مقدمه
به طور کلى، در تمام نظامهاى حقوقى، اراده اشخاص در تحقق اعمال حقوقى نقش اصلى و اساسى را ایفا مىکند و عقود و ایقاعات به اراده افراد نسبت داده مىشود. در فقه اسلامى نیز اراده اشخاص در ایجاد تعهدات از موقعیت مهم و اساسى برخوردار است. فقیهان در روند شکلگیرى اعمال حقوقى (عقود و ایقاعات) نقش اراده را بیش از هر عامل دیگرى دانسته و الفاظ و افعال و سایر وسایل اعلام اراده را به تنهایى و بدون کاشفیتیا سببیتیا مبرزیت آنها نسبتبه اراده متعاقدان، موجد هیچ تکلیف و تعهدى نمىدانند. مفاد قاعده «العقود تابعه للقصود» نیز مؤید چنین دیدگاهى است. بر اساس قاعده مزبور فقدان انشاى مدلول عقد، مانع تحقق آثار حقوقى است و عمل بدون قصد و اراده طرف عقد تهى و بىاعتبار است.
بنابراین، عقود و ایقاعات اگرچه با اعتبار و جعل عقلا و شارع از اسباب ایجاد تعهد به شمار مىآیند، ولى موضوع اعتبار عقلاء و شارع زمانى محقق مىشود که شرایط اساسى و ضرورى آنها موجود باشد و از جمله شرایط اساسى، قصد و رضاى طرفین عقد و به تعبیرى اراده آنهاست. حتى مىتوان گفت: اراده وقصد از شرایط درستى عقد نیستند بلکه از شرایط تحقق و تکوین آن مىباشند. امام خمینى در کتاب البیع در این زمینه مىگوید: اراده و قصد از شرایط درستى عقد و شرایط طرفین آن نیست; زیرا شرط هر چیزى بعد از عناصر مؤثر در حقیقت و ماهیت آن ملاحظه مىشود و با توجه به اینکه حقیقت عقد از شرایط عقد و شرایط طرفین نیست و اراده و قصد نیز در تحقق ماهیت عقد دخیل است وجود قصد و اراده شرط عقد و شرط دو طرف آن نخواهد بود بلکه در تحقق و تکوین اصل ماهیت عقد مؤثر است. (۱) بنابراین، نقش اراده (قصد و رضا) در تحقق اعمال حقوقى امرى روشن است. در این مقاله حقیقت اراده، عناصر و مراحل شکلگیرى آن را بررسى خواهیم کرد.
ماهیت اراده
اراده در لغت تازى از ماده «رود» به معناى خواستن، طلب، قصد و برگزیدن (۲) به کار رفته است. در اصطلاح علوم مختلف نیز تعاریفى در مورد اراده ابراز شده است. در علم کلام گفته مىشود: اراده صفتى است که رجحان یکى از دو امر مقدور بر دیگرى را اقتضا مىکند. (۳) برخى حکیمان اراده را حالتى مىدانند که به دنبال شوق مىآید، ولى بیشتر فلاسفه برآنند که اراده از مقوله کیف نفسانى و عزم راسخ یا شوق مؤکدى از ادراک امر ملائم و سازگار با طبع در انسان پدید مىآید. این شوق مؤکد یا عزم راسخ در پى تصدیق و پذیرش سودى که در انجام یا ترک کارى نهفته استیا در پى تشخیص و قبول نیک بودن کارى یا ترک کارى در نفس انسان پدید مىآید و حصول آن موجب مىشود تا فعل یا ترک مرجحى یابد و به مرحله ضرورت برسد. حکیم سبزوارى مىگوید:
عقیب داع درکنا الملائما شوقا مؤکدا اراده سما (۴)
در اصطلاح حقوقدانان نیز به پیروى از متکلمان و فلاسفه، اراده حرکت نفس به طرف کارى معین پس از تصور و تصدیق منفعت و اشتیاق به آن است. این حقیقت را در بررسى مراحل چهارگانه عمل ارادى تبیین مىکنیم.
تحلیل روانى اراده
اعمال حقوقى، فعل ارادى انسان است و مانند سایر اعمال ارادى مراحل مختلفى را که در نفس آدمى گذرانده مىشود، طى مىکند. در تبیین این مراحل تمایز بین قصد و رضا نیز روشن مىشود. این مراحل را در قالب مثالى بررسى مىکنیم، شخصى تصمیم به فروش خانه خود مىگیرد. از زمانى که چنین اندیشهاى براى او پیدا مىشود تا زمان انعقاد عقد بیع چه فعالیتهایى در روان او و خریدار انجام مىشود؟
دانشمندان علم کلام و فلسفه و حقوق مراحل چهارگانهاى را براى تحقق عمل ارادى به شرح زیر مطرح مىکنند:
۱- مرحله تصور: بدیهى است که انجام عمل ارادى بدون تصور موضوع آن ممکن نیست. چگونه مىتوان از آنچه که آگاهى نداریم، ارادهاى داشته باشیم. بنابراین،درعمل حقوقى فروش خانه، نخست موضوع فروش یعنى خانه و معامله آن در ذهن فروشنده نقش مىبندد. این مرحله به طور قهرى و بدون اراده و اختیار در ذهن معاملهکننده ایجاد مىشود; زیرا لازمه ارادى بودن این مرحله تسلسل باطل خواهد بود.
۲- مرحله سنجش یا تصدیق: در این مرحله تصورات گوناگونى که به ذهن خطور کرده مورد ارزیابى و سنجش قرار مىگیرد تا از میان آنها یکى برگزیده شود. در مثال مزبور پس از خطور خانه و فروش آن به ذهن، شخص جنبههاى مختلف آن را بررسى و آثار گوناگون آن رااز جهتسود و زیان و دیگر نتایج اقتصادى و اخلاقى ارزیابى و مفید بودن آن معامله را تصدیق مىکند.
