یکی دیگر از شروطی که محل کلام و موضوع بحث واقع شده است، شرط توارث یا عدم آن در عقد منقطع می باشد. در مورد توارث گاهی شرط می شود که از یکدیگر ارث ببرند و یا اینکه تنها یکی از دیگری ارث ببرد. گاهی نیز شرط مبتنی بر عدم توارث طرفین از یکدیگر است و یا اینکه یکی از دیگری ارث نبرد. از این رو نخست بایستی بررسی شود که آیا نکاح منقطع بنفسه مقتضی توارث است یا خیر؟

نقل شده است از شیخ طائفه که می گوید در نکاح متعه توارث ثابت نیست، چه اینکه  شرط نفیِ توارث در آن شده باشد و چه شرط عدمِ توارث در آن نیامده باشد. بعبارت دیگر نکاح منقطع بنفسه توارث را مقتضی نیست و نیازی به اشتراط نفی ندارد. ایشان در صورت اشتراط به توارث، وراثت را بین زوجین ثابت می دانند(همان).

می توان گفت که عقد منقطع بنفسه مقتضی توارث نیست. اما این امر مانع از این نمی شود که بتوان در آن شرط توارث نمود و در صورت اشتراط البته از یکدیگر ارث می برند. ثبوت ارث بواسطه شرط مبتنی است بر عموم«المؤمنون عند شروطهم». بنابراین باید پایبند به شرط خود باشند و به آن وفا کنند.

شهید ثانی پس از بیان اقوال مختلف که مبتنی بر توارث در عقد متعه به طور مطلق و یا عدم توارث به طور مطلق و یا ثبوت آن در صورت عدم اشتراط عدم توارث، می باشد، قول شهید اول را مبتنی بر ثبوت توارث به موجب اشتراط بر آن، پذیرفته است و فرقی قائل نیست میان اینکه شرط بنفع یکی از زوجین یا هر دو باشد(شهید ثانی،۱۳۸۹: ۲۹۹).

بعضی از بزرگان عدم توارث را در متعه بعنوان یک اصل پذیرفته و شرط خلاف آن را نیز ملغی می دانند(حلی،۱۴۱۰: ۲۴۳). عده ای نیز با چنین شرطی به مخالفت برخاسته و آن را بواسطه عدم اقتضای نکاح متعه،جایز نمی  دانند(بجنوردی،۱۴۱۳: ۲۴۵). حال آنکه عقد منقطعه در حالی که خالی از اشتراط توارث باشد، مقتضی آن نیست و با اشتراط بر ارث بری طرفین یا یکی از آنها بر حسب نوع توافق از یکدیگر ارث می برند.

۳-۴-۴-۱- شرط توارث یا عدم آن در نکاح منقطع در قانون مدنی

در حقوق کنونی نیز اصل بر عدم توارث در نکاح منقطع است.مستفاد از ماده ۹۴۰ قانون مدنی که مقرر می دارد:« زوجین که زوجیت آن ها دائمی بوده و ممنوع از ارث نباشند از یکدیگر ارث می برند». قانونگذار در بیان این مطلب که در صورت اشتراط توارث آیا متناکحین عقد منقطعه از یکدیگر ارث می برند یا خیر؟ صراحتی ندارد و البته عدم تصریح او به معنی مخالفت با شرط توارث در عقد متعه نمی باشد. زیرا:

اولاً: با توجه به «اصل صحت »و عموم «المؤمنون عند شروطهم» معتبر شناختن آن نیازمند دلیل و تصریح است. و سکوت قانونگذار را نمی توان به منزله مخالفت او با چنین شرطی پنداشت(صفایی و امامی،۱۳۷۰: ۲۱).

ثانیاً: با وحدت ملاک از ماده ۱۱۱۳ که می گوید: «در عقد انقطاع زن حق نفقه ندارد مگر اینکه شرط شده یا آنکه عقد مبنی بر آن جاری شده باشد.» می توان به صحت چنین شرطی و تمایل قانونگذار به پذیرش آن پی برد.

