در گفتار او ل راجع به و اکنش فراملی مبا حثی را بصو رت مبسو ط ارائه کر دیم دراین گفتار تلا ش داریم

 

 

واکنش ها ی ملی پیرامون  پد ید ه ی پول شو یی داشته باشیم درقسمت الف این گفتارجرم انگاری بزه پول شویی بـــا رو یکردرکن های قا نونی وما دی ومعنوی و قسمت ب تعیین مسئو لیت کیفر ی برای اشخا ص حقو قی ودرقسمت ج ارزیابی ها وراهکارها ارائه می شو د.لازم به ذکر است برای تبیین ارکان قانونی وما دی ومعنوی جرم کلاهبر داری را که یکی ازراه های کسب درآمد نا مشروع هست بصو رت تطبیقی موردبررسی قرارمی دهیم.همچنین این سه رکن را با وسعت بیشتر ی بحث خو اهیم کرد.

 

 

الف- جر م انگا ری بز ه پو ل شو یی

 

 

اینکه آیا پو ل شو یی یک جر م است ، یک فعل مغایر با اوامر و نواهی قا نونگذارمی باشد سوالی است که با بیا ن تعر یف  فعل های حر ام ، بزهکار،و تعر یف جر م و.. ما هیت آن مشخص و معلو م می گر دد. هر چند در ماهیت حقو قی به آن اشا ره لازم صو رت گر فته است.با ید گفته شو د در جرم انگا ری بزه پول شو یی سه رکن مهم داریم:

 

 

۱-رکن قا نونی

 

 

۲- رکن ما دی

 

 

۳-رکن معنو ی

 

 

 

 

 

قبل از اینکه این سه رکن را تو ضیح دهیم لازم هست واژه های مر بو ط به مو ضو ع را بررسی نما ئیم و به

 

 

حسن و قبح فعل پو ل شو یی و افعا ل حر ام و اقف شویم سپس در ادامه به این ار کان بپر دازیم.

 

 

۱-الف = تعر یف بزهکار

 

 

در تعر یف بزهکار گفته شده است:”بزهکار و یا مجرم در نظام کیفری کسی است که فعلی مغا یربا اوامرونواهی قانونگذار مر تکب شو د.”[۱]

 

 

۲-الف=تعر یف جر م

 

 

در تعر یف جر م بیان شده است:” از نظر قا نونی جر م عبا رت است از عمل یا تر ک عملی که قا نون آن را

 

 

پیش بینی نمو د و بر ای تر ک یا ار تکا ب آن مجا زات تعیین نمو ده است.”[۲]

 

 

۳-الف=  عنا صر متشکله جر م جزایی

 

 

هر جر م جزایی سه عنصر مهم دارد که آن عبا رتند از:

 

 

۱-۳-الف= عنصر یا رکن قا نونی

 

 

۲-۳-الف= عنصر یا رکن ما دی

 

 

۳-۳-الف= عنصر یا رکن معنو ی

 

 

 

 

 

 

 

 

۴-الف= معا مله حر ام

 

 

سو ال اساسی این است که چه معا ملا تی حر ام می با شد؟ یکی از مر اجع در پا سخ این چنین  گفته است:”معامله چیزی که منا فع معمو لی آن حر ام باشد مثل آلات قمار مو سیقی مطرب و ….”[۳]

 

 

۵-الف= تحصیل ما ل به طر یق نا مشر و ع

 

 

جایگاه مال نا مشروع:”هرکسی به نحوی ازانحا امتیازرا که به اشخاص خاص به جهت داشتن شرایط مخصوص

 

 

تفویض می گردد .نظیر جواز صادرات ،واردات وآنچه عرفاٌ موافقت اصولی گفته می شود ودرمعرض خرید وفروش قرار می دهد .ویا از آن سوءاستفاده نماید .ویا در توزیع کالاهایی که  مقرر بوده طبق ضوابطی  توزیع نماید .مرتکب تقلب شود ویا به طور کلی مالی یا وجهی  تحصیل  کند که  طریق تحصیل آن فاقد  مشروعیت قانونی بوده است مجرم محسوب وعلا وه بر رد اصل مال به مجازات سه ماه وتا دو سال حبس و یا جریمه نقدی معادل دو برابر مال به دست آمده محکوم خواهد شد.[۴]

 

 

۶ـ الف = مقصود از تحصیل وجه یا مال از طریق نا مشروع

 

 

مقصود از تحصیل ما ل نا مشروع چیست؟ مقصود آن است که:” اخذ یا بدست آورد ن دارایی که طریقه تحصیل آن نا مشروع وبر خلاف مقرّرات قانونی باشد. مثل کلاهبرداری “[۵]

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

۷ـ الف =خاصیت جرم بودن عمل ارتکابی بعد از و ضع قوانین

 

 

اینجا بر حال مجر م مساعدتی صورت گر فته است:”بر اساس ماده ۱۱ قانون مجازات اسلامی اگر بعد از وقوع جرم ،قانونی وضع شود که مبتنی بر تخفیف ویا عدّم مجازات بوده یاازجهات دیگر مساعد تر به حال مرتکب باشد نسبت به جرایم سابق بر وضع آن قانون تا صدور حکم قطعی مؤثر خواهد بود .”[۶]

 

 

البته فسخ قانون جزا لطمه ای به حقوق زیان دیده گان از عمل ارتکابی که سابقا”جرم تلقی می شده وارد نمی کند.  زیان دیده می تواند با تنظیم دادخواست نسبت به جبران آن طرح دعوی کند.”^۱

 

 

نکته ای که خیلی حائز اهمیّت است قوانین جزایی به گذشته صـــدق نمی کند. یعنی اگر قــانون جزایی وضع شود که موضوعی راجرم بداند .اگر در گذشته نبوده این قانون بر گذشته تسر ی پیدا نمیکند . قرآن کریم هم در این خصوص می فرماید:

 

 

“عَفَا الله عَما سلف

 

 

یعنی خداوند از آنچه در گذشته اتفاق افتاد چشم پوشی کرده است”[۷]

 

 

بعد از این مقدمه  به عنا صرو ارکان مهم می پردازیم.

 

 

۱ـ رکن قانونی

 

 

درجرم انگاری جرائم ۳عنصر از عناصر و ارکا ن  متشکله آن می باشد اوّل رکن قانونی دوم رکن مادی سوّم

 

 

رکن معنوی .در رکن قانونی ما باید تعریف قانون را بدانیم جرائم جزایی را خوب بشناسیم عنصر قانونی جرم خوب تعریف کنیم همچنین عنصرقانونی جرم را درمنابع شریعت اسلا م وحقوق ایران مورد وا کاوی قراردهیم و تأملی در جرم پول شویی درجهان و حقوق موضوعه ایران ودیگر مباحث نزدیک به این موضوع را مورد بررسی قرار دهیم .

 

 

۱-۱= تعر یف قا نون[۸]

 

 

قانون به مقرّراتی اطلاق می گردد که به تصویب مرجع قانون گذاری رسیده باشد وبدین ترتیب مصوبات قوه

 

 

مجریه و هیاء ت دولت درزمره قانون قرار نمی گیرد امّا هر وقت کلمه مقرّرات به کار می رود .این کلمه عا م بوده و شامل قانون ،تصویب نامه ،آئین نامه ،وبخشنامه نیز می گردد.

 

 

 

 

۲ـ۱ = تعریف جرم جزایی [۹]

 

 

جرائم جزایی به طوردقیق و به صورت مواد قانونی توسط مقنن تعیین شده و هریک ارکان مخصوص به خود دارد بنا بر این جرم جزایی عبا رت است از نقض متنی از متون خاص قانونی است.

 

 

۳ـ۱= قید مواد قانونی

 

 

“مقام تعقیب کننده ضمن توصیف مجرمانه از عمل کیفری مکلف است ماده یا مواد قانونی را که با استفاده آن متهم را تحت تعقیب قرار می دهد .در کیفر خواست قید کند. ” [۱۰]

 

 

 ۴-۱=عنصرقانونی ساده و مر کب

 

 

در تعر یف آن گفته شده:”جزایی را که مجازات آن در یک ماده قانون بیان گردیده است را دارای عنصرقانونی سا ده و در مقابل جرایمی را که مجازات آنها در دویا چند ماده قانونی آمده است را دارای عنصرقانونی مرکب می گویند.”[۱۱]

 

 

۵ ـ۱=عنصر قانونی جرم در منابع شریعت اسلام وحقوق ایران

 

 

قبل از اینکه بحث را باز کنیم .باید یک اصل مسلّم حقوق کیفری را یاد آوری نمائیم وآن اینکه:”تا زمانی که قوانین حاکم بر یک جامعه عملی را جرم تشخیص ندهند و عامل آن را قابل مجازات نداند، اشخاص در انجام آن عمل آزاد می باشند .”یعنی فعل یا ترک فعل هر چند زشت وغیراخلاقی وخطرناک باشد قاعده واصل مذکوررا می شود اینچنین خلا صه کرد.”هیچ جرمی بدون قانون ممکن نیست ” ،”وهیچ مجازاتی بدون قانون ممکن نیست”منابع اصل قانونی بودن جرائم و مجازاتها ازدو دیدگاه قابل بررسی است.

 

 

۱ـ ۵ـ ۱:منابع اصل قانونی بودن جرائم ومجازاتهادر  شریعت اسلام

 

 

۲ـ ۵ـ ۱:اصل قانونی بودن جرائم ومجازاتها درحقوق ایران

 

 

۱ـ ۵ـ ۱:منابع اصل قانونی بودن جرائم ومجازاتها درشریعت اسلام^۴

 

 

مبحث منابع اصل قانونی بودن جرائم در شریعت اسلام بسیار گسترده هست احساس می شود در این پایا ن نا مه

 

 

ممکن نیست که همۀ آنها رابررسی کنیم.برای تحقق هرجرم ارکانی وجود ندارددرشریعت اسلام هم بــرای تحقق جــرم وجــود ارکان زیر را ضروری می داند.

 

 

 

 

الف:وجود نص قانونی یاحکم

 

 

ب:فعل خارجی

 

 

ج:شرایط عامه تکلیف شامل عقل ، بلوغ، اختیار ،آگاهی

 

 

البته در شر یعت اسلا م منا بعی حا کی از لزوم عنصر قا نونی برای تحقق جرم مثل توانایی افراد اتمام حجّت پیامبر، قاعده ممنوعیت بلا بیان ،حدیث دفع، اصل ا باحه مطرح شده است.

 

 

۲ـ ۵ـ ۱=اصل قانونی بودن جرائم ومجازاتها در حقوق ایران [۱۲]

 

 

مراجع قانون گذاری جمهوری اسلامی ایران ضمن پیروی از ضوابط وقواعد شریعت اسلام احترام به اصل قانونی بودن جرائم ومجازاتها رادر قانون اسا سی وقوانین عا دی اساس سیاست کیفری خود قر ار داد ه اند اصول۱۸۹،۱۶۶،۳۷،۳۶،۳۲،۲۲ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران  کلیه رفتار دادگاه ها  ،بازداشت ها،مجرم کردن،وهمه،همه را در صورتی تجویز به برخورد یا عمل می کنند که  قانونی برای آن تعریف  شده باشند. وضمانت  اجرای  این اصول مواد۵۷۰تا۵۷۵ قانون مجازات اسلامی می باشد.

 

 

۶ـ۱=اصل قانونی بودن جرائم ومجازات ها دراعلامیه های حقوق بشر

 

 

در اعلامیه های جهانی حقوق بشر سالهای ۱۷۸۹و۱۹۴۸ <a href="http://www.un.org/” title=”مجمع عمومی سازمان ملل متحد“>مجمع عمومی سازمان ملل متحد در این خصوص

 

 

بیان می دارند :

 

 

۱-۶-۱=ماده ۸  اعلامیه حقوق بشر ۱۷۸۹

 

 

این ماد ه می گو ید:”قانون منحصراً مجازاتی راپیش بینی می کند که وضوحاً ویقینا” ضرورت دارد .هیچ کس

 

 

را نمی توان مجازات کرد مگر به موجب قانونی که قبل از ارتکاب جرم وضع وقانوناً مورد عمل قرارگرفته باشد.”[۱۳]

 

 

 

 

 

۲-۶-۱= ما ده ۱۱ اعلا میه حقو ق بشر ۱۹۴۸

 

 

ماده ۱۱ در این خصوص می گو ید:” هیچ کس نبا ید بر ای فعل یا تر ک فعلی که در زما ن ار تکا ب ، جر م نبو ده مقصر شنا خته شو د و همچنین هیچ کس نبا ید به مجا زا تی سنگین تر ازمجا زاتی که درزما ن ارتکا ب جر م معتبر بو ده است  محکو م بشو د .”[۱۴]

 

 

۷-۱= مبا نی قا نونی جر م پو ل شو یی  در حقو ق ایر ان                         

 

 

درمقدمه <a href="http://jclr.atu.ac.ir/article_841.html” title=”جرم انگاری“>جرم انگاری ،ومباحث عنصر قانونی جرم ومباحث مشابه درخصوص مبانی وتعریف جرم وجرم جزایی وغیره بحث گردید .همه اینها حاکی از آن است که تبین نمائیم باتوجه به تعاریف ارائه شده آیا تطهیر پول جرم انگاری شده است یاخیر؟آیا تعریف جامعی از آن صورت گرفته است یاخیر؟پاسخ خیلی روشن ومبرهن است.درقوانین پول شویی ،وقانون ارتشاء ازتحصیل درآمد از طریق نامشروع و مخفی کردن منبع اصلی  اموال وتبد یل آنها سخن به میان آمد ه است  پس جر م انگا ری صو رت نگر فته است. من باب یا د آوری تعریف دکتر میر محمد صا د قی  از تطهیر پو ل را دقت نما ئیم “منظور از تطهیر پو ل ، مخفی کر دن منبع اصلی امو ال نا شی از جر م و تبد یل آنها به امو ال  پاک است .بطوری که یافتن منبع اصلی مال غیر ممکن یا بسیاردشوار گردد”

 

 

۸ ـ۱=قانون مبارزه باپول شویی در ایران [۱۵]

 

 

بامطالعه قوانین ومنابع حقوقی مهمترین منبع ومرجع قانونی جرم پول شویی تنها قانون مبارزه باپول شویی است که ماده دواین دربیان مصادیق جرم وبه عبارتی رفتارمجرمانه جرم پول شویی ازبندهای الف،ب وج استخراج می شــــود “ملاحظه می شودکه درماده ۲قانون مبارزه باپول شویی کلیه طریق بدست آوردن ونقل وانتقال عوایدنا مشروع حاصل ازجرم وبا شرکت ومعاونت در ارتکاب این اعمال باعلم واطلاع  به ماهیت  موضوع وبه قصد کمک به مرتکب جرم جهت برآوردن ساختن خواسته های نامشروع وی درقالب جرم پول شویی گنجانده شده است.”[۱۶] پس همانطور در صفحه قبل گفته شد درحقوق ایران وقا نون مبارزه با پول شو یی درزمینه تطهیرپول جرم انگاری انجام نیافته است فلذا مبانی جرم انگا ری براساس اسناد بین المللی بررسی می گردد.

 

 

۹ ـ۱=اقدامات فراملی برای مبانی قانونی جرم پول شویی

 

 

دراین قسمت بحث به مهمترین اقداما ت اشاره می شود

 

 

۱ ـ۹ ـ۱=اقدام آمریکا

 

 

۲ ـ۹ ـ۱= اقدام سازمان ملل متحد                                                    

 

 

۱ـ ۹ـ ۱= اقدام دولت آمریکا[۱۷]

 

 

اولین کشوری که دراین رابطه دست به اقدام زده وعمل پول شویی راجرم شناخته است دولت آمریکا است درسال ۱۹۸۶دولت آمریکا با تصویب  قانون  کنترل پول شویی،عمل افرادی که عالماً معامله ای انجام می دهند که آن معامله مشتمل برعواید حاصل از برخی ازاعمال غیرقانونی خاص می باشد.به قصد اینکه ماهیت یا منبع اصلی یا مالکیت آن اموال راپنهان کرده ویا موجب اشاعه آن اعمال غیرقانونی شوند راپول شویی وقابل مجازات دانسته است البّته مختص مواد مخدر نمی باشد بلکه همه جرایم مهّم منجر به اخذ مال را در بر می گیرد.

 

 

 

 

 

 

 

 

۲ـ ۹ـ ۱=اقدام سازمان ملل متحد

 

 

یکی ازبارزترین تلاش ها درجهت مبارزه با قاچاق مواد مخدردر نتیجه طبیعی آن یعنی جرم تطهیر پول ناشی از

 

 

فروش مواد مخدر درکنوانسیون سازمان ملّل متحد علیه قاچاق موادمخدروموادروان گردان است که به کنوانسیون مواد مخدر سازمان ملل متحد معروف بوده ودر سال ۱۹۸۸در وین منعقد شده است دراین کنوانسیون دولتها ی عضو ملزم شده اند درقوانین داخلی خود تطهیرپول ناشی ازمواد مخدرراجرم بشناسندوسازمان درتلاش هست که کلیه اموال ناشی ازجرم را تسّری بدهد.

 

 

۲=رکن مادی

 

 

رکن مادی عنصر دوم متشکله جرم می باشد .فعل یا ترک فعل سبب شودقانونی نقض گردد.ویا مخالف قانون عمل شود. به تعبیری عمل مجرمانه صورت گرفته است مع الوصف.در این بحث تلا ش داریم .تعریف عنصرمادی،اجزای آن، اعمال ومباحثی درمضامین موضوع ارائه نمائیم.

 

 

۱-۲= تعر یف عنصر ما دی در جر م جزایی

 

 

عنصرمادی درجرم جزایی در قیاس باجرم مدنی می شود گفت:”ازلحاظ عنصر مادی،جرم جزایی مستقلا”و بدون ورود خسارت قابل تحقق است درحالی که جرم مدنی همیشه برمبنای خسارتی است که برشخصی وارد شده است.”[۱۸]

 

 

۲-۲=  اجز ا رکن ماد ی[۱۹]

 

 

تجزیه و تحلیل دقیق عنصرما دی جر م نشان می دهد که عنصرما دی تنها از عملی فیزیکی که تو سط مرتکب انجا م می شو د نیست بلکه علا و ه بر آن اجزاء دیگری را نیز دربرمی گیرد که در صورت فقدان هر یک از عنصر ما دی جر م (علیرغم  انجا م عمل ما دی و فیز یکی تو سط مر تکب) محقق نخواهد شد.اجزامختلف عنصررکن مادی می تواند به شرح زیر خلا صه گردد.

 

 

۱ـ۲-۲ = عمل مادی فیزیکی که می توان فعل یا ترک  فعل باشد

 

 

۲ـ۲-۲ = شرایط واوضاع و احو الی که قانون گذار وجود یا فقدان آنها راشرط لازم برای تحقق جرم دانسته است.

 

 

۳ـ۲-۲ = نتیجه حاصله از عمل که باید باجزءاوّل فو ق الذکررابطه سبب داشته باشد.

 

 

۳ـ ۲=پنچ عمل رکن مادی[۲۰]

 

 

مقصود ازرکن مادی تطهیر این است که قصد مجرمانه ای که تبهکار درذهن خود پرورانده است تظاهرخارجی پیدا کند وبه مرحله اجرا برسد.

 

 

۱ـ ۳ـ ۲=کمک به دیگری برای حفظ منافع شخصی با کمک دیگری منافع حاصل کند

 

 

۲ـ ۳ـ ۲=تحصیل ،تصرف،واستفاده ازمنافع مجرمانه.

