهتر رعایت می‌گردد. زیرا شخص داور، که معمولا مورد تأیید طرفین دعوی می‌باشد، معمولا از قاضی دادگاه، شناخت کامل‌تری نسبت به طرفین دارد و به همین دلیل می‌تواند انتخاب مناسب‌تری داشته باشد. بدیهی است اگر تصمیم داور بر خلاف قواعد آمره مربوط به انتخاب امین باشد، قابل ابطال بوده و ملاک عمل قرار نمی‌گیرد. اگر موضوع نصب امین، مشمول مواد ۱۱۱ و ۱۱۲ قانون گردد، تخطی هریک از امنا و یا نظار از حدود اختیارات و وظایف خود، می‌تواند باعث بروز دعاوی حقوقی و کیفری در دادگاه شود. ابطال عملیات امین یا ناظر خاطی، نمونه‌ای از دعاوی حقوقی قابل طرح در این زمینه می‌باشد که با توجه به ترافعی بودن این اختلاف، حکومت اصول کلی آیین دادرسی مدنی، و بالاخص ارجاع اختلاف به داوری، تقویت می‌گردد، البته تا آنجا که با غبطه شخص نیازمند به امین، در تعارض قرار نگیرد. لذا اگر تصمیم داور، منافی حقوق وی باشد، صرف نظر از امکان ابطال رأی داور، دادگاه می‌تواند از اجرا نمودن رأی داور، خودداری نماید. البته این مهم از طریق دیگر نیز قابل تحقق است. بدین نحو که اگر دادگاه به‌عنوان مرجع رسیدگی کننده در موضوع دخالت داشته باشد و پیشنهاد ارجاع امر به داوری در محکمه قضایی مطرح شود، (با این توضیح که در اینگونه اختلافات، معمولا توافق بر داوری بعد از حدوث اختلاف صورت می‌گیرد و پیش‌بینی حل و فصل منازعه از طریق داوری قبل از حدوث دعوی، متعذر است) قاضی می‌تواند با بررسی موضوع اختلاف و پیش‌بینی آثار و نتایج تصمیم داور، از همان ابتدا، اجازه داوری در موضوع را صادر نکرده و خود رأسا به موضوع اختلاف رسیدگی کند. ماده ۱۱۳ قانون[۱۰]، از جمله مواردی است که دخالت دادستان را از سطح یک ناظر معمولی و یا تصویب کننده صرف، فراتر می‌برد. دادستان در ایفای این نقش خود، می‌تواند تصمیمات مهم‌تری را برای اداره اموال شخص نیازمند به امین اتخاذ کند.. نقش دادستان در این خصوص، می‌تواند اندکی به نقش داور نزدیک شود. چرا که دادستان می‌تواند در ایفای وظایف خود، در خصوص اختلافات حادث شده نقش مقام تصمیم گیرنده را ایفا نماید و یا لااقل ارجاع حل اختلاف به داوری را تصویب کند. البته هر دو مورد فوق می‌بایست با توجه به وظایف ذاتی دادستان، رعایت غبطه اشخاص و سایر قواعد آمره قانونی صورت پذیرد. همچنین ماده ۱۱۷ قانون امور حسبی ممکن است باعث اقامه دعوی با موضوع اثبات عدم صلاحیت امین برای رسیدگی به امور ناتوان گردد که این دعوی کاملا ترافعی است و ارجاع آن به داوری قابل تصور است. در اجرای ماده ۱۱۸[۱۱] قانون مذکور نیز، ممکن است در خصوص صحت یا سقم عمل عاجز، اختلاف حاصل شود. این اختلاف می‌تواند منجر به اقامه دعوی بطلان عمل عاجز گردد که دعوایی کاملا ترافعی اسست و قابل ارجاع به داوری.
فرض تحقق دعاوی مرتبط با مواد ۱۱۹ و ۱۲۰ قانون امور حسبی نیز منتفی نمی‌باشد. ابطال اقدامات امین غایب و جنین با توجه به وظایف و اختیارات وی، همچنین اثبات زوال سمت امین با عنایت به ماده ۱۲۰[۱۲]، در زمره این دعاوی است. با توجه به توضیحات ارائه شده در بخش قیم و نیز مطالب فوق‌الذکر اینگونه از دعاوی نزد داور، بلااشکال به نظر می‌رسد.