ثالثاً: از عبارت قانونگذاردر ماده ۱۰۷۷ ق.م. که مقرر می دارد:« در نکاح منقطع احکام راجع به وراثت زن و مهر او همان است که در باب ارث مقرر شده است». چنین بر می آید که امکان ارث بری در عقد متعه منتفی نیست. در غیر اینصورت قانوتگذار به عدم توارث در نکاح منقطع اشاره می نمود. بعبارت دیگر ارجاع امر به باب ارث فرع بر پذیرش امکان توارث است. مضافاً به اینکه تعدد روایات وارده مبتنی بر پذیرش چنین شرطی را نمی توان نادیده گرفت و از این رو قبول چنین شرطی بر عدم پذیرش آن راجح است.از جمع آنچه بیان شد بنظر می رسد در صورت اشتراط توارث در نکاح منقطع، چنین شرطی صحیح و بلا اشکال است.

۳-۵- قاعده و اصل قابل استناد در موارد مشکوک

اگر شرطی مخالف کتاب و سنت نباشد، جایز و مشمول «المؤمنون عند شروطهم» است و اگر مخالف کتاب و سنت باشد، یقیناًباطل خواهد بود و لازم الوفا نیست. اما صورت شک را در نظر می گیریم که «آیا این شرط مخالف است یا خیر؟»در این مورد، آیا اصل یا قاعده قابل تمسکی وجود دارد یاخیر ؟ اگر تمسک به عام در شبهه مصداقیه را بپذیریم، در این جا می توانیم برای این مورد مشکوک که آیا لازم الوفا است یا خیر، به عموم «المؤمنون عند شروطهم» تمسک نماییم و این شرط را نیز نافذ و لازم الوفا بدانیم.در صورت عدم جواز تمسک به عام، آیا اصل، عدم نفوذ این شرط است؟ به این دلیل که در حقیقت شک در مخالفت و عدم مخالفت، به شک در نفوذ و عدم نفوذ باز می گردد و اصل هم، عدم نفوذ است.

یا آن که اصل عدم  ازلی مخالفت، جاری است؟ به این دلیل که در مخالفت این شرط خاص، شک است و اصل عدم مخالفت جاری می شود، و چون آنچه از عموم «المؤمنون عند شروطهم» خارج شده، عنوان وجودی «شرط مخالف» است، با این عدم ازلی «عدم المخالقه» ثابت می شود که عین مصداق « المؤمنون عند شروطهم» است. بنابراین مسأله مورد استحباب اختلاف است. توضیح بیشتر این که برای تعیین تکلیف شروط «شکوک المخالفه»چند راه قابل بحث و بررسی  است:

الف-تمسک به عموم «المؤمنون عند شروطهم» برای حکم به صحت شرط و اثبات نفوذ آن.

ب- تمسک به اصل عدم نفوذ برای حکم به بطلان شرط و فساد آن.

تمسک به عموم المؤمنون نیز از دو طریق ممکن است:

۱) از طریق تمسک به حجیت ظهور عام.

۲) از طریق تمسک به اصل عملی.

طریق اول چون از موارد «تمسک به عام در شبهه مصداقیه» است، طبعاً بر مبنای کسانی که در شبهه مصداقیه تمسک به عام را جایز می دانند، صحیح خواهد بود.

بنا به قول مرحوم مظفر این قول را به مشهور از اقدمین فقها نسبت داده اند، به دلیل فتوای آنان بر ضامن بودن«ید مشکوک الأمانه»، اساس این فتوا می تواند تمسک به عموم«علی الید» باشد نسبت به مورد یدی که نمی دانیم أمانی است یا عدوانی؟(مظفر، ۱۳۸۶: ۱۶۳).

