معاون جرم کسی است که بدون آنکه خودش در عملیات اجرایی جرمِ منتَسَب به مباشر دخالت داشته باشد، با رفتار خود عمداً وقوع جرم را تسهیل کرده یا مباشر را به ارتکاب آن برانگیخته است.
در تعریفی از معاونت در جرم آمده است : ((معاون را می توان فردی دانست که بی آنکه شخصأ عناصر تشکیل دهنده جرمی را که به مباشر آن نسبت می دهند انجام داده باشد با رفتار های مادی خود مانند تهیه وسایل و تحریک کمک و همکاری با مباشر جرم کرده است.))[۱]
عنصر قانونی معاونت در جرم در ماده ۱۲۶ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲، بیان شده است که مطابق با این ماده: ((اشخاص زیر معاون جرم محسوب می شوند:الف- هرکس، دیگری را ترغیب، تهدید، تطمیع، یا تحریک به ارتکاب جرم کند یا با دسیسه یا فریب یا سوءاستفاده از قدرت، موجب وقوع جرم گردد.ب- هرکس وسایل ارتکاب جرم را بسازد یا تهیه کند یا طریق ارتکاب جرم را به مرتکب ارائه دهد.
پ- هرکس وقوع جرم را تسهیل کند.
تبصره- برای تحقق معاونت در جرم، وحدت قصد و تقدم یا اقتران زمانی بین رفتار معاون و مرتکب جرم شرط است. چنانچه فاعل اصلی جرم، جرمی شدیدتر از آنچه مقصود معاون بوده است مرتکب شود، معاون به مجازات معاونت در جرم خفیفتر محکوم می شود. ))
معاون جرم بدون اینکه در عملیاتی شرکت کند که جرم را مستند به عمل وی سازد به مجرم کمک کرده وقوع جرم را تسهیل می کند . معاونت در جرم یا قبل یا درحین ارتکاب جرم قابل تصور است و بنابراین اعمالی که پس از اتمام جرم برای کمک به مجرم برای فرار یا اختفای آلات جرم انجام میشود ، نمی‌توان معاونت درجرم دانست . دراین باره تبصره یک ماده ۱۲۶قانون مجازات اسلامی قابل توجه است.
عنصر مادی معاونت به موجب ماده ۱۲۶ قانون مجازات اسلامی عبارت است از تحریک ، ترغیب، تهدید یاتطمیع به ارتکاب جرم ، اقدام به دسیسه چینی و فریب و نیرنگ برای وقوع جرم تهیه وسایل ارتکاب جرم ، ارائه طریق ارتکاب جرم به مرتکب وتسهیل وقوع جرم .
بنابراین عنصرمادی معاونت همواره فعل مثبت است پس در سکوت وجلوگیری نکردن از وقوع جرم، معاونت نبوده و قانونا جرم محسوب نمی‌شود. ۱
همین طور «اگر یکی از دو نفر همکار اداری مرتکب اختلاس شود و دیگری با علم و اطلاع سکوت اختیار کند و گزارش ندهد عمل او را نمی‌شود ، معاونت تلقی کرد چون رکن تحقق جرم معاونت وحدت قصد و تبانی با مجرم اصلی است و به علاوه از امور وجودی است نه عدمی»۲
برای تحقق عنصر روانی معاونت علم و اطلاع معاون از ماهیت جرم مورد نظر مباشر لازم است و قاضی با در نظر گرفتن همه شرایط و اوضاع و احوال من جمله تصور معاون درمورد نوع جرم ، با توجه به تعریزی بودن جرم اختلاس مجازات معاون را تعیین نماید.
چنان که در مباحث گذشته گفته شد هرگاه مرتکب جرم اختلاس قبل از رسیدگی قطعی تمام وجه یا مال مورد اختلاس را مسترد دارد ، دادگاه او را از تمام یا قسمتی از جزای نقدی معاف و اجرای مجازات حبس را معلق خواهد کرد ولی حکم انفصال درباره مرتکب اجرا خواهد شد . حال اگر کسی به نحو معاونت درجرم مساعدت داشته باشد تعلیق مجازات در مورد او نیز تسری خواهد یافت.لذا از آن جا که مقنن فقط از مباشرین درجرم اختلاس نام برده و ذکری از معاونین بزه اختلاس به میان نیاورده لذا تسری تعلیق مجازات نسبت به معاونین در جرم اختلاس بلا اشکال است.
اما در حقوق عراق مجازات معاونت به طور عام و مجازات معاون در اختلاس به طور خاص، تا حدودی با حقوق ایران متفاوت است.ماده ۴۸ قانون عقوبات این کشور به بررسی احکام معاونت و تبیین مصادیق آن در سه بند پرداخته است که افعالی چون تشویق مباشر و یا دادن وسایل ارتکاب جرم از مصادیق معاونت دانسته شده است.اما آنچه که موجب تمایز قانون عقوبات عراق با قانون مجازات اسلامی می شود، تعیین مجازات فاعل مستقل جرم برای برخی از اشکال معاونت است.بند یک ماده ۴۹ قانون عقوبات عراق مقرر داشته است که اگر معاون در حین و در اثنای ارتکاب جرم در صحنه جرم حضور داشته باشد مجازات او مانند مجازات فاعل مستقل جرم است.بنابراین اگر در جرم اختلاس، شخصی در مکان حدوث جرم، مختلس را تشویق به ارتکاب جرم کند و یا ارائه طریق نماید و یا وسایل ارتکاب اختلاس را در اختیار مختلس قرار دهد، مجازات او همانند مجازات مختلس خواهد بود.
مبحث سوم: عوامل تشدید مجازات
عوامل تشدید مجازات جرم اختلاس را می توان در سه دسته کلی قرار داد.دسته اول، مبلغ اختلاس است و دسته دوم نیز تحت عنوان به کارگیری شیوه های خاص قرار می گیرد و دسته سوم نیز سمت مرتکب می باشد.در این مبحث، به این سه دسته می پردازیم.