 

 

۳ـ ۳ـ ۲=اختقا یا انتقال منافع برای اجتناب از تعقیب با حکم صادره.

 

 

۴ـ ۳ـ۲=عدم افشای ارتکاب جرم تطهیر پول درصورت علم به آن یا ظنین شد ن به آن .

 

 

۵ـ۳ـ ۲=اطلاع رسانی پنهانی.

 

 

 

 

 

 

 

 

۴ـ ۲=جسم جرم

 

 

جسم جر م یعنی چه؟”جرم یک عنصر مادی به نام جسم جرم دارد که نتیجه ظهور خارجی اراده است[۲۱]

 

 

۵ـ ۲=عمل مجرما نه

 

 

عمل مجر مانه چیست؟”نیروی که می خواهد صورت خارجی چیزی را تغییر دهد عمل مجرمانه نامیده می شود “[۲۲]

 

 

۶ـ۲=مراحل ارتکاب جرم [۲۳]

 

 

هرجرمی الزاماًدارای یک عنصر مادی است .ازاین الزام می توان نتیجه گرفت که تحقق جرم موکول به بروز

 

 

عوارض بیرونی اراده ارتکا ب جرم است تامظهر خارجی اراده به صورتی ازجمله فعل یا ترک فعل تحقق نیافته جرم واقع نمی شود برای ارتکا ب جرم بزهکار مراحل زیر را طی می کند.

 

 

۱ـ ۶ـ۲=مرحله قصد ارتکاب جرم

 

 

بزهکار پس ازسنجش نفع وضرروتعقیب ومحاکمه مجازات تصمیم به ارتکاب می گیرد درمقرّرات جزایی اندیشه جرم با عمل توام نباشد قابل مجازات نیست مثلاً طرف  برای  تهیه  ثروت  قصد می کند سرقت کند  همه جوانب راهم سنجیده است.اینجا جر م نسیت.و مجا زات هم ندارد.

 

 

 

 

 

 

 

 

۲-۶-۲ = مر حله تهیه مقد مات

 

 

یعنی ازمرحله قصد وتصیم خارج شده برای نزدیک شدن به جرم مقدمات کار رافراهم می کند .برای ارتکاب

 

 

سرقت  ،دنبال نردبان ،کلید و…می افتد وتهیه می نماید.

 

 

۳ـ ۶ـ ۲=مرحله شروع به اجرا

 

 

دراین مرحله قصد کرد مقدمات کارراهم فراهم نمود مرحله تصمیم به اجرا است این تصمیم همان مرحله شروع به اجرااست درمثال سرقت،فردتصمیم را گرفت .کلید راتهیه کردحالاحرکت نمود تادروقت معین سرقت انجام دهد.

 

 

۴ـ ۶ـ ۲=مرحله اجرای جرم

 

 

دراین مرحله بزهکار وارد جریان اجرای جرم شده ومرتکب نفس عمل مجرمانه می گردد. ناگفته نماند ارتکاب جرم وقتی تمام است که بزهکار تمامی شرایطی راکه قانون برای تحقق جرم وارتکاب آن لازم دانسته انجام داده باشد.دراین مرحله فردبا انداختن کلید در موقعیت مناسب سرقت را انجام می دهد.سرقت انجام شده نیاز به پنهان کردن در آمد حاصله دارد وارد چرخه تطهیر پول می شود.

 

 

۳ـ رکن معنوی

 

 

رکن معنوی تصمیم سوم یاضلع سوم مثلث عناصرمتشکله یک جرم می باشد .لازمه شناخت این موضوع دانستن

 

 

، منفعت عقلا نی ، سوءنیت عام وخاص ، تأثیر نیت ، تعریف عنصر معنوی وشرایط عنصر معنوی دررویکرد اسناد بین المللی در این خصوص می باشد .

 

 

۱ـ ۳=عنصر روانی [۲۴]

 

 

از منظر حقوق جزا صرف انجام اعمال ورفتاری به تنهایی موجب مسئولیت کیفری اشخاص نمی شود وتقریباً

 

 

در اکثریت قریب به اتفاق جرایم وجود عنصر روانی ضروری است عنصر روانی نیز دارای دو جزء سؤنیت عام وسؤنیت خاص می باشد.

 

 

۲ـ ۳=قاعده العقود تابعه للقصود[۲۵]

 

 

معنی تاثیرنیت آن نیست که با نیت بدون عمل جرم وگناه صدق می کند زیرا عمل جرم اگرتحقق نیابد با تجری

 

 

ونیت جرم عنوان فعل جرم محقق نخواهد شدهرچند که ممکن است ازنظرواحیاناً در قوانین موضوعه برای تجری درجرایم مجازاتی در نظرگرفته شود تأثیر نیت وقصد در صورتی است که همراه با عمل جرم وگناه باشد درحقیقت جمله انما الاعمال بالنینات درباره نیت خا لی از عمل نیست بلکه مربوط به عمل خا لی ازنیت ویا همراه با نیت است.

 

 

۳ـ ۳=قصد خودرن مال غیرو سؤنیت رکن مهم بزه پول شویی است[۲۶]

 

 

منظور از سؤنیت خاص، قصد بردن مال دیگری است یعنی هدف استفاده از وسایل متفلبانه باید بردن مال دیگری باشد بعبارت دیگر فرد دراستفاده ازوسایل متقلبانه می تواند اهدافی مختلفی را دنبال نماید پس دربین این اهداف وجود قصد خاص بردن مال دیگری برای تحقق کلاهبرداری ضروری است .

 

 

۴-۳=منفعت عقلا یی و مشروع سبب تاثیر اراده انشاء                                                           

 

 

اراده در چه معا ملا تی نا فذ است. باید گفت:”قانون مانع تأثیر اراده در انشای معاملا تی است که موضوع آن

 

 

اشیای فاقد مالیت یا فاقد منفعت عقلا نی ،یا مشروع مانند مواد مخدر می باشد”[۲۷]

 

 

۵ـ ۳=ضرورت وجود عنصرمعنوی برای تحقق جرم ونقش اراده

 

 

دراهمیت و تاثیر عنصر معنو ی بیان می شود:”عنصر معنوی جرم برای تحقق جرم لازم است .مبانی عملی که

 

 

قانونا” قابل مجازات است وشخص عامل رابطه روانی موجود می باشد وآن رابطه اراده است”[۲۸]

 

 

۶ـ۳= مفهوم سؤنیت عام وخاص

 

 

در عنصر روانی دو واژه مهم داریم

 

 

۱-۶ـ۳ =سؤنیت عام

 

 

۲ـ۶ـ۳=سؤنیت خاص 

 

 

۱-۶-۳=سؤنیت عام :اراده خود آگاه فرد وارتکاب فعل مجرمانه

 

 

۲-۶-۳=سؤنیت خاص فرد در استفاده از وسایل متقلبانه می تواند اهداف مختلفی را دنبال کند[۲۹]

 

 

نکته خیلی مهم :

 

 

“سؤنیت برای آنکه جرم عمدی تحقق یابد همیشه لازم است ولی کافی نیست “

 

 

با این اوصاف واژه ها ی که توصیف  وبیان گردید لازم هست یک تعریف وتوصیف جامعی از عنصر معنوی جرم ارائه نمائیم .

 

 

 

 

 

۷-۳= تعریف عنصر معنوی جرم (روانی یا اخلاقی)

 

 

علاوه بر عنصر قانونی مبتنی بر پیش بینی رفتار مجر مانه در قانون جزا وعنصر مادی جرم، شامل وقوع عمل

 

 

در خارج باید عمل مزبوراز اراده مرتکب نا شی شده باشد در واقع باید میان عمل وشخص عامل رابطه روانی(رابطه ارادی )موجود باشد آن را عنصر اخلا قی (یا روانی یا معنوی )می نامند.ارتکا ب عمل هم به خودی خود د لیل وجود عنصر معنوی یا روانی نیست بلکه در تحقق عنصر معنوی یا روانی وجود دوعمل ضرورت دارد ارتکاب فعل وقصد مجرمانه[۳۰] .

 

 

۱-۷ -۳= اراده ارتکاب فعل [۳۱]

 

 

در کلیه جرائم اعم ازعمدی یا غیر عمده ی اراده ارتکاب فعل وجود دارد .وقانون گذار فقط انجام عمل ارادی را مجازات می کند.در صورت فقدان اراده ارتکاب فعل تحقق جرم منتفی است.

 

 

۲-۷-۳=قصدمجرمانه [۳۲]

 

 

سؤنیت ،سؤقصد عمد وعلم در مواد مختلف قانون جزا به یک معنی که شامل قصد مجرمانه بوده به کار رفته است

 

 

عمدعبارت است ازهدایت اراده انسان به سوی منظوری که انجام یاعدم انجام آن را قانون گذار منع یا امرنموده است .

 

 

۸-۳= رویکرد اسناد بین المللی در ارتباط با رکن معنوی [۳۳]

 

 

اسناد بین المللی در ارتباط بارکن معنوی ۳رویکرد را در تبیین وتوصیف رکن معنوی بیان کرده اند

 

 

۱-۸- ۳= علم به مجرمانه بود ن عواید

 

 

یعنی معرفت وآگاهی شخص نسبت به غیر قانونی ونامشروع بودن که تمام کنوانسیون ها علم به مجر مانه بودن

 

 

عو اید راپذیرفته اند.

 

 

۲- ۸- ۳= قصد مجرما نه

 

 

قصد یا نیت حالتی است که صورت خارجی پیدا کند واز قوه به فعل در آید .

 

 

۳- ۸- ۳= انگیزه

 

 

مجرم هدف وانگیزه ای ازاین فعل وازاین علم وقصد دارد وآن تحصیل ثروت نامشروع است.بعدازبیان این ۳رکن مهم لازم هست این ارکان را باموضوع  پایان نامه تطبیق دهیم .چگونه می شود این۳ رکن رادرتطهیرپول پیاده نمود.

 

 

۱ـ عنصرقانونی این جرم

 

 

تحصیل مال ازطریق نامشروع است ماده ۲ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاءواختلاس کلاهبرداری مصوب جمع ۱۳۶۷مجمع تشخیص مصلحت نظام مشروعاً بحث کرده که تطبیق این ماده با جرم پول شویی دقیقاً مصداق بارز تحصیل مال از طریق نامشروع است.

 

 

۲ـ عنصر مادی

 

 

جرم تحصیل مال از طریق نامشروع تنها به فعل مثبت مادی محقق می شود (رفتار فعل مجرمانه )وغیر قانونی

 

 

ونا مشروع بود ن وسیله ونحوه عمل مرتکب جهت  دریافت وتحصیل وجه یا مال است (شرایط واوضاع واحوا ل)وازجمله جرایم مقید محسوب می گردد ودارا شدن اموال نتیجه این فعل می باشد.

 

 

۳ـ عنصر روانی

 

 

” درجرم تحصیل مال از طریق نامشروع سؤنیت عام وقصد ارادی مرتکب در سؤاستفاده توسل به راه های که

 

 

قانوناً منع شده است می باشد وسؤنیت خاص نیز قصد تحصیل وجه یا مال فاقد مشروعیت قانونی است.”[۳۴]

 

 

همانطور در مقدمه گفتار دوم بیان گردید یکی از طرق تحصیل  مال نامشروع که تطهیر پول در آن صورت

 

 

می گیرد کلاهبرداری است که قانون تشدید مجازات هم خوب به آن پرداخته است. ما دراین مصداق ومثال تلاش داریم ارکان قانونی ومادی ومعنوی باتمامی جوانب وشرایط آن درجرم کلاهبرداری را درقالب یک نمودار ترسیم نمائیم قبل از اینکه نمودار را ترسیم کنیم .یک پند و اندرز که تا حدودی ارتباطی به بحث دارد از نهج البلاغه می آوریم “ای مردم از خدا بترسید چه بسا آروزمندی که به آرزوی خود نرسید وسازنده ساختمانی که در آن مسکن نکرد وگرد آورنده ای که زود آنچه را گرد آورد رها خواهد کرد .شاید که ازراه باطل گرد آورده ویاحق دیگران رابازداشته وبا حرام به هم آمیخته که  گناهش برگردن اوست وبا سنگینی  بارگناه درمی گذرد و با پشیمانی  وحسرت به نزد خدامی رود.”[۳۵]

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

جدول عناصر متشکله <a href="https://www.yasa.co/blog/tips-on-crime-scams/” title=”جرم کلاهبرداری“>جرم کلاهبرداری [۳۶]

 

 

 

 

 

۱ ـ عنصر قانونی :ماده ۱ قانون تشدید مجازات مرتکبین کلاهبرداری ارتشاء واختلاس

 

 

 

 

 

۱-عمل مادی فیزیکی :حتما” باید بصورت فعل مثبت باشد ترک فعل هیچ گاه عنصرمادی جرم کلاهبر

 

 

– داری را تشکیل نمی دهد.                                                             ۱– وسیله ممکن است

 

 

ماهیت متقلبانه باشد

 

 

۲-وسیله ممکن است

 

 

۱ـ متقلبانه بودن وسیله       ماهیتا”متقلبانه نباشد

 

 

مورد استفاده               ولی خالی از وجه باشد

 

 

۲-عنصر مادی       ۲ـ شرایط اوضاع واصول لازم برای تحقق

 

 

یعنی استفاده از آن شود

 

 

۲ـ عدم آگاهی ومتقلبانه بودن وسیله

 

 

(اغفال شدن قربانی  )

 

 

۱ـ ورود ضرربه قربانی

 

 

۳ـ حصول نتیجه:

 

 

۲ـ انتقاع کلاهبردار ،شخص مورد نظروی

 

 

 

 

 

۱ـ سؤنیت عام :قصداستفاده از وسیله متقلبانه

 

 

۳ـ عنصر روانی:      

 

 

۲ـ سؤنیت خاص: قصدبردن مال دیگری

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ب- تعیین مسئو لیت کیفر ی بر ای اشخا ص حقو قی

 

 

اصلی در جز ا وجو د دارد و آن شخصی بو دن مجا زات است .قو انین مو ضو عه ایر ان وجها ن معمو لا”

 

 

بر مبنا ی مجا زات فردی تعریف شد ه است. به کیفر اشخا ص حقو قی کمتر  پر داخته شد . ما در این بخش از بحث قصد داریم مسئو لیت کیفری بر ای اشخا ص  و ما هیت و جو دی، سپس سکو ت  مقررات قا نونی و موانع فعا لیت را مورد بر رسی قرار دهیم  همچنین جا یگا ه مسولیت کیفر ی برای اشخا ص حقو قی را در حقو قی داخلی و گروه اقدام ما لی و کنو انسیو ن ملل متحد را بر رسی کنیم .ومضا فا” اینکه تنها اعمال مجا زات کیفری وبخشی از مقررات عمو می حقو ق فر انسه درخصو ص مسو لیت کیفری اشخا ص حقو قی تکمیل کننده بحث ما خواهد بود.

 

 

۱-ب= ما هیت و جو دی اشخا ص حقو قی

 

 

در خصو ص ما هیت و جو دی چها ر نظر یه و جو د دارد که اگر ما چها ر نظریه را بیان کنیم و آن را با جایگاه مسولیت کیفری اشخا ص حقوقی در جر م پو ل شویی تطبیق دهیم. مسولیت در این جر م مشخص خو اهد شد.

 

 

۱-۱-ب=نظر یه مجا زی[۳۷]

 

 

این نظر یه بیا ن می دارد:”مطابق این نظر یه که پیر وان اصلی آ ن” سا وینی آلمانی”[۳۸]و ” سا لمو ند انگلیسی”[۳۹] هستند . شخصیت و اقعی تنها متعلق به انسا ن است و استعما ل کلمه شخص در مورد موجودات  دیگر امری مجازی است.”[۴۰]

 

 

۲-۱-ب=   تظر یه امتیا ز

 

 

در خصو ص نظریه امتیا ز گفته شد ه:”  اشخا ص حقو قی که در یک جا معه به فعا لیت مشغو ل هستند تنها به

 

 

این خا طر که قا نون یا دو لت این امتیاز را به آنها داده  دارای شخصیت شنا خته می شو ند .”[۴۱]

 

 

۳-۱-ب=نظریه  ما لکیت اعتبا ری

 

 

نظر یه اینچنین بیا ن شد ه است:” این نظر یه که از طر ف “بر نتیز و بکلر عنوان شده دال بر آن است که هر

 

 

چند اموال اشخا ص حقو قی ممکن است به مصا رف خا ص بر سد.ولی این امو ا ل فا قد ما لک است این نیزبر این فر ض نبا شد که تنها انسا ن می تو اند صا حب حقو ق با شد”[۴۲]

 

 

۴-۱-ب =نظر یه و اقعی یا ار گا تیک اشخا ص حقو قی

 

 

این نظر یه دید گاه خو دش را اینچنین بیا ن کر ده است :” مطا بق این نظر یه ما هیت وجودی اشخا ص حقو قی و ابسته به شنا سا یی آنها از طر ف دولت نیست.”[۴۳]

 

 

۵-۱-ب= نظر یه آخر

 

 

آخر ین نظریه ای که بیان شده :”مطا بق این نظریه اموال شخص حقو قی در واقع به اشخا ص حقیقی که آنراتشکیل می دهند .( مثلا” شر کاء یک شر کت تجا رتی یا کسا نی که از ما ل مو قو فه استفاد ه می کند .) تعلق دارد.”[۴۴]

 

 

بقو ل دکتر کلسن “حق و تکلیف تنها در اثر و جو د اشخا ص حقیقی و حقو قی نیست زیرا اشخا ص حقیقی هم تنها به این اعتبار و خا طر که جا معه حقو ق و تکا لیفی را بر ای افر اد قا ئل است صا حب حق و تکلیف می شو ند .”[۴۵]

 

 

۲-ب=  سکو ت مقررات قا نونی

 

 

در مو رد سکو ت مقررات قا نونی می تو ان گفت :” تنها اشخا ص طبیعی که نما یند ه اشخا ص حقو قی بو ده

 

 

و به نا م آنها فعا لیت می کنند( رئیس ، مدیر ، مد یر عا مل، نما ینده ،ما مور، مستخد م) ممکن است  مر تکب جر م شد ه و مسئو لیت جز ائی شخصی آنان مطر ح شو د .ولی خو د شخص حقو قی نه می توا ند مجر م شناخته شو د و نه قا بلیت تحمل کیفر را دارد”[۴۶] با دقت در این موضوع به سهو لت می توان تشخیص داد که بر ای اشخا ص حقو قی مجا زات اعدام و مجا زات ها ی سالب آزادی ، محد ود کننده آزا دی و شلا ق  غیر قا بل اجر ا می با شد.

 

 

۳-ب= مهمتر ین ما نع شنا خت مسئو لیت کیفر ی بر ای اشخا ص حقو قی

 

 

اشخا ص حقو قی چو ن فا قد عد م مو جو دیت عینی ، عد م اراده ، عد م در ک بر ای ار تکاب جر م هستند

 

 

نمی تو انند خو د مبا درت به ارتکاب جرم نما یند.” پس مهمتر ین ما نع از نظرحقو قی ،انتساب تقصیر به اشخاص حقو قی ممکن نیست.”[۴۷]

 

 

 

 

 

 

 

 

۴-ب=   جا یگا ه مسئو لیت کیفر ی بر ای اشخا ص حقو قی

 

 

از جمله تدابیر ی که جهت مبا رزه با پو ل شو یی مو رد تو جه قر ار گر فته است پیش بینی و ضع مسئو لیت

 

 

کیفری برای اشخا ص حقو قی می باشد چر ا که اگر صر فا” به مسئو لیت کیفر ی اشخا ص حقو قی اکتفاء گردد.