۳- مرحله تصمیم و رضا: در این مرحله طرف معامله پس از سنجش و ارزیابى فروش خانه و تصدیق به مفید بودن آن شوق به ایجاد آن و تمایل به انجام معامله پیدا مىکند. این مرحله را که دراصطلاح علم معقول شوق (۵) مىگویند در اصطلاح علم حقوق رضا مىنامند. این تمایل و شوق با تصمیم و عزم ملازمه دارد; یعنى با پیدایش میل و رضا به تحصیل مورد معامله، عزم و تصمیم که در علم معقول به آن شوق مؤکد مىگویند – به انجام عمل حقوقى جهتبه دست آوردن موضوع معامله ایجاد مىشود. برخى حکیمان این حالت را اراده و قصد (۶) مىنامند، اما به نظر مىرسد که در این مرحله هنوز قصد انشاء که عنصر اصلى و سازنده عمل حقوقى است محقق نشده است; زیرا رضا وتصمیم قدرت خلاق و سازنده نداشته و تنها زمینه انشاء و ایجاد عمل حقوقى را فراهم مىکنند.
۴- مرحله اجراى تصمیم: (۷) تمایل و شوقى که به دنبال سنجش و ارزیابى در انسان پیدا مىشود او را به سوى اجراى عملى آن به حرکت در مىآورد. در این مرحله معامله کننده براى انشاى عمل حقوقى آماده شده و با امضاى مندرجات سند معامله یا ابراز لفظى، قصد درونى خود مبنى بر ایجاد عقد را ابراز مىکند. این مرحله که مهمترین مرحله از مراحل عمل ارادى است در روند انجام عمل حقوقى نیز مهمترین مرحله بوده قدرت خلاقه و سازنده اراده را نشان مىدهد. با انجام این مرحله عمل حقوقى محقق شده و آثار آن پیدا مىشود. (۸)
با تحلیل مراحل چهارگانه فعالیت روانى تمایز بین رضا و قصد نیز آشکار مىشود. رضایت در اعمال حقوقى همان میل و شوقى است که در مرحله تصمیم و پس از مرحله سنجش و ارزیابى و قبل از مرحله قصد و اجراى عملى تصمیم حاصل مىشود، ولى قصد انشاء یا قصد ایجاد اثر حقوقى آخرین مرحله از مراحل چهارگانه و بعد از مرحله رضا و تصمیم ایجاد مىشود.
ذکر این نکته مفید است که برخى از دانشمندان مرحله سوم یعنى مرحله شوق مؤکد را اراده و قصد نامیده و تحقق انشاى امر معاملى را در این مرحله دانستهاند. (۹) بر اساس این نظر مرحله چهارم، عملى استخارجى که بعد از اراده واقع مىشود. به نظر مىرسد مرحله چهارم از مراحل فعالیت روانى بوده و اراده دراین مرحله به حد وجوب مىرسد و جایگاه انشاء امر معاملى نیز همین مرحله است. برخى حکیمان اسلامى این مرحله را نیرو محرکه یا عزم مصمم نامیدهاند. (۱۰)
امروزه دانشمندان علم روانشناسى برآنند که تمیز دقیق بین مراحل مختلف فعالیت روانى میسر نیست; زیرا این مراحل به گونهاى در یکدیگر تاثیر و تاثر دارند که تفکیک و تمایز بین آنها ممکن نمىباشد. (۱۱) با وجود این نقش تمییز بین مراحل مزبور در علم حقوق برکسى پوشیده نیست.
رابطه قصد و رضا
در فقه اسلامى در موارد مختلف قصد و رضا از هم تفکیک شده است و احکام متفاوتى در مورد آن دو بیان شده است. فقدان قصد در همه عقود و معاملات، سبب بطلان عقد تلقى شده، قدرت خلاقیت و سازندگى در انعقاد معاملات تنها به قصد انشاء داده شده است. بر همین اساس، قاعده العقود تابعه للقصود از قواعد اساسى و مبنایى در فقه معاملات شمرده مىشود، (۱۲) اما چنین اثرى در مورد فقدان رضا وجود ندارد و در عقد اکراهى نبود رضاى مالک سبب بطلان نمىشود و تنها عقد را غیرنافذ مىگرداند.
بنابراین، ماهیت قصد و رضا و تفاوت آن دو در آثار، نشان دهنده تفکیک و جدائى آنها در فقه اسلامى است. با این حال، برخى از دانشمندان اسلامى قصد و رضا را درماهیتیکى دانسته یا بین آنها ملازمهاى برقرار کرده از جهت آثار نیز یکسان تلقى کردهاند. در این مبحث نخست مفهوم لغوى و اصطلاحى قصد و رضا و سپس نظریه تفکیک یا عدم تفکیک قصد و برخورد دقیقتر به هدف، (۱۴) آوردن شىء مورد نظر، (۱۵) عزم و توجه به سوى چیزى به کار رفته است. (۱۶) در مفهوم اصطلاحى، قصد عبارت است از عزم متوجه به انشاى التزام و تعهد و منظور از عزم به شئى، اراده قلبى و عقد قلبى بر آن است. (۱۷) برخى فقیهان امامیه مىگویند: (۱۸) قصد باید به ابتداى عمل مفروض باشد. آن قسمى از قصد که قبل از ابتداى عمل (۱۹) حاصل شده است عزم نامیده مىشود و اعتبارى ندارد و اثرى بر آن مترتب نیست. در تعبیر دیگرى، برخى فقیهان مىگویند: شوق مؤکدى که منشا عمل خارجى مىشود به اعتبار درونى بودنش، نیت و به اعتبار رفع نمودن تردید، عزم و به اعتبار پایدارى و استقامتش، قصد نامیده مىشوند. (۲۰) همچنین در تفسیر لازم در اعمال حقوقى گفته مىشود در جملات انشایى سه نوع قصد باید وجود داشته باشد تا عمل حقوقى انشائى محقق شود: قصد لفظ، قصد معناى لفظ و قصد انشا و ایجاد معنا. آنچه که در عالم حقوق منشا اثر مىشود قصد انشاى عقد است که در مرحله چهارم از مراحل فعالیت روانى تحقق پیدا مىکند و با توجه به قدرت خلاق و سازنده خود، وجودى اعتبارى را به وجود مىآورد. طرف معامله با پیدایش شوق مؤکد به انجام معامله با قصد سازنده خود مضمون عمل حقوقى را در عالم اعتبار ایجاد مىکند. به عبارت دیگر قصد، عزم متوجه به انشاى التزام یا انشاى دیگر آثار حقوقى است. (۲۱)
