. انواع واگذاری عواید
واگذاری عواید ناشی از اعتبار اسنادی و ضمانت نامه ی بانکی ممکن است با ابتکار ذینفع و به اراده ی او انجام پذیرد ( واگذاری ارادی عواید )، یا فارغ از اراده ی ذینفع پس از وقوع مسائلی از قبیل انتقال قرارداد پایه، عواید این اسناد به شخص ثالث منتقل می گردند ( واگذاری قهری عواید ). در این مبحث نخست به تحلیل واگذاری ارادی عواید خواهیم پرداخت آن گاه واگذاری قهری عواید و تفاوت آن با مفهوم انتقال قهری اسناد را مورد بحث قرار خواهیم داد.
۴-۵-۱٫ واگذاری ارادی عواید
واگذاری ارادی یا قراردادی عواید اعتبارنامه/ ضمانت‌نامه عمل حقوقی است که از اراده طرفین آن (یعنی ذینفع سند و منتقل‌الیه عواید) ناشی می‌شود. این امر حقوقی قراردادی بی‌نام است و آثار و شرایط آن را طرفین آزادانه تعیین می‌کنند، در نتیجه آزادی اراده در وقوع آن نقش پررنگی دارد. حکومت آزادی اراده بر این عمل حقوقی به طرفین آن آزادی عمل می‌بخشد، از این جهت طرفین می‌توانند عواید ناشی از این اسناد را خواه به صورت کلی و خواه به صورت جزئی منتقل نمایند. چرا که این عواید همان گونه که گفتیم در زمره حقوق مالی بوده و انتقال به صورت جزئی یا کلی ایجاد اشکال نمی‌کند[۱] . مضافاً به اینکه انتقال جزئی در اعتبارنامه پذیرفته شده به طریق اولی نیز واگذاری جزئی عواید در این سند قابل انجام است. در ضمانت‌نامه نیز واگذاری جزئی را باید قابل پذیرش دانست، چرا که اختیار مطالبه وجه ضمانت نامه کماکان با ذینفع سند است و اعطای بخشی از آن به شخص ثالث هیچ مباینتی با اصول کلی و مقررات حاکم بر این سند ندارد. ذینفع می‌تواند عواید ناشی از ضمانت‌نامه را پیش از تحقق معلق علیه (شرایط اعتبارنامه و ضمانت‌نامه ) یا پس از آن به شخص ثالث واگذار نماید. در مورد نخست طلب منتقل شده طلبی معلق بوده و منتقل‌الیه عواید باید تا زمان تحقق معلق علیه منتظر بماند، اما در مورد دوم طلب منجز بوده و پس از انتقال قابل مطالبه است.
۴-۵-۲٫ واگذاری قهری عواید
هنگامی که بحث از واگذاری قهری یا انتقال قهری حقی از شخصی به شخص دیگر به میان می‌آید مسائلی از قبیل انتقال قهری حق بر اثر فوت شخص یا انحلال و ادغام شرکت به ذهن متبادر می‌شود، اما در اینجا باید متذکر شد که اصطلاح واگذاری قهری عواید اعتبارنامه / ضمانت‌نامه منصرف از این معنی است. این مفهوم در هنگام انتقال قهری اسناد مصداق پیدا نمی‌کند از آن جهت که پس از حدوث مواردی از قبیل مرگ، انحلال، ادغام و غیره نه تنها عواید و حقوقی ناشی از سند بلکه خود این اسناد نیز منتقل می‌گردند. اصطلاح واگذاری قهری عواید شامل موردی است که قرارداد پایه به شخص ثالثی منتقل شده، اما بحثی از واگذاری عواید ناشی از این اسناد ویا انتقال خود اعتبارنامه / ضمانت مطرح نمی‌شود. هنگامی که یک قرارداد منتقل می‌شود حقوقی که به طبع آن ایجاد شده‌اند، نیز به منتقل‌الیه قرارداد انتقال می‌یابد، برای نمونه اگر فروشنده ی کالایی برای دریافت ثمن تضمینی را به دست آورد باشد، بدین‌صورت که شخص ثالثی از خریدار به طور تضامنی در مقابل فروشنده ضامن شده باشد در صورتی که فروشنده حق دریافت ثمن را به شخص دیگر انتقال دهد و در واقع جای خود را به شخص دیگری بدهد، تضمین‌ها برای انتقال گیرنده باقی خواهد ماند. درواقع تردیدی وجود ندارد که در انتقال قرارداد، این دسته حقوق تبعی (ضمان سنتی) به انتقال گیرنده منتقل می‌شود[۳] . پرسشی که به ذهن می‌رسد این است که آیا در هنگام انتقال قرارداد پایه، عواید ناشی از اعتبارنامه/ ضمانت‌نامه (که مستقل از قرارداد پایه اند) نیز به منتقل‌الیه واگذار می‌گردند؟ گروهی از نویسندگان بر آن شده‌اند که عواید این اسناد به واسطه مستقل بودن آنها از قرارداد پایه به منتقل‌الیه قرارداد انتقال نمی‌یابد[۴] . اما این امر ناشی از درک نادرست این نویسندگان از وصف استقلال است ،به ویژه در ضمانت‌نامه های بانکی هیچ گاه نافی آن نخواهد بود که این اسناد به تبع قرار داد پایه صادر شده اند.