مواد ۱۲۱ الی ۱۲۵ قانون امور حسبی در خصوص مسئولیت‌های امین، موارد عزل وی و … همانند مباحث مطرح شده در باب قیم، می‌تواند دعاوی ترافعی متعددی را باعث گردد. علی‌الخصوص ماده ۱۲۳ که اشعار دارد: امینی که برای اداره اموال عاجز معین میشود به منزله وکیل عاجز است و احکام وکیل نسبت به او جاری است. باب وکالت در قانون مدنی، اختلافات ترافعی فراوانی را می‌تواند ایجاد کند. اگر احوال امین عاجز را به صراحت این ماده بتوان با وکیل مقایسه نمود، دعاوی ناشی از وکالت در این خصوص نیز قابل تحقق است و ارجاع این دعاوی به داوری، نمی‌تواند منع قانونی داشته باشد. به عنوان مثال، ربا، مطالبق ماده ۶۶۱ قانون مدنی، در صورتی که وکالت وکیل مطلق باشد، فقط مربوط به اداره کردن اموال موکل خواهد بود. از آنجا که ماده ۶۶۳ قانون مذکور، وکیل را فاقد اختیار انجام عملی می‌داند که از حدود وکالت وی خارج باشد، لذا می‌توان استناد کرد که امین عاجز، به صرف داشتن وکالت‌نامه کلی، حق نقل و انتقال اموال عاجز را نخواهد داشت و اگر این اقدام را انجام دهد، می‌توان ابطال عملیات او را به دلیل خروج از دامنه امتیازات از دادگاه صالح درخواست نمود که تنظیم موافقت‌نامه داوری در دادگاه برای حل این اختلاف پذیرفتنی است.
گفتار سوم: غایب مفقودالاثر
غایب مفقودالاثر کسی است که به او دسترسی نیست و…اثری از حیات و ممات او هم وجود نداشته باشد.[۱۳]بر اساس ماده ۱۰۱۱ قانون مدنی غایب مفقودالاثر کسی است که از غیبت او مدت نسبتا زیادی گذشته باشد و از او به هیچ وجه خبری به دست نیاید. غایب مفقودالاثر دارای وضع حقوقی خاصی است و حقوق و تکالیفی برای او در قانون است. قبل از آنکه به وضعیت حقوقی غائب بپردازیم، ابتدا لازم است در خصوص صلاحیت دادگاه رسیدگی کننده به امور غایب، مطالبی را بیان کنیم. همانگونه که در فصل اول از باب چهارم قانون امور حسبی بیان شده است، درباره امور راجع به غایب مفقودالاثر به ترتیب می توان به دادگاه‌های ذیل مراجعه نمود:
۱-دادگاه شهرستان آخرین اقامتگاه غایب مفقودالاثر.
۲-اگر اقامتگاه غایب مفقودالاثر در ایران نباشد، دادگاه شهرستان آخرین محل سکونت غایب.
۳-اگر غایب مفقودالاثر در ایران اقامتگاه یا محل سکنی نداشته باشد یا اقامتگاه یا محل سکنای او در ایران مشخص نباشد، دادگاه شهرستان محل اقامت یا محل سکنای ورثه غایب.
