برخی نویسندگان حقوقی حالت عجز از پرداخت نفقه را به حالت عجز سابق بر عقد نکاح و حالت عجز لاحق بر عقد نکاح تقسیم بندی کرده اند و معتقدند که ماده ۱۱۲۹ قانون مدنی، ناظر به عجز لاحق بر عقد نکاح می باشد، یعنی موردی که زوج در هنگام ازدواج به پرداخت نفقه قادر بوده ولی بعدها به علتی از ادای آن ناتوان گردیده است.
زیرا این ماده از استنکاف و عجز صحبت کرده و چون استنکاف مربوط به بعد از نکاح است؛ پس عجز منعکس در ماده، ناظر به بعد از نکاح است[۱] و تکلیف عجز سابق بر عقد نکاح در این ماده مشخص نگردیده است.
ج: عجز سابق بر عقد
در این نوع از عجز دو وجه متصور است:
۱- عالم نبودن زوجه به عجز زوج از پرداخت نفقه:
زوجه بدون علم به ناتوانی زوج از پرداخت نفقه، با او ازدواج کرده است؛ چون گمان می کرده که عادتاً مرد فاقد معاش، مبادرت به ازدواج نمی کند، در این صورت زن می تواند به استناد خیار تدلیس[۲]، عقد را فسخ کند و سکوت قانون گذار را دلیل گرایش به خیار تدلیس دانسته اند.[۳]
در پاسخ به این ایراد که در این مورد هیچ گونه عملیات فریبکارانه ای که موجب تدلیس باشد، رخ نداده است؛ گفته شده:
چون تدلیس به سکوت نیز رخ می دهد و سکوت را اگر به معنای خودداری از سخن ( فعل مثبت ) بگیریم عملیات فریبکارانه رخ داده است؛ پس تدلیس محقق گردیده و خیار فسخ ایجاد شده است.[۴]
اما باید گفت پذیرش این استدلال دشوار است؛ زیرا نمی توان در حالی که تدلیس نیازمند انجام عملی عمدی برای گمراه کردن طرف مقابل است، با مفروض گرفتن سکوت به عنوان فعل مثبت در حالی که اصلاً سکوت، بدون هر گونه اثر است و نمی تواند فعل مثبت انگاشته شود، این وضعیت را به استناد تدلیس، موجد حق فسخ برای زن دانست.
۲- عالم بودن زوجه به عجز زوج از پرداخت نفقه:
زوجه با علم به عجز زوج، از پرداخت نفقه با او ازدواج می کند و چون عرفاً، خواسته زن این است که پس از عقد نکاح، شوهر در مهلت معقول برای بدست آوردن معاش تلاش کند و عقد ازدواج مبنی بر تأمین معیشت و پرداخت نفقه توسط زوج منعقد گردیده است؛ بنابراین زن به دلیل دارا بودن خیار تخلف از شرط فعل، می تواند با استناد به مواد ۲۳۷ تا ۲۳۹ قانون مدنی،[۵] عقد نکاح را فسخ کند[۶] و معتقدند که در مورد عجز سابق بر نکاح ( چه در صورت علم و چه در صورت جهل زوجه ) به نتیجه فسخ نکاح می رسیم نه طلاق یا با استناد به ماده ۱۱۲۸ قانون مدنی،[۷] قائل به خیار تخلف از شرط صفت بنایی ( تمکن زوجه بر نفقه ) گردید و برای زوجه حق فسخ قائل شد.[۸]
این نظر با قول برخی فقها که برای زوجه در صورت عجز شوهر از پرداخت نفقه، حق فسخ قائل شده اند؛ منطبق است اما با قانون مدنی موافق نیست و حالت عجز از پرداخت نفقه را باید مشمول قسمت دوم ماده ۱۱۲۹ قانون مدنی قرار داد و برای زن قائل به وجود حق طلاق شد.
دکتر جعفری لنگرودی ضمن اعتقاد به فسخ نکاح در حالت « عجز سابق بر عقد نکاح » در ادامه می‌گوید: مردی که قبل از عقد نکاح عاجز از نفقه بوده و زوجه عالماً یا جاهلاً با وی زناشویی کرده و با دادن مهلت معقول، حاضر به تحصیل معاش نیست، عرفاً مستنکف محسوب می شود و صدر ماده ۱۱۲۹ قانون مدنی درباره او اعمال می شود.[۹]
برخی نیز اعتقاد دارند؛ چنانچه زوجه قبل از ازدواج از فقر شوهر آگاهی داشته باشد و بداند که شوهر نمی‌تواند نفقه متناسب با شأن او را تهیه نماید و شوهر نیز او را بر این امر، مغرور نکرده باشد، زوجه حق طلاق به واسطه عسر و حرج به استناد عدم پرداخت نفقه، نخواهد داشت.[۱۰]
بند سوم: عدم پرداخت نفقه و ایجاد نشدن عسر و حرج
در مورد عجز شوهر از پرداخت نفقه، زن حق خواهد داشت از دادگاه درخواست طلاق کند و قانون گذار در این حکم، تفاوتی میان زن ثروتمند و نیازمند قائل نشده است.