ضمانت نامه های بانکی برای تضمین تعهد موجود در قرارداد پایه صادر می گردند. پس اگر قرارداد پایه به شخص دیگری منتقل شود، دادن اختیار مطالبه وجه ضمانت نامه از سوی ذینفع آن بی معنا خواهد بود، چرا که تعهدی که ضمانت نامه آن را تضمین نموده انتقال یافته و تخلف از آن زیانی را به ذینفع نمی رساند تا بتواند ضمانت نامه را مطالبه کند .[۵] پس در اینکه عواید ناشی از اعتبارنامه/ ضمانت‌نامه درفرض انتقال قرار داد پایه به خودی خود به منتقل‌الیه انتقال می‌یابند، تردید روا نیست. حتی اگر غیر قابل واگذاری بودن عواید در متن اعتبارنامه / ضمانت نامه تصریح شده باشد، اما ابهامی که در اینجا باقی می‌ماند این است که پس از انتقال قرارداد پایه اختیار اجرای اعتبارنامه /ضمانت نامه با چه کسی خواهد بود؟
در فرضی که متقاضی/ ضمانت خواه با انتقال موافق باشد ، منتقل الیه اختیار اجرای این اسناد را به دست می‌آورد، در غیر این صورت به واسطه خطرات زیادی که متقاضی/ ضمانت خواه را تهدید می‌کند، عدم انتقال این اختیار ترجیح دارد. اما در هر حال رویه قضایی پاسخ روشن و قاطعی به این مسئله نداده است و هر مورد را باید به فراخور شرایط بررسی نمود. در رای [۶]۲۶ ژوئن ۱۹۸۴ دادگاه بدوی فرانکفورت [۷]برمبنای سند واگذاری ، دادگاه تجدید نظر چنین استنباط کرد که انتقال حقوق ناشی از قرارداد پایه منجر به واگذاری ضمانت‌نامه پرداخت، شده بود. اما اظهار داشت که انتقال حقوق مربوط به قرارداد پایه تأثیر زیادی بر واگذاری ضمانت‌نامه ندارد. در پرونده[۸] ۲۶ فوریه ۱۹۸۷ واگذاری قهری عواید ضمانت‌نامه مورد شناسایی قرار گرفت. اما دادگاه قرارداد تضمین را نوعی ضمانت اولین درخواست (منظور ضمان سنتی ) دانسته و آن را ضمانت نامه مستقل به حساب نیاورد. در همین زمینه دادگاه اظهار داشت که مقررات واگذاری قهری عواید نسبت ضمانت‌نامه‌های مستقل قابل اعمال می‌باشند .[۹] با این وجود دادگاه دوسل دورف [۱۰]در ۹ آگوست ۲۰۰۱ به طور مبهم حکمی را صادر نمود که بر طبق آن واگذاری تعهد تضمین‌شده هم حقوق ناشی از ضمانت نخستین درخواست و هم حقوق ناشی از ضمانت مستقل را به طور قهری در بر گرفته، که طبق آن منتقل‌الیه نه تنها حق می‌یابد که وجه ضمانت‌نامه را درخواست کند، بلکه به او این اختیار را می‌دهد تا نوشته حاکی از تقصیر را به بانک تسلیم نماید[۱۱] . در رای ۱۰ سپتامبر۱۹۹۷دادگاه بدوی یوترچ[۱۲] طلبکار حق خویش نسبت به دریافت ثمن را به بانکش واگذار نموده بود. دادگاه در حکم خود بیان داشت که حقوق ناشی از ضمانت‌نامه که این را تضمین نموده است به طور قهری به بانک انتقال یافته است[۱۳]. در این مورد ضمانت نامه بر مبنای تسلیم رأی دادگاه قابل پرداخت بود در نتیجه خطرات پیش‌گفته برای ضمانت خواه به وجود نمی‌آمد.