در هر صورت این دلیل مبنی بر آن است که فرد مشکوک قبل از آمدن دلیل مخصّص بدون شک، جزو افراد عام بوده و ظهور عام نسبت به او حجت داشته است، حال با آمدن مخصّص شک داریم که آیا حجت قوی تری او را از تحت عنوان مشکوک عام، خارج ساخته است ؟ آیا حجیت ظهور عام را از بین برده است یا خیر؟ چون حجت قوی تر برای خروج خاص مشکوک است، حجیت ظهور عام بدون معارض به قوت خود باقی است.در این جا نیز شرط مشکوک المخالفه قبل از آمدن دلیل خاص «الا ما خالف کتاب الله» یقیناً از مصادیق «المؤمنون عند شروطهم» بود، حال با آمدن مخصّص، در خروج از تحت عنوان عموم وفای به شرط، شک داریم، تمسک به عموم وفا کنیم.

اما کسانی که تمسک به عام را در شبهه مصداقیه  جایز نمی دانند، طبعاً تمسک به عموم وفای به شرط برای صحت شرط مشکوک المخالفه را، جایز نمی دانند. دلیل مبنای مشهور این است که با آمدن مخصّص، ظهورعام محدود می شود به مورد غیر مخصّص. بنابراین برای عام نسبت به فرد مشکوک، ظهوری مسّجل نشده بود تا در خروج آن شک داشته باشیم، بلکه به همان اندازه که شمول خاص نسبت به این فرد، مورد تردید است، ظهور عام نیز، همین طور است. بنابراین تمسک به عام در مورد این فرد مشکوک، تمسک به غیر حجّت خواهد بود. در این جا نیز با آمدن دلیل «الا ما خالف کتاب الله» ظهور عموم «المؤمنون عند شروطهم» به شروط غیر مخالف کتاب خدا محدود شده است و شرط مشکوک المخالفه، شرط غیر مخالف نیست، همچنان که شرط مخالف هم نیست(بجنوردی، ۱۳۸۰: ۴۴۹).

اما طریق دوم برای حکم به صحت شرط، از طریق تمسک به اصل عملی، آن هم اصل در عدم ازلی مخالفت با کتاب  است. به این بیان که آنچه از عموم «المؤمنون عند شروطهم» خارج شده، شرط مخالف با کتاب است، و معنای آن این است که هر شرطی که مخالف نباشد جزو مستثنی منه و داخل در عموم «وفای به شرط» است. بنابراین با اجرای اصل عدم مخالفه نسبت به شرط مشکوک اگرچه به نحو «عدم ازلی، عنوان عدم مخالفت بر شرط مشکوک، صادق است و طبعاً عموم وفای به شرط شامل آن می شود. به عبارت دیگر، شرط مصداق عموم وفای به شرط، مرکب از دو جزء است یکی شرط و دیگری غیر مخالف بودن. شرط، بالوجدان موجود است و غیر مخالف به وسیله اصل«عدم ازلی» ثابت می شود(خمینی، ۱۳۷۹: ۱۸۱).

اشکالی که به این طریق شده، این است که:

اولاً: این اصل، سابقه ای ندارد، زیرا شرط، همواره یا موافق بوده است یا مخالف.

ثانیاً: اثبات صحت و نفوذ شرط با این وصف، استصحاب اصل مثبت و باطل است(خمینی،۱۳۷۹: ۱۸۱).

اما اصل عدم نفوذ شرط، اصل عملی دیگری که قابل اجرا و نتیجه آن، بطلان شرط است، اصل عدم نفوذ شرط است. به این اعتبار که لازمه شک در مخالفت شرط، شک در نفوذ شرط است، وقتی جریان اصل در سبب که «عدم المخالفه »است، ممکن نباشد. اصل در مسبب که عدم نفوذ شرط است، چون نافذ بودن شرط به دلیل نیاز دارد و نداشتن دلیل برای عدم نفوذ، کافی است(خویی،۱۴۱۴: ۴۰).