پاره ای به حکم ماده ۱۱۲۹ قانون مدنی انتقاد داشته اند و گفته اند: « اگر هدف قانون حمایت خانواده، حفظ همبستگی زن و شوهر است؛ چرا باید زن ثروتمند بتواند به بهانه نداری شوهر از او طلاق بگیرد؟ آیا دادن چنین حقی به زوجه، با حسن معاشرت با شوهر و تشیید مبانی خانواده تعارض ندارد »؟[۱۱]
بر این اساس پیشنهاد شده است « در صورتی عجز شوهر از دادن نفقه از موجبات طلاق قرار گیرد که زن نیز نتواند هزینه های زندگی مشترک را تأمین کند ».[۱۲]
اما باید توجه داشت که علت تامه استحقاق زن نسبت به نفقه، عقد نکاح دائم و تمکین او از مرد است و عجز و ملائت مرد، تأثیری در استحقاق وی ندارد. ایجاد حق طلاق برای زن، بسته به نیاز وی به نفقه نشده است. اگرچه از نظر اخلاقی، بهتر است زن با فقر شوهر بسازد و تحمل تنگدستی را با گشاده رویی بر او آسان سازد؛ ولی این تکلیف اخلاقی؛ مستلزم فداکاری است و نمی توان از لحاظ حقوقی انتظار فداکاری از چنین زنی را داشت؛ مرز حقوق و اخلاق از یکدیگر متمایز است.[۱۳]
گفتار سوم: طلاق به درخواست زوجه به علت عسرو حرج
عسر ضد یسر و در لغت به معنای تنگی ، سختی و دشواری است.[۱۴] در قرآن کریم نیز این واژه به معنای ضد یسر آمده است: « فَإِنَّ مَعَ الْعُسْرِ یُسْراً »[۱۵] و « سَیَجْعَلُ اللَّهُ بَعْدَ عُسْرٍ یُسْراً ».[۱۶]
حرج در لغت به معنای ضیق، تنگی، فشار و گناه به کار رفته است.[۱۷] حرج در قرآن کریم در دو معنای متفاوت به کار رفته است:
الف- تنگی وسختی:
« … ما جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ ».[۱۸]
« فَمَنْ یُرِدِ اللَّهُ أَنْ یَهْدِیَهُ یَشْرَحْ صَدْرَهُ لِلْإِسْلامِ وَ مَنْ یُرِدْ أَنْ یُضِلَّهُ یَجْعَلْ صَدْرَهُ ضَیِّقاً حَرَجاً ».[۱۹]
ب- گناه:
« لَیْسَ عَلَى الْأَعْمى حَرَجٌ وَ لا عَلَى الْأَعْرَجِ حَرَجٌ وَ لا عَلَى الْمَریضِ حَرَجٌ ».[۲۰]
نفی عسر و حرج از قواعد فقهی پذیرفته شده است.
بند اول: عسر و حرج از دیدگاه فقهای معتقد به آن
گروهی از فقها معتقدند که زن می تواند در مواردی غیر از مورد امتناع یا عجز شوهر از انفاق، به دادگاه مراجعه کند و درخواست صدور حکم مبتنی بر الزام شوهر به دادن طلاق، از دادگاه بنماید.
نخستین کسی که مستقلاً قاعده نفی عسر و حرج را از موجبات طلاق برای زن دانست، مرحوم سید محمد کاظم طباطبایی یزدی بود.[۲۱] وی در ملحقات عروه الوثقی بطور کلی برای زن این حق را شناخته است که اگر بقای زوجیت برای وی موجب ضرر و حرج باشد از حاکم درخواست طلاق کند و حاکم می تواند او را به استناد قاعده نفی ضرر و حرج طلاق دهد؛ مخصوصاً اگر زن جوان باشد و صبر کردنش مستلزم مشقت شدید برای او باشد. هرچند ظاهر کلمات فقها این است که در چنین حالتی، حاکم نمی تواند زن را طلاق دهد و او را آزاد کند، زیرا طلاق در دست مرد است. ایشان پس از بیان صور مختلف مربوط به غایب بودن شوهر یا محبوس بودن او و نقل روایاتی مبنی بر این که در صورت نپرداختن نفقه، شوهر مجبور به طلاق می شود، نتیجه می گیرد که به طریق اولی، در صورتی که بقای زوجیت موجب وقوع زن در معصیت و حرام باشد، لازم است که برای حفظ و صیانت او از گناه، با حکم دادگاه، طلاق داده شود.[۲۲]
نظر مرحوم طباطبایی یزدی نگرشی جدید در توجه به حقوق زن و تاحدی جبران محرومیت او از داشتن اختیار طلاق همانند مرد، به شمار می آید و مبدأ تحولی محسوب می گردد.
مرحوم شیخ انصاری نیز در مورد این که آیا جذام و برص در مرد از عیوب مجوز فسخ نکاح محسوب می‌شود یا نه؟ پس از نقل قول مشهور بر عدم فسخ و رأی فقیهان موافق با وجود حق فسخ، در ادامه می‌گوید: چون با ادامه نکاح، زوجه متضرر می گردد، در این صورت زوجه می تواند برای دفع ضرر به حاکم رجوع کرده و در صورت تشخیص ضرر و احراز آن، حاکم، شوهر را مجبور به طلاق می نماید.[۲۳]
میرزای قمی نیز در «جامع الشتات» نسبت به امکان مراجعه زن به دادگاه در صورت اذیت و آزار زوج و یا افتادن در عسر و حرج با ادامه وضعیت زناشویی و الزام شوهر به طلاق توسط دادگاه، اظهار نظر نموده است.[۲۴]
به نظر می رسد با الهام از همین نوع نظریات روشن بینانه فقهی، تدوین کنندگان اولیه قانون مدنی علاوه بر وضع ماده ۱۱۲۹ که به زن اجازه می داد در صورت امتناع یا عجز شوهر از دادن نفقه، الزام شوهر را به طلاق از دادگاه بخواهد؛ مبادرت به وضع و تصویب ماده ۱۱۳۰ مشتمل بر سه بند نموده اند و نظر مشهور را برخلاف شیوه متعارف خود، رها ساخته اند.
از فقهای معاصر، حضرت امام خمینی (ره) همین عقیده را داشتند. این عقیده در پاسخ به پرسشی که از سوی فقهای شورای نگهبان هنگام اصلاح قانون مدنی و ماده ۱۱۳۰ از ایشان به عمل آمد، ابراز شده است.