۴-در صورتی که ورثه غایب مفقودالاثر در ایران معلوم نباشند، دادگاه شهرستان محل وقوع مال غایب. اگر تابعیت غایب مفقودالاثر نیز مشکوک باشد، مقررات راجع به تبعه ایران درباره ایشان اجرا خواهد شد. با این حال، مواد ۱۲۶ الی ۱۲۹ قانون مذکور مربوط به صلاحیت دادگاه رسیدگی کننده به امور غایب مفودالاثر است که ارتباطی با موضوع داوری ندارد. البته ذکر این نکته خالی از اشکال است که اختلاف مربوط به صلاحیت دادگاه‌ها در رسیدگی به امور حسبی از منظر داوری پذیری نیز چه حکمی دارند؟ همانگونه که از مواد این قانون فهمیده میشود، دادگاه‌های صالح برای رسیدگی به اختلافات امور حسبی را مشخص نموده‌اند. حال اگر بین طرفین دعوی، اختلافی در خصوص صلاحیت دادگاه ایجاد شود، به عنوان مثال در محل سکونت یا اقامتگاه غایب اختلاف شود و یا طرفین تعیین دادگاه صالح را به داوری بسپارند، تکلیف دادگاه در پذیرش نظر داور چگونه خواهد بود؟ در پاسخ به فرض اخیر باید گفت که اولا، صلاحیت ذاتی محاکم دادگستری، با هیچ توافق و تربیتی به غیر از آنچه در قانون تصریح شده باشد، قابل تغییر نیست. ثانیا، در خصوص صلاحیت محلی دادگاه، یعنی آنچه در این قانون مدنظر است، نیز ارائه پاسخ فوق منطقی‌تر است. زیرا شأن دادگاه اجل از آن است که اجازه رسیدگی به دعوی را از اشخاص غیرقضایی و برخلاف صراحت قانون دریافت نماید. بنابراین حتی در خصوص صلاحیت محلی دادگاه نیز نخواهند توانست دادگاه را ملزم نمایند که بر اساس توافق یشان و یا تصمیم داور مرضی‌الطرفین و بدون در نظر گرفتن مقررات قانونی در باب صلاحیت‌های محلی، شروع به رسیدگی نماید.
در خصوص فرض اول، یعنی آنجا که در تشخیص اقامتگاه یا محل سکونت غایب اختلاف ایجاد میشود، هرچند تفاوت‌هایی وجود دارد، لیکن با توجه به اینکه مفهوم اقامتگاه در قانون تعریف شده است و اقامه دعوی در محل اقامتگاه غایب، دارای آثار متعددی است که ممکن است متعلق حقوق اشخاص ثالث نیز قرار گیرد، لذا به نظر می‌رسد تخطی از مفاهیم قانونی اقمتگاه، محل سکونت و … در این خصوص، ضمانت اجرای قانونی نداشته باشد.
در راستای انجام وظایف شخص امین، دعاوی متعددی قابل طرح است که با توجه به ویژگی‌های خاص این دعاوی، امکان ارجاع به داوری وجود دارد. حتی امین می‌تواند دعاوی مربوط به غایب را با تجویز دادستان، به صلح خاتمه دهد که به طریق اولی، ارجاع دعوی به داوری، با اجازه و تنفیذ دادستان نیز، بلا اشکال است. در خصوص نقش دادستان در ماده ۱۳۰ نیز باید توضیح داد که نقش این نهاد قانونی در این ماده، صرفا اطلاع رسانی است و تکلیف یا مسئولیت دیگری در خصوص تعیین امین برای غایب ندارد. لیکن این سؤال مطرح میشود که آیا دادگاه می‌تواند انتخاب امین را برای اداره اموال غایب به دادستان تفویض کند؟ هرچند پاسخ مثبت به این سؤال باعث نزدیکی نقش دادستان به داور در این موضوع خاص خواهد شد و با توجه به حضور مؤثر دادستانی در قانون امور حسبی، داوری پذیری این قانون را تقویت می‌کند، ما به نظر می‌رسد نفی صلاحیت از دادگاه و تفویض آن به دادستان برای انتخاب داور قابل پذیرش نبوده و صرف نظر از مقررات مربوط به نفی صلاحیت مندرج در قانون آیین دادرسی مدنی، این اقدام دادگاه فاقد وجاهت قانونی باشد. البته اخذ نظر و مشورت از دادستانی برای تعیین امین صالح، قابل قبول و حتی مفید به حال غایب و ذی‌نفعان وی خواهد بود.[۱۴]
فصل سوم از باب چهارم، اختصاص دارد به تحویل موقت اموال غایب به ورثه که در خصوص امکان داوری مواد این فصل باید با دقت بیشتری اظهارنظر شود. علاوه بر ماده ۱۳۶ قانون امور حسبی، مطابق ماده ۱۰۲۵ قانون مدنی نیز، وراث غایب مفقودالاثر می‌توانند قبل از صدور حکم موت فرضی او از محکمه تقاضا نمایند که دارایی او را به تصرف آنها بدهد مشروط بر اینکه اولا غایب مزبور کسی را برای اداره کردن اموال خود معین نکرده باشند و ثانیا دو سال تمام از آخرین خبر غایب گذشته باشد بدون اینکه حیات یا ممات او معلوم باشد. در مورد این ماده ۱۰۲۳ راجع به اعلان مدت یک سال حتمی است. تصرف موقت ورثه بر اموال غایب، بدون شک می‌تواند اختلاف را بین وراث ایجاد نماید. اینکه اموال غایب چگونه و با چه کیفیتی در اختیار ورثه قرار گیرد و اموال با ارزش غایب، در اختیار کدام فرد از وراث باشد، در زمره این اختلافات است. این موارد طبیعتا ترافعی است و با توجه به ماهیت آن، امکان مداخله داور در این خصوص، بیشتر از سایر موارد، قابل پذیرش است.
