اقسام نظم عمومی
نویسندگان حقوقی قائل به تقسیم‌بندی‌های متفاوتی برای نظم عمومی شده‌اند. عده‌ای آن را به سه دسته‌ی «نظم عمومی ملی» و «نظم عمومی بینالمللی» و «نظم فراملی» تقسیم کرده‌اند. برخی دیگر منکر وجود نظم عمومی فراملی شده و فقط تقسیم‌بندی «نظم عمومی داخلی» و «نظم عمومی بینالمللی» را پذیرفته‌اند. اما از نظر نگارنده جامع‌ترین و کامل‌ترین تقسیم‌بندی، آن است که در حقوق نوین و تفاسیر جدید، نظم عمومی را بر پایه احاطه‌ی قانونی بر آن به دو دسته‌ی «نظم عمومی ملی» و «نظم عمومی فراملی» تقسیم‌بندی می‌کنند. با این توضیح که «نظم عمومی ملی» خود به سه دسته تحت عنوان «نظم عمومی داخلی» و «نظم عموی بینالمللی» و «قواعد انتظامی» تقسیم می‌شود.
۳-۱) نظم عمومی ملی
برای درک این قسم از نظم عمومی ضرورتاً باید به نظام حقوقی ملی یک کشور مراجعه کرد. نظم عمومی ملی هر کشور چه در روابط داخلی و چه در روابط بینالمللی وابسته به اصول تمدّن و نظام حقوقی خاص همان کشور است و با نظم عمومی کشور دیگر متفاوت است.
نظم عمومی ملی همان‌طور که در بالا گفته شد، به سه دسته قابل تقسیم است: «نظم عمومی داخلی»، «نظم عمومی بینالمللی» و «قواعد انتظامی».
۳-۱-۱) نظم عمومی داخلی
در خصوص این قسم از مفهوم مذکور آن‌چه همه بر آن توافق دارند، «آمره بودن» آن است. برخی معتقدند، نظم عمومی در حقوق داخلی به معنای رعایت «مطلق» قواعد امری است. برخی نیز معتقدند نمی‌توان تمام قواعد آمره را در نظم عمومی داخلی جای داد. برخی نیز برای تعیین قواعد آمره محدوده‌ی قوانین موضوعه را کافی نمی‌دانند؛ به این دلیل که بعضی از مصادیق نظم عمومی را می‌توان در اخلاق حاکم بر اجتماع (اخلاق حسنه) نیز یافت. در راستای نظر اخیر نظم عمومی داخلی هر کشور عبارتست از مجموعه قواعد آمره حاکم در آن کشور که در قوانین امری و اخلاق حسنه آن اجتماع وجود دارد. نظم عمومی در این مفهوم اعم از اخلاق حسنه بوده و شامل نظم دولتی و اداری، نظم قضایی، نظم اقتصادی، نظم سیاسی، نظم در اهلیت و احوال شخصیه می‌شود. البته این نظر از سوی برخی حقوقدانان خارجی مورد تأید قرار نگرفته است؛ اما اکثر مفسرین حقوق داخلی ایران، قائل بر این نظر هستند.
مخالفینی که معتقدند نمی‌توان هر قاعده‌ی امری را در قلمرو نظم عمومی جای داد، وجه ممیزه‌ی قواعد امری با نظم عمومی را در «منفعت عمومی» می‌دانند؛ و هر قاعده امری را به صرف آمره بودن نباید دارای خصیصه‌ی نظم عمومی بدانیم، بلکه با تفاوت قائل شدن میان این دو، باید معیار نظم عمومی را حفظ کرده و اجازه ندهیم اراده‌ی افراد آن را با خطر مواجه کنند. آن‌چه از نظر اخیر برداشت می‌شود این است که نظم عمومی را در نفع عمومی جستجو می‌کند؛ اگر چه طرفداران نظر دیگر هم هدف غایی و نهایی را به صورت غیر مستقیم، نشأت گرفته از منفعت عمومی می‌دانند.
دیوان دادگستری اروپا در پرونده بوشرو، اصل مفهوم نظم عمومی کشورهای عضو اتحادیه را این گونه توضیح می‌دهد:
این مفهوم، جدای از آشفتگی در نظم اجتماعی که تمام موارد نقض قانون را موجب می‌شود، یک تهدید واقعی و به اندازه کافی خطرناک که بر یک منفعت اساسی در جامعه تأثیر می‌گذارد را فرض می‌کند.