گفتار نخست: مبلغ اختلاس
در تبصره ۱ ماده ۵ قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس و ارتشاء و کلاهبرداری، مبلغ اختلاس، به عنوان عامل اصلی در تعیین مجازات مختلس، در نظر گرفته شده است.پیشتر در خصوص این موضوع توضیح داده شد که این رقم، مبلغ پنجاه هزار ریال می باشد.اختلاس تا مبلغ پنجاه هزار ریال، مطابق با تبصره ماده ۵ قانون تشدید، موجب محکومیت مختلس به ششماه تا سه سال حبس و شش ماه تا سه سال انفصال موقت و رد مال و جزای نقدی معادل دو برابر مال مورد اختلاس خواهد شد. حال اگر مال مورد اختلاس، بیش از پنجاه هزار ریال ارزش داشته باشد مجازات مختلس، علاوه بر رد مال و جزای نقدی معادل دو برابر مال مورد اختلاس، به دو تا ده سال حبس و انفصال دائم از خدمات دولتی خواهد بود.
نکته قابل ذکر در این خصوص این است که این مبلغ در حال حاضر، رقم بسیار پایینی تلقی می شود و لازم است تا اصلاحاتی در این تبصره اعمال گردد تا با بالا بردن این مبلغ ناچیز، مجازات حبس تعیین شده در این ماده، منطقی تر و در عین حال عادلانه تر گردد.مسلما در حال حاضر، این مساله به هیچ عنوان قابل توجیه نیست که شخصی به دلیل اختلاس هزار تومان، به مدت سه سال به حبس محکوم گردد.
در قانون عقوبات عراق نیز مبلغ اختلاس از جمله موارد شدت مجازات تلقی می شود.به این ترتیب که مطابق با ماده ۳۱۶ قانون عقوبات عراق، اگر میزان مال مورد اختلاس، کمتر از پنجاه دینار باشد ،دادگاه می تواند مجازات حبس از نوع دیگری را برای مختلس در حکم تعیین نماید. همان طور که پیشتر عنوان شد، مجازات حبس مختلس، حبس موقت است که بعداز حبس ابد، شدید ترین نوع حبس تلقی می شود و محکومین حبس های موقت، حتی پس از تحمل دوران محکومیت نیز ممکن است به تشخیص دادگاه در شمول نگهداری مشروط قرار گیرند.اما اگر میزان مال مورد اختلاس، کمتر از پنجاه دینار باشد، دادگاه می تواند مختلس را به حبس شدید که میزان آن سه ماه تا پنج سال است، محکوم نماید.ضمنا محکومین به حبس شدید، پس از آزادی مشمول نگهداری مشروط نخواهند بود.
گفتار دوم: به کارگیری شیوه خاص
منظور از به کارگیری شیوه ای خاص، دو چیز است.نخست جعل و نظایر آن و دوم تشکیل یا رهبری شبکه چند نفری.
مطابق با تبصره دوم ماده ۵ قانون تشدید ، ((چنانچه عمل اختلاس توام با جعل سند و نظایر آن باشد در صورتیکه میزان اختلاس تا پنجاه هزار ریال باشد مرتکب به ۲تا ۵سال حبس و یک تا ۵سال انفصال موقت و هر گاه بیش از این مبلغ باشد به ۷تا ده سال حبس و انفصال دائم از خدمات دولتی و در هر دو مورد علاوه بر رد وجه یا مال مورد اختلاس به جزای نقدی معادل دو برابر آن محکوم می شود .))
همان طور که ملاحظه می شود ، جعل سند، موجب تشدید مجازات مختلس خواهد شد اما پیشتر عنوان شد که این شدت مجازات موجب تغییر درجه مجازات مختلس نمی شود.اما مراد از عبارت (( نظایر آن )) نیز می تواند جرایمی نظیر سوء استفاده از سفید مهر و سفید امضاء باشد که اگر جرم اختلاس از این طریق نیز صورت گیرد این امر موجب تشدید مجازات خواهد شد.
در کنار جعل و نظایر آن، می توان به عامل دیگری برای تشدید مجازات ، تحت عنوان تشکیل یا رهبری شبکه چند نفری، اشاره نمود.مطابق با ماده ۴ قانون تشدید، «کسانیکه با تشکیل یا رهبری شبکه چند نفری به امر ارتشاءو اختلاس و کلاهبرداری مبادرت ورزند علاوه بر ضبط کلیه اموال منقول و غیر منقولی که از طریق رشوه کسب کرده اند بنفع دولت و استرداد اموال مذکور در مورد اختلاس و کلاهبرداری و رد آن حسب مورد به دولت یا افراد ، به جزای نقدی معادل مجموع آن اموال وانفصال دائم از خدمات دولتی و حبس از پانزده سال تا ابد محکوم میشوند و در صورتیکه مصداق مفسد فی الارض باشند مجازات آنها ، مجازات مفسد فی الارض خواهد بود.»
همان طور که از متن ماده فوق بر می آید، تشکیل شبکه و یا رهبری آن، عاملی جهت تشدید مجازات مرتکب تلقی می شود و مجازات مختلس در این حالت شدیدتر از موردی است که مختلس به تنهایی مرتکب اختلاس می گردد.مجازات مختلسین در این حالت انفصال دایم از خدمات دولتی و حبس از ۱۵ سال تا ابد خواهد بود که این مجازات ، از نوع درجه یک خواهد بود.
هرچند موضع حقوق ایران در این خصوص موضع قابل دفاعی است اما در قانون عقوبات عراق، حکمی در این خصوص وجود ندارد و لذا شیوه ارتکاب جرم ، هر چه که باشد، تاثیری در شدت و ضعف مجازات ندارد که این مورد از جمله تفاوت ها میان حقوق ایران و عراق تلقی می شود.
گفتار سوم: سمت مرتکب
اختلاس جرمی است که توسط کارمندان صورت می گیرد . لذا در نگاه اول کمی عجیب به نظر برسد که سمت مرتکب به عنوان عامل تشدید مجازات دانسته شود.اما باید این امر را در نظر گرفت که هر چقدر سمت مرتکب، بالاتر باشد، به واسطه اعتمادی که به او وجود دارد ، اموال و اختیارات گسترده تری نیز در اختیار وی قرار می گیرد.در چنین حالتی ارتکاب جرم اختلاس ، به دلیل آسیب بیشتری که به وجهه اداره مربوطه وارد خواهد کرد، منطقا باید با ضمانت اجرای شدیدتری نیز توام گردد.