در نامه ای که از سوی فقهای شورای نگهبان خدمت حضرت امام خمینی (ره) ارسال شد، آمده است:
در خصوص این مسأله که زن می تواند در صورتی که ادامه زندگی زناشویی موجب عسر و حرج باشد، با مراجعه به حاکم شرع تقاضای طلاق کند و حاکم پس از بررسی و ثبوت موضوع، شوهر را اجبار به طلاق می کند و چنانچه مرد از طلاق ابا کند، حاکم شخصاً اقدام به طلاق می نماید؛ بین فقهای شورای نگهبان اختلاف است.
بعضی از فقهای شورا نظر منفی دارند و می گویند: « آن چه مستلزم حرج است، لزوم عقد نکاح است و بر فرض که ادله حرج در اینجا حاکم باشد، می تواند لزوم عقد را بردارد و برای زن حق فسخ ایجاد کند و با توجه به این که موارد فسخ، اجماعاً محدود است و این مورد جزء آن موارد نیست پس حق فسخ قهراً منتفی می شود. حق طلاق هم که وجود ندارد و به دست مرد است؛ بنابراین وجهی برای تجویز مراجعه به دادگاه و اجبار شوهر به طلاق وجود ندارد ».[۲۵]
گروهی دیگر از فقها معتقدند که « انحصار طلاق به دست مرد منشأ حرج است و با ادله حرج، این انحصار برداشته می شود و مرد مجبور به طلاق می شود و یا حاکم، زوجه را طلاق می دهد ».[۲۶]
حضرت امام خمینی (ره) در پاسخ چنین فرموده است: « طریق احتیاط آن است که زوج را با نصیحت و الّا با الزام وادار به طلاق نماید و در صورت میسر نشدن به اذن حاکم شرع، طلاق داده شود و اگر جرأت بود، مطلبی دیگر بود که آسانتر است ».
امام خمینی در پاسخ خود به فقهای شورای نگهبان، در واقع همانند مرحوم سید محمد کاظم طباطبایی یزدی، معتقد به صدور حکم طلاق توسط دادگاه بر مبنای عسر و حرج زوجه، می باشد.
بند دوم: بررسی ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی
متن ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی از تاریخ تصویب تاکنون، بارها اصلاح شده و هر بار تغییراتی در آن ایجاد گردیده است. تحولات صورت گرفته در این ماده و متن هایی که از آن در دست است، به ترتیب تاریخ تصویب به صورت زیر است:
الف) متن اصلاح شده ۸/۱۰/۱۳۶۱ کمیسیون قضایی مجلس شورای اسلامی.
ب) متن اصلاح شده ۱۴/۸/۱۳۷۰ مجلس شورای اسلامی.
ج) متن اصلاح شده ۳/۷/۱۳۷۹ مجلس شورای اسلامی که به تأیید شورای نگهبان نرسید.
د) متن مصوب ۲۹/۴/۱۳۸۱ مجمع تشخیص مصلحت نظام.
علاوه بر موارد مذکور، در تاریخ ۳۱/۵/۱۳۶۱، شورای عالی قضایی، با صدور بخش نامه ای به شماره ۲۶۵۱۷/۱ متن اولیه قانون مزبور را تغییر داد. بخش نامه شماره ۲۶۵۱۷/۱ شورای عالی قضایی به شرح زیر است:
« بخش نامه به کلیه دادگاه های مدنی خاص سراسر کشور
دستور العمل نسبت به اجازه طلاق از باب ولایت فقیه
هرگاه زن در نتیجه ناسازگاری با شوهر از دادگاه تقاضای طلاق نمود و پس از تحقیق از وضع او برای قاضی محکمه مشخص گردید که زندگی برای او با شوهرش حرجی است و راه تخلصی هم جز طلاق ندارد، دادگاه پرونده امر را با اظهار صریح قاضی محکمه دایر بر حرجی بودن زندگی زن و عدم امکان تخلص جز از راه طلاق، به دادگاه تجدید نظر ارسال دارد تا چنانچه توسط قضات تجدید نظر نیز حرجی بودن، تأیید شود طبق اجازه شفاهی حضرت امام به محاکم بدوی، اجازه صدور طلاق از باب ولایت، داده شود ».[۲۷]
در شرایط زمانی صدور این بخش نامه، متن اولیه ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی، در مورد طلاق اجرا می شد. متن اولیه ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی مصوب ۱۳۱۴ سه علت را برای طلاق به درخواست زن ذکر کرده بود:
«۱- در موردی که شوهر سایر حقوق واجبه زن را وفا نکند و اجبار او هم بر ایفاء، ممکن نباشد.
۲- سوء معاشرت شوهر به حدی که ادامه زندگانی زن را با او غیر قابل تحمل سازد.
۳- در صورتی که به واسطه امراض مسریه صعب العلاج، دوام زندگی زناشویی برای زن، موجب مخاطره باشد».
مقنن در این ماده به بیان حالاتی که می تواند موجب عسرت و سختی زوجه شود پرداخته است؛ اما صریحاً به بروز عسر و حرج به عنوان علت طلاق اشاره نکرده است؛[۲۸] اما مفهوم این اصطلاح از بند دوم ماده قابل استفاده بود.
تغییری که بخش نامه مورد بحث در قانون ذکر شده ایجاد کرد، تحول مفهومی و توسعه در دامنه شمول عسر و حرج بود. در تحولات حقوقی که پس از این بخش نامه صورت گرفت و در اصلاحیه های بعدی ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی، همین مفهوم عام، مورد توجه قانون گذار قرار گرفت.
