طبق قانون مسئولیت مدنی، شرایط عمومی مسئولیت در حقوق مدنی ایران عبارت است از: تحقق خسارت و تقصیر وارد کننده زیان و وجود رابطه سبیّت بین تقصیر و خسارت وارده از این شرایط عمومی آنچه در اینجا قابل بحث به نظر می رسد تقصیر است. پاره ای شرایط اختصاصی نیز در مسئولیت سرپرست وجود دارد که ذیلاً مورد بحث قرار می گیرد:

۱-۱-۱- تعهد به نگهداری یا مواظبت مجنون یا صغیر

در بند اول ماده ۷ از «کسی که نگهداری یا مواظبت مجنون یا صفیر قانوناً یا برحسب قرارداد به عهده او می باشد» سخن به میان آمده است  برخی از علمای حقوق برآنند که دو کلمه «نگهداری« و «مواظبت» در این ماده به طور متعارف و به یک معنی بکار رفته اند.

بعضی دیگر چنین معتقدند که واژه نگهداری اعم از واژه مواظبت است «چرا که نگهداری مشتمل بر مواظبت و هم تهیه تمام یا قسمتی از لوازم ضروری زندگی مجنون یا صغیر از قبیل خوراک و پوشاک و محل سکونت اوست.»[۱]

به نظر می رسد که نگهداری در این ماده به معنی خاص حقوقی که از آن به حضانت هم تعبیر می کنند بکار رفته است. این نگهداری در درجه اول حق و تکلیف پدر و مادر است و تابع شرایط و احکام خاصی است که در مواد ۱۱۶۸ تا ۱۱۷۹ قانون مدنی و مواد ۱۲ تا ۱۴ قانون حمایت خانواده مقرر شده است. قوانین مذکور برای این مفهوم خاص حقوقی گاهی کلمه نگهداری و گاهی کلمه حضانت را بکار برده اند . اما کلمه مواظبت اعم است و دارای معنی خاص حقوقی نیست و به همان معنی لغوی استعمال شده که عبارت است از پیوسته مراقب کاری بودن و نگهداری کردن.[۲]

به هر حال ، بند اول ماده ۷ دارای مفهومی گسترده است و شامل هر کسی می شود که نگهداری یا مواظبت مجنون یا صغیر ، قانوناً یا بر حسب قرارداد به عهده او می باشد.

بنابراین هر یک از پدر ، مادر، وصی و قیم در صورتی که عهده دار حضانت محجور باشند؛ مدیر مدرسه و آموزگار که قانوناً موظف به مراقبت از دانش آموزان هستند؛ پرستاری که بر حسب قرارداد یا قانون، مواظبت از مجنون یا صغیر را به عهده گرفته است؛ کاسب یا پیشه ور یا صنعتگری که صغیر به او سپرده شده و نزد او کار می کند و هر شخص دیگری که به موجب قانون یا عرف و عادت یا قرارداد متصدی مواظبت و موظف به نگهداری محجور باشد مسئول قاعده مندرج در بند اول ماده ۷ هستند، قراردادی که به موجب آن مواظبت محجور به شخصی و آزار می شود اعم است از اینکه معوض یا مجانی، کتبی و یا شفاهی باشد. تعهد به مواظبت ممکن است کوتاه مدت یا بلند مدت باشد.

البته بند اول ماده ۷ شامل شخص حقوقی نمی شود، کلمه «کَس» که در این ماده بکار رفته فقط به شخص طبیعی اطلاق می گردد.[۳]

در واقع قانون گذار خواسته فقط اشخاص طبیعی را که عملاً و حقیقتاً مواظبت محجور را به عهده دارند مسئول اعمال آنها بشناسند. مع هذا در صورتی که شخصی طبیعی کارگر شخص حقوقی محسوب می شود. می توان کارفرما را نیز طبق ماده ۱۲ ق.م.م مسئول شناخت.