مواد ۱۳۷ الی ۱۳۹ قانون امور حسبی نیز، شرایط و چگونگی درخواست تحویل موقت اموال غایب مفقودالاثر را بیان می‌کند. هرچند در مواد مذکور صحبت از درخواست شده و نه دادخواست، که این مطلب نشان دهنده‌ی غیر ترافعی بودن این مهم دارد، لیکن در این خصوص دعاوی متعددی قابل طرح است. به عنوان مثال، حضور دادستان در زمان رسیدگی به دلایل درخواست کننده به حکم مواد ۱۳۸ و ۱۵۹ قانون امور حسبی و رأی شعبه ۲۴ دیوان عالی کشور در پرونده کلاسه ۲۳/۲۹۴۵ که ششعار می‌دارد: طبق مقررات مادتین ۱۳۸ و ۱۵۹ قانون امور حسبی، دادگاه بایستی با حضور درخواست کننده و دادستان رسیدگی نماید،[۱۵] لازم و ضروری است. همچنین شرایط مندرج در ماده ۱۳۹ نیز باید رعایت گردد. لذا اگر تسلیم اموال غایب به درخواست کننده بدون شرایط فوق صورت گیرد، امکان اعاده وضعیت با طرح دعوی حقوقی وجود دادرد. این دعوی کاملا ترافعی بوده و البته قابلیت ارجاع آن به داوری نیز قابل بررسی است.
مطابق ماده ۱۴۱ ق.ا.ح، هرگاه در بین اموال غایب مال ضایع شدنی باشد ورثه یا امین که اموال غایب به تصرف آنها داده شده آن مال را فروخته و از نتیجه فروش با رعایت مصلحت غایب مالی خریداری و یا اقدام دیگری که به صرفه غایب باشد می کند. اقدامات امین یاورثه با توجه به این ماده، می‌تواند مورد انکار و اعتراض اشخاص ذی‌نفع و یا دادستان قرار گیرد. لذا ابطال اقدامات امین و یا الزام وی به انجام تکالیف مقرر در این ماده، از جمله دعاوی مرتبطی است که قابل طرح بوده و با توجه به ماهیت ترافعی آن، امکان ارجاع این قبیل دعاوی به داوری، البته با رعایت کامل غبطه غایب، وجود دارد.
