وقتی مالی به موجب عقد تملیکی معوض مورد انتقال قرار گرفته ولی قبل از تسلیم تلف شود گفته میشود:

 

اولا؛ طبق قاعده “تلف مال به زیان مالک است” چون با انعقاد عقد تملیکی معوض، مال به ملکیت منتقل الیه در می آید، در نتیجه تلف مال قبل از تسلیم از ملک مالک فعلی (منتقل الیه) محسوب است.

 

ثانیا؛ چون در عقد تملیکی معوض، تلف یکی از عوضین قبل از تسلیم موجب انحلال عقد نمی گردد لذا منتقل الیه ملزم به تسلیم عوض مال تلف شده خواهد بود.

 

ولی قبول این قاعده بنظر برخلاف مفهوم معاوضه در عقود تملیکی معوض است؛ زیرا:

 

اولا؛ در عقد تملیکی معوض دو تملیک وجود دارد: یکی تملیک عین است و دیگری تسلیط عوض و قصد انشا طرفین بر اساس ماده ۱۹۱ قانون مدنی. عقد تملیکی معوض بر تملیک و تسلیط عوضین مبتنی است. بدین جهت مقنن برای هر یک از طرفین در عقد تملیکی معوض ، طبق ماده ۳۷۷ قانون مدنی[۱]، حق حبس قائل شده است، به علاوه به مستفاد از مادتین ۳۴۸ و ۳۷۲ قدرت به تسلیم را شرط صحت معامله قرار داده است. بنابراین اگر مورد معامله قبل از تسلیم تلف شود یا از جریان تجاری خارج شود مانند آنکه نقل و انتقال آن قانونا ممنوع گردد ( ماده ۱۳۰۲ قانون مدنی فرانسه که متن آن فوقا ذکر شده است) یا مفقود شود به نحوی که اطلاعی از وجود و محل آن در دست نباشد یا سرقت شود، کاشف از انحلال عقد خواهد بود کما اینکه در مورد اجاره به مستفاد از ماده ۴۹۶ قانون مدنی، تلف عین مستاجره قبل از تسلیم موجب بطلان اجاره است که در این ماده کلمه  بطلان بجای اصطلاح انفساخ بکار رفته است.[۲] ولی قاعده مذکور درباره عقد بیع جاری نمی شود و توجیه آن به نحو دیگریست؛ زیرا ماده ۳۸۷ قانون مدنی، در مورد تلف شدن مبیع قبل از قبض مقرر می دارد:

 

ماده ۳۸۷ : “اگرمبیع قبل ازتسلیم بدون تقصیرواهمال ازطرف بایع تلف شودبیع منفسخ وثمن بایدبه مشتری مستردگرددمگراینکه بایع برای تسلیم به حاکم یاقائم مقام اورجوع نموده باشدکه دراین صورت تلف ازمال مشتری خواهد بود.”

 

به نظر دکتر امامی از نظر تطبیق حکم این ماده با قواعد حقوقی باید گفته شود گرچه با انعقاد عقد بیع به دستور ماده ۳۶۲ قانون مدنی، مبیع به ملکیت مشتری در می آید و ثمن به ملکیت بایع، ولی اگر مبیع نزد بایع قبل از تسلیم تلف گردد، تلف مبیع قبل از قبض کاشف از آن خواهد بود که قبل از تلف مبیع، در یک لحظه تصوری بیع فسخ شده تلقی و در نتیجه مبیع مجددا به ملکیت بایع در آمده و سپس تلف شده است و با این توجیه قاعده حقوقی “ضمان مال به عهده مالک آن است” قابل اعمال میگردد والا اگر فسخ بیع در آن لحظه تصوری مطرح نباشد باید گفته شود که مبیع در اثر انعقاد عقد بیع، به ملکیت مشتری در آمده و اگر تلف شده از مال مشتری بوده است در اینصورت در اعمال حکم ماده ۳۸۷ قانون مدنی مواجه با اشکال خواهیم شد؛ زیرا امکان اینکه مال در ملکیت مشتری تلف شود ولی زیان آن بر عهده بایع قرار گیرد قابل تصور نیست.[۳]