همین تفکر، در ماده ۶ قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس ، ارتشاء و کلاهبرداری موجب شده است تا مجازات انفصال از خدمت، تشدید گردد.مطابق با این ماده : «مجازات شروع به اختلاس حسب مورد حداقل مجازات مقرر در همان مورد خواهد بود و در صورتی که نفس عمل انجام شده نیز جرم باشد، شروع کننده به مجازات آن جرم نیز محکوم میشود.
مستخدمان دولتی علاوه بر مجازات مذکور چنانچه در مرتبه مدیرکل یا بالاتر و یا همطراز آنها باشند به انفصال دائم از خدمات دولتی ودر صورتی که در مراتب پائین تر باشند به شش ماه تا سه سال انفصال موقت از خدمات دولتی محکوم می شوند .»
باید در نظر داشت که صرف شروع به جرم ، موجب تحقق چنین عنوانی نخواهد شد و شروع به جرم مرتکب باید علاوه بر عنوان شروع به جرم، جرم مستقل دیگری نیز باشد تا مستخدم دولتی در مرتبه مدیر کل ، بالاتر و یا همطراز آن ها، به انفصال دایم ، محکوم شود.
تشدید مجازات مرتکب در فرض داشتن سمت بالاتر، امری منطقی به نظر می رسد.اما در کمال تعجب، در قانون عقوبات عراق، مقرره قانونی در این خصوص وجود ندارد و قانون گذاران فرقی میان روسای ادارات و سایر مسئولین عالی رتبه با کارمندان جزء نگذاشته اند که چنین رویکردی از دیگر نقاط ضعف قانون عقوبات عراق در خصوص جرم اختلاس تلقی می شود.
مبحث چهارم: اقدامات ارفاقی
مراد از اقدامات ارفاقی، صرفا تخفیف مجازات نیست و اعم از آن می باشد.در این مبحث، علاوه بر تخفیف مجازات که نمونه بارز اقدامات ارفاقی است، تعلیق مجازات، آزادی مشروط و تعویق صدور حکم نیز به عنوان اقدامات ارفاقی، مورد بررسی قرار می گیرد.
گفتار نخست: تعلیق مجازات
تعلیق اجرای مجازات ازجمله شیوه های سنتی جایگزین مجازات حبس و اقدامات ارفاقی برای مرتکبین تلقی می گردد که از بدو قانونگذاری درایران سابقه تاریخی دارد.[۲]
تعلیق اجرای مجازات،اولین باردر قانون مجازات عمومی مصوب۱۳۰۴طی مواد۴۷ تا ۵۰ ازنوع تعلیق ساده پیش بینی گردیدکه این نوع تعلیق درخصوص محکومین به جرایم جنحهای بود.
ماده۴۷قانون مجازات عمومی۱۳۰۴مقرر میداشت: « شخصی که به موجب این قانون به واسطه ارتکاب جنحه محکوم به حبس شده است در صورتی که سابقا به واسطه ارتکاب جنحهیا جنایتی محکوم نشده باشدمحکمه میتواندنظر به اخلاق واموال مجرم ودلایل موجه،اجرای مجازات رانسبت به اومعلق کند». متعاقب آن درسال۱۳۰۷مقررات تعلیق اجرای مجازات مورد اصلاح قرارگرفت.دراین قانون موارد مشمول تعلیق به مراتب محدودترشد. دراین قانون دو متغیرعمده نسبت به قانون۱۳۰۴مشاهده می شود. اولا، در این قانون موارد مشمول تعلیق محدود به جنحههایی گردیدکه درماده۱قانون سال۱۳۰۴تعیین شده بود. ثانیادامنه مشمول تعلیق به جزای نقدی نیزگسترده شد.[۳]
سرانجام درسال ۱۳۴۶ قانون تعلیق اجرای مجازات در۱۸ماده به تصویب رسید.به موجب ماده۱این قانون برای محکومیتهای حبس تادیبی یاجزای نقدی یا هردومجازات که ناشی از ارتکاب جنحه یاجنایتی باشد (چنانچه مجازات آن قانونا ازحبس مجردشدیدتر نباشد) دادگاه می تواند با احراز شرایط عینی،اجرای مجازات رابرای مدت دو تاپنج سال در ضمن حکم محکومیت معلق کند. متعاقبا تعلیق اجرای مجازات از صورت قانونی خاص خارج شده و درقالب ماده۴۰درقانون راجع به مجازات اسلامی سال۱۳۶۱پیش بینی گردید.[۴]
قانونگذار در این قانون درقالب ماده۴۰،نهاد تعلیق اجرای مجازات را آورده است. اماتفاوتهای عمده میان این قانون باقانون۱۳۴۶وجود داردازجمله اینکه،این قانون شامل کلیه محکومیتهای تعزیری می شودکه شلاق هم از جمله محکومیتهای تعزیری به حساب میآید.[۵]
تعمیم تعلیق به سایرمجازاتهای تعزیری ظاهرا نشانه تحول جدیدی بودکه درمبانی این تاسیس کیفری رخداده است. زیرامساله، دیگرصرفا پرهیز ازآثارشوم زندانهای کوتاه مدت نبود، بلکه مراد، ارفاق به بزهکارانی بود که برای نخستین بارمرتکب جرم شده اند و تهدید اجرای مجازات درصورت ارتکاب جرمجدید عاملی بازدارنده تلقی می شد.[۶]
باتصویب قانون مجازات اسلامی سال۱۳۷۰مقررات ماده۴۰قانون راجع به مجازات اسلامی نسخ گردید و سرانجام در سال ۱۳۹۲، با تصویب قانون مجازات اسلامی مقررات جدیدی در باب تعلیق وضع شد و به موجب این قانون کلیه قوانین پیش گفته در خصوص تعلیق، نسخ گردید.فصل ششم این قانون از ماده ۴۶ تا ۵۵ ، به تعلیق مجازات، اختصاص دارد.به موجب ماده ۴۵ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲: «در جرائم تعزیری درجه سه تا هشت دادگاه می تواند در صورت وجود شرایط مقرر برای تعویق صدور حکم، اجرای تمام یا قسمتی از مجازات را از یک تا پنج سال معلق نماید. دادستان یا قاضی اجرای احکام کیفری نیز پس از اجرای یک سوم مجازات می تواند از دادگاه صادرکننده حکم قطعی، تقاضای تعلیق نماید. همچنین محکوم می تواند پس از تحمل یک سوم مجازات، در صورت دارا بودن شرایط قانونی، از طریق دادستان یا قاضی اجرای احکام کیفری تقاضای تعلیق نماید.»