۲- رضا در لغتبه معناى موافقت، سرور قلب در مقابل سخط و کراهت، طیب نفس و اختیار به کار مىرود. (۲۲) دو واژه دیگر از مشتقات ماده «رضى»، رضاء و تراضى است. تفاوت سه واژه رضا، رضاء و تراضى این است که رضا به معناى طیب نفس یا دیگر معانى ذکر شده، صفتى نفسى است که در آن مشارکت وجود ندارد بلکه یک نفر و یا بیش از یک نفر آن را به وجود مىآورند. رضاء اسم براى رضا است اگرچه برخى گفتهاند رضاء از باب مفاعله و مشارکت در آن وجود دارد، اما واژه تراضى (۲۳) حقیقت در مشارکت است و تنها در صورتى وجود پیدا مىکند که دو رضا یا بیشتر محقق شود. (۲۴)
رضا در مفهوم اصطلاحى میل و اشتیاق معامله کننده به انجام عمل حقوقى است; یعنى هنگامى که منافع و مضار مورد معامله سنجیده شده و منافع بر مضار برترى داده شده باشد در نفس انسان اشتیاق و تمایل و طیب نفس نسبتبه مالکیت آن کالا پیدا مىشود، به این اشتیاق که همان مرحله سوم از مراحل فعالیت روانى است رضا گفته مىشود. شوق و میلى که در مرحله سوم از مراحل فعالیت روانى به وجود مىآید ممکن است از میل نفسانى و خودجوش و از روى طیب نفس یا شوق و تمایل عقلانى باشد. به منظور تبیین این مطلب توجه به این نکته لازم است که اعمال حقوقى مانند عقد زمانى در عالم حقوق به وجود مىآیند که مراحل چهارگانه فعالیت روانى را طى کنند، بدون گذراندن این مراحل، قصد و انشائى که عنصر اصلى و سازنده عمل حقوقى استبه وجود نمىآید و با فقدان یکى از مراحل مزبور قصد و انشاء غیر ممکن و محال مىشود،اما این نکته مشکلى را در فقه ایجاد مىکند و آن وضعیتحقوقى معامله اکراهى است. بدون شک در معامله اکراهى رضا، میل و طیب نفس وجود ندارد و با وجود این فقیهان عقد اکراهى را محقق مىدانند اگرچه آن را غیرنافذ تلقى مىکنند. به تعبیر دیگر، فقیهان بر این اعتقادند که در معامله اکراهى قصد انشاء یعنى مرحله چهارم از مراحل فعالیت روانى محقق مىشود بدون اینکه رضا و شوق که مرحله سوم از مراحل چهارگانه است وجود داشته باشند و این امر بر اساس مطلب بالا محال و غیر ممکن است. بنابراین، نباید قصد انشاء را به وجود اکراه محقق دانست و به ایجاد و انشاى عقد معتقد گردید; زیرا با فقدان مرحله سوم; یعنى مرحله رضا نوبتبه مرحله چهارم یعنى قصد انشا نمىرسد.
در پاسخ از این اشکال باید گفت: رضایت و شوق بر دو نوع است: رضایت و میل طبعى و خودجوش و رضایت عقلى; زیرا اراده محرک به عمل، زمانى به فعل تعلق مىگیرد که متناسب و ملائم با یکى از قواى درونى انسان باشد. این هماهنگى و تناسب موجب مىشود که نفس تمایل و اشتیاق به انجام عمل پیدا کند. زمانى که این شوق، شدت و تاکید پیدا کند علت تامه براى اقدام انسان به انجام عمل مىشود. گاهى هماهنگى و تناسب با قواى طبیعى مانند قوه بینائى، شنوائى و چشایى برقرار مىشود و زمانى هماهنگى و تناسب با قوه عاقله ایجاد مىشود. در برخى موارد هماهنگى و تناسب با هر دو قوه یعنى قوه عقلى و طبیعى برقرار شده عمل ارادى ایجاد مىشود و در مواردى تنها هماهنگى با یکى از این دو قوه وجود دارد. به عنوان مثال، در صورتى که شخص بیمارى، ماده غذایى لذیذى را که براى او زیانبار است مصرف کند هماهنگى با قوه طبیعى وجود دارد در حالى که با قوه عقلى ناسازگار و منافى است. در مواردى نیز هماهنگى با قوه عاقله وجود دارد در حالى که منافى و ناسازگار با قوه طبیعى است. مانند بیمارى که داروى تلخى را براى بهبودى خود مصرف مىکند.
بنابراین، در تمام حالات بالا عمل ارادى انسان زمانى محقق مىشود که مراحل مختلف فعالیت روانى از جمله شوق و رضا نیز که مرحله سوم از مراحل چهارگانه استبه وجود آید اگرچه شوق و میل مزبور ممکن است عقلى یا طبیعى باشد. عمل حقوقى ناشى از اکراه نیز تمام مراحل مزبور را طى کرده با قصد انشاى مکره به وجود مىآید و مرحله رضا نیز که مرحله سوم است محقق مىشود. البته رضا و شوق در معامله اکراهى رضا و شوق عقلانى است و رضاى خودجوش و طبعى در آن وجود ندارد. بنابراین، در معامله اکراهى تصور تصدیق، شوق و قصد یعنى چهار مرحله لازم در هر عمل ارادى وجود دارد و تنها در مرحله سوم به جاى شوق طبعى، اشتیاق عقلى پیدا مىشود. شخص مکره از آنجایى که ضرر ناشى از انجام معامله را کمتر و آسانتر از ضرر ناشى از اکراه مىبیند از میان آن دو، به حکم عقل یکى را برمىگزیند و میل و شوق عقلى او را به قصد انشاى آن عمل حقوقى سوق مىدهد.