 

 

در عمل مشکلا تی درجهت مقابله با تطهیرپول پیش می آید ممکن است تدا بیرپیش بینی شده درمبارزه با پول شو یی نا کا م بما ند . چر ا که اغلب او قا ت اشخا ص حقیقی قادر به پر داخت جر یمه ها نبو ده و در صو رت فرار یک شخص حقیقی که به آسانی قا بل تحقق است همه تلا ش ها ی انجا م گر فته عقیم خو اهد ما ند.

 

 

۵– ب=  تو صیه   شما ره شش از چهل تو صیه گر و ه کا ری اقدام ما لی

 

 

با توجه به جا یگا ه مسئو لیت کیفر ی برای اشخا ص حقو قی اسنا د وکنوانیسیون ها ی بین المللی این مسئو لیت را به رسمیت شنا خته اند تا جا ی که در تو صیه شش از چهل تو صیه گروه اقدام ما لی مقررمی دارد.” درصورت امکان ، خو د شر کت ها ، و نه تنها کا رمندان آنها ، با یستی  مو ضو ع مسئو لیت کیفر ی قر ار گیرند”[۴۸]

 

 

۶– ب= ما ده ۱۰ کنو انسیو ن ملل متحد [۴۹]

 

 

ما ده ۱۰ کنو انسیو ن سا زما ن ملل متحد علیه جر ائم سا زمان یا فته فر املی مصو ب سال ۲۰۰۰ پالر مو در

 

 

مسئو لیت اشخا ص حقو قی مقرر می دارد.:

 

 

۱-۶-ب=هریک ازدولت ها ی عضو سا زمان ملل متحد با ید اقد اما ت ضروری مطا بق با اصو ل حقو قی خود را اتخا ذ نما یند تا مسئو لیت اشخا ص حقو قی را سبب شر کت در جر ائم شد یدی که تو سط یک با ند تبهکا رسا زما ن یا فته ار تکا ب  می یا بد .و جر م های ار تکا بی بر اساس مو اد ۵و ۶و ۸و ۲۳ این کنو انسیو ن را و ضع نما ید.

 

 

۲-۶-ب= به تبع اصول حقوقی دولت عضو، مسئو لیت اشخا ص حقوقی ممکن است کیفری ،مد نی ،ویا اداری با شد

 

 

۳-۶-ب= چنین مسئولیتی باید بدون صد مه به منشای غیرقانونی اشخاص حقوقی مرتکب جرائم موردحکم واقع شو د.

 

 

۴-۶- ب= هر دولت عضوبا ید به ویژه مراقبت نماید که اشخاص حقوقی که برطبق این ماده مجرم شنا خته می شو ند

 

 

موضوع ضما نت اجراهای موثرمتنا سب ،وبا زدارند ه کیفری وغیر کیفری ازجمله مجا زات های مالی و افع شوند .

 

 

۷- ب= مسئو لیت کیفری برای اشخاص حقوقی در مقررات داخلی

 

 

در تبصره ۳  ماده ۳ لایحه ی مبارزه با پو ل شویی آمده است: هر گا ه کا رکنا ن  شخص حقو قی مر تکب جر م پول شو یی شو ند وشخص حقو قی ازمنا فع حا صل ازجرم مذکو رمنتفع شد ه باشد این شخص متضا منا” با کارکنا ن مجرم، نسبت به دارایی ها وجزای نقدی متعلقه مسئولیت دارد.یا دآوری این تبصره دربررسی نها یی مورد توجه قرار نگر فت.

 

 

۸-ب = مقررات عمو می قا نون جز ای فر انسه در خصو ص مسئو لیت کیفر ی اشخا ص حقوقی

 

 

مقررات عمو می قانون جز ای فر انسه که از سا ل ۱۹۹۴ قا بلیت اجر ا پیدا کر د . در خصو ص مسئو لیت

 

 

کیفر ی اشخا ص حقو قی مقر راتی را و ضع کر د که ما در اینجا به بعضی از آنها می پر دازیم.

 

 

۱-۸- ب=   بند ۱ ما ده ۳۷- ۱۳۱، جز ای نقد ی بر ای اشخا ص حقو قی

 

 

۲-۸- ب= بند ۲ ما ده ۳۹-۱۳۱،  ممنوعیت  انجا م مستقیم یاغیر مستقیم یک یا چند فعا لیت حرفه ای یا اجتما عی به طو ر قطعی بر ای مد ت حد اکثر ۵ سال

 

 

۳-۸ –ب= بند ۸ ما ده ۳۹-۱۳۱، مصا دره شی که درارتکا ب جرم به کاررفته و یا به منظورآن بوده است یا اشیاء حا صل از ارتکا ب جر م

 

 

۴-۸-ب=  بند ۵ ما ده ۳۹ – ۱۳۱= اخر اج قطعی یا بر ای مد ت حد اکثر ۵ سا ل از با زا ر ها ی عمو می[۵۰]

 

 

از بر آیند و بر رسی سو ابق حقو قی مسئو لیت کیفر ی اشخا ص حقو قی این نتبجه بد ست آمد ه است هنو ز

 

 

یک مجموعه مدون ومتقنی که مسئولیت کیفری اشخا ص حقوقی را درخصو ص تطهیرپول درحقو ق داخلی با شد  مشخص و معین نکر ده اند.امید واریم در آیند ه به این نقیصه مهم پر داخته شو د.

 

 

 

 

 

[۱] اردبیلی ،محمد علی ،حقوق جزای عمومی، جلد دوم،چاپ دوم ،نشر میزان ،۱۳۷۸،  صفحه۱۹

 

 

[۲] شامبیاتی،هوشنگ،حقوق جزای عمومی ،جلد اول،چاپ پنجم،نشر ویستار،۱۳۷۴،صفحه ۲۰۵

 

 

[۳] فاضل لنکرانی،محمد،رساله عملیه ،چاپ اول ،انتشارات امیر العلم،۱۳۸۴، صفحه ۳۴۶

 

 

[۴] گلدوزیان ،ایرج ،محشای قانون مجازات اسلا می،چاپ سیزدهم ،انتشارات مجد ،۱۳۸۹ ،  صفحه ۳۳۱

 

 

[۵] همان ، صفحه ۳۳۲

 

 

[۶] آشوری ،محمد ،آیین داد رسی کیفر ی ،جلد اول ،چاپ دهم ،انتشارات سمت ،۱۳۸۴،  صفحه۲۳۱

 

 

[۷] همان،همان صفحه

 

 

[۸] قر آن کر یم  سو ره ما ئده  آیه ۹۵

 

 

[۹] جعفری لنگرودی،محمد جعفر،همان ،صفحه ۲۹۵

 

 

[۱۰] آشوری ،محمد ،آیین داد رسی کیفری،جلد دوم ،چاپ ششم ،انتشارات سمت ،۱۳۸۴ ، صفحه ۲۴۵

 

 

[۱۱] معاونت آموزش قوه قضائیه، همان، صفحه ۱۰۲

 

 

[۱۲] همان ، صفحه ۲۰۵

 

 

[۱۳] همان،  صفحه ۲۰۷

 

 

[۱۴] همان ، صفحه ۲۰۸

 

 

[۱۵] میر محمد صا دقی،حسین ،همان، صفحه ۳۳۲

 

 

[۱۶] معاونت آموزش قوه قضائیه، همان، صفحه ۷۷

 

 

[۱۷] پیشین ،  صفحه ۳۴۷

 

 

[۱۸] گلدوزیان،ایرج،همان ،صفحه ۱۹۲

 

 

[۱۹] میرمحمد صا دقی،حسین،جر ائم علیه اموال و مالکیت،چاپ اول،ناشر جهاد دانشگاهی،۱۳۷۰،صفحه۱۲

 

 

[۲۰] خسروی فارسانی،داریوش،همان، ، صفحه ۲۱

 

 

[۲۱] شامبیاتی ،هوشنگ ،همان،صفحه ۳۵۱

 

 

[۲۲] همان ،همان صفحه

 

 

[۲۳] گلد وزیان،ایرج،همان، صفحه ۳۶۳

 

 

[۲۴] معاونت آموزش قوه قضائیه،همان ،صفحه ۱۰۳

 

 

[۲۵] عمید زنجانی،عباسعلی،قو اعد فقه،جلد دوم،چاپ چها رم،انتشارات سمت،۱۳۸۷،  صفحه ۶۸

 

 

[۲۶] میرمحمدصا دقی،حسین، جرائم علیه اموال ومالکیت،چاپ اول،ناشر جهاد دانشگاهی،۱۳۷۰، صفحه ۲۸

 

 

[۲۷] شهیدی ،مهدی،حقوق مدنی۳ تعهدات ،چاپ چهاردهم،انتشارات مجد،۱۳۸۰،صفحه۴۹

 

 

[۲۸] شامبیاتی،هوشنگ ،همان ،صفحه ۳۶۲

 

 

[۲۹] میر محمد صادقی،حسین،همان،صفحه ۲۸

 

 

[۳۰] پیشین ،صفحه ۳۷۷

 

 

[۳۱] پیشین،هما ن صفحه

 

 

[۳۲] پیشین ، صفحه ۴۰۲

 

 

[۳۳] خسروی فارسانی،داریوش،همان  ، صص ۲۶و ۳۲

 

 

[۳۴] معاونت آموزش قوه قضائیه،همان، صفحه ۱۰۳

 

 

[۳۵] دشتی،محمد،ترجمه نهج البلا غه حکمت ۳۴۴ ،چاپ هفتم،نشر مشرقین،۱۳۷۹،صفحه ۷۱۱

 

 

[۳۶] میر محمد صادقی،حسین،همان،صفحه ۴۰

 

 

[۳۷] fiction   theory

 

 

[۳۸] savigny

 

 

[۳۹] salmond

 

 

[۴۰] صا نعی ،پرویز،حقوق جزای عمومی،جلد دوم،چاپ چهارم،انتشارات گنج دانش،۱۳۷۱، صفحه ۱۱۴

 

 

[۴۱] هما ن،همان صفحه

 

 

[۴۲] هما ن ،صفحه۱۱۵

 

 

[۴۳] پیشین، همان صفحه

 

 

[۴۴] پیشین ،همان صفحه

 

 

[۴۵] پیشین، صفحه۱۱۶ به نقل از:see Julis stone, theproince and function of low (sydney,1946)p.1o2

 

 

[۴۶] گلدوزیان،ایرج،همان، صفحه ۴۲۴

 

 

[۴۷] همان،همان صفحه

 

 

[۴۸] the forty Recommendation, http//www.oecd,org/fatf/4 recs-en-html,Recommendation 6.

 

 

[۴۹] خامنیان ،سمانه،همان، صفحه ۸۷

 

 

[۵۰] گلدو زیان ،ایرج،همان، صفحه ۵۷۲

 

 

مقرره ی رم یک اتحادیه ی اروپا در راستای اهدافی که در نتیجه ی مشاوره ها و جلساتی که پیش از آن با حضور متخصصان و حقوق دانان برگزار شده بود به تصویب رسید تا وضعیت حقوقی در سطح اتحادیه اروپا بهبود یابد. وجود چنین اهدافی که بعد ها در دیباچه ی مقرره به عنوان اهداف مقرره نیز ذکر گردید سبب شد تا مقرره  جایگاهی خاص در نظام حقوقی اتحادیه اروپا بیابد.

 

 

گفتار نخست: هدف مقرره ی رم یک اتحادیه ی اروپا

 

با تصویب مقرره ی رم یک هدف از تصویب آن در بند اول از دیباچه به این شرح بیان شده است: «جامعه ی اروپایی هدف خود را حفظ و توسعه ی قلمرو آزادی، امنیت و عدالت تعیین کرده است. برای استقرار چنین قلمرو مترقی جامعه ی اروپایی مبادرت به اتخاذ اقدامات قضایی مربوط به همکاری در امور مدنی با ارتباط برون مرزی به حد لازم برای عملکرد مناسب بازار داخلی نموده است».

 

به این ترتیب می توان هدف اصلی تصویب این مقرره را توسعه ی قلمرو آزادی، امنیت و عدالت ذکر کرد که رسیدن به این هدف نیازمند اقدامات مشترک و همکاری های صمیمانه و نزدیک تری به خصوص در زمینه ی اقتصادی و قضایی است؛ چرا که وحدت قواعد مربوط به روابط مدنی و تجاری در تمامی کشورهای عضو اتحادیه اروپا، امکان رشد اقتصادی را فراهم آورده و پیروی از قانون واحد حاکم بر تمامی قرارداد های مربوطه، به افزایش چنین روابطی کمک نموده و اختلافات ممکن الوجود را کاهش می دهد.

 

در همین راستا بند ۶ از مقدمه ی مقرره رم یک بیان می دارد: «عملکرد صحیح بازار داخلی نیازی را به منظور بهبود شرایط قابل پیش بینی از نتایج دعوای قضایی معلوم بودن قانون قابل اجرا و جابجایی آزاد احکام در جهت قواعد تعارض قوانین در کشور های عضو برای تعیین قانون ملی مشابه صرف نظر از کشوری که دعوا نزد دادگاه وی مطرح شود، ایجاد می کند» و بند ۱۶ از مقدمه ی مقرره این هدف را به روشنی مشخص می دارد. مطابق این بند: «در راستای کمک به اهداف کلی معلوم بودن حقوقی در زمینه های قضایی اروپا، قواعد حل تعارض بایستی تا حد زیادی قابل پیش بینی باشد. مع ذلک دادگاه در هر حال بایستی تا حدی اختیار داشته تا قانونی که ارتباط نزدیک تر با وضعیت مذکور دارد را معین کند».

 

 

چنان که مشاهده گردید، اهداف خرد و کلان پیش بینی شده در مقدمه ی مقرره تا حد زیادی با اهداف منتشره در «کاغذ سبز» هم پوشانی دارد. در واقع مقرره به نوعی در تلاش است تا نیاز های اعلامی توسط کشورهای عضو را رفع نماید و در این راستا قانون جامعی تدوین کند تا همسو با نیاز های روز دنیا گام بردارد. با این حال باید مشخص گردد باتوجه به این که بدون قدرت الزام آور بهترین قوانین نیز کارایی لازم را نخواهند داشت. آیا مقرره قدرت کافی برای اعمال این اهداف خواهد داشت؟  برای پاسخ به این سوال باید جایگاه مقرره ی رم یک در میان اسناد و قوانین موجود شناخته شود. در گفتار بعد به این موضوع پرداخته خواهد شد.

 

گفتاردوم: جایگاه مقرره رم یک اتحادیه ی اروپا

 

برای تشخیص جایگاه مقرره ی رم یک آشنایی با انواع مصوبات و نهاد های قانون گذاری اتحادیه ی اروپا ضروری است. پارلمان اروپا مرجع تصویب قوانین و دستورالعمل ها است و در روند قانون گذاری نقش ایفا می کند (کاتبرت، ۱۳۸۰: ۵۰). در فرایند قانون گذاری در اتحادیه اروپا ، ابتدا پیشنهاد اولیه طرح یا لایحه توسط کمیسیون اروپا به پارلمان ارائه می‌شود پارلمان به عنوان مرجع بدوی به بررسی یا اصلاح پیشنهاد می پردازد و در صورت تایید به نهاد ثانوی که شورای وزیران اتحادیه است ارسال می گردد تا در آن بخش نیز مورد بازبینی و در صورت لزوم تصحیح قرار گیرد. با تصویب و تایید هر دو مرجع، پیشنهاد تبدیل به قانون لازم الاجرا می گردد.

 

مصوبات پارلمان به چند دسته مختلف تقسیم می‌شوند:

 

۱- «قوانین و مقررات» که قوی‌ترین مصوبات پارلمان هستند و باید به طور مستقیم و با جزئیات کامل در کشورهای عضو اجرا شوند.

 

۲- «دستورالعمل ها» که در آنها اهدافی برای اعضای اتحادیه تعیین می‌شود و این اعضا موظف اند تحت قوانین داخلی کشور خود، الزامات تحقق این اهداف را فراهم کنند. در این دسته از مصوبات دست کشورهای عضو اتحادیه برای تصویب قوانین داخلی مرتبط و اجرای آنها باز است و تنها تحقق اهداف تعیین شده اهمیت دارد.

 

 

• «تصمیمات» که به دو صورت الزام آور و غیر الزام آور صادر می شوند. تصمیمات الزام آور پس از صدورر برای مخاطبان خود الزام آور است و باید اجرا شود و تصمیمات غیر الزام آور در ارتباط با برنامه ها، اعلامیه ها و یا هماهنگی جهت اجرای مصوبات دیگر صادر می شوند (تقی زاده انصاری، ۱۳۸۷: ۵۰)

 

۴- «توصیه‌ها» که از طرف شورای وزیران و کمیسیون اروپا صادر شده و الزام‌آور محسوب نمی شوند.

 

اما این تقسیم بندی خود جزیی از یک دسته بندی عام تر است. در واقع مصوبات پارلمانی هر چند دارای اهمیت و قدرت اجرایی زیادی هستند اما منبع ثانوی محسوب می شوند. یکی از حقوق دانان اسناد حقوقی اتحادیه اروپا را به سه دسته تقسیم نموده است:

 

گروه اول اسنادی هستند که در جایگاه معاهدات مؤسس و به عنوان قانون اساسی اتحادیه تلقی می شوند هم چون معاهده رم یک، معاهده ی ماستریخت، معاهده بروکسل، معاهده آمستردام و معاهده نیس. این گروه، منابع یا قوانین اولیه نامیده می شوند.

 

منابع ثانوی، به مقرراتی گفته می شود که توسط نهادهای تقنینی اروپا یعنی شورا و کمیسیون اتحادیه، وضع می گردند و این، همان دسته بندی ذکر شده در سطور پیشین است.

 

دسته سوم منابعی هستند که رویه قضایی دیوان دادگستری اروپا، آنها را به رسمیت شناخته و مهم ترین این منابع عبارتند از رویه قضایی دیوان دادگستری، حقوق داخلی کشورهای عضو، اصول کلی حقوق و اصول حقوق بین الملل (تقی زاده انصاری،۵۰،۱۳۸۷).

 

مقرره ی رم یک در زمره منابع ثانوی حقوق اتحادیه اروپا و از نوع اول آن، یعنی قانون در معنای واقعی خود می باشد. مهم ترین ویژگی این گروه از مقررات این است که برخلاف کنوانسیون ها و سایر معاهدات بین المللی که کشورها عموماً در پذیرش یا رد آن مختار می باشند، این دسته از مقررات تمامی مفاد و مندرجات خود بر کشورهای عضو اتحادیه تحمیل نموده، و دادگاه های داخلی ملزم به اعمال آن بوده و مقررات آن بر قوانین داخلی کشورها برتری دارد. به علاوه منابع ثانوی نوع اول به طور خودکار، به عنوان بخشی از قوانین کشورهای عضو به حساب می آید. در حالی که سایر انواع منابع ثانوی مانند دستورالعمل ها نیاز به قانون گذاری ملی کشورهای عضو و تصویب در مراجع داخلی دارد. ویژگی دیگری که یک مجموعه مقررات دارد شمولیت عام آن است که  تمامی اشخاص در کشورهای عضو را در برمی گیرد.

 

با توجه به ویژگی های بیان شده از نظر جایگاه اسنادی مقرره ی رم یک، باید ارتباط آن با سایر مقررات و کنوانسیون ها و چگونگی رفع تعارض احتمالی با سایر مصوبات ملی و فراملی تبیین گردد چرا که این مقرره تنها مصوبه ی موجود در سطح بین المللی نبوده و این احتمال وجود دارد که مفاد مقرره در تعارض با مصوبه ی بین المللی هم تراز با آن یا حتی فراتر از آن مانند منابع اولیه قرار گیرد و یا برعکس. به این معنا که با قوانین داخلی کشور ها در مغایرت باشد. در گفتار بعد به این امر پرداخته خواهد شد و مشخص می گردد در راستای رفع چنین تعارضاتی چه تدابیری اندیشیده شده است.