قانون تجارت فرانسه در بند (۳ ) از ماده ۲۳۲۱ به طور روشن ابهامات موجود در این زمینه را از میان برده، در این رابطه مقرر می‌دارد: « ضمانت‌نامه مستقل به منتقل‌الیه قرارداد تضمین شده منتقل نمی‌شود مگر اینکه این امر به وسیله ذینفع و بانک مقرر شده باشد». به نظر می‌رسد راه حلی قانون تجارت فرانسه برای رفع این ابهامات بیان نموده، راه‌حلی مناسب است، به این خاطر که پذیرش انتقال قهری ضمانت نامه / اعتبارنامه به تبع قرار داد پایه آنها را به سندی قابل انتقال تبدیل می‌کند و متقاضی /ضمانت خواه را که بر مبنای اعتماد به ذینفع نخست اقدام به گشایش این اسناد نموده در معرض خطرات سنگین قرار می‌دهد.
۴-۶٫ آثار واگذاری عواید
واگذاری عواید اعتبارنامه/ ضمانت نامه همچون هر عمل حقوقی، واجد آثار متعددی است که طرفین درگیر در رابطه اعتباراسنادی/ ضمانت نامه را تحت تأثیر قرار می دهد. مهم ترین مقررات حاکم بر این اسناد یعنی ” یوسی پی ۶۰۰” و” یو آر دی جی ۷۵۸” در بحث از واگذاری عواید آنچنان که باید به این مقوله نپرداخته اند. ماده ۳۹ یوسی پی ۶۰۰ صرفا به بیان تعریفی از این عمل حقوق اکتفا نموده و تعیین آثار آن را به قانون ملی احاله داده است . بند (چ) «ماده ۳۳ یو آر دی جی ۷۵۸» نیز از همین رویکرد پیروی نموده است پس، همچون شرایط حاکم بر این عمل حقوقی عمده ی آثار آن را باید بر طبق نظام حقوقی خودمان و عرف ها و رویه های بین المللی حاکم بر این اسناد مورد بررسی قرار می دهیم. در نظام حقوقی ایران ماهیت قرارداد واگذاری عواید برقرارداد انتقال طلب انطباق کامل دارد از این رو پس از وقوع انتقال طلب و آگاهی مدیون، او صرفا مکلف به پرداخت دین به منتقل الیه است. همچنین طلب منتقل شده با تمامی خصوصیات به منتقل الیه عواید واگذار می گردد، ازاین رو تمامی ایرادات در مقابل او قابل استناد است. یکی دیگر از آثار مهم در این زمینه که ویژه واگذاری عواید ناشی از این اسناد بوده و با انتقال طلب متفاوت است امکان اجرای اعتبارنامه/ ضمانت نامه به وسیله ذینفع این اسناد است و انتقال گیرنده عواید در آن نقشی ندارد از این رو آثار ناشی از این عمل حقوقی را در سه بند به شرح زیر مورد بررسی قرار می دهیم.