باید به این نکته توجه داشت که اگرچه چهار مرحله فعالیت روانى در معامله اکراهى وجود دارد، اما رضایتى که براى نفوذ و ترتیب اثر معاملات و اعمال حقوقى ضرورى و لازم است رضاى طبعى و خودجوش است. شارع و مقنن رضاى ناشى از طیب نفس و رضاى طبعى را براى تاثیر انشاء شرط کرده است (۲۵) و از آنجا که در معامله اکراهى شوق و رضایت طبعى وجود ندارد معامله غیرنافذ بوده براى نفوذ نیاز به الحاق رضایت طبعى معامله کننده است. بنابراین، منظور از رضا در معاملات رضاى طبعى و طیب نفس است، نه رضاى عقلانى. به همین جهتیکى از دانشمندان علوم اسلامى در تعریف رضا مىگوید: رضا ثمره محبت است و حب در مقابل کراهت عبارت از میل طبع به امرى که ملائم با آن است. (۲۶) برخى فقیهان اسلامى نیز رضا را« امتلاى اختیار» یعنى منتهى درجه اختیار تعریف مىکنند به گونهاى که اثر آن در ظاهر شخص به صورت انبساط وجه و مانند آن پیدا مىشود. (۲۷) همچنین رضایت را به قصد فعلى که خالى از اکراه باشد تعریف مىکنند. (۲۸) حقوقدانان نیز رضا را به «میل قلب به طرف یک عمل حقوقى که سابقا انجام شده یا الان انجام مىشود یا بعدا واقع خواهد شد» تعریف مىکنند. (۲۹) در همه این تعاریف منظور از رضا میل و شوق طبعى ناشى از طیب نفس است و همچنین شوق و تمایل است که در حقوق منشا اثر مىباشد و فقیهان اسلامى نیز در فقه معاملات، چنین معنائى از رضا را مورد نظر دارند. اگرچه برخى رضا را اعم از شوق عقلى و طبعى مىدانند. (۳۰)
اکنون، پس از تبیین مفهوم لغوى و اصطلاحى قصد و رضا، رابطه بین آن دو را با طرح این پرسش بررسى مىکنیم که آیا قصد و رضا دو عنصر جدا و منفک از یکدیگرند یا این دو یکى بوده یا دست کم با هم ملازمه دارند؟ قبل از پاسخ به این پرسش باید منظور از واژه رضا را از این جهت که آیا منظور از آن معنایى اعم از رضاى عقلى و طبعى استیا رضاى عقلى به طور خاص یا رضاى طبعى به طور خاص مورد نظر است مشخص کنیم. بدون شک بین قصد انشا و نوعى رضا ملازمه وجود دارد; زیرا هیچ عمل حقوقى ارادى بدون وجود نوعى از رضا به وجود نمىآید. عمل حقوقى فعلى ارادى است که باید مراحل چهارگانه فعالیت روانى را طى کند. مرحله سوم از این مراحل، رضا و مرحله چهارم قصد انشاى معامله است. با فقدان مرحله سوم نمىتوان به مرحله چهارم رسید. بنابراین، نوعى تلازم بین قصد و انشاو رضا وجود دارد.
اما بین قصد انشا و نوع خاص رضا( رضاى طبعى و خودجوش )تلازمى وجود ندارد. ممکن است قصد انشا محقق شود بدون اینکه رضاى طبعى وجود داشته باشد بلکه رضا و شوق عقلى مقدم بر قصد به وجود آید. همچنانکه ممکن است قصد انشا بدون رضاى عقلى محقق شود و مقدم برقصد، رضاى طبعى به وجود آید، اما این نکته قطعى و مسلم است که همیشه باید مقدم بر قصد انشا، نوعى رضا وجود داشته باشد; زیرا با فقدان رضا تحقق قصد عقلا محال است.
اکنون، با توجه به اینکه رضاى لازم در معاملات رضاى طبعى است و شارع و قانونگذار این نوع رضا را در عالم حقوق مؤثر قرار داده است، باید گفت: ملازمهاى بین قصد انشا و رضاى طبعى وجود ندارد; زیرا چه بسا قصد انشا بدون وجود این نوع رضا به وجود مىآید. به عنوان مثال، شخص مکره، با آنکه رضایت و شوق طبعى به انجام معامله اکراهى ندارد، به حکم عقل با ترجیح ضرر کمتر و آسانتر و با مقدمه شوق و رضایت عقلى، عمل حقوقى را انشا مىکند. از طرف دیگر، ممکن است رضاى طبعى وجود داشته باشد، ولى قصد انشا تحقق نگر دد و این در زمانى است که شوق مزبور به حد شدید و مؤکد نرسیده و علت تامه براى ایجاد و انشاى عمل حقوقى به وجود نیاید. در این وضعیت رضاى طبعى وجود دارد، اما قصد انشا محقق نمىشود. به عنوان مثال، اگر شخصى که همراه دوستش به فروشگاهى وارد شده به دوستش بگوید: این لباس زیبا و مورد علاقه من است اگر فروشنده آن را به پانصد تومان بفروشد با کمال میل آن را خواهم خرید. در صورتى که فروشنده با شنیدن این سخنان بگوید: آن را فروختم، عرف وعقلاء تحقق معامله را نمىپذیرند; زیرا شخص مزبور تنها میل و رضاى طبعى خود را به دوستش خبر داد و هیچگونه قصد ایجاد و انشاى اثر حقوقى نداشته است. در این حالت میل طبعى و رضایتخودجوش وجود دارد، اما قصد انشاى معامله محقق نشده است.