در تعیین نظم عمومی داخلی، هر کشور در چارچوب مصالح و منافع جامعه خود اقدام می‌کند. کشورها در این خصوص از آزادی عمل برخوردارند. این حق کشورها از سوی مراجع بینالمللی نیز به رسمیت شناخته شده است. دیوان دادگستری اروپا در قضیه‌ای با بیان این‌که نظم عمومی مفهومی سرزمینی دارد، اعلام می‌دارد که کشورهای عضو جامعه اروپا مسئولیت منحصر به فرد را در تعریف نظم عمومی خود دارند. بر این اساس دیوان تصدیق می‌کند که کشورهای عضو می‌توانند مفهوم نظم عمومی خود را نیز تغییر دهند.
۳-۱-۲) نظم عمومی بینالمللی
به عنوان مقدمه برای تبیین مفهوم نظم عمومی بینالمللی باید متذکر شد که دکترین نزاکت بینالمللی اقتضا دارد که در مسائل تجاری بینالمللی، قانون خارجی، خواه به خاطر تراضی طرفین و خواه به خاطر قواعد حل تعارض قوانین در کشور دیگر، اعمال گردد. اما هنگامی که قانونگذار اجازه می‌دهد که در یک فضای تجاری بینالمللی قانون حکم خارجی اعمال شود، با مسائلی ناشناختهای روبروست. هر گاه قاضی احراز کند که قانون یا حکم مذکور اگر چه علی‌الاصول قابلیت اعمال را دارد، اما با مفاهیم اساسی و غیر قابل چشم پوشی نظام حقوقی متبوعش در تعارض قرار دارد، آن قانون یا حکم خارجی را اعمال نخواهد کرد. بنابراین نظم عمومی بینالمللی به تعبیری، «مجموعه سازمان‌ها و قواعد حقوقی است که چنان با مبانی و اصول تمدنی یک کشور مرتبط هستند که ناگزیر بر قوانین خارجی، مقدم می‌شوند».
به تعبیر دیگر نظم عمومی بینالمللی قسمتی محدود از نظم عمومی یک کشور است، که در سطح بینالمللی اعمال می‌شود. از سویی نظم عمومی بینالمللی یک کشور، به معنای مجموعه ارزش‌هایی است که جامعه نمی‌تواند نقض آن ها را حتی در عرصه بینالمللی تحمل کند. نظم عمومی بینالمللی (در مفهوم حقوق بینالملل خصوصی، نه حقوق بینالملل عمومی) به معنای نظم عمومی مشترک بین کلیه کشورها نیست بلکه برخی این نوع نظم عمومی را نقطه تعادل بین منافع و نظم عمومی یک کشور با نظم عمومی و منافع دیگر ملل و نیازهای تجارت بینالملل می‌دانند.
در مقام مقایسه میان موضوعات نظم عمومی بینالمللی و نظم عمومی ملی، باید گفت که موضوعات قسم نخست محدودتر است. رابطه منطقی بین این دو نوع از اقسام این مفهوم، عموم و خصوص مطلق است، بدین معنا که تمامی مصادیق نظم عمومی بینالمللی، مصداقی از نظم عمومی ملی هستند اما کلیه‌ی مصادیق نظم عمومی ملی جزء نظم عمومی بینالمللی به‌شمار نمی‌آیند. در واقع این‌گونه است که نظم عمومی بینالمللی مفهوم و گستره‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌ی شمول محدودتری نسبت به نظم عمومی ملی دارد و زیر مجموعه آن محسوب می شود و نتیجتاً اگر موضوعی در میان موضوعات نظم عمومی ملی نگنجد، شامل حال نظم عمومی بینالمللی هم نخواهد شد.