اما در خصوص تعلیق اجرای مجازات اختلاس، به طور خاص، در قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس و ارتشاء و کلاهبرداری، تعیین تکلیف شده است.
تبصره سوم ماده پنج این قانون اشعار میدارد:
«هرگاه مرتکب اختلاس قبل ازصدور کیفر خواست تمام وجه یا مال مورد اختلاس را مسترد نماید، دادگاه او را از تمام یا قسمتی از جزای نقدی معاف می نماید و اجرای مجازات حبس را معلق ولی حکم انفصال درباره او اجرا خواهد شد . »
معمولا این امکان وجود دارد که در پرونده های اختلاس ، متهمین به اختلاس، اقدام به استرداد وجوه مورد اختلاس می کنند و قانونگذار هم برای تشویق آن ها امتیازاتی به کسانی که اقدام به استرداد وجوه می کنند در نظر گرفته است . منتهی وضعیت خاصی برای اعطای این ارفاق و امتیاز در نظر گرفته است و آن این است که اگر متهم قبل ازصدور کیفر خواست تمام وجه یا مال مورد اختلاس را مسترد کند از پرداخت تمام یا قسمتی از جزای نقدی معاف میشود ، مجازات حبسی هم که در این خصوص تعیین میشود، باید معلق شود و تنها مجازات قابل اجراء، انفصال ازخدمات دولتی است .
دوشرط اساسی برای این امتیاز مطرح است :
- استرداد کلیه وجوه
- قبل از صدور کیفر خواست
قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ در باب تعلیق مجازات ، موارد مجاز در تعلیق و استثنائات را ذکر کرده است و از آن جا که قانون مجازات اسلامی، موخر بر قانون تشدید است به نظر می رسد که مقررات این قانون لازم الاجرا باشد.قانون گذار در ماده ۴۷ مواردی را احصاء نموده است که تعلیق در آنان جایز نیست که بند ج آن، بدین شرح است: ((جرائم اقتصادی، با موضوع جرم بیش از یکصد میلیون (۱۰۰٫۰۰۰٫۰۰۰)ریال))که قطعا یکی از مصادیق جرایم اقتصادی نیز، جرم اختلاس می باشد.
قانونگذار در ماده ۷۲۸ قانون مجازات اسلامی اشعار داشته است که کلیه مقررات مغایر با این قانون منسوخ است. حال سوال این است که الزامی بودن تعلیق مجازات اختلاس در تبصره سوم ماده پنج قانون تشدید مغایر با ممنوع بودن تعلیق اختلاس زاید بر یکصد میلیون ریال در قانون مجازات اسلامی هست یا خیر ؟
در حقیقت پاسخ سوال درخصوص وجوب تعلیق مجازات مختلس در صورت استرداد اموال به علت تبصره سوم ماده پنج قانون تشدیدیا ممنوع بودن آن ، براساس بند ج ماده ۴۷ قانون مجازات اسلامی، به بحث اصولی تقدم خاص و تاخر عام باز میگردد .
در زمان حاکمیت قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰ نیز چنین تعارضی در خصوص اختلاس و تعلیق آن وجود داشت.در زمان حاکمیت قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰، اداره حقوقی قوه قضاییه در دو نظر ابرازی خود، تعلیق مجازات مختلس را بر اساس تبصره سوم ماده پنج متعارض با بند دو ماده ۳۰ نمی داند که سوال و پاسخ به طور کامل نقل میشود؛
سوال: با توجه به تبصره یک ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری که تعیین مجازات حداقل حبس و انفصال ابد از خدمات دولتی امری تکلیفی است و اجرای آن درمورد اختلاس هم الزامی است ، آیا بین تبصره مذکور و تبصره سوم ماده پنجم قانون مزبور تعارض وجود دارد؟ با توجه به بند دوم ماده۳۰ قانون مجازات اسلامی که اجرای احکام کسانی که به جرم اختلاس یا ارتشاء یا کلاهبرداری محکوم میشوند ،غیرقابل تعلیق دانسته ، آیا دادگاه میتواند به استناد تبصره سوم ماده پنجم حکم تعلیق صادر نماید ؟
نظریه اداره حقوقی (شماره و تاریخ نظریه : ۴۳۹/۷-۲۳/۱/۱۳۷۳) :
« بند دوم ماده ۳۰ قانون مجازات اسلامی که مقرر می دارد مجازات کسانی که به جرم اختلاس یا ارتشاء یا کلاهبرداری ،… محکوم میشوند ، قابل تعلیق نیست ، حکم عام است و مقررات تبصره سوم ماده پنجم قانون تشدیدمجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری مصوب سال ۱۳۶۷، حکم خاص و به موجب آن اگر متهم به ارتکاب اختلاس تمام وجه یا مال مورد اختلاس را مسترد دارد دادگاه میتواند او را از پرداخت تمام یا قسمتی از جزای نقدی معاف و اجرای مجازات حبس را معلق نماید ، چون طبق قاعده اصولی، عام ناسخ خاص نمی‌باشد ، بنابراین حکم خاص تبصره سه ماده فوق الاشعار به قوت خود ، باقی است و دادگاه در خصوص مورد میتواند به مفاد آن ، عمل و حکم حبس محکوم علیه را طبق مقررات معلق نماید و به همین دلیل بین تبصره ذیل ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء واختلاس وکلاهبرداری با تبصره سه ماده پنج تعارضی نیست و بین آن ها حالت عام و خاص وجود دارد لاغیر . »
سوال دیگری نیز در زمان حاکمیت قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰ طرح شد که بدین شرح است: آیا ماده۳۰ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰، تبصره سوم ماده پنجم قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری مصوب سال ۱۳۶۷ را نسخ نموده ؟
نظریه اداره حقوقی ( شماره و تاریخ نظریه : ۲۷۳/۷-۱۸/۱/۱۳۷۳) :
« با توجه به تبصره سوم ماده پنجم قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری مصوب سال ۱۳۶۴ مجلس شورای اسلامی که درتاریخ ۱۵/۹/۱۳۶۷ به تأیید و تصویب نهایی مجمع تشخیص مصلحت نظام رسیده است ، امر خاصی با شرایط خاص است که عبارت است از اینکه متهم به اختلاس قبل از صدور کیفر خواست تمام وجه یا مال مورد اختلاس را مسترد نموده باشد، دادگاه میتواند او را ازتمام یا قسمتی ازجزای نقدی معاف کند و مجازت حبس را معلق نماید و ماده ۳۰قانون مجازات اسلامی مصوب سال ۱۳۷۰ در بند دوم مجازات محکومیت به جرایم مندرج در این بند را قابل تعلیق ندانسته است و چون طبق تفسیر شورای نگهبان مصوبات مجلس شورای اسلامی نمیتواند ناسخ مصوبات مجمع تشخیص مصلحت نظام باشد ، لذا ماده ۳۰ قانون مجازات اسلامی ناسخ تبصره سوم ماده پنجم قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء واختلاس وکلاهبرداری مصوب سال ۱۳۷۰ نمی‌باشد.»