 

مبحث دوم: ارتباط مقرره رم یک با مقررات اتحادیه ی اروپا و کنوانسیون ها

 

مقرره رم یک در ماده ی ۲۳ خود مقرر داشته است: «به استثنای ماده ۷، این مقررات به اعمال قوانین اتحادیه اروپا که در ارتباط با موضوعات خاص، قواعد حل تعارض قوانین مربوط به تعهدات قراردادی وضع کرده اند، نباید لطمه ای وارد آورد». مقرره رم یک به کنوانسیون ها نیز اشاره نموده و رابطه مقرره با آن ها را در دو ماده ی ۲۴ و ۲۵ بیان می دارد. بنابراین باید در صدد پاسخ به این سوال بود که چه کنوانسیون هایی با مقرره مرتبط بوده و چه رابطه ای میان آن ها و مواد مقرره وجود دارد؟ جهت پاسخ به سوال فوق ضروری است این دو مورد به تفکیک بررسی گردد.

 

گفتار نخست: ارتباط مقرره ی رم یک با مقررات اتحادیه اروپا

 

هر چند مقرره رم یک مرجعی برای حل تعارض قوانین است، با این حال اگر در موضوعات خاص، مقرره یا قانونی وضع شده باشد، مقرره رم یک تاثیری بر اعمال آن ها نمی گذارد. به این ترتیب، با تصویب و اجرایی شدن مقرره رم یک موارد قرارداد مصرف در خصوص شرایط غیر عادلانه و نیز دستور العمل مربوط به آن در زمینه حمایت از مصرف کنندگان هم چنان قابل اعمال است. در نتیجه، اگر بر قراردادی مقرره رم یک اعمال گردد اما آیین نامه یا دستور العملی در آن موضوع وجود داشته باشد، اولویت با آیین نامه یا دستورالعمل است و در آن زمینه مقرره رم یک نادیده گرفته می شود. این امر با قواعد اصولی حقوق نیز منطبق است. در حقیقت مقرره منبع عام قانون است که به واسطه ی قوانین خاص تخصیص می خورد. استثنای این ماده در خصوص قرارداد های بیمه است که مقررات مربوط به آن در ماده ی ۷ پیش بینی شده است. بنابراین در مورد قرارداد های بیمه باید به مفاد ماده ی ۷ عمل شود.

 

گفتار دوم: ارتباط مقرره ی رم یک با  کنوانسیون ها

 

در دو ماده ی ۲۴ و ۲۵ مقرره، رابطه آن با کنوانسیون رم ۱۹۸۰ و سایر کنوانسیون ها مشخص شده است. بند ۱ماده ی ۲۴  مقرره رم یک مقرر می دارد: «این مقررات در کشور های عضو، به جز سرزمین های کشور های عضوی که در قلمرو سرزمینی آن سرزمین های قلمرو کنوانسیون هستند و بر طبق ماده ی ۲۹۹ معاهده ی تشکیل اتحادیه ی اروپا به آن سرزمین ها این مقررات اعمال نمی شود، جایگزین کنوانسیون روم می شود».

 

به این ترتیب بند ۲ ماده ی ۲۴ هر نوع ارجاع به مفاد کنوانسیون روم ۱۹۸۰ را به عنوان ارجاع به مقرره تلقی کرده است.

 

با وجود نسخ کنوانسیون روم ۱۹۸۰ به واسطه ی مقرره ی رم یک، بند ۱ماده ی ۲۵ مقرره در ارتباط با دیگر اسناد قانونی، به کنوانسیون های مربوط به یک یا چند کشور عضو که در زمان حاکمیت کنوانسیون رم به آن پیوسته بودند اولویت می بخشد. مطابق این بند: « این مقررات به اعمال کنوانسیون های بین المللی که در آن یک یا چند کشور عضو در هنگامی که این مقررات پذیرفته می شود عضو آن ها هستند و قواعد تعارض قوانین مربوط به تعهدات قراردادی وضع می کنند، نباید لطمه بزند».

 

به دنبال این بند، ماده ی ۲۶ کشور های عضو را موظف می نماید تا تاریخ ۱۷ ژوئن ۲۰۰۹، یعنی طی یک سال از تاریخ تصویب مقرره کنوانسیون ها ی مرتبط با این بند را که به عضویت آن در آمده اند به کمیسیون اطلاع دهند. ضمانت اجرای این بخش در ادامه ی ماده چنین پیش بینی شده است: «بعد از آن تاریخ کشور های عضو باید کناره گیری از تمامی چنین کنوانسیون هایی را به کمیسیون اطلاع دهند».

 

هر چند مقرره در خصوص کشورها عدم انجام تعهد پیش بینی شده در این بند از سوی کشور های عضو سکوت کرده است اما می توان چنین برداشت نمود که اگر کشور ها عضویت خود را در چنین کنوانسیون هایی به اطلاع کمیسیون نرسانند، کمیسیون چنین تلقی می کند که این کشور ها از آن کنوانسیون ها کناره گیری کرده اند.

 

بند ۲ ماده ی ۲۶ اعلام می دارد کمیسیون ۶ ماه پس از پایان فرصت اعلام شده در بند ۱ فهرستی از کنوانسیون های مورد اشاره در بند ۱ و الغاهای آن را در روزنامه ی رسمی اتحادیه ی اروپا منتشر خواهد ساخت.

 

بنابراین کنوانسیون هایی هم چون «کنوانسیون مربوط به قانون حاکم بر بیع بین المللی کالا»  و «کنوانسیون قانون قابل اعمال بر نمایندگی»  بدون مخاطره به حیات خود ادامه می دهند.

 

با این حال بند دوم همین ماده دایره شمول سایر کنوانسیون ها را محدود تر می نماید.  طبق این بند اگر کنوانسیونی منحصراٌ در بین چند کشور عضو منعقد شده باشد و دارای موضوعات مشترک با مقرره باشد، مقرره در آن موضوعات بر کنوانسیون ها مزبور مقدم خواهد بود.

 

تمایز بند ۱ و ۲ ماده ی ۲۵ در آن است که در بند اول از کنوانسیون های بین المللی و جهان شمولی بحث می گردد که کشور ها آزادانه حق پذیرش آن را دارند و می توانند به عضویت آن ها در آیند. مقرره نیز به این نوع از کنوانسیون ها احترام گذاشته و ارزش جایگاهی آن ها را حفظ می نماید؛ اما در مقابل در خصوص کنوانسیون ها ی انحصاری که میان دو یا چند کشور منحصر منعقد می گردد و مربوط به روابط بین کشور ها است، مقرره از جایگاه بالاتری برخوردار بوده و بر آن ها حکومت می نماید چرا که قلمرو حاکمیت مقرره بسیار گسترده تر از چند کشور عضو بوده و قوانین آن برای تمام کشور ها ی عضو الزام آور است.

 

در واقع بند اول مقرره از کنوانسیون هایی صحبت می کند که جزء منابع اولیه هستند اما بند دوم کنوانسیون هایی است که از منابع ثانویه محسوب می شوند اما در طبقه ی پایین تری نسبت به مقرره جای می گیرند.

 

به این ترتیب جایگاه مقرره در میان سایر اسناد و نحوه ی رفع تعارض میان مفاد مقرره با دیگر قوانین مشخص گردید اما آن چه از اهمیت به سزایی در این بین برخوردار است بحث قلمرو یک قانون می باشد که معمولا در نخستین مواد تمامی قوانین به آن پرداخته می شود تا بدین نحو حوزه ی اعمال یک قانون از سایر قوانین مجزا گردد. در مباحث آتی این بحث به تفصیل مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

 

مبحث سوم: قلمرو مقرره رم یک

 

زمانی که بحث از قلمرو یک قانون می گردد اولین امری که ممکن است به ذهن خطور کند آن است که یک قانون تا چه مرز جغرافیایی قابلیت اعمال خواهد داشت و به عبارت دیگر قدرت حاکمیت و الزام آوری یک قانون در قلمرو کدام سرزمین است؛ اما در واقع قلمرو امری فراتر از مرزهای سرزمینی و جغرافیایی می باشد. قلمرو یک قانون علاوه بر قلمرو جغرافیایی می تواند شامل زمان اعمال، موضوعات تحت شمول و حتی قلمرو سیاسی باشد. بر همین اساس موضوعات این مبحث به سه گفتار قلمرو زمانی، سرزمینی و موضوعی تقسیم می گردد.

 

گفتار نخست: قلمرو زمانی و سرزمینی

 

با تصویب مقرره رم یک زمان اجرا و اعمال آن اهمیت ویژه ای پیدا خواهد نمود. این بحث که مقررات مربوط به آن از چه زمانی قابلیت استناد خواهد داشت و آیا می توان قوانین مربوط به آن را به قراردادهای پیش از تاریخ تصویب و اعمال آن نیز تسری داد و یک قانون بر چه سرزمین هایی حکومت خواهد نمود و قلمرو جغرافیایی آن تا کجا است، سوالاتی است که در این گفتار به آن ها پاسخ داده خواهد شد.

 

بند نخست: قلمرو زمانی

 

مواد ۲۸ و ۲۹ مقرره مفاد خود را به بحث در خصوص قلمرو زمانی اختصاص داده است. مطابق ماده ی ۲۸، مقرره از ۱۷ دسامبر ۲۰۰۹ قابلیت اعمال بر قرارداد های منعقده را می یابد. ماده ی ۲۹ مقرره در بخش مقررات نهایی بیان می کند: «این مقررات بیست روز پس از انتشار در روزنامه رسمی اتحادیه اروپا لازم الاجرا می گردد و از ۱۷ دسامبر ۲۰۰۹ اعمال می شود ، به جز ماده ی ۲۶ که باید از ۱۷ ژوئن ۲۰۰۹ اعمال گردد…».

 

به این ترتیب باید سه زمان را در خصوص مقرره از یکدیگر تفکیک نمود:

 

 

• تاریخ تصویب مقرره: سطر پایانی مقرره تاریخ تصویب آن را ۱۷ ژوئن ۲۰۰۸ معرفی می نماید.

 

• تاریخ لازم الاجرا شدن مقرره: مطابق بخش نخست ماده ی ۲۹، مقرره ۲۰ روز پس از انتشار در روزنامه ی رسمی اتحادیه ی اروپا لازم الاجرا خواهد بود. پیش از این ذکر گردید مقرره در تاریخ ۴ جولای ۲۰۰۸ منتشر و بنابراین در تاریخ ۲۴ جولای همان سال لازم الاجرا گردید.

 

• تاریخ اعمال مقرره: ماده ی ۲۹ مقرره تاریخ اعمال آن را ۱۷ دسامبر ۲۰۰۹ و در ۱۸ ماه بعد اعلام می نماید. بر این بخش از ماده یک استثنا وارد است که مربوط به ماده  ۲۶ مقرره می باشد که پیش از این در خصوص آن توضیح داده شد.

 

پاسخ به چند پرسش در این بخش ضروری است. نخست آن که چرا تاریخ اعمال مقرره ۱۷ دسامبر ۲۰۰۹ است اما تاریخ لازم الاجرا بودن مقرره ۲۰ روز پس از انتشار می باشد؟ تفاوت این دو اصطلاح چیست و چرا در یک ماده از آن ها استفاده شده است؟ چنین تعارضی چگونه حل می شود؟

 

سوال دوم آن است که چرا ماده ی ۲۸ مقرره تاریخ اعمال آن را  بر قرارداد های منعقده بعد از ۲۷ دسامبر ۲۰۰۹ اعلام نموده است؟ اگر تاریخ لازم الاجرا شدن این مقرره طبق ماده ی ۲۹،  ۲۷ دسامبر ۲۰۰۹ باشد چه نیازی به تعیین یک ماده ی مجزا در خصوص قرارداد های منعقده بود؟

 

با تدقیق در قوانین اتحادیه ی اروپا به پاسخ این سوالات می توان دست یافت. در واقع دو اصطلاح «لازم الاجرا شدن» و «اعمال» با یکدیگر متفاوت است هرچند این دو در کنار هم آمده و تشابه زیادی با یکدیگر دارند.

 

شروع دوره ی لازم الاجرا بودن معاهده یا به عبارت دیگر دوره ی الزام آور بودن آن به معنای شروع دوره ی اجرای آن است. هرچند بسیاری از معاهدات از تاریخ امضا لازم الاجرا می شوند اما این امکان وجود دارد که معاهدات و مقرره هایی نیز تاریخ متفاوتی برای لازم الاجرا شدن در نظر بگیرند. چنین امری در حقوق دارای سابقه بوده و در حال حاضر یک روش معمول تلقی می شود و به عنوان مثال در کنوانسیون ۱۹۶۹ وین در خصوص «حقوق معاهدات» نیز به کار رفته است (رابرت بلدسو، ۱۳۷۵: ۳۶۰-۳۶۲).

 

اما به دلیل بدیهی بودن مساله در حقوق اتحادیه اروپا به این امر در مقرره پرداخته نشده است و فرض بر آن بوده که افراد تمایز این دو اصطلاح را می دانند و با دلیل استفاده از آن ها و نحوه ی اعلام تاریخ آشنایی دارند.

 

بر اساس ماده ی (۱)۲۵۴ معاهده ی اتحادیه ی اروپا تاریخ لازم الاجرا شدن مصوبات اتحادیه ی اروپا ۲۰ روز پس از انتشار آن است؛ اما این به معنی قابل اعمال بودن مقرره نیست. تاریخ قابل اعمال بودن مقرره متفاوت از تاریخ لازم الاجرا بودن است و در واقع دادگاه ها از تاریخ قابل اعمال بودن یک قانون آن را اعمال می نمایند.

 

سوال آن است که در فاصله ی تاریخ لازم الاجرا بودن و قابل اعمال بودن یک مقرره چه اتفاقی می افتد. در حقیقت تفاوت دقیق این دو از نظر برخی حقوق دانان مشخص نیست اما با این وجود راهکار هایی ارائه شده است (Xandra, 2008: 7). مطابق ماده ی ۲۸ مقرره: «این مقرره نسبت به قرارداد های منعقده بعد از تاریخ ۱۷ دسامبر ۲۰۰۹ اعمال می شود.» این ماده که در تاریخ ۲۴ نوامبر ۲۰۰۹ به واسطه ی اصلاحیه ای تغییر یافت مقرره را نسبت به قرارداد های منعقده از تاریخ ۱۷ نوامبر ۲۰۰۹ قابل اعمال می داند.

 

به این ترتیب هرچند با توجه به اصول اولیه حقوقی، تا پیش از تصویب و اجرایی شدن یک قانون اعم از ملی یا فرا ملی نمی توان آن را به زمان قبل تسری داد، اما می توان نسبت به قراردادهایی که در تاریخ لازم الاجرا شدن تا تاریخ اعمال مقرره منعقد می شوند از دادگاه ها تقاضای رسیدگی بر اساس مفاد مقرره را خواستار شد و دادگاه ها نیز موظف به اعمال مقرره هستند. بنابر این تمایز تاریخ لازم الاجرا بودن و تاریخ قابل اعمال بودن در امکان اقامه ی دعوا و اجرای احکام ناشی از آن است.

 

بند دوم: قلمرو سرزمینی

 

قلمرو سرزمینی به معنای محدوده ای جغرافیایی است که قوانین در آن اجرا می گردد. هر قانون پس از تصویب در یک محدوده جغرافیایی خاص قابلیت اعمال دارد. بحث جهان شمولی قوانین در زمینه ی کنوانسیون های بین المللی قابلیت طرح بیشتری دارد. حال باید مشخص گردد قلمرو سرزمینی مقرره رم یک تا کجاست؟ آیا این مقرره امکان اعمال در کلیه کشور ها را دارد یا تنها در میان کشور های عضو اتحادیه اروپا قابل اجراست ؟

 

ماده ی یک مقرره، قلمرو اصلی حاکمیت آن را بیان می کند. بند ۴ این ماده مقرر می دارد: «در این مقررات عبارت «کشور عضو» به معنای کشور های عضوی است که این مقررات در آن جا اعمال می گردد. مع ذلک در بند ۴ ماده ی ۳ و ماده ی ۷ این واژه به معنی تمام کشور های عضو می باشد». به این ترتیب،  این بند میان کشور های عضو اتحادیه اروپا و کشور های عضو مقرره رم یک تمایز قائل شده است. این ماده را باید در دو بخش اصل و استثناء حاکم برآن مورد بررسی قرارداد. مطابق اصول، مقرره رم یک باید در میان کشور های عضو اتحادیه اروپا به اجرا در آید. با این حال، از آن جا که مقرره رم یک با در نظر گرفتن معاهده تشکیل اتحادیه اروپا تدوین گردیده است، لذا بر اساس مواد ۶۱ و ۶۵ این معاهده، مقرره فوق در برخی کشور ها به طور خودکار اجرایی نمی گردد (Behr, 2011: 238). ضمن آن که طبق مواد ۱ و ۲ پروتکل ضمیمه ی معاهده ی تشکیل اتحادیه ی اروپا و پیمان تشکیل جامعه ی اروپایی راجع به موضع دانمارک، این کشور در اتخاذ مقررات مشارکت نمی کند و الزامی به اعمال مقررات آن ندارد.

 

گفتار دوم: قلمرو موضوعی

 

بند اول از ماده ۱ مقرره رم یک، موضوعات تحت حاکمیت آن را بیان می دارد. مطابق این بند: «این مقررات در وضعیتی بر تعهدات قراردادی در امور مدنی و تجاری اعمال می گردد که متضمن تعارض قوانین باشد… ». با تدقیق در بند فوق می توان به نکات زیر دست یافت:

 

 

• موضوعات تحت شمول مقرره شامل تعهدات قراردادی است.

 

• مقرره صرفا قراردادهایی را شامل می شود که دارای خصیصه تجاری یا مدنی باشند.

 

• شرط اعمال مقرره بر این موضوعات وجود تعارض قوانین میان آن هاست.

 

اما مقرره در موارد زیر اعمال نمی شود:

 

 

• موضوعات مالیاتی

 

• موضوعات گمرکی

 

• موضوعات اداری

 

با توجه به دو نکته فوق ضروری است با مفهوم تعهدات قراردادی مدنی و تجاری و نیز تعارض قوانین آشنا شده تا مشخص گردد چه قراردادهایی را می توان مشمول تعریف بیان شده در بند ۱ دانست.

 

بند نخست: مفهوم تعهدات مدنی و تجاری

 

موضوعات مدنی و تجاری، مفهومی است که باید در مرحله ی اول از اهداف و طرح های کلی متون جوامع اروپایی و در مرحله دوم از اصول کلی زیربنایی نظام های حقوقی ملی  استنباط گردد. از آن جا که این مفهوم می‌تواند در هر یک از کشورهای عضو اتحادیه به‌صورت متفاوتی تعبیر گردد، لذا برای دست‌یابی به مفهومی واحد و جلوگیری از تشتت آرا موضوعات مدنی و تجاری باید به عنوان مفهومی مستقل از قوانین ملی کشورهای عضو تفسیر گردد. این امر تضمین کننده ی  اعمال یک پارچه ی هنجار های حقوق جوامع اروپایی بر تمام کشور های عضو است (Garcimartín, 2007: 80). «مقرره بروکسل یک» ، کنوانسیون روم در خصوص قانون قابل اعمال بر تعهدات قراردادی۱۹۸۰ و مقرره رم یک روی هم رفته تفسیر منسجمی را در خصوص امور مدنی و تجاری در حقوق بین‌الملل خصوصی ارائه می‌دهند (Stone, 2004: 3).