بنابراین از نظر استدلالى ملازمهاى بین قصد انشا و رضاى طبعى یعنى بین دو عنصر اراده وجود ندارد و این دو از یکدگر جدا و منفک هستند; یعنى ممکن است قصد انشا محقق شده عمل حقوقى به وجود آید، اما رضاى طبعى که قانونگذار براى تاثیر این عمل حقوقى شرط دانسته، محقق نشود، با وجود بعدى این رضا، معامله غیرنافذ، مؤثر شده و اثر حقوقى پیدا مىشود.
با پذیرش عدم ملازمه، نظریه وحدت و عینیتبین قصد و رضا نیز منتفى مىشود; زیرا زمانى که ملازمهاى بین این دو پذیرفته نشود، وحدت و عینیتبین آنها به طریق اولى غیر ممکن است. البته همانطور که پیش از این گفته شد، برخى حکیمان بین قصد (۳۱) و شوق مؤکد قائل به وحدت و عینیت هستند و شوق مؤکد را همان قصد مىدانند که به نظر مىرسد نظریه درستى نیست. (۳۲)
حال نوبتبه بررسى پرسش مزبور از دیدگاه فقیهان مىرسد. در فقه امامیه دو نظریه در مورد تفکیک و عدم تفکیک بین قصد و رضا مطرح شده است. بیشتر فقیهان قصد و رضا را دو موجود نفسانى جداگانه مىدانند. بر اساس همین نظریه، به تحلیل حقوقى معاملات اکراهى مىپردازند. آنها بر این اعتقادند که شخص مکره قصد نتیجه عمل حقوقى یعنى قصد ایجاد اثر حقوقى معینى را دارد، ولى غرض او رفع تهدید مکره استبه تعبیر دیگر مکره با اینکه قصد دارد، اما فاقد رضایت و طیب نفس است.
برخى فقیهان در توضیح نظریه تفکیک مىگویند: در آیه تراضى، (۳۳) رضا به معناى طیب نفس است و نمىتوان آن را به معناى قصد و اراده یا ملازم با آن دانست; زیرا آنچه در آیه شرط صحت و درستى است رضا به معناى طیب نفس است و قصد و اراده شرط صحت عقد نمىباشد بلکه مقوم و رکن آن محسوب مىشود. شارع در این آیه درصدد تمایز بین سبب صحیح و سبب باطل انتقال بر آمده است. باید عقد و قصد انشاء وجود داشته باشد تا این تمایز معنا پیدا کند. با عدم تحقق عقد به موجب عدم قصد مجالى براى تقسیم اسباب انتقال به اسباب صحیح و فاسد باقى نمىماند. بنابراین، ممکن است قصد موجود باشد و با وجود این، عقد مؤثرى به دلیل فقدان شرط صحتیعنى رضاى نفسانى پیدا نشود. به علاوه، عقد از امور قصدى است که توسط کاشف خارجى اظهار مىگردد. بدون قصد، تشکیل عقد ممکن نخواهد بود. اگر منظور از رضا در آیه، قصد و اراده یا ملازم با آن دو باشد نیازى به ذکر آن نبوده است; زیرا از لفظ « تجارت» این معنا استفاده مىشود. با این توضیح روشن مىشود که فعل شخص مکره (عمل حقوقى) از افعال اختیارى است که واجد همه مقومات اراده جز رضا و طیب نفس است. (۳۴)
در تحلیل دیگرى نظریه تفکیک چنین مطرح مىشود که براى صدق عنوان عقد دو امر ضرورى است: قصد لفظ و قصد وقوع مدلول آن در خارج، اما براى نفوذ آن شرط سومى لازم است که عبارت از رضا و طیب نفس است. در صورت فقدان شرط سوم، اگرچه به دلیل تحقق دو شرط اول عقد به وجود آمده است، اما معامله نافذ نخواهد بود و در معامله اکراهى این شرط وجود ندارد و با رفع اکراه و امضاى معامله با رضاى بعدى مکره، عقد نافذ مىگردد. (۳۵) در فقه اهل سنت نیز نظریه تفکیک قصد و رضا طرفدارانى دارد. فقیهان عامه اراده را مرکب از دو عنصر اختیار (۳۶) و رضا مىدانند. در فقه حنفى اختیار چنین تعریف مىشود:« قصد عملى که شخص قادر بر انجام آن است، چه این عمل کلام باشد یا غیر آن. بنابراین، اختیار در عقود عبارت از قصد نطق به وسیله الفاظى است که معاملهکننده مىگوید. این قصد در سه حالت قابل بررسى است: ۱- حالت قصد معانى عقود و رضاو رغبتبه احکام و آثار ۲- حالت قصد نطق به وسیله الفاظى که گوینده به کار مىبرد بدون قصد احکام و آثار آنها مانند هازل۳- حالت قصد نطق به عبارات عقد و تحت تاثیر اکراه. در حالتسوم اختیار وجود دارد; زیرا قصد به فعل مقدور محقق شده است اگرچه رضا موجود نیست. رضا در صورتى به وجود مىآید که قصد کاملى در نفس ایجاد شده و رغبت پیدا شود. بنابراین، در نظر حنفىها اختیار بدون رضا محقق مىشود اگرچه تحقق رضا بدون اختیار ممکن نیست. (۳۷) دیگر مذاهب فقهى عامه رضا و اختیار را ملازم دانسته و معتقدند در تمام عقود و نظریات هیچ یک بدون دیگرى به وجود نمىآید.
بنابراین، نظریه تفکیک بین قصد و رضا در فقه اسلام به ویژه فقه امامیه طرفداران زیادى دارد و بر اساس همین نظریه است که نکات زیر مورد پذیرش آنان است:
۱- رضا از امور انشائى نبوده و طبیعت آن مقتضى انشاى اثر حقوقى نیست. برخلاف قصد انشاء که طبیعت و ماهیت آن مقتضى انشاى حقوقى است. به تعبیر دیگر رضا قدرت خلاقه و سازندگى ندارد در حالى که قصد انشا عنصر سازنده و خلاق است که اثر حقوقى را در عالم اعتبار ایجاد و انشا مىکند.