۴-۶-۱٫ تعهد بانک گشاینده/ ضامن به پرداخت عواید به منتقل الیه
پس از وقوع قرارداد واگذاری، این قرارداد میان طرفین آن یعنی ذینفع سند و منتقل الیه عواید صحیح و نافذ می گردد اما برای اینکه این قرارداد در مقابل بانک ضامن/ گشاینده نیز قابل استناد باشد ذینفع سند مکلف است به وسیله نوشته ای از واگذاری عواید آگاه سازد. از تاریخ آگاه شدن بانک، منتقل الیه عواید تنها طلبکار منحصر اوست[۱۴] و مکلف است عواید ناشی از سند را به او بپردازد.[۱۵] این اثر واگذاری عواید با این عبارت در بند(۲) ماده ۱۰ کنوانسیون سازمان ملل مورد لحوق حکم قرار گرفته است: « چنانچه گشاینده یا شخص دیگری که متعهد به پرداخت است، اطلاعیه ای که از سوی ذینفع صادر شده، به شکل مقرر در بند(۲) ماده ۷ داده شده، را دریافت دارد مبنی بر اینکه ذینفع به نحو غیر قابل فسخ طلب اعتبار را واگذار نموده، پرداخت به منتقل الیه، متعهد را تا حد مبلغ پرداختی از تعهد اعتباربری خواهد ساخت».
۴-۶-۲٫ قابلیت استناد ایرادات
به محض انعقاد قرارداد واگذاری عواید حق ذینفع برعواید اعتبارنامه/ ضمانت نامه با تمام خصوصیات و ویژگی ها به منتقل الیه عواید انتقال می یابد. گفته شد که قرارداد واگذاری عواید پیش از نفوذ آن در حق مدیون (بانک گشاینده/ضامن) میان طرفین آن نیز نافذ و معتبر می گردد. در این حالت منتقل الیه عواید قائم مقام ذینفع اسناد به شمار می آید[۱۶] و از آنجایی که هیچکس نمی تواند بیش از آنچه را که دارا است به دیگری انتقال دهد، حق او نسبت به عواید ناشی از سند با تمام خصائص و ویژگی های خود، وارد دارایی او می گردد. بنابراین امکان دریافت این عواید معلق به تحقق شرایط اعتبارنامه/ ضمانت نامه است. پس اگر شرایط این اسناد محقق نشود برای نمونه ضمانت خواه تعهداتی را که در قرارداد پایه در برابر ذینفع ضمانت نامه دارد به درستی انجام دهد، ذینفع دیگر نمی تواند ضمانت نامه را مطالبه نماید بر همین اساس به دلیل عدم تحقق معلق علیه، حق منتقل الیه عواید نیز از میان می رود.
پس از اینکه بانک گشاینده/ ضامن از وقوع واگذاری عواید آگاه شد، می تواند در مقابل منتقل الیه عواید به تمامی ایرادات و دفاعیاتی که در برابر دائن پیشین (ذینفع سند) قابل استناد بود، تمسک جوید[۱۷][۱۸]. برای نمونه اگر رابطه ی اعتباراسنادی باطل بوده بانک حق دارد به این بطلان در مقابل منتقل الیه عواید استناد کند یا اینکه اگر اسناد به صورت قابل فسخ صادر شده باشند و پیش از محقق شدن شرطشان فسخ شده باشند این ایراد نیز در مقابل منتقل الیه عواید قابل استناد است.