 

در این خصوص، ارجاع به تفسیر دیوان دادگستری اتحادیه اروپا منبعی غیر قابل اجتناب محسوب در این مورد می شود. مطابق این تفسیر:

 

الف- عناصر مرتبط برای طبقه بندی یک موضوع، به عنوان موضوع مدنی و تجاری، رابطه حقوقی بین طرفین است و نه ماهیت دادگاهی که دعوا در آن جا طرح می شود (Garcimartin, 2008:64).

 

ب- پوشش موضوعات مدنی وتجاری توسط مقرره به این معنا است که موضوعات حقوق عمومی و به معنای خاص امور گمرکی، مالیاتی و حقوق اداری را شامل نمی شود (Kunda & Manual, 2010: 8).

 

بند دوم: مفهوم تعهدات قراردادی

 

در مقرره رم یک «تعهد قراردادی» تعریف نشده است. در میان نظام های حقوقی مختلف در توصیف این مفهوم  اختلاف وجود دارد ( لاگارد، ۱۳۷۵، ۳۰۷).  به این ترتیب دو نظر ممکن است در این زمینه مطرح گردد:

 

 

• مطابق اولین فرض، نهاد قرارداد، با معنی مستقل تعریف می شود. مطابق این نظر مفهوم قرارداد منطبق با تعریف ارائه شده از آن در کنوانسیون بروکسل ۱ در مورد شناسایی و اجرای احکام مدنی است که با توجه به آن دیوان دادگستری اتحادیه اروپا تعهد قراردادی را چنین تعریف کرده است: «تعهد قانونی آزادانه ی تقبل شده از سوی یک طرف نسبت به طرف دیگر….» ( Lein, 2005: 399).

 

• دومین فرضی که می توان متصور شد آن است که مفهوم تعهدات قراردادی، توسط قانون کشور تفسیرکننده توصیف و مشخص گردد. به عبارت دیگر، جهت تعیین مفهوم قرارداد باید به قانون کشوری رجوع گردد که مقررات آن بر قرارداد حاکم است. به این ترتیب، طرفین هنگام انعقاد قرارداد مقررات قانون حاکم بر قرارداد را مد نظر قرار خواهند داد و قرارداد خویش را مطابق آن تنظیم خواهند نمود.

 

به نظر می رسد مفهوم تعهدات قراردادی نیز همانند مفهوم تجاری و مدنی یک مفهوم مستقل باشد که باید به صورت جدا از حقوق داخلی کشور های عضو تفسیر شود. پذیرش نظر اول موجب هماهنگی بیشتر با اصول بین المللی و یک پارچه سازی مفاهیم و کاهش تعارضات فیمابین کشور های عضو می گردد. باید توجه داشت دو شرط برای تعیین مفهوم قراردادی لازم است:

 

 

• تفسیر بر اساس مفهوم موجود در کنوانسیون بروکسل

 

• عدم تداخل و هم پوشانی با قلمرو مقرره رم دو در تفسیر.

 

بند سوم: مفهوم تعارض قوانین

 

«تعارض قوانین» شاخه ای از حقوق است که به وضعیت هایی می پردازد که در آن قوانین، صلاحیت یا آرای قضایی بیش از یک دولت مطرح می باشد (رابرت بلدسو، ۱۳۷۵: ۹). به این ترتیب، در صورت بروز تعارض قوانین در مقرره، برای اعمال قواعد حل تعارض در مقرره رم یک باید تعهد قراردادی مورد نظریک یا چند عامل ارتباط خارجی را در بر گیرد و انتخاب قانون از بین یک یا چند قانون باشد (امیر معزی، ۱۳۹۱: ۶۶).

 

گفتار سوم: مستثنیات قلمرو موضوعی

 

اگرچه مقرره رم یک تعهدات قراردادی مدنی و تجاری را تحت حاکمیت خود قرار داده است، مقرره کلیه ی موضوعاتی از این دست را نیز شامل نمی شود بلکه قلمرو موضوعی آن با استثنائاتی مواجه است که به دودسته اصلی تقسیم می شود. بخشی از آن ها در بخش پایانی صدر ماده ۱ و سایر استثنائات در ده بند به دنبال آن آمده است.

 

بند نخست: مستثنیات کلی

 

ماده ۱ مقرره پس از بیان قلمرو موضوعی و محدود نمودن آن به موضوعات تجاری و مدنی، سه دسته از موضوعات را به طور کلی از شمول خود خارج نموده است. موضوعات مالیاتی، اداری و گمرکی. به نظر می رسد دلیل تصریح به این موضوعات اختلافی بوده است که در خصوص امکان وجود تعارض قوانین در آن ها وجود دارد. البته یک مورد دیگر نیز به طور مستقل در بند ۳ این ماده افزوده شده که مربوط به آیین دادرسی است. مطابق بند مزبور: «مقررات این آیین نامه بدون لطمه به مفاد ماده ۱۸ بر ادله و آیین دادرسی اعمال نمی گردد».

 

دلیل استثنا شدن آیین دادرسی و ادله اثبات دعوا از شمول مقرره پیروی از اصل حاکمیت مقررات شکلی کشور مقر دادگاه است. به این ترتیب، تا حد امکان این امر به صورت مضیق تفسیر می گردد ( لاگارد، ۱۳۷۵: ۳۴۸). با این حال، در دو مورد که ماده ۱۸ مشخص نموده است، مقررات کنوانسیون هم چنان اعمال می گردد.

 

بند دوم: مستثنیات جزیی

 

مستثنیات جزیی به آن دسته از استثنائات اطلاق می گردد که با وجود آن که در قلمرو موضوعات تحت شمول مقرره قرار می گیرند به دلیل شرایط خاص و نگرش قانون گذار به آن ها، از دایره شمول مقرره خارج شده اند. این موارد در بند های یک تا ده ماده ی ۱ به عنوان استثنا مشخص شده  اند که  مورد بحث و بررسی قرار می گیرند.

 

الف: وضعیت و اهلیت قانونی افراد بدون لطمه به مفاد ماده ۱۳

 

درهر کشور مقررات داخلی خاصی در زمینه ی اهلیت افراد و شرایط سنی و رشد یا سایر موارد وجود دارد که با یکدیگر متفاوت است. حال اگر فردی مطابق قانون کشور خود فاقد اهلیت باشد اما مطابق قانون کشور طرف مقابل دارای اهلیت معاملی باشد و یا بالعکس، آیا فرد متعاقبا می تواند ادعای عدم اهلیت نماید؟ کدام قانون در این مورد مبنای رسیدگی قرار می گیرد؟ آیا مقرره برای تعیین اهلیت افراد مقررات خاصی وضع نموده است؟  تعریف اهلیت بر چه مبنایی صورت می گیرد؟

 

بخش الف ماده ۱ مقرره رم یک از مقررات مربوط به اهلیت و وضعیت اشخاص به عنوان اولین استثنای موضوعی یاد می کند. مطابق این بند: «مسایل شامل وضعیت و  اهلیت قانونی اشخاص حقیقی بدون لطمه به مفاد ماده ۱۳  از قلمرو این قانون خارج است». از سوی دیگر  ماده ۱۳ مقرر می دارد اگر دو شخص حقیقی در کشور واحد ساکن باشند و هر دو مطابق قانون آن کشور واجد اهلیت باشند فرد زمانی می تواند به عدم اهلیت خود مطابق قانون کشور دیگر استناد نماید که طرف دیگر در زمان انعقاد قرارداد از عدم اهلیت وی مطلع بوده یا بی اطلاعی او ناشی از اهمال خودش باشد.

 

این قاعده با هدف حمایت از طرفی که با این اعتقاد که قرارداد را با فردی که اهلیت کامل دارد منعقد می کند و پس ازانغقاد قرارداد با فردی که فاقد اهلیت است مواجه می شود به وجود آمده است.

 

به این ترتیب وجود چند نکته قابل توجه است:

 

 

• در مقرره تعریفی از اهلیت وجود ندارد بنا بر این مطابق اصول، توصیف این امر به وسیله قانون کشور مقر دادگاه صورت می گیرد (لاگارد، ۱۳۷۵: ۳۴۴).

 

• کنوانسیون روم ۱۹۸۰ موضوع اهلیت را تنها در خصوص اشخاص حقیقی مطرح نموده بود. در مقرره نیز به تبعیت از کنوانسیون این بحث به اشخاص حقیقی اختصاص داده شده است. به دلیل وجود اختلاف در زمینه اهلیت اشخاص حقوقی و شرایط آن در نظام های حقوقی مختلف، این امرکه ماده ی ۱۳ نسبت به اشخاص حقوقی نیز اعمال می گردد یا خیر به قواعد حقوق بین الملل خصوصی هر کشور باز می گردد (Garcimartin, 2008: 36).

 

• در فرض مطروحه طرفین باید ساکن کشور واحد باشند. در غیر این صورت آنان مشمول استثنا شده و قواعد مقرره رم یک در مورد آنها حاکم نخواهد بود.

 

ب: تعهدات ناشی از روابط خانوادگی و مقررات حاکم بر رژیم اموال دوران زناشویی، ارث و وصیت:

 

تعهدات ناشی از روابط خانوادگی و مقررات حاکم بر رژیم اموال دوران زناشویی، ارث و وصیت نکاح و آثار مربوط به آن در شقوق ب و ج ماده ی۱ مقرره به عنوان استثنا ذکر شده اند. بدیهی است روابط خانوادگی به دلیل اختلاف بنیادین با موضوعات تجاری، در این قلمرو جایی ندارد. ماده ی ۱ مقرره بروکسل نیز با اعتقاد به غیر تجاری بودن امور خانوادگی، آن را مستثنی ساخته است. مقرره رم یک به درستی این دسته از روابط را استثنا نموده است چرا که این روابط عمدتا ریشه در حقوق خانواده دارد. به نظرمی رسد وجود چار چوب های اخلاقی که رکن زندگی خانوادگی را تشکیل می دهد باعث خودداری مقرره رم یک از دخالت در امور مربوط به آن بوده است.

 

پ: تعهدات ناشی از اسناد قابل معامله

 

استثنای دیگری که در مقرره رم یک تعیین شده است در زمینه اسناد تجاری قابل معامله می باشد. مقرره از سه سند چک، برات و سفته به صراحت نام برده و دلیل استثنا شدن آن ها را ویژگی قابل معامله بودنشان دانسته است. به این ترتیب، تفسیر عبارت «سایر اسنادی که از این ویژگی برخوردار هستند» در عمل ایجاد اشکال می نماید.

 

سه فقره اسناد قابل معامله ی مذکور نظر به کنوانسیون ها ی مورخ ۷ ژوئن ۱۹۳۰ و ۱۹ مارس ۱۹۳۱ژنو از کلیه ی جهات از شمول مقرره ی رم یک خارج شده اند (لاگارد، ۱۳۷۵: ۳۱۰).

 

گرچه تفسیر این بند در عمل با دشواری هایی رو به روست اما مقرره رم یک به الفاظ کنوانسیون رم ۱۹۸۰ در این زمینه هم چنان پایبند است. دشواری تفسیر از آن جا دیده می شود که به عنوان مثال آیا ضمانت نامه ها یا بارنامه ها از این ویژگی بر خوردار هستند؟ برخی حقوق دانان معتقدند در تفسیر این ماده جهت تعیین نوع این اسناد، می توان از طریق قواعد حقوق بین الملل کشور مقر دادگاه اقدام نمود. ضمن آن که بسیاری از کشور های اروپایی، عضو کنوانسیون های ژنو در زمینه حل تعارض قوانین در خصوص چک،برات و سفته هستند و این امر به تفسیر این بند کمک شایانی خواهد نمود (امیرمعزی، ۱۳۹۱: ۷۶).

 

ت:  موافقت نامه داوری و موافقت نامه انتخاب دادگاه

 

این بند از مقرره همانند مواد ۲ و ۵ کنوانسیون ۱۹۵۸ نیویورک و ماده ی ۲۳ مقرره بروکسل یک در زمینه داوری و نیز کنوانسیون های ۱۹۲۷ در مورد اجرای احکام داوری خارجی وکنوانسیون ۱۹۵۸ نیویورک در خصوص شناسایی و اجرای احکام داوری خارجی، به منظور یک پارچه سازی قواعد حل تعارض قوانین پیش بینی شده است (لاگارد،۱۳۷۵: ۳۱۰).

 

ث: مسائل تحت حکومت حقوق شرکت ها

 

مطابق شق (و) بند ۲ ماده ۱: «مسائل تحت حکومت حقوق شرکت ها یا سایر مجامع …، اهلیت قانونی، ثبت، انحلال، عملکرد و مسئولیت اعضا و کارکنان و ارگان های آن در قبال دیون شرکت یا انجمن یا شخص حقوقی»  از شمول مقرره رم یک خارج است. نحوه تدوین این بند به نحوی است که برخی ابهامات را به ذهن متبادر نموده و نمی تواند پاسخ گو باشد. به عنوان مثال، اگر شرکتی به صورت عملی تشکیل گردد و اقدام به انعقاد قرارداد نماید آیا در صورت بروز اختلاف میان طرفین تعارض موجود تحت شمول کنوانسیون قرار می گیرد یا خیر؟

 

ج: نمایندگی و تعهد اشخاص ثالث

 

شق (ز) بند ۲ ماده ی ۱ مقرر می دارد: «این مساله که آیا نماینده می تواند برای شخص اصیل تعهد ایجاد کند یا خیر یا ارگان داخلی می تواند شرکت یا سایر اشخاص حقوقی اعم از تشکیل یافته یا تشکیل نیافته را در مقابل اشخاص ثالث متهد سازد یا نه» از قلمرو مقرره خارج است. بیشتر استثنائات مقرره رم یک می تواند به وضوح توجیه گردد. با این حال، استثنای مربوط به اختیارات نمایندگی نسبتا نا امید کننده تر است. بخش مهمی از معاملات تجاری بین المللی از طریق مذاکرات نمایندگان صورت می گیرد، اگر مقرره این موضوع راشفاف سازی می نمود بیشتر مفید فایده می بود (Behr, 2011: 239-240).

 

چ: تراست

 

«تراست» یک نهاد در حقوق کامن لا و به معنای تعهد منصفانه‌ای است که متعهد را ملزم می‌کند تا از مالی که تحت نظارت و کنترل اوست، در جهت انتفاع افرادی که ذی‌نفع نامیده می‌شوند و خودش نیز ممکن است یکی از آن‌ ها باشد، استفاده نماید (Sukhninder, 2001: 149). این تعریف شباهت بسیاری با عنوان وقف در حقوق ایران دارد. با این حال نمی توان این دو نهاد را بر یکدیگر منطبق نمود. تراست عبارت از رابطه‌ای است که از این طریق مالک، مالکیت مالش را به نفع بعضی از اشخاص که خود نیز ممکن است از آن‌ ها باشد یا برای اهدافی که مورد تأیید قانون باشد نگاه می‌دارد. در این صورت منافع حاصله از مال، به منتفعان یا سایر افراد ذی‌نفع تعلق خواهد گرفت ( باکر و بودفیلد، ۱۳۸۷: ش.۴۱۷). به این ترتیب خود مال از ملکیت مالک خارج نخواهد شد.

 

طبق بند ح از بند ۲ ماده ۱ مقرره رم یک انعقاد و شکل گیری تراست و روابط مصالح (تراست)، متولی تراست و ذینفع تراست از شمول مقرره رم یک خارج است. به این ترتیب از تمایل برخی دادگاه ها که تراست را در گروه قراردادها طبقه بندی می کنند اجتناب خواهد شد.

 

ح: تعهدات ناشی از معاملات پیش از انعقاد

 

مقرره رم یک «تعهدات پیش قراردادی» را به صراحت از شمول خویش خارج کرده است؛ اما ضروری است مشخص شود که چه چیز و تا چه حد به عنوان روابط  پیش قراردادی تعریف می شود. منظور از روابط پیش قراردادی مجموعه مذاکرات و مکاتباتی است که بین طرفین جهت انعقاد قرارداد آتی صورت می پذیرد. به عنوان مثال یک تاجر ایرانی تصمیم به انعقاد قراردادی در خصوص فروش ۱۰۰ تن برنج به یک تاجر انگلیسی دارد. در این راستا این دو تاجر شروع به مکاتباتی در خصوص نحوه ی حمل و نقل، نحوه و زمان تحویل و سایر شرایط انعقاد قرارداد می کنند. فراتر از این مرحله می توان حالتی را متصور شد که جهت حصول اطمینان تاجر ایرانی، طرف انگلیسی مبلغی را به عنوان بیعانه به او می پردازد. این حالت مشابه قول نامه در بیع بوده که فرد به موجب قراردادی که پیش از قرارداد اصلی منعقد می نماید؛ تعهداتی را به عهده می گیرد. از نظر مقرره چنین تعهداتی از دایره شمول حاکمیت آن خارج است.  برخی معتقدند دلیل استثنا شدن  این امر ، آن است که قبلا در ماده ی ۱۲ مقرره رم دو در مورد قانون حاکم بر تعهدات غیر قراردادی (۲۰۰۷) این تعهدات پوشش داده شده بود. بنابراین به منظور جلوگیری ازتعارض دو متن در مقرره رم یک این موضوع استثنا شده است. در مقابل برخی بر این باور هستند که در هر حال از آن جا که چنین روابطی می تواند دارای ماهیت قراردادی نیز باشد نباید از مقرره رم یک استثنا گردد. اعمال مقرره رم ۲ بر چنین مواردی می تواند نتایج ضد و نقیض و غیر قابل پیش بینی به بار آورد. دادگاه ها و در صدر آن دادگاه انصاف اروپا دارای موقعیت بهتری جهت تعیین حدود نوع قراردادی و یا غیر قراردادی بودن این گونه تعهدات دو جانبه است (Max Plank Institute, 2009: 234).

 

به این ترتیب مقرره رم یک تصویب گردید و قلمرو آن در حیطه های مختلف مشخص شد. با بررسی این مسائل می توان حیطه ی مباحث را گسترده تر نموده و مباحث ماهوی تر از جمله نقش اراده و نحوه ی تعیین قانون حاکم بر قرارداد ها در شرایط مختلف بررسی گردد. این امر به فصل های بعد موکول گردیده است.

 

[۱] Green paper

 

کاغذ سبز اسنادی هستند که توسط کمیسیون اتحادیه ی اروپا در سطح اتحادیه ی اروپا منتشر می شوند و در آن ها از نهاد ها و اشخاص ذی ربط حقیقی و حقوقی دعوت می شود تا در روند مذاکرات و مباحث مربوط به موضوعی خاص شرکت کرده و به بهبود آن کمک نمایند.کاغذ های سبز می توانند منجر به توسعه ی قانون گذاری شوند. جهت مطالعه ی بیشتر ر.ک:

 

http://ec.europa.eu/green-papers/index_en.htm

 

[۲] -Regulations

 

[۳]- Directives

 

[۴]- Decisions

 

[۵] – Recommendations

 

[۶] – ر ک: دستور العمل های  شماره ۴۷/۹۴، ۷/۹۷، ۴۴/۱۹۹۹ و ۶۵/۲۰۰۵

 

[۷] -United Nation Convention on Contracts for the International Sale of Goods CISG

 

این کنوانسیون مصوب  ۲۲ دسامبر ۱۹۸۶ بوده که  مطابق ماده ۲۸ آن  نسبت به هرکشوری که کنوانسیون قانون قابل اعمال برقراردادهای بیع کالا(مورخ ۱۵ژوئن ۱۹۵۵-لاهه) لازم الاجراء باشد، این کنوانسیون نیزلازم الاجراء بوده جایگزین آن محسوب خواهد شدو به این ترتیب جایگزین کنوانسیون مصوب ۱۴ ژوئن ۱۹۵۵ لاهه گشته است.