ماده ۱۴۲ قانون امور حسبی از دیگر موراد غیر ترافعی این قانون است که مانند اغلب مواد مندرج در آن، قابلیت طرح داوی جانبی را دارد. مطابق این ماده، هریک از امین و ورثه که اموال غایب به تصرف آنها داده شده است می‌توانند با اجازه دادستان اموال منقوله غایب را که مورد احتیاج نیست فروخته و از پول آن مال دیگری که موافق مصلحت غایب باشد خریداری و یا اقدام دیگری که به صرفه غایب باشد،بنمایند. اصولا فروش اموال منقول غایب در دو صورت جایز است. اول در صورتی که فروش مال به منظور خرید مال دیگر بوده و به مصلحت غایب باشد و دادستان نیز اجازه دهد.(ماده ۱۴۲). دوم اینکه فروش مال منقول برای پرداخت دیه یا تأدیه نفقه اشخاص واجب‌النفقه غایب باشد و این احتیاج به اجازه دادستان ندارد.(ماده ۱۴۷) در مورد اموال بر منقول فروش آن فقط در صورتی جایز است که اولا نیاز به پرداخت دیون غایب یا نفقه اشخاص واجب‌النفقه ایشان باشد. ثانیا اموال منقول غایب تکافوی پرداخت موارد فوق را نکند. به همین دلیل است که ماده ۱۴۸ قانون امور حسبی تصریح می‌کند: در غیر مورد ماده قبل ورثه و امین حق ندارند اموال غیرمنقول غایب را بفروشند یا رهن بگذارند. لذا اگر اموال منقول یا غیرمنقول غایب بدون در نظر گرفتن شرایط شکلی فوق به قفرو رود، امکان ابطال عملیات فروش وجود دارد که نیازمند طرح و اقامه دعوی حقوقی است. اما از آنجا که تنفیذ یا رد این عملیات، ارتباط مستقیم با منافع شخص غایب دارد، در خصوص امکان داوری در آن، باید با سختگیری بیشتری اظهارنظر شود. لذا اگر این قبیل دعاوی را با توجه به اصل کلی قابلیت ارجاع تمامی دعاوی به داوری، به غیر از آنچه در قانون استثناء شده است، قابل داوری بدانیم، نظارت مقام قضایی و اعتماد کامل این مقام به داور یا هیات داوران از اهمیت ویژه‌ای برخوردار است. همچنین مطابق ماده ۱۰۲۶ قانون مدنی، اموال غایب در صورتی تحویل وراث میشود که ایشان ضامن و یا تضمینات کافیه دیگر بدهند تا در صورت مراجعت غایب و یا در صورتی که اشخاص ثالث حقی بر اموال او داشته باشند از عهده اموال و با حق اشخاص ثالث برآیند تضمینات مزبور تا موقع صدور حکم موت فرضی غایب باقی خواهد بود. عدم رعایت شرایط شکلی این ماده تیز می‌تواند دعوی حقوقی با کلیه شرایط پیش گفته را به همراه داشته باشد. در مورد ماده ۱۴۳ قانون امور حسبی،[۱۶] نیز به همین معنی اشاره دارد.
ماده ۱۴۹ قانون امور حسبی[۱۷] اصولا مربوط به امور حسبی نیست و در واقع دعاوی مطروحه علیه غایب را بیان می‌کند که می‌بایست به طرفیت ورثه یا امین مطرح شود. لذا این قبیل دعاوی اگر در زمره موارد ممنوعه مصرح در قانون آیین دادرسی مدنی نباشد، قابل ارجاع به داوری خواهد بود.
ماده ۱۵۰ قانون امور حسبی نیز طبیعتا دعاوی مرتبطی را در دل خود جای داده است که می‌توان به دعوی امین علیه قائم مقام قانونی غایب برای دریافت حق‌الزحمه و یا اخذ هزینه‌های ادره اوال غایب اشاره کرد. با توجه به ماهیت این قبیل دعاوی، ارجاع آنها به داوری فاقد اشکال است. درخواست صدور حکم موت فرضی غایب، از دیگر موارد مصرحه در قانون امور حسبی است که فصل چهارم از باب چهارم این قانون را به خود اختصاص داده است. چنانچه غایب شخص مسنی باشد و از تاریخ غیبت او مدت نسبتا طولانی گذشته باشد که عادتا در آن مدت شخص زنده نمی‌ماند، در آن صورت ورثه می‌توانند از دادگاه تقاضای صدور حکم موت فرضی نمایند.