از مفاد این نظریات در زمان حاکمیت قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ نیز می توان بهره جست و بر این اساس می توان چنین بیان داشت که با جمع بین مقررات قانون مجازات اسلامی ( ماده ۴۷ ) و قانون تشدید، این نتیجه حاصل می گردد که اختلاس ، تا میزان یکصد میلیون ریال، قابل تعلیق است اما زاید بر این مبلغ غیر قابل تعلیق است مگر اینکه قبل از صدور کیفر خواست تمام وجه یا مال مورد اختلاس را مسترد نماید که در این حالت، دادگاه او را از تمام یا قسمتی از جزای نقدی معاف می نماید و اجراء مجازات حبس را معلق ولی حکم انفصال درباره او اجراء خواهد شد.
بنابراین ، با چنین تفسیری، تعارض و ابهام از قوانین مجازات و تشدید، برداشته می شود و با جمع مجازات ها می توان برداشت صحیحی از این مواد به ظاهر متعارض ارائه کرد.
در حقوق عراق نیز تعلیق مجازات در ماده ۱۴۴ قانون عقوبات پذیرفته شده است . تعلیق مجازات در حقوق عراق نیز همچون ایران تابع شروطی است و دارای محدوده زمانی نیز می باشد. از جمله آنکه مطابق با ماده ۱۴۵ این قانون محکوم علیه باید در دوره تعلیق مجازات از دستورات دادگاه پیروی نموده و حسن اخلاق داشته باشد. مدت زمان تعلیق مجازات نیز سه سال است. اما نکته حایز اهمیت در خصوص تعلیق مجازات در حقوق عراق این است که مطابق با ماده ۱۴۴ این قانون، تعلیق صرفا در مجازات های حبس تا شش سال قابل اعمال است و از آن جا که مجازات اختلاس ده سال حبس می باشد، لذا امکان تعلیق مجازات مختلس در حقوق عراق وجود ندارد.
گفتار دوم: تخفیف مجازات
تخفیف مجازات، از جمله ابزار ارفاقی است که گاه اجبارا و گاه نیز به صورت اختیاری، در احکام محکومیت به چشم می خورد. تخفیف در لغت به معنای سبک کردن، کاستن، تسکین دادن و آرام دادن است.[۷]
تخفیف مجازات: کاستن میزان مجازات تعزیری یا بازدارنده متهمی که به جهتی از جهات مخففه قانونی مستحق تخفیف است. منظور از تخفیف مجازات این است که قاضی میزان مجازات را از حداقل تعیین شده در قانون کمتر و خفیفتر نماید و الاحکم مجازات به حداقل قانونی، تخفیف مجازات محسوب نمی‌گردد.[۸]
تخفیف بر سه نوع است:
۱) تخفیف قانونی: که این نوع تخفیف الزامی است و مقننن به لحاظ خاص و با انگیزه‌ای مشخص ارتکاب فعل مجرمانه را مورد تخفیف قرار می‌دهد. مانند مواد ۵۳۱ و ۵۳۸ قانون مجازات اسلامی.
۲) تخفیف قضائی: که همان اختیار دادگاه بر تخفیف مجازات قانونی پس از احراز کیفیات مخففه است.
۳) انواع دیگر تخفیف: مانند تخفیف مندرج در مادۀ ۲۷۷ قانون آئین دادرسی کیفری (اسقاط حق تجدید نظر خواهی قبل از قطعیت حکم و قبل از سپری شدن مدت تجدید نظر و تخفیف وفق مادۀ ۶ قانون اصلاح پاره‌ای از قوانین دادگستری (صرف نظر شاکی یا مدعی خصوصی در جرائم غیر قابل گذشت بعد از قطعی شدن حکم.[۹]
تخفیف اختیاری که در مواد ۳۷ و ۳۸ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ پیش بینی شده است را برخی حقی مشروط برای مجرم دانسته اند.حقی مشروط برای مجرم که در صورت وجود شرایط مقرر و فقدان موانع دادگاه میتواند نسبت به اجرای آن بر اساس مروت یعنی حسن و قبح عرفی و اجتماعی و لحاظ مجموع شرایط و اوضاع و احوال حاکم بر قضیه اقدام کند.[۱۰]تطبیق مجازات با شخصیت متهم علاوه بر اینکه دادرس را قادر می‌سازد سوابق گذشته و روحیات او را مورد توجه قرار دهد با تمسک به کیفیات مخففه میتواند عدالت را همانطور که وجدان عمومی خواستار آن است بدون اقدام و دخالت قوۀ مقننه در مسیر تحول و ترقی قرار دهد.[۱۱]
قانون گذار در ماده ۳۷ و ۳۸ قانون مجازات اسلامی، به تخفیف مجازات پرداخته است.