۲- متعلق رضا ممکن است در گذشته واقع شده باشد یا در زمان حال یا آینده موجود شود. در حالى که قصد انشا در زمان حال تحقق مىپذیرد و به گذشته تعلق نمىگیرد; زیرا انشا به معناى ایجاد است و نمىتوان امر گذشتهاى را اکنون ایجاد کرد.
۳- ممکن است رضا در قلب معامله کننده حاصل شود بدون اینکه به مرحله انشا برسد; (۳۸) یعنى با وجود رضا، قصد انشا حاصل نشود. معامله ناشى از چنین رضائى هیچ گونه اثر حقوقى ندارد. البته رضاى مالک در این صورت مانع از حکم به ضمان منافع مىشود; زیرا تصرفات مسبوق به رضاى مالک، تصرف عدوانى موجب ضمان نیست.
۴- ممکن است قصد انشا بدون وجود رضاى لازم در معاملات محقق شود. این در صورتى است که یک نوع رضاى عقلى مقدم برقصد انشا به وجود آید. بنابراین، رضاى لازم در معاملات، رضا و میل طبعى است و وجود رضا و میل عقلى موجب نفوذ عقد نمىشود.
۵- گروهى از فقیهان بر این اعتقادند که در عقود اذنى داد و ستد وجود ندارد و اثر آنها اباحه، سلطه بر تصرف و نگهدارى است. به همین جهت در عقود مزبود قصد انشا وجود ندارد و در واقع این اعمال حقوقى، عقد نیست; زیرا در عقد قصد انشاء لازم است. (۳۹) به دلیل فقدان قصد انشا ممکن است در این عقود، قبول مقدم بر ایجاب باشد; زیرا قبول جنبه تبعیت و پیروى از ایجاب ندارد بلکه رضاى قابل در این موارد در عرض رضاى موجب است.
در مقابل نظریه تفکیک، گروهى از فقیهان (۴۰) نظریه وحدت یا ملازمه بین قصد و رضا را پذیرفتهاند. در نظر اینان اراده یک حالت و کیف نفسانى بسیط است که تجزیه آن به قصد و رضا درست نیست. نمىتوان تصور کرد که شخص قصد انجام کارى را داشته باشد، ولى مرتبهاى از رضا و میل قلبى در او نباشد. از این رو، فقدان رضا به طور کلى ملازمه با عدم قصد دارد. برخى فقیهان با انتقاد از تصحیح عقد مکره با اجازه بعدى مىگویند: «دلیل استثناى عقد اکراهى از حکم بطلان روشن نیست، بلکه ظاهر ادله فقهى بطلان عقد مکره است; زیرا در این عقد، قصد بلکه رضا وجود ندارد و آنچه از آیه «تراضى» استنباط مىشود شرطیت رضاست و اینکه فقیهان بین معامله اکراهى و غیر آن تفاوت گذاشته و کلام مکره را معتبر دانسته و فقدان رضا را مبطل عقد نمىدانند، درستبه نظر نمىرسد. در این مورد اجماعى وجود ندارد و نصى هم بر تحقق عقد اکراهى در اختیار نیست. از طرف دیگر، اصل استصحاب نیز بر فساد معامله دلالت دارد، اما با وجود این، نظر مشهور فقیهان امامیه صحت این معامله است. البته ممکن است نصى در اختیار آنان بوده که ما از آن آگاهى نداریم. (۴۱)
در تعبیر دیگرى، عدم تفکیک قصد و رضا چنین تحلیل شده است: «بیع ناشى از اکراه، بیع عرفى و شرعى نیست; زیرا تحقق بیع عرفى بستگى به اراده انتقال ملکیت و قصد بیع دارد و این امر در معامله اکراهى وجود ندارد. اکراه نهتنها از امور منافى و معارض با ظهور قصد استبلکه حتى موجب ظهور عدم قصد است. هر گاه تحقق قصد فرض شود بدون شک اکراهى در بین نبوده است اگرچه ممکن است ابتداء اکراهى صورت گرفته باشد. (۴۲)
برخى دیگر در تحلیل نظریه عدم تفکیک گفتهاند: از مقدمات انشاء قصد وقوع منشا است و اگر قصد نباشد انشائى به وجود نمىآید. این قصد عین اختیار در وقوع منشا است; زیرا اختیار در وقوع شىء حقیقى یا اعتبارى متوقف بر ترجیح وجود آن بر عدمش مىباشد و همین امر موجب میل به سوى آن مىشود و این میل موجب تعلق اراده و قصد به آن مىگردد. بر این اساس، اعتبار قصد منشا در حقیقت انشاء، در واقع به اعتبار اختیار در حقیقت انشاء برمىگردد.