 

مقنن قاعده مقرر در مورد تلف مبیع قبل از قیض در ماده ۳۸۷ را نسبت به نقص و عیب نیز پذیرفته و در ماده ۳۸۸ قانون مدنی مقر میدارد: ” اگر قبل از تسلیم، در مبیع نقص حاصل شود، مشتری حق خواهد داشت که معامله را فسخ کند.” به نظر ریشه قاعده مقرر در ماده ۳۸۷ قانون مدنی یعنی ضمان معاوضی را باید در مفهوم فعل انفساخ مقرر در آن ماده جستجو کرد که از باب انفعال و به معنی انحلال خودبخود عقد است و معنی بطلان را در بر ندارد و این ماده نیز موخر بر ماده ۳۶۲ آن قانون و وارد بر آن است.

 

۲-   تلف مال معینی که انتقال آن مورد تعهد است

 

موقعی که انتقال مال معین مورد تعهد است و آن مال تلف شود ، از آنجا که تعهد به انتقال، ایجاد حق عینی برای متعهد له نسبت به مورد تعهد نمیکند، تا گفته شود مورد تعهد از مال او تلف شده است در نتیجه زیان آن به مالک است.

 

نتیجه آنکه اگر مالک آن مال معین را به دیگری هم منتقل کرده باشد، حکم مورد تلف مال معین قبل از انجام تعهد را دارد، النهایه اگر متعهدله خسارتی از تعهد دیده باشد می ­تواند خسارت وارده را از مالک متعهد مطالبه نماید؛ زیرا متعهد سبب توجه خسارت به متعهدله شده است مثل مورد حرق اتومبیل معین یا انتقال آن به دیگری.

 

باید توجه داشت اگر تعهد ، به تسلیم مربوط به مال معینی نباشد، بلکه تعهد به تسلیم مال کلی باشد مثل تعهد به تسلیم چند خروار برنج به متعهدله که بدلایلی برنج از جهان معاملات تجارتی خارج شود و طبق قانون، معاملات آن به انحصار دولت در آید، به مستفاد از مواد ۲۴۰ و ۳۴۸ و ۳۷۲ قانون مدنی حکم به فسخ معامله را می توان استنباط نمود.[۴]

 

همچنین است تعهد به انجام فعلی در مدت معین که در اثر کسالت متعهد، انجام آن فعل در آن مدت امکان نیابد در نتیجه تعهد ساقط میشود.

 

ب- فورس ماژور

 

در “کامل لو” اصطلاح فورس ماژور معمولا بکار نمی رود ؛ ولی مسائل و موارد فورس ماژور تحت عنوان انتفای قرارداد[۵] یا عدم امکان[۶] طرح می شوند. این نهادهای حقوقی از لحاظ نظری با نهاد فورس ماژور متفاوتند و بویژه قلروی وسیع تری از فورس ماژور دارند؛ معهذا در کشورهای کامن لو با بهره گرفتن از این نظریات به نتیجه ای می رسند که کم و بیش مشابه نتایج حاصل از فورس ماژور است.

 

فورس ماژور که در فارسی به قوه قاهره یا قوه قهریه ترجمه شده ، اصطلاحی در حقوق فرانسه است که ظاهرا نخست در قانون مدنی فرانسه (کد ناپلئون) بکار رفته و سپس در کشورهای دیگر، همین لفظ یا ترجمه آن معمول شده و در حقوق بین الملل نیز همین اصطلاح حتی در جقوق و کتابهای انگلیسی مورد استفاده است.