۴-۶-۳٫ اختیار اجرای اسناد توسط ذینفع
در واگذاری عواید ناشی از اعتبارنامه/ ضمانت‌نامه، عواید ناشی از این اسناد به شخص ثالث منتقل می‌شود. سؤالی که در اینجا پیش می‌آید این است که اختیار اجرای این اسناد یا به عبارت بهتر مطالبه طلب ناشی از این اسناد با چه کسی خواهد بود؟ در واگذاری عواید آن چه که انتقال می‌یابد صرفا طلب ناشی از اعتبارنامه/ ضمانت‌نامه است که معلق به تحقق شرایط اسناد است، درواقع قرارداد انتقال طلب شروط ویژه پرداخت را دگرگون نمی‌سازد. بنابراین وصول عواید زمانی امکان‌پذیر است که برای نمونه در اعتبار اسنادی، ذینفع (انتقال‌دهنده عواید ) اسناد منطبق با اعتبار را به بانک ارائه نماید و یا در ضمانت نامه بانکی ذینفع با اولین درخواست و یا تسلیم نوشته حاکی از تقصیر در صورت لزوم، وجه ضمانت نامه را مطالبه نماید[۱۹]. در تأیید لزوم همکاری ذینفع برای مطالبه وجه ضمانت نامه استدلال شده است که ضمانت خواه بر مبنای اعتمادی که به ذینفع سند دارد از بانک درخواست می کند که ضمانت‌نامه‌ای را به نفع او گشایش کند، او ذینفع سند را می‌شناسد و می‌داند که ضمانت‌نامه را به دلایل پوچ و واهی مطالبه نمی‌کند. همچنین اگر بپذیریم که به صرف واگذاری عواید امکان مطالبه ضمانت‌نامه به منتقل الیه عواید نیز انتقال می‌یابد ماهیت ضمانت‌نامه را دگرگون ساخت ایم و آن را به سندی قابل انتقال تبدیل نمود ایم، که با مبنا و مقصود ضمانت‌نامه سازگاری نداشته و به واسطه آسان بودن شیوه مطالبه، خطرات سنگینی برای ضمانت خواه به وجود می‌آورد[۲۰]. ممکن است چنین استدلال شود که مطالبه های متقلبانه را می‌توان با گرفتن دستورهای موقت از دادگاه متوقف نمود. در پاسخ باید گفت که امکان گرفتن دستورهای موقت برای منع پرداخت با دشواری های فراوان روبرو است و دادگاه ها برای اینکه اعتماد بین‌المللی به کارکرد اعتبارنامه/ ضمانت‌نامه از میان نرود، رویکرد سختگیرانه‌ای را در قبال صدور این‌گونه دستورها اتخاذ نموده اند. به عنوان نمونه موردی را می‌توان مطرح کرد که بر طبق آن در انتقال و قرارداد تضمین، بانک منتقل‌الیه ممکن است وسوسه شود تا وجه ضمانت نامه را صرف‌نظر از مبنای صدور آن ( که همانا تضمین تعهدات قرارداد پایه است ) به عنوان وثیقه برای بازپرداخت تسهیلات اعتباری اعطا شده است مطالبه نماید. در پرونده
HLC Engenharia E Gestao de Projectos V. ABN AMRO Bank & Others خطرات ناشی از مطالبه به وسیله منتقل‌الیه عواید به روشنی نشان داده شده است. در این پرونده عواید ناشی از ضمانت‌نامه عندالمطالبه نخستین درخواست به بانک ذینفع که پروژه او را تأمین مالی کرده بود، واگذار شده بود. ذینفع ورشکست شده و عملیات تصفیه اش شروع شده بود بانک ذینفع از وی خواسته بود تا ضمانت‌نامه را مطالبه کند اما او از این کار امتناع کرده بود. چرا که معتقد بود ضمانت خواه مرتکب تقصیری نشده بود. بنابراین بانک ( منتقل الیه عواید ) به این خاطر که سعی نماید تا هزینه‌های مالی خویش را بر ذینفع ورشکسته تحمیل نماید، ضمانت‌نامه را مطالبه نمود. در پرونده دیگری دادگاه علیه بانک دستور منع صادر کرد بر این مبنا که در مطالبه ضمانت‌نامه مرتکب تقلب شده و اساسا محق به مطالبه نبود چرا که خود ذینفع از مطالبه امتناع ورزیده بود[۲۱]. در مواردی که دلیل حاکی از تقصیر، باید توسط اشخاص ثالث (رأی داور یا دادگاه ) فراهم آید خطر ناشی از مطالبه ناروا کاهش می‌یابد اما این امر برای از میان بردن اختیار ذینفع برای مطالبه و دادن آن به منتقل‌الیه عواید کافی نخواهد بود، چرا که ممکن است او برای امتناع از همکاری با منتقل‌الیه عواید دلایل قابل قبولی داشته باشد.