بنابراین شرطیت اختیار در متعاقدین راجع به اعتبار طیب نفس نیست; زیرا شرط سابق (اعتبار قصد) در اعتبار آن کافى استبلکه منظور از شرطیت اختیار، اعتبار عدم اکراه در معامله است و عقد مکره، از جهت صدور از روى اکراه صحیح نیست نه به دلیل فقدان رضا و طیب نفس; زیرا تحقق قصد به وقوع مضمون عقد با عدم تحقق رضا و طیب نفس محال است. (۴۳)
برخى فقیهان عامه نیز نظریه عدم تفکیک بین قصد و رضا را پذیرفتهاند. در تعابیر عامه آمده است که اختیار، قصد فعل است و میل و رضاى به آن و عدم انجام عمل بر اساس اکراه. (۴۴) بنابراین اختیار عبارت است از قصد عبارات و الفاظ عقود به گونهاى که آن الفاظ ترجمه و نشانگر قصد درونى و دلیل و کاشف بر رغبت نفس باشد و اگر دلالتى در عبارت نباشد اختیار محقق نمىشود. نتیجه این است که اختیار و رضا دو امر متلازمند به طورى که اختیار بدون رضا و رضا بدون اختیار به وجود نمىآیند. (۴۵) این نظریه را فقیهان حنفى نپذیرفتهاند. آنها مبناى تصرفات و عقود را اختیار دانسته، ولى رضا را براى انعقاد عقود لازم نمىدانند حتى براى درستى برخى از عقود مانند تصرفات غیرمالى مثل نکاح و طلاق رضا را شرط ضرورى تلقى نمىکنند. (۴۶) سایر مذاهب فقهى عامه، در صورت اکراه، هزل، مستى، غفلت و فراموشى رضا و اختیار را منتفى مىدانند; چون این موارد را با رغبت و میل معامله کننده ناسازگار مىبینند. (۴۷)
قانون مدنى ایران به پیروى از فقه امامیه نظریه تفکیک را پذیرفته است. ماده ۱۹۰ قانون مدنى در بند اول، قصد طرفین و رضاى آنها را از شرایط اساسى درستى معامله شمرده است. در ماده ۱۰۷۰ نیز مقرر کرده است:« رضاى زوجین شرط نفوذ عقد است و هرگاه مکره بعد از زوال اکراه عقد را اجازه کند نافذ است مگر این که اکراه به درجهاى بوده که عاقد فاقد قصد باشد». همچنین در قانون مدنى ایران آثار متفاوتى براى فقدان قصد و فقدان رضا مقرر شده است. مثلا در ماده ۱۹۱، اثر خلاقیت و سازندگى را براى قصد انشاء شناخته است در حالى که این اثر را براى رضاى طرفین قرار نداده است. در ماده ۱۹۴، عقد فاقد قصد را باطل اعلام کرده است، اما در مورد رضا و شرطیت آن آثار متفاوتى شناخته است، به عنوان مثال در ماده۱۹۹،۲۰۳،۲۰۹ اثر فقدان رضا را نافذ نبودن عقد دانسته است.
یکى از حقوقدانان ایرانى با بیان این مطلب که قانون مدنى به پیروى از نظریه مشهور در فقه امامیه تفکیک بین قصد و رضا را پذیرفته است مىگوید:« این که درعقد مکره قصد وجود دارد، ولى رضا مفقود است نظریه مشهور فقهاست که بر آن اشکالاتى وارد است. نتیجه همه اشکالات این است که صدق عنوان عقد بر عقد مکره نه تنها محرز استبلکه طبق قواعد و مبانى حقوق نمىتوان به آن عنوان عقد داد». (۴۸) وى که پیش از این معتقد بود «مطالعات حقوق مدنى بدون تفکیک قصد و رضا محکم و منظم نیست» (۴۹) در ادامه مىگوید: «البته عملى که بین طرفین صورت گرفته قابل اصلاح است و راه اصلاح این است که قصد انشاى مکره فاقد قدرت خلاق است، اما قصد انشاى طرف دیگر عقد اکراهى هیچ نقصى ندارد. بنابراین، مانعى ندارد که آن را به صورت ایجابى تلقى کنیم و اجازه بعدى را قبول بدانیم و عقد از تاریخ صدور اجازه واقع گردد». (۵۰) حقوقدان مزبور همچنین مىگوید: «به نظر ما با عدول از نظر سابق (تفکیک قصد و رضا) قصد انشا چیزى جز اعلام رضا به منظور ترتیب اثر دادن از تاریخ اعلام نیست و به این ترتیب تفکیک رضا از قصد انشا که اکثر فقهاى متاخر معتقدند وجهى ندارد و نظر قدماى فقه درست است». (۵۱)
با تامل و دقت در مطالب گذشته نادرستى تحلیل بالا روشن و آشکار خواهد شد.در نهایت ذکر این نکته بى فایده نیست که در حقوق وضعى قصد و رضا ازیکریگرتفکیک نشده استبلکه از مجموع قصد و رضا با واژه هایى چون ، consentment, volenteconsent یاد مىشود. (۵۲)
اکنون پس از بررسى دیدگاه هاى گوناگون در مورد نظریه تفکیک و عدم تفکیک قصد و رضا، به اختصار نظریه مورد قبول را بیان مىکنیم:
بر اساس نظریه مشهور فقهاى امامیه قصد و رضا دو عنصر مجزا و جداگانه هستند که براى تحقق عمل حقوقى مؤثر و نافذ ضرورى اند. تحلیل مراحل چهارگانه فعالیت روانى، این تجزیه و جدایى را نشان مىدهد. همچنین با تحلیل مفهوم رضا در ادله شرعى مىتوان نظریه تفکیک را ترجیح داد; زیرا واژه تراضى درآیه قرآن و روایات و واژه طیب نفس، در شوق و میل طبعى (۵۳) و رضاى خودجوش ظهور دارند و این گونه طیب نفس در معامله اکراهى موجود نیستبا آن که در این معامله قصد انشا محقق است. (۵۴)
در پایان تبین سه نکته زیر مفید است:
- گفته شد که منظور از رضا به عنوان یکى از شروط اعمال حقوقى رضاى طبعى و طیب نفس است. این نوع رضا در معامله اکراهى وجود ندارد و به همین جهت معامله مزبور به صورت غیرنافذ منعقد مىشود و با اجازه بعدى شخص مکره کامل مىگردد. اکنون این بحث مطرح مىشود که در معامله اضطرارى نیز چنین رضائى مفقود است و بر طبق قاعده باید معامله اضطرارى نیز به صورت غیرنافذ منعقد شود و حال آن که هیچ تردیدى در درستى این معامله وجود ندارد. دلیل درستى معامله اضطرارى با فقدان چنین رضائى چیست؟ فقیهان امامیه در پاسخ به این پرسش دو نظریه را مطرح ساختند. بر اساس یک نظریه تفاوت بین اکراه و اضطرار تفاوتى در ماهیتبوده و ثبوتى است. به موجب نظریه اول اکراه سبب منتفى شدن رضا مىشود و به این وسیله شرط نفوذ معامله را از بین مىبرد. در حالیکه در اضطرار رضا مفقود نمىشود. به همین جهت مضطر پس از انجام عقد، از صمیم قلب و با طیب نفس از معامله مزبور خوشحال است در حالى که در اکراه چنین طیب نفس و خوشحالى وجود ندارد. به تعبیر دیگر هم در معامله اضطرارى و هم معامله اکراهى شوق و رضاى عقلانى وجود دارد، اما در معامله اضطرارى بر خلاف معامله اکراهى علاوه بر شوق عقلانى، شوق و میل طبعى و طیب نفس هم وجود دارد. (۵۵) بنابراین، تفاوت آنها ثبوتى و ماهوى است. (۵۶) بر اساس نظریه دوم که طرفدارانى مانند امام خمینى و محقق اصفهانى دارد، رضایت و طیب نفس در مورد مضطر و مکره به یک نحو وجود دارد; زیرا مراد از طیب نفس و شوق دراین نظریه، همان میل و شوقى است که به دنبال آن اقدام عملى پیدا مىشود و این میل ممکن است میل نفسانى – ملائم با طبع انسان – یا میل عقلانى ملائم با عقل انسان – باشد و در اکراه و اضطرار طیب نفس عقلى وجود دارد. بنابراین، هیچ یک از اضطرار و اکراه از جهت رضایت مشکلى پیدا نمىکنند بلکه مشکل از جهت دلایل شرعى پیدا مىشود; یعنى در مقام اثبات و با توجه به مفاد ادله شرعى، شارع عقد اکراهى را نافذ ندانسته، در حالى که بر عقد اضطرارى اثر حقوقى بار کرده است. با این توجیه هرگاه عنواناکراه صدقکند حکم بهعدم نفوذ معامله مىشود و در صورت تحقق عنوان اضطرار حکم به نفوذ معامله مىشود. (۵۷)
به نظر مىرسد تفاوت اضطرار و اکراه ثبوتى بود در اضطرار بر خلاف اکراه طیب نفس طبعى وجود دارد. این تفاوت را با مراجعه به وجدان مىتوان احساس کرد.
- از آنجایى که اکراه شوق و میل طبعى را که شرط نفوذ اعمال حقوقى است، از بین مىبرد، هرگونه معامله اکراهى به صورت غیرنافذ، منعقد مىشود اما حکم عدم نفوذ در مواردى است که اکراه سبب سلب اراده معامله کنندگان نباشد. (۵۸) بنابراین در مورد اکراه شدیدى که به حد اجبار رسیده و اراده مکره را به طور کلى از بین ببرد، به دلیل فقدان قصد، معامله باطل خواهد بود. در این وضعیت معامله اکراهى، همانند معامله شخص مست و بیهوش یا معامله از روى شوخى فاقد قصد انشا است.
- برخى فقیهان از نوعى رضا به نام رضاى معاملى سخن مىگویند. در اینجا مناسب استبه اختصار این اصطلاح فقهى را تبیین کنیم. اصطلاح رضاى ثانوى (۵۹) و یا رضاى معاملى در مقابل اولى یا رضاى ذاتى و نفسى، عبارت از حداقل رضایى است که براى نفوذ معاملات لازم است.
گروهى از فقیهان که تفاوت اکراه و اضطرار را اثباتى مىدانند بر این اعتقادند که در معامله اضطرارى و اکراهى نوعى رضا به نام رضاى ثانوى یا عقلانى یا به تعبیرى معاملى وجود دارد و مضطر و مکره با ملاحظه ضرر کمتر و نفع بیشتر در یکى از دو طرف انجام و عدم انجام معامله، نسبتبه یک طرف تمایل پیدا کرده و نه به عنوان اولى، بلکه به عنوان ثانوى و با تمایلى عقلانى، ضرر کمتر را بر مىگزیند. تمایل و شوق در این وضعیت را تمایل عقلى و یا رضاى معاملى مىنامند. در نظر اینان، این نوع از رضایتبراى نفوذ معامله شرط است.
بر اساس این نظریه شرط نفوذ معامله، رضا و طیب نفس ذاتى نیستبلکه نوعى رضایت است که ممکن است – حتى – درنتیجه اضطرار و اکراه به دست آید. در واقع رفع تهدید و ضرر این اکراه و اضطرار، خود، داعى اختیار و رضاى معاملى اراده است. (۶۰)
بر این اساس، رضاى معاملى امرى غیر از طیب نفس ذاتى و قصد است; زیرا قصد از صفات فعلى نفس و به تعبیرى عمل نفس است و رضا و طیب نفس از صفات انفعالى نفس است در حالى که رضاى معاملى در مقابل امتناع و خوددارى ستخواه این نوع رضایت ناشى از مقاصد نفسانى باشد یا در نتیجه الزام ملزم و اکراه مکرهى حاصل شود . البته این مطلب روشن است که این نظریه در مقابل نظریه مشهور فقیهان امامیه است که رضایت اولى و طیب نفس ذاتى را شرط نفوذ معاملات مىدانند.
نتیجه مطالب بالا این است که در مقابل مشهور فقیهان امامیه، گروهى از فقیهان وجود رضاى معاملى را شرط لازم براى نفوذ معامله مىدانند و این نوع رضا در معاملات اکراهى نیز وجود دارد و به همین دلیل است که تفاوت اضطرار و اکراه را اثباتى مىدانند به این معنا که با تحقق عنوان اکراه براساس دلایل موجود، معامله غیرنافذ مىشود در حالى که با توجه به دلایل شرعى، عنوان اضطرار سبب عدم نفوذ نمىگردد. به سخن دیگر، اختیار به معناى فقدان رضا و طیب نفس یستبلکه به مفهوم عدم اکراه است. بنابراین، با وجود اکراه، اختیار که شرط نفوذ معامله است مفقود خواهد بود. (۶۱)