 

[۸]- Convention On The Law Applicable to Agency

 

این کنوانسیون مصوب ۱۴ مارس ۱۹۸۷ و مشتمل بر ۵ فصل و ۲۷ ماده است.جهت مشاهده ی متن کامل کنوانسیون رک:

 

http://www.hcch.net/index_en.php?act=conventions.text&cid=89

 

[۹] – Entry into force

 

[۱۰] – Application

 

[۱۱] – مطابق کنوانسیون ۱۹۶۹ وین: « کنوانسیون حاضر در سی امین روز پس از تاریخ تودیع سی و پنجمین سند تصویب یا الحاق، لازم الاجرا خواهد شد».

 

[۱۲] – Member State

 

[۱۳] Brussels Treaty

 

مقرره ی بروکسل ۱ در تاریخ ۲۲ دسامبر ۲۰۰۰ در زمینه ی قلمرو قضاوت در موضوعات مدنی و تجاری به تصویب رسید.سپس مقرره ی بروکسل مصوب ۱۲ دسامبر ۲۰۱۲ شورا و پارلمان اروپایی که از تاریخ  ۱۰ ژانویه ۲۰۱۵ اجرایی گردید جایگزین آن شد.

 

http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=CELEX:32012R1215  (تاریخ آخرین مشاهده: ۱۳/۵/۱۳۹۴)

 

 

 

[۱۴] -Contractual Obligations

 

[۱۵] Conflict of laws.

 

[۱۶]- Trust

 

[۱۷] Obligations arising out of Dealings Prior to the Conclusion of Contract

 

 

 

۲-۱ مقدمه

 

فصل هفتم منشور به شورای امنیت حق داده تا به منظور استقرار و حفظ صلح و امنیت بین المللی به استفاده جمعی از زور متوسل شود. احیای سیستم امنیت جمعی نگرانیهای جدیدی را ایجاد کرد و سبب طرح واکنشهای مختلفی در میان دولتها و ادبیات حقوقی شد. از سویی مداخلات سازمان ملل به ویژه در مخاصمات داخلی به نحو فزاینده مورد انتقاد و از سویی دیگر شورای امنیت به تجاوز از اختیارات خود به موجب منشور متهم شد. این اعتراض در تحریم لیبی بعد از بمب گذاری لاکربی توسط شورا به اوج رسید. در پاسخ ، لیبی دعوایی را علیه ایالات متحده آمریکا و انگلستان که نقش اصلی در اصدار قطعنامه شورا بر علیه لیبی داشتند، نزد دیوان اقامه کرد و ادعا نمود قطعنامه شورای امنیت غیر قانونی است. چرا که هم با کنوانسیون مونترال ۱۹۷۱ و هم با منشور مغایرت دارد. و از دیوان خواست تا به بررسی قضایی تصمیمات شورا بپردازد. و لذا مسئله بررسی بین المللی قضایی در اینجا مطرح می شود که به طور یقین یکی از حساسترین مسائل در حقوق بین الملل و چالشی به قواعد مسلم سازمان های بین المللی است. البته با اختتام قضایای لاکربی، که بعد از توافق طرفین از فهرست دعاوی حذف شد، نشان داده است که تمایلی برای به چالش کشاندن قطعنامه های شورا به موجب فصل هفتم منشور را ندارد. فلذا همواره اولویت را به کارایی شورا در حفظ صلح و امنیت بین المللی داده است. با این حال رویه نشان داده است که هر گاه شورا در کارکردهای خود با تأخیر مواجه بوده، دیوان آمادگی دارد تا فعالیت این رکن سیاسی را مورد مداقه قرار دهد.

 

 

نکته ای که لازم می دانم در مقدمه به آن اشاره کنم اینست که؛ دیوان دائمی دادگستری تا سال ۱۹۳۹ و شروع جنگ جهانی دوم در طول حیات خود تعداد ۳۲ دعوی ترافعی و ۳۰ قرار و ۲۲ نظریه مشورتی صادر نمود که هیچکدام از احکام و نظرات دیوان با مشکل عدم اجرا از سوی کشورهای بازنده در حکم مواجه نگردید. در حالیکه دیوان فعلی در طول حیات خود با موارد متعددی از عدم پذیرش آراء مواجه شده است. مواد ۹۴ تا ۹۶ منشور مقرراتی را در رابطه با اجرای احکام تصمیمات و نظرات مشورتی دیوان در بر دارد. ماده ۵۹ اساسنامه دیوان نیز احکام دیوان را برای طرفین دعوی الزام آور دانسته است.

 

 

کشورها علیرغم پذیرش صلاحیت دیوان در امر رسیدگی به اختلافات بین المللی چه از طریق معاهدات دو جانبه یا چند جانبه و چه از طریق صدور اعلامیه یک جانبه پذیرش صلاحیت اجباری دیوان از پذیرش و اجرای حکم دیوان خودداری می نمایند. به همین دلیل نتوانسته است پاسخگوی نیاز جامعه جهانی باشد. لذا در این مجال با نگاهی دوباره به پرونده های مشروحه به بررسی مکانیزمهای موجود و نارسائیهای آن پرداخته می شود.

 

در ادامه همانطور که اشاره شد شورای امنیت در برخی موارد تصمیماتی اتخاذ نموده که نه تنها با موازین منشور بلکه حقوق بین الملل را رعایت نکرده است بلکه تعهدات جدیدی نیز برای دولتها بوجود آورده است. مثل قطعنامه هایی در مورد عراق، لیبی، بوسنی و هرزگوین، تشکیل دادگاه های گیفری بین المللی بری یوگسلاوی، رواندا، حوادث یازده سپتامبر و انفجار در شهر بالی اندونرپزی. در این قطعنامه ها هم کار قانونگذاری و هم شبه قضایی کرده است. قضیه لاکربی و بعد حوادث ۱۱ سپتامبر دولتها را بر آن داشت که دیوان باید مشروعیت تصمیمات شورای را از نظر مطابقت با منشور و حقوق بین الملل بررسی و در صورت تعارض بی اعتباری آن را اعلام نماید. حال باید دید در منشور ، در حقوق بین الملل معاهدات و حقوق ب عرفی صلاحیت دیوان بر تصمیمات شورا به رسمیت شناخته شده است یا خیر؟ و آیا محدودیتی بر اختیارات شورا وضع شده است؟ [۱]

 

۲- ۲ تاریخچه حل و فصل اختلافات بین المللی

 

خصوصیت بارز زندگی اجتماعی انسانها از ابتدای پیدایش جوامع متشکل انسانی مبارزه برای بقا بوده است . انسانهای اولیه برای رسیدن به اهداف خود توسل به هر شیوه ای را در مقابل همنوع خود جایز می شمردند زندگی آنها مشحون از هراس بود و قرنهای متمادی سپری شد تا خوی اجتماعی انسانها را به تشکیل جوامع کوچک ابتدایی و در نهایت به تاسیس حکومت رهنمون شد جهانی که در آن زندگی می کنیم مجموعه متنوعی از تمدنها است.

 

 

 

خصوصیت بارز زندگی اجتماعی انسانها از ابتدای پیدایش جوامع متشکل انسانی مبارزه برای بقا بوده است . انسانهای اولیه برای رسیدن به اهداف خود توسل به هر شیوه ای را در مقابل همنوع خود جایز می شمردند زندگی آنها مشحون از هراس بود و قرنهای متمادی سپری شد تا خوی اجتماعی انسانها را به تشکیل جوامع کوچک ابتدایی و در نهایت به تاسیس حکومت رهنمون شد جهانی که در آن زندگی می کنیم مجموعه متنوعی از تمدنها است جوامع گوناگون بشری همه از یک درجه رشد و تمدن برخوردار نیستند و این تمایزها در طول تاریخ باعث بروز کشمکشهای فراوان شده است هر جامعه ای با توجه به شرایط حاکم بر آن دورانهای مختلفی را پشت سرنهاده است زمانی قدرت سلطه بر جوامع همجوار و ضعیف تر از خود را داشته و دیگر زمان به لحاظ ضعف از جامعه ای قویتر اطاعت کرده است در عصر باستان و در قرون وسطی جوامع مختلفی در کره ارض زیسته اند که گاه به واسطه بعد مسافت و کمبود امکانات با یکدیگر هیچگونه ارتباطی نداشته اند و زمان دیگر با یکدیگر درگیر شده و جنگهای خونینی به راه انداخته اند .

 

از اواخر قرن پانزدهم چهره جهان دگرگون شد عصر اکتشافات آغاز شد و بسیاری از مسائل مجهول برای بشر روشن گردید کاوشهای علمی به نتیجه رسید و مناسبات بین المللی رو به گسترش نهاد و همپای این دگرگونیها فاصله بین کشورهایی که برخوردار از مزایای زندگی جدید شده بودند و آن دسته از کشورهایی که به دور از این تحولات زندگی می کردند بیشتر و بیشتر شد تا جاییکه کشورهای قدرتمند دست به تصرف کشورهای ضعیف زدند و رقابتهای استعماری شروع شد نتیجه این امر افزایش درگیریها و گسترش منازعات مسلحانه بین کشورهای مختلف بود و در این رهگذر خسارتهای فراوانی به افراد بشر وارد آمد . اندیشمندان جوامع مختلف سعی در به حداقل رساندن این منازعات نمودند و تلاش آنها در این جهت شکل گرفت که با دست یازیدن به تمهیداتی وقوع درگیری را با ایجاد نهادهایی که مورد قبول همه کشورهای جهان باشد متوقف نمایند . برای رسیدن به چنین منظوری راهی طولانی طی شده و تامقصد فاصله زیادی مانده است ایده حل و فصل اختلافات بین المللی از طریق اشخاص ثالث بیطرف که موضوع را براساس حقوق (بین الملل ) و عدالت حل و فصل کنند و جایگزین کردن این روش با حل و فصل اختلافات از طریق اعمال زور پس از شکست تلاشهای سیاسی آرزوی دیرینه بشر بوده است . ریشه های این طرز تفکر را می توان در عواطف مذهبی جستجو کرد که سعی داشت از جنگ احتراز کند و برای ریشه کن کردن دشمنیها بر سر منافع بین المللی چاره دیگر بیابد صرفنظر از عواطف مذهبی نظریات اندیشمندان نیز تاثیر قابل توجهی در نیل به این ایده از خود بجای نهاد هوگوگروسیوس که پدر حقوق بین الملل مدرن شناخته می شود می گوید شاهان مسیحی و دولتها باید این روش را (داوری ) تعقیب کنند و از جنگ بپرهیزند به این دلیل و به ادله دیگر مفید آن است و در واقع باید گفت که ضرورت آن است که کنفرانسهایی میان قدرتهای مسیحی برگزار شود تا در آنجا به دست کسانی که منفعتی از خودشان گرو نباشد اختلافات طرفین حل شود در واقع را وادار کرد که شرایط صلح عادلانه را بپذیرند دانشمندان حقوق بین الملل که اکثریت قریب به اتفاق آنان غربی و یا متاثر از فرهنگ حقوقی غرب می باشند در نوشته های خود متذکر شده اند که ایده حل و فصل اختلافات بین الملل از طریق شخص ثالث بی طرف علیرغم وجود ردپای این تفکر در شرق وسطی و اسلام در اروپا ریشه دار شد و مدعی اند که جاذبه این تفکر برای اروپائیها از این لحاظ بود که این تفکر مدعی انتقال ارزشهای مطلقه نظام قانونی که اروپائیان خوشبختی جوامع را وابسته به آن می دانستند بود و گمان می رفت که این امر مسائل جامعه بین المللی را حل کند و برای مثال از سیستم حل اختلاف از طریق شخص ثالث بود یاد می کنند این سیستم حل اختلاف با بهره گرفتن از سوابق آمفیکسیونهای دلف عمل می کردند قضاوت شخص ثالث بی طرف در میان طرفین دعوی که واحدهای سیاسی مساوی بودند صورت می گرفت (یعنی قضاوت در میان دولت شهرهایی که با یکدیگر اختلاف داشتند صورت می پذیرفت ) مبنای قضاوت نیز براساس نوعی نظام حقوقی ابتدایی یا عرف بود . این نوع حل اختلاف به واسطه تمایلات توسعه طلبانه امپراطوری های بزرگی نظیر مقدونیه رم و بیزانس متروک شد و شاید یکی از علل دیگر متروک شدن این نوع حل اختلاف این بود که پیدا کردن یک شخص ثالث بی طرف دشوار می بود در آن هنگام حقوق بین الملل رشد نکرده بود و حکومتهای مقتدر به سادگی تن به فکر سازش و حل و فصل اختلافات از طریق قانون نمی دادند هرچند در نوشته های تاریخی کلاسیک موارد متعددی را می توان یافت که قدرت های آن زمان اختلافات میان خود را از طریق روشی که تا حدی شبیه به داوری است و تا حدی شبیه به میانجی گری و سازش و تا حدی نیز صرف اعمال زور حل و فصل کرده اند . ۱- نقطه آغاز – اکثر نویسندگان و دانشمندان حقوق بین الملل از جمله کلودآلبر کلییار آنتونیو کاسسه و روزن و شاختر منشا جامعه بین المللی فعلی را به معادهدات و ستفالی (۱۶۴۸) که پایان دهنده جنگ های سی ساله بود نسبت می دهند اما این نقطه آغاز بدان ٍ معنی نیست که قبل از معاهده و ستفالی روابط بین المللی وجود نداشته است چه با بررسی تاریخی به معاهده صلحی برخورد می کنیم که زمان انعقادش مربوط به سه هزار و صد سال قبل از میلاد مسیح است .

 

این معاهده به زبان سومری بین ئاناتوم Eannatun فرمانروای لاگاش Lagadh از یک سو و نمایندگان اوما Umma یکی از ایالتهایی بین النهرین منعقد شد ولی روابطی که در زمان های دور وجود داشت با روابط بین المللی امروزه متفاوت است زیرا در آن زمانها کشور به مفهوم امروزی آن وجود نداشت . آنتونیوکاسسه در این باره به بررسی استری یر اشاره می کند و می گوید : دربین تحقیقات و بررسی های مختلفی که در زمینه ریشه های تاریخی و نحوه تشکیل کشورهای جدید امروز صورت گرفته است کافی است به تحقیق و بررسی استریر Strayer رجوع شود از دیدگاه او صفات مشخصه کشورهای جدید که آنها را هم از امپراطوری های بزرگ غیرمنسجم و هم از واحدهای کوچک منسجم کهن مانند ایالات یونان باستان متمایز می کند عبارت است از : ظهور واحدهای سیاسی ای که در برابر زمان ایستادگی کرده و از بین نرفتند و همزمان قلمرو جغرافیایی خاصی را به خود اختصاص دادند توسعه سازمان های دائم غیرفردی در این واحدها توافق بر سر لزوم وجود یک حاکمیت قانونی که بتواند تصمیم نهایی را بگیرد و قبول این فکر که این حاکمیت باید از صداقت و وفاداری کسانی که تحت اقتدارش هستند مطمئن باشد . در اساس همه این امور نوعی تغییر جهت در وفاداری به چشم می خورد به این معنی که وفاداری به خانواده به جامعه محلی یا به تشکیلات مذهبی در جهت وفاداری به دولت سوق داده شد و سبب گردید تا دولت دارای آنچنان اقتدار معنوی بشود که بتواند تشکیلات سیاسی خود را دوام و قوام بخشد و تفوق قانونی همه جانبه اش را مستحکم کند علاوه بر این صفات در کشورهای جدید یک صفت اساسی بارز دیگر هم به چشم می خورد پیدایش بوروکراسی های متمرکزی که به تدریج به بخشهای مختلف وزارتی تبدیل شد این تکامل به کندی صورت گرفت با این همه در قرن هفدهم هسته مرکزی دائم کشور بوروکراسی های متمرکزی که به تدریج به بخشهای مختلف وزارتی تبدیل شد این تکامل به کندی صورت گرفت با این همه در قرن هفدهم هسته مرکزی دائم کشور بوروکراسی بود هرچند همانطور که جی جلینک تاکید کرده است می بایستی تا ۲۵ مه ۱۷۹۱ منتظر ماند تا یک تصویبنامه فرانسوی تاسیس وزاتخانه های مختلف را مقرر دارد که برمبنای آن اصل تقسیم کار در امور کشور کاملا پذیرفته شود و وزرا به مفهوم حقوق اداری در کنار فرمانروای کشور بنشیند بجز معاهده صلح و ستفالی و آثار ناشی از آن ایجاد کشورهای ملی در فاصله قرن های پانزدهم تا هفدهم مقدمه ای بود برای توسعه جامعه جهانی کشف آمریکا در ۱۴۷۲ توسعه آیین پروتستان سبب تولد کشورهای مختلفی شد که به استقلال خود اهمیت زیادی می دادند . ابتدا انگلستان اسپانیا فرانسه و بعد هلند و سوئد در غرب به وجود آمدند و امپراطوری های عثمانی و چین و ژاپن در شرق و هرکدام از این کشورها مدعی بودند که برای به انقیاد کشیدن سایر ملل جهان رسالتی به عهده دارند و به این جهت لازم بود تغییری در روابط قدیمی داده شود از طرفی حقوقدانانی چون فرانسیسکو دو ویتوریا (۱۴۸۰-۱۵۴۶ ) فرانسیسکو سوارز (۱۵۴۸-۱۶۱۷) از ایتالیا هوگروسیوس (۱۵۸۳-۱۶۴۵) از هلند نظریات جدیدی ارائه نمودند که این نظریات همه در جهت تامین منافع اساسی کشورهایشان بود .