به عنوان نتیجه حق منتقل‌الیه عواید برای مطالبه ضمانت نامه به اختیار ذینفع بستگی دارد[۲۲]. بنابراین منتقل الیه عواید ممکن است از این حق برخوردار باشد که درخواست وجه ضمانت نامه را که از جانب ذینفع تنظیم شده است (به جای درخواستی که از جانب خودش تنظیم شده باشد)، تسلیم بانک نموده و وجه ضمانت نامه را دریافت دارد. اما در خواست مطالبه ضمانت نامه و عبارت حاکی از تقصیر در صورت لزوم باید منتسب به ذینفع/ انتقال دهنده باشد[۲۳]. به عبارت دیگر منتقل الیه عواید می تواند ضمانت نامه/ اعتبار نامه را به نمایندگی از ذینفع/ انتقال دهنده مطالبه نماید. در این صورت منتقل الیه عواید باید ثابت نماید که از سوی انتقال دهنده مجاز به مطالبه وجه بوده است. به نظر می رسد که اعطای اختیار نمایندگی به طور کلی و غیر قابل برگشت به منتقل الیه عواید توسط ذینفع واجد اثر نیست. چرا که تصمیم واقعی برای مطالبه وجه اعتبار نامه/ ضمانت نامه باید با مطالبه یا تسلیم نوشته حاکی از تقصیر ( در ضمانت نامه و ارائه اسناد منطبق در اعتبار نامه ) از سوی ذینفع اتخاذ شود و نمی تواند به صلاحدید منتقل الیه عواید واگذار گردد.
این گزاره به وسیله رأی مورخ ۲۳ سپتامبر ۱۹۸۸دادگاه پاریس مورد تأیید قرار گرفت. این رأی در رابطه با ضمانت‌نامه‌ای صادر شد که مدت اعتبار آن بین یک تا پانزده می ۱۹۸۸ بود. ذینفع حقوق خود نسبت به منافع ضمانت‌نامه را به بانک منتقل کرد و برای کمک به بانک منتقل‌الیه در وصول وجه ضمانت نامه درخواست مطالبه را نیز تنظیم، و برای بانک ارسال کرد. تاریخ ارسال آن به وسیله پست در یک می ۱۹۹۸ بود. دادگاه استیناف پاریس چنین رفتاری را صوری و متقلبانه دانست و رأی به عدم تحقق مفاد ضمانت‌نامه داد. همچنین دادگاه مذکور اعلام کرد که مطالبه شخص منتقل الیه به شیوه فوق منجر به تغییر شدید مفاد ضمانت‌نامه می‌شود، زیرا در متن ضمانت نامه قید شده بود که قابل ظهرنویسی و انتقال نیست، در حالی که عملکرد انتقال دهنده و منتقل الیه در واقع آن را سندی قابل ظهرنویسی و انتقال تبدیل کرده بود. در همین رابطه به نقل چند پرونده دیگر می‌پردازیم:
در تاریخ ۱۲ مارس ۱۹۸۴ رایی از دادگاه فدرال آلمان صادر شده بود. این رأی راجع به یک ضمانت نامه‌ای بود که در راستای اجاره ی طولانی مدت قطعه زمینی با کاربردی صنعتی در ایران صادر شده بود. ضمانت‌نامه مزبور در صورتی قابل پرداخت بودکه «الف» به عنوان ذینفع سند، ضمن ارائه درخواست کتبی برای مطالبه، تخلف کتبی ضمانت خواه از قرارداد پایه را نیز می‌بایست به بانک اعلام می کرد. پس از گشایش ضمانت‌نامه نام شخص «ب» به عنوان منتقل الیه عواید در ضمانت نامه درج شده و در آن آمده بود که هر یک از «الف» و «ب» می‌توانند ضمانت نامه را مطالبه کنند. نکته جالب این بود که ضمانت‌نامه این امر را که نوشته حاکی از تقصیر ضمانت خواه است که باید از جانب چه کسی صادر گردد (الف یا ب ) مورد تصریح قرار نداده بود. در پاسخ به این ابهام دادگاه فرانکفورت در مورخه ۳۰ نوامبر ۱۹۷۷ چنین مقرر نمود: « به لحاظ حفظ مصالح ضمانت‌خواه به مطالبه ضمانت‌نامه، اعلامیه کتبی تخلف صرفا باید از جانب ذینفع نخست (شخص الف ) صادر گردد.» در نقض این رای دادگاه فدرال آلمان با استناد به قرارداد پایه که در آن ذینفع نخست (الف) به وکالت از شخص ب (منتقل الیه عواید ) قرارداد را منعقد نموده بود و در واقع شخص «الف» وکیل شخص «ب» محسوب می‌شد، اعلام داشت: « که شخص «ب» به‌عنوان منتقل‌الیه نه تنها حق مطالبه وجه ضمانت نامه بدون همکاری «الف» را دارد بلکه می‌تواند به اعلامیه کتبی تخلف ضمانت خواه را نیز خود صادر کند.»