چنانچه امین یا ورثه تقاضای تسلیم اموال غائب را به خود داشته باشند، دادگاه به تقاضی یکی از ورثه یا امین با جلب نظر کارشناس از کلیه اموال غایب صورت برداری و آنها را قیمت گذاری می‌کند. در مرحله بعد لیست اموال در بایگانی دادگاه حفظ و با تقاضای افراد ذی‌نفع یک نسخه به آنان تسلیم می‌گردد. ممکن است فوت غایب مسلم باشد اما تاریخ فوت مشخص نباشد که در این صورت مراتب به دادگاه اعلام می‌گردد، دادگاه نیز با بررسی و تحقیقاتی که انجام می‌دهد، تاریخ فوت غایب را مشخص و به افراد ذی‌نفع اعلام می کند. با مشخص شدن تاریخ فوت غایب، مشکل تقسیم اموال بین ورثه نیز برطرف خواهد شد. همسر غایب نیز با اثبات عسر و حرج خود می‌تواند از دادگاه تقاضی طلاق نماید که البته این طلاق رجعی است و چنانچه غایب در زمان عده مراجعت نماید، حق رجوع خواهد داشت. ورثه غایب در صورتی می‌توانند قبل از صدور حکم موت فرضی تقاضای تقسیم اموال او را بنمایند که:
۱)غایب برای اداره اموال خود امینی تعیین نکرده باشد.
۲)دو سال تمام از تاریخ آخرین خبری که از او رسیده گذشته باشد و تیز ضروری است که مراتب در یکی از روزنامه‌های کثیرالانتشار یا محلی آگهی کردد. آرای صادره دایر بر رد تقاضی فوت فرضی قابل تجدیدنظر است. پس از صدور حکم موت فرضی، اموال غایب بین ورثه تقسیم و تضمین اخذ شده از سوی آنان بدون اثر میشود. هرگاه مشخص گردد که غایب زنده است کلیه اقداماتی که در جهت فوت فرضی او به عمل آمده، باطل می‌گردد، مگر اقداماتی که در خصوص حفظ اموال او صورت گفته باشد. همانگونه که در ماد ۱۵۴ قانون تصریح شده است، برای صدور حکم موت فرضی، صرف درخواست مشتمل بر شرایط شکلی ماده مرقوم کافی است و نیاز به دادخواست ندارد. دلایل و اظهارات درخواست کننده در دادگاه استماع شده و جلسه رسیدگی به درخواست به فاصله یک سال از تاریخ نشر آخرین آگهی موضوع ماده ۱۵۵ قانون امور حسبی معین می‌گردد. رسیدگی به درخواست در حضور درخواست کننده و دادستان صورت می‌گیرد. لیکن به حکم ماده ۱۵۶، هرچند حضور درخواست کننده در جلسه رسیدگی ضروری نیست، اما به نظر می‌رسد با توجه ماده فوق، حضور دادستان لازم و ضروری باشد. صدور حکم موت فرضی غایب از این جهت دارای اهمیت است که بعد از صدور حکم، سمت امین از بین می‌رود و اموال غایب به نحو دیگری اداره خواهد شد. هرچند اصل تقاضای صدور حکم موت فرضی فاقد قابلیت داوری است، اما همانگونه که در خصوص فصلهای سه گانه باب چهارم این قانون عنوان شد، برخی از دعاوی مرتبط با این درخواست، می‌تواند به داوری ارجاع شود.
[۱]. جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، ج ۴، ص ۵۵۹
[۲]. ناظمی، صابر، قیم کیست؟ قیمومیت چیست؟ ، ماهنامه کانون، ۱۳۹۰، سال پنجاه و سوم، شماره ۱۲۳، ص ۱۱۵
[۳]- ماده واحده قانون رشد متعاملین مصوب ۱۳۱۳: از تاریخ اجرای این قانون در مورد کلیه معاملات و عقود و ایقاعات بهاستثناء نکاح و طلاق محاکم عدلیه و ادارات دولتی و دفاتر‌اسناد رسمی باید کسانی راکه به سن ۱۸ سال شمسی تمام نرسیده‌اند اعم از ذکور و اناث غیر رشید بشناسند مگر آنکه رشد آنان قبل از اقدام به انجام‌معامله یا عقد و یا ایقاع به طرفیت مدعی‌العمومدر محاکم ثابت شده باشد اشخاصی که به سن ۱۸ سال شمسی تمام رسیده‌اند در محاکمعدلیه و ادارات‌دولتی و دفاتر اسناد رسمی رشید محسوب می‌شوند مگر این که عدم رشدآنها به طرفیت مدعی‌العموم در محاکم ثابت گردد. مناط تشخیص سن اشخاص اوراق هویت آنها است مگر آن که خلاف آن ثابت شود.