 

علیرغم اینکه دادگاه های انگلستان تعریفی از فورس ماژور به عمل نیاورده­اند، دیوان عالی آمریکا، آن را به شرح زیر تعریف کرده است:

 

“قوه قاهره[۷]، واقعه پیش بینی نشده[۸]، قوه غالب[۹]، حادثه غیرمترقبه یا قدرت غیرقابل اجتناب[۱۰] و حقیقت یا حادثه ای[۱۱] است که انسان محتاط نه می تواند آن را پیش بینی کند و نه می تواند از وقوع آن جلوگیری کند.”[۱۲]

 

در حقوق فرانسه، فورس ماژور دارای معنی عام و خاص است. فورس ماژور به معنای عام عبارت است از هر حادثه خارجی (خارج از حیطه قدرت متعهد) غیرقابل پیش بینی و غیرقابل اجتناب که مانع اجرای تعهد باشد. فورس ماژور بدین معنی شامل عمل شخص ثالث و عمل متعهدله که واجد دو صفت مذکور باشند نیز خواهد شد. اما فورس ماژور به معنی خاص، حادثه ای است بی نام (یعنی غیرمنتسب به شخص معین و صرفا ناشی از نیروهای طبیعی) ، غیرقابل پیش بینی و غیرقابل اجتناب.[۱۳] بعبارت روشنتر در معنی خاص مذکور، فورس ماژور برای حادثه غیر منتسب به شخص معین، غیرقابل پیش بینی و غیرقابل اجتناب بکار می رود و گاهی در مقابل حادثه غیر مترقبه  برای حادثه برونی و بیگانه با شخص متعهد. به هر حال فورس ماژور به معنی عام حادثه ای است که نمی توان آن را به متعهد مربوط نمود اعم از اینکه ارتباطی با قلمرو فعالیت متعهد داشته و حادثه غیر مترقبه تلقی شود و یا صرفا ناشی از عوامل بیرونی و جدا از متعهد باشد.

 

[۱] ماده ۳۷۷ – هریک ازبایع ازمشتری حق داردازتسلیم مبیع یاثمن خودداری کندتاطرف دیگرحاضربه تسلیم شودمگراینکه مبیع یاثمن موجل باشددراین صورت هرکدام ازمبیع یاثمن که حال باشدبایدتسلیم شود.

 

[۲] ماده ۴۹۶ قانون مدنی بیان میدارد:” عقد اجاره به واسطه تلف شدن عین مستاجره از تاریخ تلف باطل می شود، و نسبت به تخلف از شرایطی که بین موجر و سمتاجر مقرر است، خیار فسخ از تاریخ تلف ثابت می گردد.”

 

 

 

[۳] جواد بختیاری، پیشین، صص ۳۴۵-۳۴۷

 

[۴]پیشین،  ۳۴۸

[۵]Frustration

 

[۶]Impossibility

 

[۷]Superior Force

 

[۸]Unforeseen Event

 

[۹]Over Powering Force

 

[۱۰]Fortuitous Event or Irresistible Force

 

[۱۱]A Fact or Accident

 

[۱۲]McKendrick, E., Force Majeure and Frustration of Contract, Lioyd’s of London Press Ltd., 1991, London, p 27.

 

[۱۳] بعضی از حقوق دانان فرانسوی بین فورس ماژور و حادثه غیر مترقبه فرق گذاشته و گفته اند که حادثه غثر مترقبه حادثه ای درونی یعنی وابسته به فعالیت متعهد یا بنگاه او است مانند آتش سوزی، عیب کالا، از خط خارج شدن راه آهن و اعتصاب در پاره ای موارد؛ در حالیکه فورس ماژور حادثه ای برونی است مانند سیل، طوفان و غیره.

 

این در حالیست که در حقوق امروز فرانسه، بین فورس ماژور و حادثه غیر مترقبه معمولا تفاوت نمیگذارند و در رویه قضایی فرانسه هر دو بطور متعارف بکار میروند. در حقوق بین الملل نیز معمولا کلمه فورس ماژور به معنی عام بکار می رود که هم فورس ماژور به معنی خاص و هم حادثه غیر مترقبه را در بر میگیرد.