یکی دیگر از موارد مهمی که در این قسمت باید مورد توجه قرار بگیرد، این است که نظم عمومی بین المللی در مفهوم حقوق بینالملل عمومی، جزئی از حقوق بینالملل عمومی است که در رابطه با تابعان حقوق بینالملل عمومی قابل اعمال می باشد، در صورتی که نظم عمومی بینالمللی به مفهوم اولیه مورد نظر در داوری تجاری بینالمللی، جزئی از حقوق بینالملل خصوصی و بخشی از نظم عمومی ملی است. در مفهوم مورد نظر در حقوق بینالملل خصوصی به تعداد کشورهای جهان نظم عمومی وجود دارد، اما در مفهوم نظم عمومی حقوق بینالملل عمومی فقط یک نظم وجود دارد. در حقیقت معیار نظم عمومی بینالمللی در حقوق بینالملل خصوصی از کشوری به کشور دیگر متغیر است و مرجع رسیدگی کننده در این گونه دعاوی بینالمللی باید به مصادیق موجود در حقوق ملی متبوع خود مراجعه کند. در صورتی که نظم عمومی حقوق بینالملل عمومی، اصول و قواعدی کلی است که برای جامعه بینالمللی از اهمیت بسیار زیادی برخوردار است تا آن‌جا که هر عملی خلاف آن فاقد اعتبار لازم است. این اصول بنیادین در اسناد بینالمللی مانند منشور سازمان ملل متحد درج شده است و در تصمیماتی که در سطح جهانی یا منطقه‌ای اتخاذ می‌شود به‌کار می‌رود (مانند اصل منع توسل به زور)؛ این اصول میان دولت‌های مختلف، مشترک بوده و در روابط بینالمللی به عنوان قاعده آمره بینالمللی پذیرفته شده است. برخی نویسندگان نیز مفهوم نظم عمومی مورد استفاده در حقوق بینالملل خصوصی و داوری‌های تجاری بینالمللی را با مفهوم نظم عمومی بینالمللی در حقوق بینالملل عمومی معادل دانسته‌اند.
اما این‌گونه به نظر می‌رسد که هیچ ارتباط مستقیمی بین نظم عمومی در داوری‌های تجاری بینالمللی و نظم عمومی حقوق بینالملل عمومی وجود ندارد. رسالت نظم عمومی ملی(که اعم از نظم عموی داخلی و نظم عمومی بینالمللی و قواعد انتظامی است) حفظ هنجارهای اساسی یک کشور خاص است، حتی اگر قاعده مورد نظر مختص همان کشور باشد. در واقع اساس این نظم را میزان اهمیت یک قاعده در یک کشور تشکیل می‌دهد؛ قاعده‌ای که تمام موانع تاب مقاومت در برابر آن را ندارند و در هر سطح و مرحله‌ای خود را تحمیل می‌کند.
۳-۱-۳) قواعد انتظامی
برخی نویسندگان از «قواعد انتظامی» به عنوان یکی از اقسام نظم عمومی ملی یاد می‌کنند. فایده قوانین مربوط به انتظامات برای یک جامعه خاص و معین به اندازه‌ای زیاد است که با قوانین و احکام خارجی قابل مقایسه نیستند و اصولاً به همین لحاظ قلمرو اجرای آن ها تابع و وابسته به هدف آن ها است. در حقوق عمومی قواعدی وجود دارد که تحت عناوینی از قبیل قواعد انتظامی یا قواعد عمومی یا انتظامات عمومی از آن یاد می‌شود و مراد از آن قواعدی است که رعایت آن لازمه حفظ و نگهداری سازمان سیاسی و اقتصادی و اجتماعی کشور است؛این قواعد می‌تواند مقررات ارزی و محدودیت‌های گمرکی و مالیاتی باشد که صرف‌نظر از قانون حاکم بر هر قرارداد تجاری بینالمللی، باید از سوی دادرس یا داور مربوطه لحاظ شود.
قاضی در برخورد با موارد مربوط به مغایرت با قواعد انتظامی، باید بین قوانین مربوط به انتظامات مقر دادگاه و قانون یا حکم خارجی قائل به تفکیک شود. قوانین مربوط به انتظامات مقر دادگاه چنان اولویت طبیعی دارند که باید در هر صورت اعمال و اجرا شوند.
۳-۲) نظم عمومی فراملی
در حوزه داوری تجاری بینالمللی روز به روز تمایل به کنار گذاشتن قوانین و نظام‌های حقوق ملی رو به گسترش است، در این راستا در کنار ظهور مفهوم «قانون فراملی» می‌توان از پیدایش مفهوم جدیدی از نظم عمومی تحت عنوان «نظم عمومی فراملی» سخن راند. منظور از این اصطلاح، برخی اصول اساسی مشترک میان اغلب نظام‌های حقوقی و تجارت بینالمللی است که مقبولیت عامه یافته و از آن به نظم عمومی فراملی تعبیر می‌شود.