در جریان اصلاح قانون مدنی توسط کمیسیون قضایی مجلس شورای اسلامی در سال ۱۳۶۱ ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی نیز به صورت آزمایشی مورد اصلاح قرار گرفت.
عنوان کلی عسر و حرج، به عنوان مبنا و علت طلاق از سوی زن، در اصلاحیه سال ۶۱ قانون مدنی نیز مورد توجه قرار گرفت[۲۹] و قانون گذار در تمام اصلاحیه های بعدی ماده مذکور به صراحت از اصطلاح عسر و حرج استفاده کرده است. ماده ۱۱۳۰ اصلاحی در سال ۱۳۶۱ مقرر می داشت:
« در مورد زیر زن می تواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضای طلاق نماید.
در صورتی که به رأی محکمه ثابت شود که دوام زوجیت موجب عسرو حرج است، می تواند برای جلوگیری از ضرر و حرج، زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورت میسر نشدن به اذن حاکم شرع طلاق داده می شود ».
به لحاظ اشکالات ادبی و شکلی مندرج در ماده ۱۱۳۰ مصوب ۱۳۶۱، قانون گذار در سال ۱۳۷۰ ماده مزبور را به شرح زیر اصلاح کرد.
« در صورتی که دوام زوجیت موجب عسر و حرج زوجه باشد، وی می تواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضای طلاق کند. چنانچه عسر و حرج مذکور در محکمه ثابت شود دادگاه می تواند زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورتی که اجبار میسر نباشد، زوجه به اذن حاکم شرع طلاق داده می شود ».
این ماده از نظر ماهوی با ماده قبلی تفاوتی ندارد و از لحاظ ادبی بهتر از ماده پیشین است.
قانون گذار با حذف بندهای سه گانه در ماده ۱۱۳۰ پیشین قانون مدنی و همچنین قرار دادن عنوان عسر و حرج در این ماده وکلی‌ترکردن مسأله، قصد داشت بر‌اختیارات قاضی برای حل مشکلات زنان بیفزاید و موارد درخواست طلاق را محدود به چند مورد خاص نکند و در نتیجه راه برای نفوذ عدالت در قانون باز بماند؛ اما از آنجایی که مصادیق عسر و حرج در قانون مرزبندی مشخصی ندارد؛ ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی موجب برخوردهای سلیقه ای محاکم و استنباط های گوناگون و در نتیجه تشتت آراء گردید. به دلیل ابهام و اجمال ماده ۱۱۳۰ پرونده های مربوط به طلاق ناشی از عسر و حرج زوجه از طولانی ترین دادرسی های مدنی در محاکم به شمار می آمد.
در آخرین اصلاحیه ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی توسط مجلس شورای اسلامی، بدون آن که متن ماده تغییر کند، تبصره ای برای سهولت در امر قضاوت، جهت تعیین برخی مصادیق بارز که شیوع فراوان در محاکم داشت، به آن ملحق شد که به تأیید شورای نگهبان نرسید. شورای نگهبان در تیر ماه سال ۱۳۷۹ مخالفت خود را با عنوان خلاف شرع بودن تبصره مذکور اعلام کرد. با این استدلال که « مصادیق عنوان شده، مصادیق عینی حرج در هر زمان و مکان و قابل تطبیق نسبت به همه افراد نمی باشد؛ بلکه همراه شدن بعضی از این عناوین با شرایط دیگر موجب حرج می شوند. علاوه بر این، در هر شرایطی نمی توان این مصادیق را، مصداق واقعی حرج دانست؛ زیرا گاهی هیچ یک از این خصوصیات برای فردی وجود ندارد؛ ولی در حقیقت دچار حرج می باشد و گاهی هم بالعکس. لذا عناوین مذکور مصداق تام حرج نمی باشند و به صراحت نمی توان گفت که اگر یکی از این عناوین در زندگی زناشویی پدید آید، حرج واقع شده است؛ بلکه تابع شرایط است ». پس از بررسی ایرادهای شورای نگهبان در کمیسیون قضایی مجلس و عدم پذیرش آن و با تأیید مجدد تبصره در مجلس، مصوبه فوق در راستای اجرای اصل ۱۱۲ قانون اساسی[۳۰] به مجمع تشخیص مصلحت نظام ارسال گردید و مجمع با تغییراتی آن را تصویب نمود.[۳۱]
تبصره: « عسر و حرج موضوع این ماده عبارت است از: به وجود آمدن وضعیتی که ادامه زندگی را برای زوجه با مشقت همراه ساخته و تحمل آن مشکل باشد و موارد ذیل در صورت احراز توسط دادگاه صالح از مصادیق عسر و حرج محسوب می گردد:
۱- ترک زندگی خانوادگی توسط زوج حداقل به مدت شش ماه متوالی و یا نه ماه متناوب در مدت یک سال بدون عذر موجه.
۲- اعتیاد زوج به یکی از انواع مواد مخدر و یا ابتلاء وی به مشروبات الکلی، که به اساس زندگی خانوادگی خلل وارد آورد و امتناع یا عدم امکان الزام وی به ترک آن در مدتی که به تشخیص پزشک برای ترک اعتیاد لازم بوده است. در صورتی که زوج به تعهد خود عمل ننماید و یا پس از ترک، مجدداً به مصرف موارد مذکور روی آورد، بنا به درخواست زوجه، طلاق انجام خواهد شد.
۳- محکومیت قطعی زوج به حبس پنج سال یا بیشتر.
۴- ضرب و شتم یا هر گونه سوء رفتار مستمر زوج که عرفاً با توجه به وضعیت زوجه، قابل تحمل نباشد.
۵- ابتلاء زوج به بیماری صعب العلاج روانی یا ساری یا هر عارضه صعب العلاج دیگری که زندگی مشترک را مختل نماید.