مطابق با ماده ۳۷ : «درصورت وجود یک یا چند جهت از جهات تخفیف، دادگاه می تواند مجازات تعزیری را به نحوی که به حال متهم مناسبتر باشد به شرح ذیل تقلیل دهد یا تبدیل کند:
الف- تقلیل حبس به میزان یک تا سه درجه
ب- تبدیل مصادره اموال به جزای نقدی درجه یک تا چهار
پ- تبدیل انفصال دائم به انفصال موقت به میزان پنج تا پانزده سال
ت- تقلیل سایر مجازاتهای تعزیری به میزان یک یا دو درجه از همان نوع یا انواع دیگر »
و در ماده ۳۸ که به جهات تخفیف اختصاص دارد این طور مقرر شده است: «جهات تخفیف عبارتند از:
الف- گذشت شاکی یا مدعی خصوصی
ب- همکاری مؤثر متهم در شناسایی شرکا یا معاونان، تحصیل ادله یا کشف اموال و اشیاء حاصله از جرم یا به کار رفته برای ارتکاب آن
پ- اوضاع و احوال خاص مؤثر در ارتکاب جرم، از قبیل رفتار یا گفتار تحریک آمیز بزه دیده یا وجود انگیزه شرافتمندانه در ارتکاب جرم
ت- اعلام متهم قبل از تعقیب یا اقرار مؤثر وی درحین تحقیق و رسیدگی
ث- ندامت، حسن سابقه و یا وضع خاص متهم از قبیل کهولت یا بیماری
ج- کوشش متهم به منظور تخفیف آثار جرم یا اقدام وی برای جبران زیان ناشی از آن
چ- خفیف بودن زیان وارده به بزه دیده یا نتایج زیانبار جرم
ح- مداخله ضعیف شریک یا معاون در وقوع جرم
تبصره۱- دادگاه مکلف است جهات تخفیف مجازات را در حکم خود قید کند.
تبصره۲- هرگاه نظیر جهات مندرج در این ماده در مواد خاصی پیش بینی شده باشد، دادگاه نمی تواند به موجب همان جهات، مجازات را دوباره تخفیف دهد. »
علاوه بر مواد عام مذکور در قانون مجازات اسلامی، مقنن در قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس و ارتشاء و کلاهبرداری نیز به بحث تخفیف مجازات ها پرداخته است.
قانونگذار در تبصره شش ماده پنج قانون تشدید اشعار می دارد :
« درکلیه موارد مذکور در صورت وجود جهات تخفیف دادگاه مکلف به رعایت مقررات تبصره یک ماده یک از لحاظ حداقل حبس و نیز بنا به مورد حداقل انفصال موقت یا انفصال دائم خواهد بود »
تبصره یک ماده یک همین قانون می‌گوید:
«در کلیه موارد مذکور در این ماده در صورت وجود جهات و کیفیات مخففه دادگاه میتواند با اعمال ضوابط مربوط به تخفیف مجازات مرتکب را فقط تا حداقل مجازات مقرر در این ماده و انفصال ابد از خدمات دولتی تقلیل دهد ولی نمیتواند به تعلیق اجرای کیفر حکم دهد.»
دراین که آیا رعایت دو تبصره فوق با عنوان تخفیف مجازات تناسب دارد یا این که در حقیقت دو تبصره فوق نوعی محدودیت تخفیف را در نظر گرفته اند نظریات مختلفی وجود دارد که به توضیح آن ، پرداخته میشود؛ به نظر می رسد که در قانون تشدید در مورد تخفیف، محدودیت قانونی وجود دارد اگر کیفیات مخففه وجود داشته باشد ، نمی‌شود کمتر از حداقل را تعیین کرد.
اما ماده۳۷ قانون مجازات اسلامی محدودیت های دیگری وضع نموده است ؛ که بر اساس آن مجازات حبس اختلاس که از درجه ۴ و ۵ می باشد از یک تا سه درجه قابل تخفیف است.بر این اساس مجازات اختلاس در صورت وجود جهات مخففه تا درجه ۷ و هشت ، قابل تخفیف است . یعنی تا سه ماه حبس.
در حقیقت اساس این مبحث به این نکته برمی‌گردد که آیا عام موخر(قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲) ناسخ خاص مقدم (قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری مصوب شهریور ماه ۱۳۶۴ موید مجمع تشخیص مصلحت نظام درآذرماه ۱۳۶۷ ) است یا خیر؟
در زمان حاکمیت قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰ اداره حقوقی قوه قضاییه در این خصوص به اظهار نظر پرداخته است.اداره حقوقی قوه قضاییه قانون تشدید را از جمله قوانین خاص میداند و چون در این قانون نسبت به جهات وکیفیات مخففه تعیین تکلیف نموده مفاد ماده۲۲ درباره آن جاری نمی‌شود .
همچنین، هیات عمومی دیوانعالی کشور در مورد تمسک به ماده۲۲ قانون مجازات اسلامی برای تعیین حبس کمتراز حد مقرر در قانون تشدید مقرر داشته است:
«نظر به این که در ماده یک قانون تشدیدمجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری صراحت دارد که دادگاه میتواند میزان مجازات مرتکبین کلاهبرداری را در صورت وجودجهات وکیفیات مخففه فقط تا حداقل مجازات (یکسال حبس) تقلیل دهد در بین محاکم اختلاف نظر وجود داشت که آیا مفروض براعمال ماده۲۲ قانون مجازات اسلامی آیا امکان این که حداقل حبس معینه را در مقام تخفیف می‌توان تقلیل یا تبدیل نمود؟ بالاخره هیات محترم عمومی دیوان عالی کشور در مورخ۳۱/۶/۷۷ تصویب کرد که تمسک به ماده۲۲ و تعیین حبس کمتر از حد مقرردر تبصره یک ماده قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری را مجاز ندانست و مقرر کرد که «تمسک به ماده۲۲قانون مجازات اسلامی مجلس شورای اسلامی و تعیین حبس کمتر از حد مقرردر مصوبه مجمع تشخیص مصلحت نظام مغایر با موازین قانونی نیست»
بنابراین، در این خصوص باید معتقد باشیم که محدودیت مذکور در قانون تشدید در حال حاضر قابل اجرا است و محاکم نباید در تخفیف مجازات مختلسین، به ماده ۳۷ قانون مجازات اسلامی استناد کنند.