هرگاه دو یا چند نفر نگهداری از محجور را به عهده داشته باشند (مانند پدر و مادری که مشترکاً عهده دار حضانتی هستند و یا اشخاصی که به موجب قرارداد مواظبت مشترک طفل را پذیرفته اند.) و به علت تقصیر مشتری آنها زیانی از سوی محجور به دیگری وارد شود همه آنها مسئول و مکلف به جبران خسارتند ولی مسئولیت آنها یک مسئولیت تضامنی نیست و هر یک فقط مسئول زیان ناشی از تقصیر خود است و دادرس باید به نسبت تأثیری که تقصیر هر یک از آنان در ایراد خسارت داشته است سهم او را در پرداخت خسارت معین کند زیرا مسئولیت تضامنی بر خلاف اصل است و احتیاج به نص دارد  که در این مورد دیده نمی شود. البته در موردی که تقصیر سرپرستان جرم کیفری تلقی شود، طبق تبصره ۲ م ، ۱- قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب ۱۳۵۱ ، متضامناً مسئول پرداخت خسارت وارده خواهند بود.

۱-۱-۲- محجور تحت حضانت یا مواظبت

برابر م ۷ یاد شده ، خسارت وارده باید ناشی از فعل مجنون یا صغیر باشد تا شخصی که نگهداری یا مواظبت به عهده اوست مسئول شناخته شود، به نظر می رسد که صغیر در اینجا اعم از ممیّز و غیر ممیّز است و قاعده مذکور  اختصاص به غیر ممیّز ندارد. معهذا برخی از استادان قاعده مندرج در بند ۱ ماده ۷ را به مجنون و صغیر غیر ممیّز اختصاص داده و آن را بدین گونه توجیه کرده اند. که اگر صغیر غیر ممیّز در اثر تقصیر سرپرست خود زیانی به دیگری وارد کند در واقع سرپرست سبب ایراد خسارت بوده و سبب اقوی از مباشر است . پس به موجب م ۳۳۲ ق.م باید مسئولیت به عهده مسبب (سرپرست) باشد نه مباشر، به علاوه صغیر غیر ممیّز،از آنجایی که فاقد قوه تمییز است در حکم حیوان است و ملاک ماده ۳۳۴ ق.م اقتضاء می کند که مسئولیت ناشی از فعل او به عهده سرپرستش باشد؛ لیکن چون صغیر ممیّز دارای قوه تشخیص و تمییز می باشد، کسانی را که عهده دار نگاهداری یا مواظبت او هستند نمی توان مسئول دانست، چرا که مباشر در اینجا اقوی از سبب است و برابر قانون مدنی باید مسئولیت به عهده مباشر باشد.

این نظر خالی از اشکال نیست زیرا:

اولاً: کلمه صفیر در م ۷ ق.م.م مطلق است و شامل صغیر ممیز هم می شود و دلیلی بر تخصیص آن به صغیر غیر ممیّز نیست.

ثانیاً: این ماده مبتنی بر ضوابط ق مدنی نیست بلکه مبنای آن ، چنانکه گفته شد، حمایت از زیان دیده از یک سو و وادار کردن سرپرست مجنون و صغیر به دقت و مراقبت در انجام وظیفه از سوی دیگر است و این مبنا اقتضاء می کند که در مورد خسارات وارده از ناحیه صغیر ممیّز هم جبران زیان در درجه اول به عهده کسی باشد که موظف به نگهداری یا مواظبت صغیر است.

ثانیاً: در حقوق سوئیس و فرانسه نیز که مأخذ م ۷ قانون مسئولیت مدنی است فرقی بین صغیر ممیّز و غیر ممیّز در این مساله گذارده نشده است و مسئولیت سرپرست ، چنانکه بعداً خواهیم دید در هر مورد پذیرفته شده است.

بنابراین، در مورد صفیر ممیز بند اول ماده ۷ قانون مسئولیت مدنی متضمن یک قاعده تازه و مخصص ماده ۱۲۱۶ قانون مدنی است: در حالی که طبق این ماده مسئولیت صفیر ممیّز به عهده خود اوست و به علت اقوی بودن مباشر، نمی توان سرپرست صفیر ممیز را ، حتی اگر در انجام وظیفه مقصر باشد ، مسئول شناخت، برابر قانون مسئولیت مدنی، در صورت تقسیر سرپرست در نگهداری یا مواظبت صفیر ممیّز نیز مسئولیت، در درجه اول، به عهده کسی است که نگهداری یا مواظبت محجور به عهده او بوده است.

[۱] قائم مقامی ، حقوق تعهدات ، ج ۱ ، چاپ تهران، ۱۳۴۷ ، ص ۳۶۵ و ۳۶۶

[۲] فرهنگ معین، واژه مواظبت

[۳] دکتر قائم مقامی، همان کتاب، ص ۳۶۴