موارد مندرج در این ماده، مانع از آن نیست که دادگاه در سایر مواردی که عسر و حرج زن در دادگاه احراز شود، حکم طلاق صادر نماید ».
بند سوم: بررسی تبصره الحاقی به ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی
قانون گذار در تبصره الحاقی، عسر و حرج را بدین صورت تعریف کرده است: « به وجود آمدن وضعیتی که ادامه زندگی را برای زوجه با مشقت همراه ساخته و تحمل آن مشکل باشد».
برخی معتقدند که این تعریف از عسر و حرج قابل انتقاد به نظر می رسد؛ زیرا عسر و حرج در لغت به معنای ضیق، مشقت، سختی و دشواری می باشد و تعریف مذکور منطبق با معنای لغوی عسر و حرج است و عسر و حرجی که رافع تکلیف باشد صرف مشقت و سختی نیست و از آن جایی که تکالیف غالباً با مشقت و سختی همراه هستند، با این تعبیر بسیاری از تکالیف شرعی و قانونی برداشته می شود؛ بنابراین زوجه نمی‌تواند هر عسر و حرجی را مستمسک مطالبه طلاق قرار دهد. مشقتی که در تعریف ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی آمده است، رافع تکلیف نمی باشد و بایستی به قیودی نظیر غیر قابل تحمل و …، مقید گردد؛ یعنی عسر و حرج به حدی باشد که زندگی زناشویی را برای زوجه، غیر قابل تحمل سازد؛ زیرا همان طور که مجبور کردن زن به تحمل سختی های زیاد نادرست است، دادن مجوز انحلال نکاح به اندک بهانه ای نیز صحیح نمی باشد.
به این نکته یعنی ضرورت غیر قابل تحمل شدن زندگی در رأی شماره ۲۸۲۲ مورخ ۲۸/۱۲/۱۳۱۷ شعبه یک دیوان عالی کشور اشاره شده است: « ثبوت بد اخلاقی شوهر، تنها کافی برای این که حاکم او را در مقابل تقاضای زن مجبور به طلاق سازد، نبوده؛ بلکه بر طبق مورد دوم ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی، برای احراز این حق، بد اخلاقی و سوء معاشرت باید به حدی باشد‌که ادامه زندگانی زن را با او غیر قابل تحمل نماید…».[۳۲]
تعبیر تبصره الحاقی از عسر و حرج مغایر با استحکام و استواری روابط خانواده دانسته شده و معتقدند که تعریف اولیه در مورد عسر و حرج که در بند دوم متن اولیه ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی‌آمده بود، در رساندن مفهوم عسر و حرج، کامل تر بود،[۳۳] چون سوء معاشرت شوهر زمانی مجوز درخواست طلاق توسط زن محسوب می شد که ادامه زندگی برای زن، غیر قابل تحمل شود.
قانون گذار در اصلاحیه ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی که در سال ۱۳۸۱ صورت گرفت، اقدام به ذکر مصادیق عسر و حرج نموده است و پنج حالت صریحاً از مصادیق عسر و حرج به شمار آمده است و با توجه به حصری نبودن این مصادیق، در سایر موارد، تشخیص دادگاه، ملاک قرار داده شده است.
این مصادیق قبلاً در ماده ۸ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ ذکر شده بود. پس از نسخ ماده ۸ قانون حمایت خانواده محتوای ماده ۸ به صورت شروط ضمن عقد در اسناد ازدواج گنجانده شد و با اصلاح ماده ۱۱۳۰ مواردی از شروط مذکور در قالب تبصره ای به عنوان مصادیق عسر و حرج بیان شد.
بند چهارم: شخصی یا نوعی بودن حرج
در بحث قاعده نفی عسر و حرج شخصی و نوعی بودن حرج مطرح است. یعنی آیا برداشتن حکم لزوم در عسر و حرج به واسطه حرجی است که بر شخص وارد آمده است؟ یا حرجی می باشد که نوع مردم آن را حرج می دانند؟[۳۴]
در این باره اختلاف نظر وجود دارد که در ذیل به برخی از این نظرات اشاره می شود.
نظر آیت الله مکارم شیرازی در این باره چنین است: « حق این است که حرج شخصی است، زیرا جمیع عناوین وارده در لسان ادله در مصادیق شخصی گنجانده شده … و اراده ضرر و حرج نوعی احتیاج به قرینه‌ای دارد که در مقام، مفقود است».[۳۵] « در بعضی از مواقع هم که نفی حرج را نوعی دانسته اند، دلیل بر حرج نوعی نمی باشد زیرا که سیاق آن، حکمت تشریع را بیان می کند نه علت حکم؛ لذا تعدی از مورد شخص به غیرش صحیح نمی باشد و اختصار به خصوص مورد می شود ».