 

بهر حال جامعه بین المللی نوین با مشخصه هایی که ذکر شد متولد گردید بدیهی است ایجاد این جامعه گامی به جلو بود و آثار ناشی از تولد کشورهای مستقل و علاقه مند به استقلال خود را می تواند در روابط بین المللی پس از آن بخوبی احساس کرد ایجاد کشورهای جدید باعث بروز اختلاف نظرها و بحث هایی می شد که ممکن بود در صورت عدم یافتن راه حل صحیح برای حل اختلافات منجز به بروز جنگ شود نظر به اینکه یک مرجع بین المللی برای حل اختلافات بین کشور ها وجود نداشت و اعمال زور نیز برای وادار کردن طرف مقابل به انجام خواسته های طرف دیگر در اکثر موارد به لحاظ توازن قوایی که بین دولتها وجود داشت غیرممکن می نمود اکثر کشورها سعی می کردند با انعقاد قرارداد دو جانبه اختلاف خود را بطریقی مسالمت آمیز حل نموده و حکمی را که براساس این توافق صادر می شد اجرا نمایند . ۲- اجرای احکام بین المللی از طریق انعقاد قرارداد – گاه مصالح عمومی یک کشور ایجاب می نماید که در اسرع وقت اختلافات خود را با سایر کشورها حل نماید و در سایه آرامش حاصل از حل و فصل مسالمت آمیز اختلافات اوضاع داخلی خود را سر و سامان بخشد در اوایل پیدایش جامعه بین المللی نوین به لحاظ عدم وجود یک نهاد دائمی و جهانشمول برای مراجعه کشورهای درگیر به دخالت شخص ثالث در جریان اختلافات دولت ها سعی بر این داشتند که بطور دوجانبه با انعقاد یک موافقت نامه به رفع مشکل اقدام نمایند معاهده جیTreary Jay در ۱۹ نوامبر ۱۷۹۴ بین ایالات متحده آمریکا و انگلستان منعقد شد یکی از برجسته ترین نمونه هایی است که می توان در این مورد ذکر کرد . در معاهده جی بعضی از مسائل مورد اختلاف بین دو دولت ایالات متحده آمریکا و بریتانیای کبیر که ناشی از جنگهای استقلال آمریکا بود حل و فصل شد این معاهده سه کمیسیون مختلف را برای حل و فصل مسائل مهم معین کرد . دو کمیسیون از این سه کمیسیون امور محوله را بخوبی انجام دادند و فقط سومین کمیسیون مواجه با مشکلاتی شد که بعدها از طرق مستقیم دیپلماتیک مسائل کمیسیون سوم نیز حل و فصل گردید اعضای هر سه کمیسیون از اتباع متخده امریکا و بریتانیا بودند و از کشور ثالث فردی در این کمیسیونها عضویت نداشت ظاهرا هردو کشور ترجیح داده بودند که بدون حضور نماینده ای از یک کشور ثالث اختلافات خود را حل نمایند مذاکرات موفقیتی نسبی داشت و تصمیماتی که کمیسیونها اتخاذ نمودند بدون هیچگونه مانع جدی به مراحله اجرا درآمد و نکاتی که در کمیسیون سوم روی آن توافق نشده بود بعدها از راه های سیاسی حل شد بطور کلی می توان معاهده جی را از جنبه سیاسی مورد ارزیابی قرار داد زیرا داور بی طرف سومی در میان طرفهای درگیر وجود نداشت هرچند که آیین دادرسی داوری که این کمیسیونها مطابق آن عمل کردند از الگوی دادگاه ها اقتباس شده بود و نیز تصمیماتی که گرفته می شد براساس قواعد حقوقی استوار بود ولی عدم حضور داور بی طرف جنبه سیاسی این روش حل و فصل اختلافات را بیشتر نشان می دهد . اثر معاهده جی در جهان آن روزگار بسیار زیاد بود کشورهای مختلف دریافتند که با بهره گرفتن از روش داوری و با داشتن حسن نیت می توانند غیرممکن ها را ممکن سازند و از دست زدن به جنگ برای رسیدن به مقصود خودداری نمایند این معاهده باعث شد علاقه عمومی کشورها به استفاده از روش های حقوقی و قضایی بیشتر شده خصوصا در مواقعی که بین دو کشور یک رشته اختلافات قدیمی و مزمن موجود باشد که حل یکی بستگی به حل دیگر مشکلات و اختلافات داشته باشد .

 

 

 

در اوایل قرن نوزدهم تمایل کشورها به این سمت بود که یک شخص ثالث واقعی مثل یک پادشاه یا رئیس یک دولت که مورد قبول طرفین اختلاف را بررسی و نظر نهایی خود را اعلام نماید بعضی اوقات از یک سازمان که طرفین آنرا قبول داشتند بعنوان داور استفاده می شد در این قبیل موارد جنبه سیاسی این روش کاهش یافته و جنبه ترافعی بیشتر به چشم می خورد و این روند بسویی هدایت می شد که به ترافع قضایی داوری نزدیکتر می شد . در سبز فایل به قضیه کشتی آلاباما به عنوان سرچشمه حل و فصل اختلافات بین المللی از طریق انعقاد قرارداد داوری نگریسته می شود . این قضیه ناشی از جنگ های انفصال بود در طول جنگ های داخلی امریکا عده ای از اتباع انگلیسی بدون دخالت دولت انگلیس یک کشتی بنام آلاباما را بنفع نیروهای جنوبی وارد عملیات جنگی کردند کشتی آلاباما در ۲۹ ژوئیه سال ۱۸۶۲ اسکله مرسی ساید را ترک کرد تا با همراهی نیروهای کنفدرال کشتی های آمریکایی را در اقیانوس اطلس شکار کند پس از خاتمه جنگ داخلی امریکا دولت امریکا که دولت انگلیس را مسئول عملیات کشتی آلاباما می دانست از دولت انگلیس تقاضای خسارت کرد مسئله کشتی آلاباما باعث بروز تلخکامی های سیاسی بین دو کشور شده بود و این حالت تا سال ۱۸۷۱ که معاهده واشنگتن منعقد شد به طول انجامید در ۸ مه ۱۸۷۱ طرفین توافق کردند که برای حل اختلاف به یک کمیسیون داوری مراجعه نمایند در این قضیه مسائل مهمی از حقوق بی طرفی و جنگ در دریا مطرح بود اهمیت اقدام دو کشور در طبیعت دیوان داوری تشکیل شده بود که برای اولین بار دیوان از یک نفر از اتباع طرفین همراه با سه نفر عضو بی طرف اتباع ایتالیا سوئیس و برزیل تشکیل گردید .

 

معاهده واشنگتن نوآوری دیگری نیز داشت در این معاهده پاره ای قواعد حقوقی اساسی در مورد وظایف دول بی طرف تشریح شده بود که دیوان داوری باید بکار می برد پس از رسیدگی مفصل به قضیه دیوان داوری با اکثریت چهار به یک رای خود را در چهاردهم سپتامبر ۱۸۷۲ صادر کرد کمیسیون داوری دولت انگلیس را به علت عدم توجه به عملیات اتباع خود که برخلاف بی طرفی آن کشور در جنگهای داخلی امریکا دخالت می کردند مسئول شناخت علی رغم مخالفت داور بریتانیایی با نظر اکثریت دولت بریتانیا غرامت پانزده میلیون دلاری را که کمیسیون دواری تعیین کرده بود در موعد مقرر پرداخت کرد این حقیقت که دو کشور مهم اختلافی بزرگ را به رای شخص ثالث بی طرف سپردند تا برمبنای قانون نظر دهد و سپس بازنده رای دواری را بپذیرد و آنرا اجرا نماید پیشرفت بزرگی در گسترش پدیده داوری بین المللی بعنوان جایگرینی برای حل و فصل اختلافات از طریق اعمال زور گردید از طرف دیگر این حقیقت که هردو طرف دعوی انگلیسی زبان بودند و فرهنگ حقوقی مشترکی داشتند بدون شک حصول توافق و نیز اجرای تصمیم متخذه برای حل اختلاف فیما بین را راحت تر می کرد . نتیجه مناسبی که از قضیه کشتی آلاباما حاصل شد باعث گردید که ایالات متحده امریکا و بریتانیای کبیر بار دیگر اختلاف خود را در مورد قضیه فوکهای قیمتی پوست دریای برینگ براساس قرارداد به داوری ببرند حکم این دعوی در سال ۱۸۹۳ صادر گردید قضیه معروف دیگر قضیه مربوط به تحدید حدود سلسله جبال آند بین آرژانتین و شیل است که در سال ۱۹۰۲ حل شد . مشخصه بارز حل اختلاف بین المللی از طریق انعقاد قرارداد توافق طرفین اختلاف برای مطرح کردن اختلاف در یک کمیسیون داوری می باشد و این امر امکان پذیر نمی شد مگر اینکه طرفین اختلاف با یکدیگر در خصوص ترکیب کمیسیون و موضوع اختلاف و حدود اختیارات داوران به توافق برسند چنانچه چنین توافقی حاصل می شد اجرای حکم از طرف محکوم علیه بدون مانع و کارشکنی صورت می گرفت . ۳- کنفرانسهای صلح لاهه – در اواخر قرن نوزدهم اکثریت کشورهای پیشرفته اروپایی برای مدرنیزه کردن نیروهای مسلح خود هزینه های سرسام آوری را متحمل می شدند و این امر سایر برنامه های حکومتی را دچار اشکال ساخته بود روسیه تزاری که قدرت رویارویی با سایر کشورهای مترقی آن روزگار را نداشت برای اینکه تا حدی خود را از کابوس مسابقه تسلیحاتی برهاند به ابتکار تزار اولین کنفرانس صلح لاهه را در سال ۱۸۹۹ تشکیل داد دومین کنفرانس صلح لاهه به ابتکار تئودور روزولت رئیس جمهور ایالات متحده امریکا تشکیل شد روزولت که در پایان دادن جنگ روسیه و ژاپن در سال ۱۹۰۵ نقش مهمی بعنوان میانجی داشت با پشتیبانی افکار عمومی در سال ۱۹۰۷ دومین کنفرانس را آماده برای برگزاری نمود ولی بنابه درخواست تزار روسیه این افتخار به وی تفویض شد تا دعوت نامه های تشکیل دومین کنفرانس صلح لاهه را که در لاهه تشکیل می شد صادر و امضا نماید . در طی قرن نوزدهم نظام و رویه داوری تکامل یافته بود ولی اشکالات فراوانی در هنگام عمل بروز می کرد کنفرانس های صلح لاهه در کنار سایر کارهایی که انجام داد سعی بران داشت تا این مشکلات را مرتفع ساخته و دولتها را تشویق نماید تایک موافقت نامه بین المللی را برای رجوع به داوری امضا نمایند قبل از تشکیل این کنفرانس ها تمامی توافقنامه های رجوع به داوری اختصاصی و مورد به مورد بود یعنی هرگاه بین دو کشور اختلافی بروز می کرد و در نتیجه می خواستند اختلاف از طریق یک کمیسیون داوری حل و فصل شود طرفین اختلاف پس از مذاکرات طولانی سرانجام یک توافق نامه یا مصالحه نامه را امضا می کردند که ضمن تعیین موضوع اختلاف داورانی را که باید در مورد اختلاف حکم صادر کنند تعیین می کردند . انتخاب داوران در سیر زمان تکامل یافته است در قرون وسطی داوران طبیعی همچون پاپ یا امپراطور ظاهر گشتند بعد از چندی داوری به سلطان محول شد و پس از آن آیین رجوع به کمیسیون مختلط مرسوم شد این کمیسیون از اعضایی ترکیب می یافت که به تعدادی برابر از سوی طرفین اختلاف تعیین می شدند بالاخره این کمیسیون هم جای خود را به کمیسیون داوری داد که داوری ثالث داشت و مرکب از سه یا پنج عضو بود .

 

 

 

کلیه موارد داوری تا زمان تشکیل کنفرانس های صلح لاهه همگی در یک صفت بین مشترک بودند و آن مشکل ترکیب داوران و موضوع داوری و آیین دقیق دادرسی داوری بود این امر ناشی از آن بود که هیچ دستگاه دائمی و یا اصول روشن و خالی از ابهامی که مورد قبول همه کشورها در امر داوری باشد وجود نداشت و طبعا حصول توافق بر روی جنبه هایی که فوق العاده فنی و در گرماگرم درگیریهای سیاسی مطرح می شدند بسیار مشکل بود و جای کمی برای توافق باقی می گذاشت . مشکل دیگر مسئله یافتن عضو ثالث بی طرف بود این مشکل از دو جنبه فکر دولتها را به خود مشغول می کرد نخست یافتن یک شخص ثالث واقعا بی طرف و دوم حل مسئله روانی این انتخاب زیرا با انتخاب چنین فرد بیگانه ای که می توانست تصمیمات الزام آور روی قضیه ای که منافع اساسی هردو طرف اختلاف را تهدید می کرد بگیرد دولتها را با وضعیت دشواری روبرو می ساخت هردو طرف اختلاف می دانستند به محض انتخاب می دانستند به محض انتخاب چنین شخصی مقدرات کشور خود را به دست او سپرده اند و اگر رای وی به ضرر هریک از طرفین صادر می شد کشور محکوم علیه مجبور بود از نظر حفظ پرستیژ خود در جامعه بین المللی به رای تسلیم شده و مفاد آنرا اجرا نماید والا از نظر بین المللی و افکار عمومی مردم دنیا در یک وضعیت نامطلوب قرار می گرفت پس طبیعی بود که این مسئله برای هردو طرف اهمیت اساسی داشته باشد این مسائل به آنجا منجر شد که هرآیینه آتش احساسا ت سیاسی شعله ور می گردید ممکن بود برای حکومت های درگیر از نظر سیاسی امکان ناپذیر گردد که مسائل خود راحتی اگر دلشان می خواست به داوری بسپارند و یا بدتر اینکه تحت آن شرایط مجبور به انعقاد توافق های صوری شوند و یا سعی کنند مقاصد بیان شده قبلی خود را از طریق دیگر از اثر بیندازد به دلائلی از این قبیل روشنفکران و حکومتها شروع به جستجو برای یافته راهی کردند تا یکدستگاه دائمی داوری همیشه در دسترس دولت ها باشد بعضی ها از این نیز فراتر رفته و شروع به اندیشیدن به اجباری کردن داوری نمودند که اگر برای همه اختلافات قابل اعمال نباشد لااقل بعضی از اختلافات بین المللی خصوصا اختلافاتی را که طبیعت قضایی داشته باشد به داوری اجباری سپرده شود .در نخستین کنفرانس لاهه اظهار امیدواری شده بود که دولت ها برای حل اختلاف خود با یکدیگر و جلوگیری از شعله ور شدن آتش جنگ های بی حاصل آیین داوری را به نحو چشمگیری مورد استفاده قرار دهند در کنفرانس دوم لاهه به امر داوری توجه بیشتر مبذول شد و در ماده ۳۸ اولین عهد نامه اصل داوری اجباری برای کلیه اختلافاتی که از تفسیر معاهدات ناشی می شود بیان گردید نظر به اینکه برای اولین بار مسئله داوری اجباری در یک عهدنامه بین المللی ذکر می شد و اکثر کشورها به مسئله داوری اجباری با شک و تردید می نگریستند متن ماده ۳۸ با ذکر عباراتی چون در صورت لزوم یا تا حدی که اوضاع و احوال ایجاب نماید زمینه را برای پذیرش دولتها آماده نمود و از طرف دیگر یک سری از اختلافات به واسطه اهمیت خاصی که برای کشورها دارند از داوری اجباری مستثنی شدند .

 

 

 

دو مسئله مهم که در هر دو کنفرانس های صلح ۱۸۹۹ و ۱۹۰۷ بطور کامل حل نشدند عبارت است از مسئله ترکیب هیئت داوران و مسئله چگونگی روش های قضاوت که از قبل تدوین شده باشد یا به عبارت دیگر مسئله آئین دادرسی داوری . در مورد مسئله ترکیب هیئت داوران تجربه داوری های دیپلماتیک در قرن نوزدهم نشان می داد که حتی اگر در یک کمیسیون داوری موازنه از طریق داور بی طرف یا سرداور حفظ شود به دلائلی که جنبه روانی دارد معمولا نمی توان توقع داشت که طرفین یک دعوی دعوی خود را به دیوانی ارجاع کنند که هیچ یک از اتباع کشور خودشان در آن عضویت نداشته باشد . حل این مشکل آسان بود چرا که می شد با عضویت اتباع طرفین درگیر و افزودن داور بی طرفی از ملیت ثالث مسئله را حل کرد لکن مهمتر آنکه نظر دولت های بزرگ آن زمان نیز چنین بود که برپایی یک دستگاه داوری دائمی بین المللی غیر ممکن است . این دولتها که به گونه ای نه چندان محکم که در کنسرت اروپا گردهم آمده بودند احساس می کردند که منافع و مسئولیتهای بین المللی آنها (منجمله مسئولیت مشترکشان برای حفظ موازنه میان خودشان ) آنقدر وزین و جهان شمول بود که مدعی باشند چنانچه یک دیوان بین المللی دائمی تاسیس شود آنها باید نماینده دائمی در آ، داشته باشند تجربه نشان داد و این چیزی بیشتر از یک حقیقت سیاسی نبود که توافق برای حل اختلافات از طریق داوری حتی میان کشورهای بزرگ یک چیز است و توافق آنها بر اینکه از قبل بپذیرند در صورت بروز اختلاف اجبارا به داوری مراجعه کنند چیز دیگری است حصوصا که طرف اختلاف یا موضوع اختلاف و نیز ترکیب هیات داوران نامعین باشد و یحتمل که آن قدرت بزرگ نماینده ای در دیوان نداشته باشد مشکل تدوین آیین دادرسی داوری مدون ریشه در تجربه و واقع گرایی سیاسی داشت این امر از این نظر مستحکم و معتبر نشات می گرفت که هر اختلاف بین المللی خصوصا اختلافی که حاوی منافع جدی و یا اعتقادات بنیادی باشد را نمی توان با حکم کلی و از قبل به داوری از طریق قضات بی طرفی که منحصرا تکنیکها و معیارهای حقوقی را اعمال نمایند ارجاع کرد بسیاری از اختلاف بین المللی خطرناک و لاینحل زائیده آرزو برای تغیر موقعیت حقوقی فعلی است مثلا در مواردیکه یک معاهده قانونی و الزام آور اما نامطلوب منشا اختلاف است این مشکل که مشکل واقعی است منجر به تلاشهای طولانی شده است تا انواع اختلافاتی که ذاتا و از پیش قابل حل و فصل از طریق داوران یا قضات باشد تعریف شود و معیار سیاسی و غیر سیاسی اختلاف مشخص شود می توان این تلاشها را به عنوان پیشرفت های فنی رضایتبخش توصیف کرد لکن توهم است که بیندیشیم مسئله حل شده است دلیل این مدعی تکرر درگیری دول خوانده با صلاحیت دادگاه هاست .

 

 

 

در سال ۱۹۰۷ هیچ راه حل عملی برای این مسائل نبود تحولات کیفی فراوانی که در دهه های آخر سده نوزدهم به وجود آمده بود روابط بین المللی را دستخوش تغییرات فراوان کرده بود و هر حرکتی در زمینه مسائل بین المللی بدون توجه به این تحولات به مقصد نمی رسید . توسعه صنعت باعث توسعه ارتباطات شده و تلگراف و راه آهن و مطبوعات باعث تقویت حکومت های مرکزی شده بود و افکار عمومی نیز بوسیله مطبوعاتی تشکل پیدا می کرد و مردم جهان بیش از پیش با یکدیگر آشنا شده و مبادلات فرهنگی توسعه یافته بود توسعه صنعت از طرف دیگر باعث رشد جمعیت شهرها شده بود و تحول دیگر که از توسعه صنعت ناشی می شد عبارت بود از ایجاد شکاف بین کشورهای دارنده صنعت و کشورهای فاقد صنعت به عبارت دیگر ایجاد روابط نابرابر بین اروپا و سایر نقاط جهان و این امر خود سبب تحکیم سلطه اروپا و سایر نقاط جهان و این امر خود سبب تحکیم سلطه اروپا بر جهان و تشدید رقابتهای استعماری شده بود . توسعه استعمار در سالهای پایانی قرن نوزدهم سبب سرایت مسائل بین المللی به فراسوی قاره اروپا یعنی گسترش فضای بین المللی می شد و نیز رقابتهای استعماری شدیدا سیاست خارجی قدرت های بزرگ را تحت الشعاع خود قرار می داد از سال ۱۸۷۰ مرزهای اروپا تثبیت یافته و هیچ یک از قدرت های اروپایی در پی جنگ با قدرتی دیگر در قاره اروپا نبود آلمان وحدت خود را بازیافته و به مرزهای ثابتی رسیده بود ایتالیا علی رغم ادعاهای ارضی نسبت به اطریش در اتحاد مثلث ادغام و ادعاهای حود را موقتا فراموش کرده بود . تنها زمینه کشمکش حوزه بالکان بود که در آنجا نیز قدرت های اطریش و روسیه یکدیگر را به نوعی خنثی می کردند .