تعاریف متعددی از سوی نویسندگان حقوقی در مورد نظم عمومی فراملی مطرح شده است که در اینجا به ذکر برخی از آن ها می‌پردازیم: عده‌ای، این نوع از نظم عمومی را شامل قواعد اساسی حقوق طبیعی، اصول عدالت جهانی، قواعد آمره حقوق بینالملل عمومی و اصول کلی اخلاقی پذیرفته شده توسط آن‌چه که ملل متمدن خوانده می‌شود، می‌دانند.برخی دیگر نظم عمومی فراملی را معرف اجماع بینالمللی در خصوص هنجارهای پذیرفته‌شده‌ی بینالمللی می‌دانند. به این دیدگاه این‌گونه پاسخ داده شده است که اجماع بینالمللی، حتی در بهترین حالات قابل بحث و مناقشه است و لذا نظم عمومی فراملی، حتی به فرض وجود، دقیقاً غیرقابل پیش‌بینی و تحقق و اعمال آن دشوار است.
شاید این‌گونه به ذهن متبادر شود که تعاریف ارئه شده از نظم عمومی فراملی آن را بسیار به نظم عمومی حقوق بینالملل عمومی نزدیک می‌کند، اما با اندکی دقت در‌می‌یابیم که نظم عمومی دسته اول در حوزه حقوق خصوصی است و نظم عمومی دسته‌ی دوم ناظر بر روابط دارای جنبه‌ی عمومی است و مربوط به تعهدات کشورها در عرصه بینالمللی می‌باشد.
برخی مفسرین مفهوم نظم عمومی فراملی را مورد پذیرش قرار نداده‌‌اند؛ چرا که معتقدند این مفهوم ظاهر مشخصی ندارد و ابهامات زیادی هنوز پیرامونش باقی است و چگونگی تمییز آن از انواع دیگر نظم عمومی واضح و روشن نیست. اما در مقابل حقوقدانانی چون «گلدمن» با تأیید وجود این نظم آن را یک نظم عمومی فرامرزی قلمداد کرده‌اند. از دیدگاه مدافعان نظم عمومی فراملی، این نوع نظم عمومی وقتی قابل اعمال است که موضوع داوری بینالمللی تحت حاکمیت «حقوق بازرگانی فراملی» باشد.
با وجود تمام امتیازاتی که نظم عمومی فراملی می‌تواند داشته باشد، اما مفسرین حقوقی کشورهای در حال توسعه، آن‌چنان به این وعده‌ی داشتن قوانین یکسان در سطح جهانی خوشبین نیستند؛ به طوری که برخی بر این باورند که ایده‌ی حقوق بازرگانی و نظم عمومی فراملی تلاشی است در راستای جا انداختن نیات و شگردهای بعضی کشورهای خاص و معدود برای تمام ملت‌ها و جا زدن آن در سطوح مختلف جهانی. مدعیان چنین نظمی به دنبال منافع کشورها و شرکت‌های مورد نظر خویش هستند و در پی تحمیل قواعدی به ملل ضعیف می‌باشند که منافع نامشروع مورد نظرشان را تأمین می‌کند.
واقعیت این است که با وجود پیدایش مفهوم نظم عمومی فراملی و پذیرش آن از سوی برخی صاحب‌نظران و مراجع داوری، نمی‌توان جایگاه موجهی برای این قسم از نظم عمومی در رویه عملی قائل شد.
۹۷- الماسی، نجادعلی، ص۱۸۳٫؛ ایرانشاهی، علی‌رضا، «بررسی معیار نظم عمومی» ، مجله حقوقی بینالمللی، شماره ۴۴، تهران،۱۳۹۰، ص۸۶٫
۹۸- بنی‌هاشمی، پگاه، موانع شناسایی و اجرای آرای خارجی و بینالمللی در ایران، کارشناسی ارشد حقوق تجارت بینالملل، دانشگاه شهید بهشتی، ۱۳۸۹، ص۱۱۷٫
۹۹- نصیری، مرتضی، حقوق چند ملیتی، نشر دانش امروز، ۱۳۷۰، تهران، ص۱۸۳؛ الماسی، نجادعلی، حقوق بینالملل خصوصی، نشر میزان، ۱۳۸۵، تهران، ص۱۸۳؛ درن، ایو، «نظم عمومی و حقوق قابل اجرا در ماهیت دعوی در داوری بینالمللی»، ترجمه و تلخیص محمد اشتری، مجله حقوقی بینالمللی، شماره ۹، تهران ۱۳۶۹، ص۶۹٫
[۴]- Bockstiegel, Karl-Heinz, “Public Policy as a Limit to Arbitration and it Enforcement”, IBA Journal of Dispute Resolution, Special Issue, 2008, p.3.