مرحوم ملا احمد نراقی در کتاب عوائد الایام در خصوص نوعی و شخصی بودن حرج می گوید: « حرج آن است که علاوه بر سخت بودن انجام عمل بر فاعل آن، اکثر مردم هم، آن را عملی سخت بدانند و به مجرد این که انجام عملی برای فردی سخت آمد، نمی توان گفت عمل حرجی است؛ بلکه عموم مردم هم باید آن را عملی سخت بدانند».[۳۶]
مرحوم امامی در این رابطه معتقد است: « ملاک تشخیص آن که چه امری سوء معاشرت است و تشخیص درجه ای که زن نمی تواند زندگانی زناشویی را ادامه دهد، به نظر عرف می باشد که در هر مورد با در نظر گرفتن وضعیت روحی، اخلاقی و اجتماعی زوجین و همچنین محیط از حیث زمان و مکان، آن را تعیین می نماید».[۳۷]
برخی نیز معتقدندکه « مصادیق مطرح شده در تبصره ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی به‌گونه ای است که برای نوع مردم عسر و حرج محسوب می شود. به این دلیل که شورای نگهبان با مصادیق ذکر شده در تبصره الحاقی توسط مجلس شورای اسلامی به دلیل این که مصادیق عنوان شده را مصداق عینی حرج در هر زمان و مکان و قابل تطبیق نسبت به همه افراد نمی دانست، مخالفت کرد ».[۳۸]
دکتر کاتوزیان معتقداست: « عسر و حرجی که برای جلوگیری از آن حکم به طلاق داده می شود جنبه نوعی دارد و باید در نظر عرف ادامه زندگی مشقت بار باشد. منتها چون در هر دعوی وضع خاص زن و شوهر و شرایط زندگی آنها مطرح می شود باید عسر و حرج انسانی متعارف در آن شرایط خاص مورد توجه قرار گیرد و معیار تمییز عسر و حرج هر دو چهره نوعی و شخصی را دارد ».[۳۹]
با توجه به آن چه گفته شد، به نظر می رسد که ملاک تشخیص عسر و حرج باید تلفیق نظریه نوعی و شخصی باشد. به عبارت دیگر در تشخیص عسر و حرج جهت صدور مجوز طلاق، بایستی از یک طرف انسان متعارف را ملاک سنجش قرار داد و از طرف دیگر موقعیت و شرایط زوجه مورد توجه قرار گیرد.
بند پنجم: شرایط اعمال ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی
حکم مقرر در ماده ۳۰ ۱۱ قانون مدنی، حکمی است که بر حسب عادات و رسوم اجتماعی و اخلاق مورد احترام جامعه و شخصیت دادرس، می تواند به شیوه های گوناگون تفسیر شود.
زوجه به استناد ماده فوق الذکر و با اثبات عسر و حرج، خواهد توانست حکم دادگاه را در الزام زوج به طلاق بگیرد. البته تحصیل حکم دادگاه به سادگی میسر نخواهد شد و مستلزم جمع آمدن شرایطی است که با حصول آن ها، زوجه می تواند به کسب حکم دادگاه امیدوار باشد.
الف: فعلیت عسر و حرج
سبب عسر و حرج باید در زمان درخواست طلاق و صدور حکم، موجود باشد. دادگاه، برای آینده زندگی زناشویی تصمیم می گیرد و هدف دادرسی،کیفر دادن شوهر به دلیل رفتار ناشایست او در گذشته نیست؛ بنابراین زوجه نمی تواند به واسطه علتی که سابقاً موجب عسر و حرج وی در زندگی زناشویی شده است و در حال حاضر رفع گردیده، درخواست طلاق نماید؛ زیرا در چنین فرضی دوام زوجیت موجب عسر و حرج زوجه نمی باشد. همچنین به استناد این‌که زندگی زناشویی بدون این‌که عسر و حرجی محقق شده باشد، امکان دارد در آینده مشقت آور باشد، نمی توان حکم طلاق صادر‌کرد و این امر برای زوجه در رأی شماره ۱۲۳/۷ مورخ ۱۴/۲/۱۳۷۱ دیوان عالی کشور مورد تأکید قرار گرفته است: « امکان این که زوجه در آتیه دچار عسر و حرج گردد، موجب اجازه طلاق نمی شود ».
ب: اثبات عسر و حرج
با توجه به این که در درخواست طلاق به واسطه عسر و حرج زن مدعی است، لذا مطابق قاعده « البَیِّنَهُ عَلَی المُدَّعی وَ الیَمینُ عَلَی مَن أنکَر »، باید در جهت اثبات عسر و حرج اقامه دلیل کند؛ زیرا فرض بر این است که زندگی زناشویی بر پایه محبت، وفاداری و اجرای حقوق و تکالیف، بنا شده است و هیچ شوهری قصد ندارد وسیله عسر و حرج زن را فراهم آورد؛ پس ادعای خلاف نیاز به اثبات دارد؛ بنابراین لازم نیست زوجه حالت عسر و حرج خویش را به دادگاه نشان دهد بلکه کافی است که دلایلی مبنی بر ادعای خود اقامه نماید و دادگاه با توجه به وضعیت و شخصیت زن و معیارهای عرفی به بررسی این موضوع و احراز عسر و حرج می پردازد.
ج: اولویت قاعده نفی حرج بر احکام اولیه
هرگاه بین دلیل نفی حرج و یک دلیل از احکام اولیه تعارض ایجاد شود، دلیل نفی حرج مقدم خواهد بود؛ اما هرگاه در حقوق و تکالیف متقابل، حرج یا ضرر یک طرف با حرج یا ضرر طرف دیگر در تعارض باشد؛ اگر وجه ترجیحی در بین نباشد، هر دو از اعتبار ساقط است؛ چون هیچ کدام بر دیگری حکومت ندارد. در موضوع درخواست طلاق توسط زوجه به علت عسر و حرج، گرچه تحقق طلاق ممکن است زوجه را از عسر و حرج خارج نماید؛ لیکن امکان دارد موجبات عسر و حرج را برای زوج فراهم آورد و به نظر می رسد با توجه به این که اساساً طلاق به خواسته مرد صورت می گیرد و طلاق به واسطه در عسر و حرج قرار گرفتن زوجه، حکمی استثنایی و خلاف قاعده است، در چنین شرایطی نمی توان به واسطه عسر و حرج زن، مجوزی برای طلاق قضایی او پیدا نمود.
بند ششم: شروط ضمن عقد و تفاوت این شروط با ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی
همان طور که قبلاً ذکر شد به موجب ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی زوجین می توانند در ضمن عقد نکاح هر شرطی که مغایر با مقتضای عقد نباشد، بگنجانند. متن این ماده با اندکی تفاوت در ماده ۴ قانون ازدواج مصوب ۱۳۱۰ نیز ذکر گردیده بود.