در یک مورد مشابه دادگاه تجدیدنظر آمستردام در دو رای صادره در سال‌های ۱۹۹۱ و ۲۰۰۴ بیان داشت که «منتقل الیه عواید نمی‌تواند وجه ضمانت نامه را از جانب خودش مطالبه کند، بلکه درخواست واقعی و اعلامیه ی کتبی تخلف باید از جانب ذینفع/ انتقال‌دهنده صادر گردد. با این وصف در مقدمه رأی دادگاه تجدیدنظر آمستردام، منتقل الیه عواید را مجاز به مطالبه وجه ضمانت‌نامه به نمایندگی از ذینفع/ انتقال‌دهنده عواید دانست. رأی دیگر در تاریخ ۲۶ فوریه ۱۹۸۷ از دیوان عالی کشور آلمان صادر شد که در این پرونده قرارداد پایه به همراه ضمانت‌نامه به بانک ذینفع منتقل شده بود. ذینفع/ انتقال‌دهنده ورشکسته اعلام شده بود. ضمانت‌نامه مورد بحث به عنوان ضمانت (ضمان سنتی ) قابل پرداخت به صرف درخواست، در مقابل ضمانت‌نامه مستقل قابل پرداخت به صرف درخواست تفسیر شده بود. دیوان عالی آلمان قاعده کلی را وضع نمود که منتقل‌الیه عواید ضمانت اولین درخواست در حقیقت محق است با اعلامیه کتبی تخلف را از جانب خودش تسلیم نماید.
این قاعده فقط در صورتی اجرا نخواهد شد که خلاف آن در ضمانت تصریح شده باشد یا شرایط خاص خلاف آن را اقتضا نماید. در این پرونده این شرایط ویژه وجود نداشت. در صدور این رأی دیوان عالی کشور آلمان بر این واقعیت تأکید کرد که ضمانت‌نامه یک ضمان تبعی اولین درخواست بود نه یک ضمانت‌نامه مستقل اولین درخواست. در مورد ضمانت نامه‌های مستقل اولین درخواست دیوان به رأی ۳۰ نوامبر ۱۹۷۷ دادگاه فرانکفورت و نوشته‌های حقوقی ارجاع نمود، اما خود موضع خاص در این زمینه اتخاذ نکرد. همچنین در رأی مورخ ۳۰ اکتبر ۱۹۹۷ دادگاه تجدیدنظر کلن اظهار داشت که در مورد ضمان تبعی اولین درخواست که منتقل الیه عواید محق به تسلیم اعلامیه کتبی تخلف از جانب خودش می‌باشد. همچنین بیان داشت که در این زمینه در باب ضمانت‌نامه‌های مستقل اولین درخواست اتفاق نظر وجود ندارد. با در نظر گرفتن شباهت بسیار میان ضمانت‌نامه مستقل نخستین درخواست و ضمانت اولین درخواست (ضمانت سنتی) آشکار می‌گرددکه منافع مشروع ضمانت خواه دقیقا یکسان است. دادگاه تجدید نظر در پرونده ۲۶ فوریه ۱۹۸۷ (مذکور در فوق) بیان داشت که اعلامیه کتبی تخلف باید از سوی ذینفع/ انتقال‌دهنده عواید ضمانت اولین درخواست صادر گردد.