نکته مبهم دیگر درتبصره شش ماده پنج دراعمال تخفیف در مجازات دیگر مختلسین یعنی انفصال آن ها از خدمات دولتی و جزای نقدی خواهد بود، زیرا در تبصره یک ماده یک که مبنای تبصره شش قرار داده شده است ، به چگونگی امر اشاره نشده ، معلوم نیست که حداقل انفصال و جزای نقدی به چه مدت انفصال وچه مقدار جزای نقدی خواهد بود .
یکی ازحقوقدانان در این باره می نویسد؛
«…علی رغم اشکالاتی که ازنظر قانون نویسی در این تبصره (تبصره یک ماده یک قانون تشدید) مشاهده میگردد، به نظرمی رسد که قانونگذار تخفیف را فقط درمورد مجازات حبس قابل اعمال دانسته است؛ چرا که در مورد انفصال و جزای نقدی، به دلیل ثابت بودن آن ها و با توجه به عدم پیش بینی حداقل وحداکثری برای آن ها در قانون ، سخن گفتن از «تقلیل دادن مجازات به حداقل میزان مقرر درماده قانون» بی معنی می‌باشد . وقتی درقانون حداقل برای مجازات پیش بینی نشده است ، چگونه می‌توان از «حداقل مجازات مقرر در ماده» سخن گفت؟ شاید قانونگذار نیز با به کاربردن کلمه مجازات به شکل مفرد و نیز با قرار دادن کلمه حبس در داخل پرانتز درمقام رسانیدن همین مفهوم به خواننده بوده است . البته همانطور که در بالا اشاره کردیم شیوه جمله نویسی در این تبصره موجب ابهام می‌باشد . برای مثال اشاره به انفصال دائم وعدم اشاره به جزای نقدی ، درحالی که بنابر تفسیر فوق هیچ یک مشمول تخفیف نمی‌باشند کار نادرستی بوده است و بهتر بود که انفصال دائم نیز در این تبصره مورداشاره قرار نمی‌گرفت .[۱۲]
پس به طور خلاصه قاضی در مقام اعمال تخفیف مذکور دراین تبصره فقط حق تقلیل مدت حبس را به حداقل یک سال(در مورد کلاهبرداری ساده) و دو سال (در مورد کلاهبرداری مشدد) دارد ومجازات انفصال وجزای نقدی به همان شکل مقرر در ماده اعمال خواهد شد. آنچه این برداشت را تقویت میکند تبصره شش ماده پنج همین قانون می‌باشد که درمورد مرتکبین اختلاس به تبصره یک ماده یک اشاره کرده اشعار میدارد ؛ «در کلیه موارد مذکور ، در صورت وجود جهات تخفیف ، دادگاه مکلف به رعایت مقررات تبصره یک ماده یک از لحاظ حداقل حبس و نیز بنا به مورد حداقل انفصال موقت یا انفصال دائم خواهد بود .»
بدین ترتیب تردیدی باقی نمی ماند که قانونگذار چون برای انفصال دائم حداقل را قابل تصور نمی دانسته است ، این مجازات را حتی در صورت وجود جهات مخففه عینا قابل اجرا دانسته است.۱
در هرصورت تبصره شش ماده پنج چنان که اشاره شد از نقایص قانونی است و این توجیهات نمیتواند محمل صحیحی برای سرپوش گذاشتن بر این نقص باشد باید مقنن یا هیات عمومی دیوان عالی کشور به اصلاح و رفع نقص این قانون ، همت گمارده تا از صدور احکام متعارض جلوگیری به عمل آید .
حال که موضع حقوق ایران در این مورد بیان شد، به تبیین موضع حقوق عراق در این خصوص می پردازیم. فصل پنجم قانون عقوبات عراق به معاذیر قانونی و قضایی تخفیف مجازات اختصاص دارد. معاذیر قانونی همان طور که از اسم آن نیز بر می آید، مواردی است که باید در حکم قانون پیش بینی شده باشند.اما از آن جا که چنین معاذیری در خصوص جرم اختلاس در قوانین عراق پیش بینی نشده است لذا بحث و بررسی بیشتر آن سالبه به انتفاع موضوع است. اما در خصوص معاذیر قضایی وضعیت متفاوت است.در خصوص معاذیر قضایی مخففه در قانون عقوبات عراق، همچون قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲، محدودیت هایی در نظر گرفته شده است.به عنوان مثال مجازات اعدام مستند به ماده ۱۳۲ قانون عقوبات، قابل تبدیل به حبس ابد و یا حبس موقت است.اما در خصوص جرم اختلاس که حبس آن از نوع موقت است قابل تبدیل به حبس تا شش سال است.
گفتار سوم: تعویق صدور حکم
تعویق صدور حکم از جمله تاسیسات جدیدی است که در قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ در فصل پنجم از ماده ۴۰ تا ۴۵ به آن پرداخته شده است.این تاسیس در حقوق عراق ، جایگاهی ندارد و لذا بررسی تطبیقی آن نیز امکان پذیر نیست.مطابق با ماده ۴۰ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲: ((در جرائم موجب تعزیر درجه شش تا هشت دادگاه می تواند پس از احراز مجرمیت متهم با ملاحظه وضعیت فردی، خانوادگی و اجتماعی و سوابق و اوضاع و احوالی که موجب ارتکاب جرم گردیده است در صورت وجود شرایط زیر صدور حکم را به مدت شش ماه تا دو سال به تعویق اندازد:
الف- وجود جهات تخفیف
ب- پیش بینی اصلاح مرتکب
پ- جبران ضرر و زیان یا برقراری ترتیبات جبران
ت- فقدان سابقه کیفری مؤثر
تبصره- محکومیت مؤثر، محکومیتی است که محکوم را به تبع اجرای حکم، براساس ماده(۲۵) این قانون از حقوق اجتماعی محروم می کند. ))
همان طور که از صدر ماده ۴۰ به خوبی بر می آید، تعویق صدور حکم به مجازات های تعزیری درجه ۶ تا ۸ اختصاص دارد و از آن جا که مجازات جرم اختلاس در خفیف ترین وجه آن، یعنی اختلاس تا پنجاه هزار ریال، مجازات تعزیری درجه پنج می باشد، لذا تعویق صدور حکم در خصوص جرم اختلاس منتفی و سالبه به انتفاع موضوع موضوع می باشد.