پس از نسخ ماده ۸ قانون حمایت خانواده۱۳۵۳، محتوای این ماده به صورت شروط در اسناد ازدواج گنجانده شد و به موجب آن شروط، به زوجه حق طلاق داده شده است. متن سند با شروط مذکور به تصویب شورای عالی قضایی رسید و در تاریخ ۲۸/۶/۱۳۶۲ به سازمان ثبت اسناد کشور ابلاغ گردید. در حقیقت آن چه زنان با نسخ ماده ۸ قانون حمایت خانواده از دست داده بودند، تا حدود زیادی در قالب شروط ضمن عقد به دست آوردند.
با اصلاح ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی در سال ۱۳۸۱ پنج مورد از شروط مذکور به عنوان مصادیق عسر و حرج در قالب تبصره ای بیان شد که این موارد پنج گانه به ترتیب با شروط ۲-۳-۶-۷-۸ در اسناد ازدواج منطبق است.
با ملاحظه مصادیق عنوان شده در تبصره ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی و همچنین با توجه به حصری نبودن این مصادیق و نیز موارد مذکور در سند ازدواج چنین بر می آید‌که تقریباً تمام موارد احصا شده در ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی، همان است که در سند ازدواج موجود است، فقط تغییرات اندکی در شمول و گستره موارد محصور وجود دارد که آن دو را از یکدیگر متفاوت کرده است.
حال این پرسش مطرح است که با وجود ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی دیگر چه نیازی به شروط مذکور در اسناد ازدواج است؟
باید گفت که علی رغم تصور برخی که معتقدند؛ با وجود ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی تا اندازه زیادی از فایده شروط ضمن عقد نکاح کاسته شده است، می توان متذکر شد که این شروط امتیازاتی نسبت به موارد مندرج در ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی دارد.
الف: مبنای فقهی- حقوقی
اولین تفاوت مصادیق مذکور در ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی با شروط مذکور در عقد نامه در مبنای فقهی _ حقوقی این دو می باشد. مبنای ماده ۱۱۳۰ قاعده لاحرج است که با تحقق آن زوج مکلف می شود، همسرش را طلاق دهد و اگر به این حکم عمل نکند، از باب قاعده ولایت حاکم بر ممتنع، حاکم وی را مجبور به طلاق خواهد نمود؛ اما مبنای انحلال نکاح به استناد تحقق شروط ضمن عقد در اسناد ازدواج، وکالت زوجه در طلاق است.
ب: ثبات و تغییر
شرطی که از سوی زوج در شروط ضمن عقد امضا می شود، زوجه را وکیل زوج در انجام طلاق می‌کند و این وکالت چون در ضمن عقد لازم است، از همان استحکام عقد نکاح برخوردار می شود. یعنی وکالت زوجه از زوج پس از پذیرش، تبدیل به شرط ثابت و غیر قابل عزل خواهد شد؛ در حالی که قانون از ثبات برخوردار نمی باشد و در هر زمان ممکن است تغییر کند. همان طور که در آغاز این نوشتار بیان گردید، ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی تاکنون بارها تغییر کرده و معلوم نیست متن فعلی تا چه زمانی دوام داشته باشد؛ بنابراین استفاده از شروط ضمن عقد از جهت ثابت بودن بر ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی ترجیح دارد.
ج: سرعت روند دادرسی
در صورتی که زوج از شروط ضمن عقد تخلف کند، زن وکیل و وکیل در توکیل می باشد‌که خود را مطلقه کند و با مراجعه زن به دادگاه و اثبات تخلف شرط، دادگاه گواهی عدم امکان سازش صادر می‌کند. اما مشکل ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی این است که هیچ معیار مشخصی، نسبت به تعیین حرج وجود ندارد و در هر مورد با مراجعه زن به دادگاه علاوه بر اثبات حرج از ناحیه او، قاضی دادگاه هم موظف است مصداق مطرح شده به عنوان حرج را مطابق با موازین موجود در قاعده عسر و حرج بیابد؛ تا بتواند حکم به حرج و در نتیجه طلاق زوجه، صادر کند.
بنابراین با شروط ضمن عقد و اثبات آن ها روند طلاق و جدایی سرعت بیشتری می گیرد تا درخواست طلاق به علت تحقق یکی از مصادیق عسر و حرج.
علی رغم امتیازاتی که برای شروط مندرج در اسناد ازدواج گفته شد، باید توجه داشت که وجود ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی نیز خالی از فایده نیست؛ زیرا شروط مندرج در اسناد ازدواج، جنبه پیشنهادی دارد و زوجین تکلیفی در امضای آن ندارند. همچنین در صورت فقدان ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی تکلیف عقودی که قبل از این شروط، منعقد گردیده، چیست؟ با حذف ماده ۸ قانون حمایت خانواده ۱۳۵۳ چه راهی برای رهایی زوجه مستأصل از زندگی مشترک وجود خواهد داشت؟ بنابراین باید به ضرورت وجودی ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی صحه گذارد.
[۱] – صفار، محمد جواد، پیشین، ص ۱۵۱٫
[۲] – ماده ۴۳۸ قانون مدنی: « تدلیس عبارت است از عملیاتی که موجب فریب طرف معامله شود ».
[۳] – جعفری لنگرودی، محمد جعفر، حقوق خانواده، کتابخانه گنج دانش، ۱۳۶۸، ص۲۲۳٫
[۴] – صفار، محمد جواد، پیشین، ص ۱۴۹٫
[۵] – ماده ۲۳۷ قانون مدنی: « هرگاه شرط در ضمن عقد، شرط فعل باشد، اثباتاً یا نفیاً، کسی که ملتزم به انجام شرط شده است باید‌آن را به جا بیاورد و در صورت تخلف طرف معامله می تواند به حاکم رجوع نموده تقاضای اجبار به وفای شرط بنماید».