رأی دادگاه بدوی آمستردام در تاریخ ۷ آوریل ۱۹۸۸ نمونه‌ای از اجرای درست واگذاری عواید ضمانت‌نامه توسط ذینفع، به بانک او را نشان می‌دهد . واگذاری عواید به بانک گشاینده اطلاع داده شده بود، ذینفع/ واگذارنده به وسیله نامه ای از منتقل‌الیه عواید/ بانک درخواست کرده بود تا وجه ضمانت نامه را مطالبه کند. نامه مزبور حاوی اعلامیه ای صحیح کتبی تخلف بود که از سوی او (ذینفع) صادر شده بود،که این امر منطبق با ضمانت‌نامه بود. درخواست متاخر برای مطالبه وجه ضمانت نامه که به وسیله منتقل‌الیه عوایدتسلیم شده بود حاوی این عبارت بود: « بنا به نظر ما (منظور منتقل الیه عواید) ضمانت خواه مرتکب نقض قرارداد پایه شده بود ». اعتراض متقاضی مبنی بر اینکه این قاعده سازی نادرست انجام شده بود به درستی رد شد. دادگاه بیان داشت که ظاهرا منتقل‌الیه عواید بر مبنای درخواست پرداخت و اعلامیه کتبی تخلف که به وسیله ذینفع تنظیم شده بود وجه ضمانت‌نامه را به نمایندگی از ذینفع مطالبه کرده بود. دادگاه بدوی هارلم [۲۴]در رأی مورخ ۱۲ ژانویه ۱۹۹۳ این دیدگاه را بیان داشت که بر مبنای آن قاعده کلی که منتقل الیه عواید نمی‌تواند ضمانت نامه را بدون همکاری ذینفع مطالبه کند بر ضمانت‌نامه‌های تمدید کن یا بپرداز اعمال نمی شود. از این جهت که منفعت منتقل‌الیه عواید در جلوگیری از انقضای ضمانت‌نامه بر منفعت ضمانت خواه (منظور مشخص بودن هویت شخصی که ضمانت‌نامه را مطالبه می‌کند) برتری دارد. این نظر را نمی‌توان پذیرفت. اگر شروط پرداخت محقق شده باشد
منتقل الیه عواید مستحق دریافت عواید ضمانت نامه است. البته روشن است که او نمی‌تواند اصلاح شروط پرداخت ضمانت‌نامه را درخواست نماید.
[۱] Dolan F J No 10-34، P 301
[۲] . Assignment by Operation of Law
[۳]. Bertrams, R, op. cit., p 267
[۴]. Westphaln, Craf Von, Die Bank garantie Im Internationalen Handelsverkehr, 2ed, Heidelberg, V. Recht Und Wirtschaft MBH, 1990 p 149
[۵]. Bertrams, R, op. cit., p 268
[۶]. RIW 1985, p 407, upheld by BGH, 22 April 1985, RIW 1985, p 650
[۷] Frankfurt
[۸] . NIW 1987, P 2075, idem OLG Koln, 30 Oktober 1997, WM 1998, p 707
[۹]. Bertrams, R, op. cit., p 263
[۱۰] dusseldorff
[۱۱]. Bertrams, R, op. cit., p 264
[۱۲] Utrecht
[۱۳]. Bertrams, R, Ibid., p 265
[۱۴] . ن ک به شرایط واگذاری عواید( مبحث سوم فصل چهارم).
[۱۵]. Kurkela, S Matti, op. cit., p 70
[۱۶]. Kurkela, S Matti, op. cit., p 67
[۱۷]. R, Jack, op. cit., p 320
[۱۸] اصول قراردادهای تجاری بین المللی ( UPICC) در ماده ۹-۱-۱۳ در مورد این اثر در باب انتقال حقوق قراردادی مقرر می دارد: متعهد می تواند کلیه ایرادهای قابل طرح از سوی او در مقابل واگذارنده را در مقابل طرف واگذاری طرح کند.
[۱۹]. Mugasha, Agasha, op. cit., p 226- 227
[۲۰]. Bertrams, R, op. cit., p 263
[۲۱]. Bertrams, R, Ibid., p 238
[۲۲]. Bertrams, R, Ibid., P 239
[۲۳]. Bertrams, R, Ibid., P 240
[۲۴] haarlem