گفتار چهارم: آزادی مشروط
منظور از آزادی مشروط آن است که؛ مجازات محکوم علیه قبل از اتمام مدت آن معلق گردد و محکوم در طی دوره‌ای تحت آزمایش قرار گیرد. تا هرگاه رفتار وی مطلوب و پسندیده بود، مطلقاً آزاد شود و چنانچه معلوم شود که محکومیت جزایی وی را متنبّه نکرده است، باقیمانده مجازات در حق وی اجرا گردد. بعلاوه به مناسبت رفتار ضد اجتماعی اخیر هم شدیدتر مجازات شود.[۱۳]
وقتی قاضی دادگاه متهمی را مجرم می‌شناسد و با توجه به روحیات و سوابق شخصی او مجازاتی تعیین میکند از نحوه واکنش او در مقابل مجازات بی اطلاع است، این واکنش در عمل و پس از آنکه مجرم مدتی را در زندان بسر آورد ظاهر میگردد و در مواردی ممکن است این واکنش مثبت باشد و اصلاح مجرم قبل از خاتمه مدت محکومیت تحقق پیدا میکند در اینصورت منطقاً دلیلی وجود ندارد که مجرم اصلاح شده بقیه مدت محکومیت را در زندان بماند از این رو در غالب نظام‌های جزائی با بهره گرفتن از نظرات مکتب تحققی جزا و مکتب دفاع اجتماعی جدید، زندانی را بطور مشروط آزاد میکند.[۱۴]
آزادی مشروط از سال ۱۳۳۷ تا به امروز به اشکال مختلف، در قوانین جزایی ایران نمود داشته است.ماده واحدۀ قانون راجع به آزادی مشروط زندانیان در ۲۳/۱۲/۱۳۳۷ تصویب شد که مشتمل بر یک ماده و ۹ تبصره بود که در مورد جنحه پس از گذشت یک دوم و در مورد جنایت پس از گذشت دو سوم از مجازات را پیش‌بینی کرده بود بعد در سال ۱۳۶۱ در ضمن مادۀ ۳۹ قانون سابق با قبول کلیات ماده واحده آزادی مشروط را منحصر به حبس تعزیری کرد و مدت مجازات سپری شده در تمام موارد را نصف مجازات مندرج در حکم قید کرد . ماده ۳۸ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰ بالاخره با اصلاح والحاق یک تبصره به قانون مجازات اسلامی در سال ۱۳۷۷ به تصویب رسید که شامل حبس تعزیری و بازدارنده می بود.[۱۵]
سرانجام در قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ و در فصل هشتم از ماده ۵۸ تا ۶۳ به آزادی مشروط پرداخته شد.ماده ۵۸ این قانون در تبیین آزادی مشروط چنین مقرر داشته است: «در مورد محکومیت به حبس تعزیری، دادگاه صادر کننده حکم می تواند در مورد محکومان به حبس بیش از ده سال پس از تحمل نصف و در سایر موارد پس از تحمل یک سوم مدت مجازات به پیشنهاد دادستان یا قاضی اجرای احکام با رعایت شرایط زیر حکم به آزادی مشروط را صادرکند:
الف- محکوم در مدت اجرای مجازات همواره از خود حسن اخلاق و رفتار نشان دهد.
ب- حالات و رفتار محکوم نشان دهد که پس از آزادی، دیگر مرتکب جرمی نمی شود.
پ- به تشخیص دادگاه محکوم تا آنجا که استطاعت دارد ضرر و زیان مورد حکم یا مورد موافقت مدعی خصوصی را بپردازد یا قراری برای پرداخت آن ترتیب دهد.
ت- محکوم پیش از آن از آزادی مشروط استفاده نکرده باشد.
انقضای مواعد فوق و همچنین مراتب مذکور در بندهای(الف) و(ب) این ماده پس از گزارش رئیس زندان محل به تأیید قاضی اجرای احکام میرسد. قاضی اجرای احکام موظف است مواعد مقرر و وضعیت زندانی را درباره تحقق شرایط مذکور بررسی و در صورت احراز آن، پیشنهاد آزادی مشروط را به دادگاه تقدیم نماید. »
بنابراین از آن جا که مجازات اختلاس در حالت عادی تا ده سال حبس می باشد، لذا مشمول شق دوم ماده ۵۸ بوده و محکومین به اختلاس پس از تحمل یک سوم حبس مقرر در دادنامه، مشمول آزادی مشروط خواهند شد.
اما اگر مجازات مختلس به هر دلیلی از جمله تشکیل گروه یا سردستگی، بیش از ده سال حبس تعیین گردد، مستند به شق اول ماده ۵۸ قانون مجازات اسلامی، پس از تحمل نصف مجازات مقرر در دادنامه، مشمول آزادی مشروط خواهد شد.مدت آزادی مشروط نیز وفق ماده ۵۹ قانون مجازات اسلامی، یک تا پنج سال خواهد بود.
اما آزادی مشروط با اینکه سابقه نسبتا طولانی در نظام حقوقی ایران دارد ، اما در نظام حقوقی عراق این تاسیس مفید حقوقی جایگاهی ندارد. بنابراین از آن جا که در نظام حقوقی عراق آزادی مشروط توسط مقنن پذیرفته نشده است.اما در عین حال باید در نظر داشت که تاسیس مشابهی که پیشتر تحت عنوان نگهداری مشروط در حقوق عراق از آن نام برده شد، مربوط به زمان اتمام دوران حبس موقت است که به عنوان مجازات تبعی بر محکوم علیه بار خواهد شد و نباید این تاسیس را با آزادی مشروط همسان دانست.لذا بررسی آزادی مشروط مختلس در حقوق عراق نیز سالبه به انتفاع موضوع می باشد