۱۰۱- کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، چاپ پنجم، ج ۱، شرکت سهامی انتشار، ۱۳۸۰،تهران، ص۱۵۸٫
۱۰۲- صفایی، حسین، قواعد عمومی قراردادها، نشر میزان،۱۳۸۲، تهران، ص۵۱٫
[۷]- Carbonnier, J., Droit Civil, T, (Paris L.G.D.J), 1967, p.100.
۱۰۴- سلجوقی، محمود، حقوق بینالملل خصوصی، چاپ چهارم، جلد ۲، نشر میزان، ۱۳۸۶، تهران، ص۱۸۱-۱۸۳٫
۱۰۵- کسجیان، کاترین، «نظم عمومی در حقوق اروپا»، مترجم فیض‌الله جعفری، مجله حقوقی بینالمللی، شماره ۳۸، تهران ۱۳۸۷، ص۱۸۹٫
[۱۰]- Case41/74, Yvonne van Duyn v.Home Office[1974]ECR, 01337 at 01351.
۱۰۷- جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، چاپ نهم، گنج دانش، ۱۳۷۷، تهران، ص۷۱۷٫
[۱۲]- Lu, May, “The New York Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards: Analysis of the Seven Defenses to Oppose Enforcement in the United States and England”, ۲۳ Ariz.J. Int L & Comp., 2006. p.771.
[۱۳] – Gailllard Emmanuel & Savage John, Fouchard, Goldman on International Commercial Arbitration, Kluwer Law International, 1999, p.342.
[۱۴] – Lu, op.cit., p.772.
[۱۵]- Park William W., “Control Mechanisms in Development of a Modern Lex Mercatoria”, in Thomas E. Carbonneau, Lex Mercatoria and Arbitration, Kluwer Law International, 1998, p.161.
[۱۶]– Gaillard & Savage,op.cit., pp.954-955.
[۱۷]- Jaenikes, International Public Order, Encyclopedia of Public International Law, vol.7, p.315.
[۱۸]- Briner Robert, Yearbook of Commmercial Arbitration, Kluwer Law and Taxation Publishers, Volume XVIII, 1993, p.13.
۱۱۵- صادقی، محسن، منبع پیشین، ص۹۷٫
۱۱۶- درن، ایو، نظم عمومی و حقوق قابل احرا در ماهیت دعوی در داوری بینالمللی، ترجمه و تلخیص اشتری، محمد، مجله حقوقی بینالمللی، شماره ۹، پائیز-زمستان۱۳۶۷، ص۱۸۹٫
۱۱۷- Cornu Gerard, Vocabulaire Juridique, 2end, (Paris: P.U.F.), 1990, p.684.
۱۱۸- صادقی، محسن، منبع پیشین، ص۹۷٫
۱۱۹- درن، ایو، منبع پیشین، ص۱۹۰٫
[۲۴]- Albert Jan, Van den Berg, “The Efficacy of Award in International Commercial Arbitration” in Arbitration Insights, Kluwer Law International, 2007, p.361.
[۲۵]- Lu, op.cit., p.772.
[۲۶]- Ibid.
[۲۷]- Goldman
۱۲۴- جنیدی، لعیا، قانون حاکم بر داوری‌های تجاری بینالمللی، نشر دادگستر، ۱۳۷۶، تهران، صص۵۹-۶۰ و ص۳۱٫
[۲۹]- Lex Mercatoria
[۳۰]- Curtin Kenneth, Michael, “Redefining Public Policy in International Arbitration of Mandatory National Laws”, Defense Counsel Journal, Vol.64, 1997.p.281.
[۳۱]- Okekeifere Andrew I, “Public Policy and Arbitrability under the UNCITRAL Model Law”, International Arbitration Law Review, 1999, p.5-15.