ماده ۲۳۸ قانون مدنی: « هرگاه فعلی در ضمن عقد شرط شود و اجبار ملتزم به انجام آن غیر مقدور ولی انجام آن به وسیله شخص دیگری مقدور باشد، حاکم می تواند به خرج ملتزم موجبات انجام آن فعل را فراهم کند ».
ماده ۲۳۹ قانون مدنی: « هرگاه اجبار مشروط علیه برای انجام فعل مشروط ممکن نباشد و فعل مشروط هم از جمله اعمالی نباشد که دیگری بتواند از جانب او واقع سازد، طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت ».
[۶] – جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ص۲۲۳ – صفار، محمد جواد، همان ص ۱۴۹٫
[۷] – ماده ۱۱۲۸ قانون مدنی: « هرگاه در یکی از طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده، برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود، خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبانیاً بر آن واقع شده باشد ».
[۸] – صفار، محمد جواد، همان، ص ۱۴۹٫
[۹] – جعفری لنگرودی، محمد جعفر، پیشین، ص۲۲۶٫
[۱۰] – لطفی، اسد الله، پیشین، ج۲، ص۱۱۴٫
[۱۱] – کاتوزیان، ناصر، پیشین، ص۳۷۳٫
[۱۲] – همان، ص۳۷۴٫
[۱۳] – صفار، محمد جواد، پیشین، ص ۱۴۹٫
[۱۴] – رضوی، سید امیر، فرهنگ فارسی امید، انتشارات فؤاد، ۱۳۷۴، ص ۶۲۴٫
[۱۵] – سوره شرح، آیه ۵٫
[۱۶] – سوره طلاق، آیه ۷٫
[۱۷] – رضوی، سید امیر، همان، ص ۳۵۳٫
[۱۸]- سوره حج، آیه ۷۸٫
[۱۹] – سوره انعام، آیه ۱۲۵٫
[۲۰] – سوره نور، آیه ۶۱٫
[۲۱] – وطنی، امیر، پیشین، ص ۲۲۷٫
[۲۲] – طباطبایی یزدی، سیدمحمدکاظم، ملحقات عروه الوثقی، ج۲، صص ۷۵-۷۶، به نقل از مهر پور، حسین، پیشین، ص ۴۰٫
[۲۳] – شیخ انصاری، مرتضی، کتاب النکاح، کنگره جهانی بزرگداشت شیخ اعظم انصاری، ۱۴۱۵ه.ق، صص ۴۳۳-۴۳۴٫
[۲۴] – میرزای قمی، جامع الشتات، ص ۵۲۳، به نقل از مهر پور، حسین، همان، ص ۳۹٫
[۲۵] – مهرپور، حسین، پیشین، ص ۴۱٫
[۲۶] – وطنی، امیر، پیشین، ص ۲۲۷٫
[۲۷] – هدایت نیا گنجی، فرج الله، بررسی آثار بخش نامه ها و آئین نامه های مسئولان قضایی در قوانین خانواده، نشریه فقه و حقوق، ۱۳۸۳، ص ۱۷۶٫
[۲۸] – موسوی بجنوردی، محمد، اندیشه های حقوقی (۱) حقوق خانواده، انتشارات مجد، ۱۳۸۶، ص ۱۷۸٫
[۲۹] – مهرپور، حسین، پیشین، ص ۳۸٫
[۳۰] – اصل ۱۱۲ قانون اساسی: « مجمع تشخیص مصلحت نظام برای تشخیص مصلحت در مواردی که مصوبه مجلس شورای اسلامی را شورای نگهبان، خلاف موازین شرع و یا قانون اساسی بداند و مجلس با در نظر گرفتن مصلحت نظام، نظر شورای نگهبان را تأمین نکند و مشاوره در اموری که رهبری به آنان ارجاع می دهد و سایر وظایفی که در این قانون ذکر شده است به دستور رهبری تشکیل می شود. اعضای ثابت و متغیر این مجمع را مقام رهبری تعیین می نماید. مقررات مربوط به مجمع توسط خود اعضاء تهیه و تصویب و به تأیید مقام رهبری خواهد رسید ».
[۳۱] – لطفی، اسدالله، پیشین، ج ۲، صص ۱۰۷-۱۰۸٫
[۳۲] – حسینی، سید محمدرضا، پیشین، ص ۲۹۴٫
[۳۳] – لطفی، اسدالله، پیشین، ص ۱۰۶ – هدایت نیا گنجی، فرج الله، ارزیابی قوانین خانواده، نشریه مطالعات راهبردی زنان، ۱۳۸۳، ص ۱۵٫
[۳۴] – حرج شخصی: حکم و عملی است که بر فردی قطع نظر از اکثریت مردم، مشقت داشته باشد.
حرج نوعی: حکم و عملی است که برای عامه مردم انجام دادن آن با مشقت همراه باشد، اگرچه برای بعضی از افراد، حرجی نباشد.
[۳۵]- مکارم شیرازی، ناصر، پیشین، ص ۱۹۶٫
[۳۶] – نراقی، ملا احمد، عوائد الأیام، عائده ۱۹، صص۱۹۴-۱۹۵٫
[۳۷] – امامی، سید حسن، حقوق مدنی، ج ۵، ص ۴۴٫
[۳۸] – هدایت نیا گنجی، فرج الله، پیشین، ص ۲۲٫
[۳۹] – کاتوزیان، ناصر، پیشین، ص ۳۸۶٫