[۴]- صفایی، سید حسن، تحولات حقوق خصوصی، مقاله قیمومت صغار در حقوق فرانسه، انتشارات دانشگاه تهران ۱۳۱۸، ص ۱۳۰
– [۵]شعبه ۳۰ دیوان عالی کشور، رأی شماره ۲۲۸/۳۰-۲۳/۳/۷۳، شعبه ۳۳ دیوان علی کشور، رأی شماره ۵۵۹۹-۳/۳/۷۴
[۶]. ماده ۱۰۳ قانون امور حسبی مقرر می دارد: « علاوه بر مواردی که مطابق قانون مدنی تعیین امین میشود در موارد زیر نیز امین معین خواهد شد:
۱- برای اداره سهم‌الارثی که ممکن است از ترکه متوفی به جنین تعلق گیرد در صورتی که جنین ولی یا وصی نداشته باشد.
۲- برای اداره اموالی که به مصارف عمومی اختصاص داده شده و مدیری نداشته باشد.»
[۷]. ماده ۱۰۷ قانون مذکور مقرر می دارد: «در مورد جنین دادستان و اقربای جنین و در مورد مصارف عمومی دادستان و هر ذی نفعی می‌تواند از دادگاه درخواست تعیین امین نماید.»
[۸]. ماده ۱۰۴ قانون مذکور مقرر می دارد: « کسی که در اثر کبر سن یا بیماری و امثال آن از اداره تمام و یا بعض اموال خود عاجر شده می‌تواند از دادگاه بخواهد که برای اداره اموال او امین معین شود. »
[۹]. پروین، فرهاد، اثرات غیبت غائب مفقودالاثر در اموال و حقوق خانوادگی، مجله پژوهش حقوق عمومی، شماره۱، ۱۳۷۸، ص ۵۸٫
[۱۰]. ماده ۱۱۳ قانون مذکور مقرر می دارد: « حفظ و نظارت اموال در مواردی که محتاج به تعیین امین است مادام که امین معین نشده به عهده دادستانی است که اموال در حوزه او یافت میشود. »
[۱۱]. ماده ۱۱۸ قانون مذکور مقرر می دارد: « کسی که به عنوان عجز از اداره اموال برای او امین معین شده اگر تصرفی در اموال خود بنماید نافذ است و امین نمی‌توان او را ممانعت نماید. »
[۱۲]. ماده ۱۲۰ قانون مذکور مقرر می دارد: « سمت امینی که برای جنین معین شده است پس از تولد طفل زائل میشود و در غیر این مورد نیز پس از زوال سببی که موجب تعیین امین شده است سمت امین زائل خواهد شد.»
[۱۳]. همان، ص ۴۷٫
[۱۴]. بهنود،یوسف،احوال شخصیه از دیدگاه قـوانین،انتشارات انـزلی،ارومیه،چاپ اول، ۱۳۶۹، صص ۶۳ و ۷۳٫
[۱۵]. بازگیر؛ یدالله، موازین حقوقی امور حسبی در آرای عالی کشور، انتشارات دانش نگار، سال ۱۳۸۰، ص ۳۱۹
[۱۶]. ماده ۱۴۳ قانون امور حسبی مقرر می دارد: « در موردی که اموال غائب به ورثه تسلیم میشود هرگاه وصیتی شده باشد باید اموال مورد وصیت به وصی یا موصی له داده میشود مشروط به اینکه مطابق ماده ۱۰۲۶ قانون مدنی تامین بدهند.»
[۱۷]. ماده ۱۴۹ قانون امور حسبی مقرر می دارد: « در دعوی بر غائب، ورثه یا امین که مال به تصرف آن ها داده شده طرف دعوی خواهند بود و همچنین ورثه یا امین حق دارند برای وصول مطالبات غائب اقامه دعوی نمایند. »