 

 

 

به ناچار حوزه فعالیت های توسعه طلبانه می بایست به خارج از اروپا منتقل می شد لذا در این عصر مناطق عقب افتاده سایر قاره های جهان محل مناسبی برای تصرف توسط قدرت های اروپایی بود آنها سرزمین های قاره افریقا و آسیا را بین خود تقسیم یا با یکدیگر معاوضه می کردند و مناطق نفوذ یکدیگر را به رسمیت می شناختند و به ایجاد مناطق حائل بین خود می پرداختند تا از بروز اصطکاک احتمالی جلوگیری شود . سیاست استعماری در پایان قرن نوزدهم آنچان با سیاست خارجی کشورهای اروپایی گره خورده بود که می توان گفت هر تحولی در روابط این کشورها بسته به توافق ها یا رقابت های آنها در مورد مستعمرات بود از طرف دیگر شکست یا موفقیت دولت های اروپایی در امور مستعمرات مستقیما برسیاست داخلی اثر می گذاشت حکومت های بسیاری به علت شکست در مستعمرات سقوط کردند مثل حکومت های ایتالیا پس از شکست ۱۸۸۱ در توبس و شکست ۱۸۹۶ در حبشه که منجر به سقوط کریسپی شد توسعه – استعمار و تشدید رقابت های استعماری از چند نظر باعث توسعه فضای روابط بین المللی گردید .

 

 

 

اول اینکه دامنه کشمکش قدرت های اروپایی به خارج از این قاره کشانده شد به قسمی که باید صحنه برخوردها را در این دوره در خارج از اروپا جستجو کرد دوم اینکه مستعمراتی که بدین صورت ایجاد شدند اساس کشورهای جهان سوم امروز را پی ریختند که از نظر شناخت ریشه ای مسائل آنها حائز اهمیت است و بالاخره از دهه ۱۸۹۰ تا پایان جنگ جهانی دوم مسائل کشورهای اروپایی بطور لاینفکی با مسائل مستعمرات و رقابت های استعماری گره خورد . از دو امپراطور قدیمی خاور دور که از اواسط قرن نوزدهم با غرب در ارتباط قرار گرفتند کشور ژاپن خیلی سریع خود را به تکنولوژی غرب مجهز کرد و این امر باعث تحولات عمده در این کشور شد و نظام امپراطوری آن به سلطنت مشروطه در سال ۱۸۶۹ تبدیل شد ژاپن در مدت زمان کوتاهی صاحب یک ارتش ۲۵۰ هزار نفری تعلیم دیده شد و جمعیت آن رو به افزایش گذاشت و صنعت این کشور به وسیله چند خانواده اریستوکرات که موسس گروه های مهم اقتصادی مثل میتسویی Mitsui و میستوبیشی Mitsubishi بودند پایه گذاری و توسعه زیادی یافت و سبب شد تا تمایلات امپریالیستی در اواخر قرن نوزدهم در ژاپن جان بگیرد ژاپن در این راستا ابتدا به چین حمله کرد و پس از پیروزی امتیازات فراوانی از این امپراطوری در حال اضمحلال گرفت و تنها دخالت قدرتهای اروپایی خصوصا روسیه جلوی پیشروی بیشتر ژاپن را گرفت و این امر باعث کینه ژاپن از روسیه خاتمه یافت از این سال به بعد ژاپن از روسیه شد تا این کینه منجر به جنگی خونین بین دو کشور شد که در سال ۱۹۰۵ با شکست روسیه خاتمه یافت از این سال به بعد ژاپن در خاور دور مهمترین کشور محسوب شده و در معادلات سیاسی عامل موثری محسوب می شد . در آن سوی دریاها کشور ایالات متحده امریکا پس از پایان جنگهای داخلی مشکلات خود را حل کرده و بواسطه وجود منابع سرشار و جمعیتی که به سرعت در حال افزایش بود در سال ۱۸۹۴ به صورت یکی از اولین قدرتهای صنعتی جهان درآمد از سال ۱۸۹۰ سیاست امریکا دیگر نمی توانست محدود به مرزهای آن باشد و سیاستمداران امریکایی تصمیم گرفتند در سایر نقاط جهان برای خود حوزه های نفوذ دست و پا کنند لذا با الهام از دکترین مونروئه سدی در مقابل دخالت اروپاییان در قاره امریکا به وجود آوردند و در سال ۱۸۹۸ به بهانه رفتار نامناسب اسپانیا با اهالی کوبا ایالا ت متحده امریکا به کوبا اعلام جنگ داد و در یک جنگ بسیار سریع بر اسپانیا پیروز شد و در نتیجه اسپانیا کشور فیلیپین و سرزمین پرتوریکو را به امریکا واگذار نمود و استقلال کوبا را زیر حمایت امریکا به رسمیت شناخت اندکی بعد امریکا جزایر هاوایی و ساموا را به خاک خود ضمیمه کرد و تمایل خود را به گسترش نفوذش در اقیانوس آرام ابراز داشت بدین ترتیب در ابتدای قرن بیستم با احداث کانال پاناما در ۱۹۰۳ در زمان ریاست جمهوری تئودور روزولت امریکا بعنوان یک قدرت استعماری جایی در میان رقیبان اروپایی برای خود باز کرد در چنین اوضاع و احوالی که جهان آن روز داشت برخورد قدرتهای بزرگ در آتیه نزدیک امر بعیدی به نظر نمی آمد و این شرایط در هنگام برگزاری کنفرانس های صلح لاهه در سال ۱۸۹۸ و ۱۹۰۷ به خوبی عیان بود برای حل دو مسئله ای که ذکر شد یعنی ترکیب هیات داوران و تدوین آئین دادرسی مدون در سال ۱۹۰۷ رهبری آلمان گمان می کرد یک نظام موثر داوری به دشمنان بلقوه آلمان ابزار سودمندی خواهد داد تا وقایع سیاسی را به تاخیر انداخته و بدین ترتیب آنها قادر خواهند بود جایگاه برتر آلمان را در تسلیحات بگیرند و آلمان به صورت یک قدرت درجه دوم اروپایی در آید .

 

 

 

در نتیجه سازشی به دست آمد فکر داوری اجباری حتی برای مقولات محدودی از اختلافات کنار گذاشته شد و به جای آن نظامی از داوری داوطلبانه مقرر گردید که لازمه آن کسب رضایت دول ذیربط در هر مورد چه از لحاظ ترکیب هیات داوران و چه از لحاظ موضوع داوری بود . از طرف دیگر این نکته که انواعی از اختلافات احتمالا بیشتر از انواع دیگر قابلیت داوری دارند به رسیت شناخته شد نهاد داوری ارزش خود را به اثبات رساند و برای انتقال از یک روند منحصرا دیپلماتیک به روشی که حاوی عناصر دائمی باشد تمایلی گسترده ابراز شد تا خطوط اصلی آئین داوری (که بهر تقدیر دولتها در تبین آن آزادی اراده داشتند فورموله شود . این جنبه تکنیکی از این نظر مهم بود که تدوین توافق های داوری را تسهیل می کرد و نتیجتا عقیم ماندن فرصت ها برای نیل به یک تصمیم سیاسی جهت داوری را کاهش می داد . حاصل تلاش های دیپلماتیک در لاهه منجر به تصویب اولین کنفرانسیون لاهه در باب حل و فصل مسالمت آمیز اختلافات بین المللی ۱۹۰۷ که جایگزین اولین کنوانسیون ۱۸۹۹ گردید شد در این کنوانسیون مجموعه مقررات مشروح و مفصلی در باره روش حل وفصل اختلافات بین المللی از طریق مسالمت آمیز ذکر گردیده است مشروط بر اینکه مذاکرات سیاسی بین طرفین اختلاف به نتیجه مطلوب نرسیده و طرفین اختلاف با یکدیگر توافق کرده باشند که موضوع به داوری ارجاع شود .

 

 

 

این کنوانسیون در تعریف هدف داوری بین المللی اعلام نموده است . حل و فصل دعاوی میان دولت ها به وسله قضاتی که خود آن دولتها معین کرده باشند در این کنوابسیون آئین هایی در مورد مساعی جمیله سازش و میانجی گری و کمیسیون های بین المللی تحقیق که برای روشن کردن حقایق در مسئله مورد اختلاف تشکیلشان ضروری است ذکر گردیده است . این کنوانسیون هیچ تکلیفی به اینکه طرفین اختلاف جبرا باید به داوری مراجعه نمایند به دولتها تحمیل نمی کند و همانطوری که در سطور قبلی ذکر شد ماده ۳۸ مقرر می دارد : در مسائل با طبیعی حقوقی و خصوصا در تفسیر یا کاربرد کنوانسیون های بین المللی داوری توسط قدرت های متعاهد به عنوان موثرترین و در عین حال منصفانه ترین وسیله حل و فصل اختلافات بین المللی که دیپلماسی در حل آنها ناموفق بوده است یه رسمیت می شناسد در نتیجه از ماده ۳۸ این نکته استنباط می شود که ارجاع به داوری در این نوع اختلافات مطلوب می باشد ولی هرگز اجباری نیست حتی پس از اتخاذ تصمیم به داوری مراجعه به لیست داوران منتخب اجباری نبوده بلکه این لیست جهت تسهیل کار داوری است و می توان خارج از لیست داور انتخاب نمود . با توجه به مسئله اختیاری بودن رجوع به داوری و آزادی عمل دولتها در انتخاب داور مسئله الزام آور بودن حکم داوری بدون ذکر این نکته از امور بیدهی است زیرا هدف از رجوع به داوری فیصله مسالمت آمیز اختلافات بین المللی است . اگر حکمی که توسط داوران منتخب صادر می شود مورد قبول محکوم علیه قرار نگرفته باشد فلسفه چنین مراجعه ای زیر سئوال می رود . در عمل احکام داوری در اجرا با مشکل مواجه نمی شد و اکثریت دولتها بدون وقفه در مقابل حکم تمکین می کردند بدون اینکه یک عامل موثر ضمانت اجرا از این احکام حمایت کرده باشد . تشکیل کمفرانس های صلح لاهه با توجه به جهان آن روزگار که با سرعتی دیوانه وار دولتها سرگم تسلیح خود بودند اقدامی بود برای به تاخیر انداختن یک فاجعه جهانی ولی این تمهیدات موثر واقع نشد از سال ۱۹۰۷ میلادی کشورهای اروپایی به دو بلوک متخاصم تقسیم گردیدند و در داخل هریک از بلوکها رقابت‌های هر بلوک با دیگری شدت یافت اختلاف بین آلمان و فرانسه بر سر آلزاس و لرن بین آلمان و انگلیس بر سر تفوق بر دریاها یا بین اطریش و روسیه ر سر بالکان مجددا شعله ور شد . این یک دوره بحرانی بود زیرا صرح اروپا هر لحضه در معرض خطر بحرانی جدید قرار می گرفت بحران باکان ۱۹۰۹-۱۹۰۸ بحران مراکش در ۱۹۱۱ جنگ های بلاکان ۱۳-۱۹۱۲ و بالاخره جنگ اطریش و صربستان در ژوئیه ۱۹۱۴ که به جنگ جهانی اول منجر شد . ۴- اجرای احکام دیوان دائمی داوری – کنفرانس ۱۸۸۹ لاهه دیوان دائمی داوری را براساس معاهداتی که به تصویب کشورها رسید به وجود آورد معاهده تاسیس دیوان دائمی داوری در کنفرانس دوم لاهه در سال ۱۹۰۷ مورد اصلاح و تکمیل قرار گرفت عنصر دوام با تاسیس این دیوان تحقق یافت هرچند نام این نهاد بی مسمی است زیرا این نهاد نه دیوان است نه دائمی . آنچه دائمی است فقط دفتر و فهرستی از داوران برگزیده کشورهاست .

 

 

 

این دیوان مشتمل است بر صورتی از اسامی داوران که وسیله اطراف متعاهد منصوب نشده اند (هرعضو متعاهد می تواند حداکثر چهارنفر از میان کسانیکه صلاحیت و توانایی شان در مسائل حقوق بین الملل و نیز صلاحیت اخلاقی آنها در بالاترین حد حسن شهرت باشد و آمادگی برای قبول وظیفه داوری را داشته باشد انتخاب نماید ) از این لیست دولتها می توانند اعضای هیات داوری را انتخاب کنند تا در یک مسئله خاص اظهار نظر نمایند که یدیهی است حفظ موارنه در هیات داوری از طریق انتصاب داوران بی طرف است دیوان دارای یک شورای اداری است که متشکل است از نمایندگان دیپلماتیک که نمایندگی همان دولتها را در لاهه بعهده دارند و نیز دبیرخانه دائمی کوچکی نیز دارد . ستاد مرکزی دیوان در لاهه است . هرچند که کنوانسیون لاهه در باب حل و فصل مسالمت آمیز اختلافات بین المللی هیچ تکلیفی به اینکه طرفین جبرا به داوری مراجعه کنند تحمیل نمی کند و ماده ۳۸ این کنوانسیون نیز در باب داوری اجباری برای کلیه اختلافاتی که از تفسیر معاهدات ناشی می شود هرگز اجباری نبوده و با دکر عبارت احتیاط آمیز در صورت لزوم و غیره تعدیل یافته است و حتی در صورت توافق برای مراجعه به داوری مراجعه به لیست داوران منتخب اجباری نبوده بلکه به منظور تسهیل کار داوری است ولی در چارچوب این کنوانسیون قضایای مختلفی با موفقیت حل و فصل شده است از جمله قضیه معروف به فراریان کازابلانکا بین فرانسه و آلمان در سال ۱۹۰۹ و قضیه ماهیگیری در اقیانوس اطلس شمالی ۱۹۱۰ بین آمریکا و انگلیس بعد از ۱۹۱۹ فعالیت دیوان با کم شدن تعداد دعاوی کمتر شده ولی از ۱۹۶۰ تا کنون دسترسی به این دستگاه داوری بیشتر شده و به اختلافاتی که یک طرف آن دولت نیست گسترش یافته است . مشکلاتی که در کنفرانس های لاهه وجود داشت و قبلا به آن اشاره شد این امر را که یک تعهد کلی برای ارجاع اختلافات به داوری توسط دولتها به عمل آید ناممکن ساخت تنها این مقدار امکان پذیر شد که یک دستگاه داوری به وجود آید و یک رشته قواعد به میل بلا قید دولتها گذاشته شود . برای تشکیل کمیسیون داوری لازم است کو موافقتنامه Compromis می گویند این توافق می تواند یک جانبه یا چند جابنه باشد و در آن انواعی از اختلافات که قابل رسیدگی در داوری هستند معین می شود و یا یک اختلاف ویژه را به داوری ارجاع می کند . حتی قبل از کنفرانس ۱۸۹۹ دو تحول دیگر در رویه دولتها شروع به بروز نموده بود اول درج ماده ای در همه قراردادها تحت عنوان ماده داوری که مقرر می داشت اختلافات ناشی از آن قرارداد به داوری ارجاع شود و دوم انعقاد معاهدات عمومی داوری که از معاهدات خاص متمایزند که گاه همراه با روش های دیگر حل و فصل میان دو دولت متعقد می شد . در این قراردادها نیز تعیین انواعی از اختلافات که طرفین قصد داشتند لدی الاقتضا به داوری ارجاع نمایند بسیار مشکل بود .

 

 

 

معمولا اختلافات حاوی منافع حیاتی حاکمیت ملی استقلال و یا شرافت را از شمول معاهده مستثنی می کردند و تا آنجائیکه تشخیص ورود مورد اختلاف در مقولات فوق الذکر به اراده خود دولتها بود معاهده خالی از اثر می شد . کنفرانس های صلح لاهه موجب شد که تمایل دولتها به استفاده از اینها بیشتر شود هرچند که همیشه این واهمه وجود داشته است که با بهره گرفتن از ابزار داوری در صورت صدور رای بر محکومیت ممکن است منافع حیاتی و جدی کشور به خطر افتد ولی در نهایت خطر جنگ بسیار بیشتر از صدور رای محکومیت کشورها را تهدید می کرد تخمین زده شده که بین سال های ۱۹۰۰ تا ۱۹۱۴ بیش از ۱۲۰ معاهده عمومی داوری میان دولتها منعقد شده باشد بین سال های ۱۹۰۲ تا ۱۹۲۰ یعنی ظرف ۱۸ سال ۱۴ اختلاف توسط داوران انتخابی از روی صورت موجود در دیوان دائمی داوری و بیش از پنجاه اختلاف دیگر با بهره گرفتن از سایر طرق داوری حل و فصل شده است .

 

 

 

 

 

از پایان جنگ جهانی اول تا سال ۱۹۸۷ بیش از هشتاد مورد داوری بین المللی وجود داشته است البته ادعا شده که تنها ۲۵ مورد از این مجموعه از طریق داوران دیوان همراه با افزودن داور اختصاصی صورت گرفته باشد . با شروع جنگ جهانی اول خطوط اصلی آئین داوری بین المللی به خوبی ترسیم شده بود از نقطه آغاز این روند که خصلت داوطلبانه آن است سایر جنبه های عمده آن را بشرح زیر می توان برشمرد اولا قبول عام یافته که هرآینه در جریان داوری نسبت به صلاحیت دیوان داوری اعتراض شود رسیدگی به این اعتراض در صلاحیت خود دیوان خواهد بود و این موضوع را نمی توان به کانال های دیپلماتیک عودت داد مگر آنکه خلاف ان در موافقتنامه داوری تصریح شده باشد بدین ترتیب یکی از راه های عقیم گذاشتن داوری مسدود شد . ثانیا همگان پذیرفتند که داوران باید اشخاصی باشند با صلاحیت شناخته شده و در بالاترین حد استاندارد در مواردی که رئیس یک دولت به داوری برگزیده می شد که بسیار هم رایج بود حق داشت رسیدگی را به مقامات عالی رتبه تحت نظارت خود بسپارد لکن صدور رای داوری منحصرا تکلیف خود او بود کیفیت مختلط دیپلماتیک قضایی داوری بین المللی عموما از طریق انتصاب داوران ملی حفظ می شد (که این داوران عملا سعی به خنثی کردن وجود یکدیگر داشتند ) بهرحال قدرت وقعی تصمیم گیری در دست داوران بی طرف یا حتی یک سرداور بود . ثالثا عناصر مقبول فنون عادی قضایی مانند تساوی طرفین حق طرفین برای دادرسی شفاهی و البته استقبال داوران به نحو کامل در رویه بین‌المللی گنجانده شد تفکر سیاسی بین امللی به قبول این گفته قدیم متمایل گشت که کافی نیست عدالت اجرا شود بلکه لازم است مشاهده شود که عدالت اجرا می شود رابعا خطوط عمده یک الگوی بالنسبه منظم برای آئین دادرسی ترسیم شد این خطوط عبارتست از تبادل لوایح و هم دادرسی شفاهی و هم ورود داوران به شور سری و نیز به صدور رای (مگر اینکه به دلیلی طرفین خواستار محرمانه ماندن دادرسی شده باشند که البته این حق را نیز داشتند ) و همچنین وظیفه هیات داوری به تصریح دلائل و رای و حق هریک از دوران به مخالفت با نظر اکثریت (که مورد اخیر بسته به عرف کشور متبوع داور مخالف و حد آشنایی با سیستم کامن لا و نحوه ترافع قضایی متغییر بود ) سرانجام به عنوان یک قاعده حقوقی تثبیت شده که لزوم تبعیت از رای داوری مستلزم تصریح در توافق داوری نسیت بلکه انعقاد توافق داوری تلویحا به معنای گردن نهادن به حکم داوران است که باید با حسن نیت اجرا شود رای داوران قطعی و الزام آور برای مورد احتلاف است مگر آنکه دلائل کافی بر بطلان آن ارائه شود همین نکته داوری را از سایر روش های دیپلماتیک مانند سازش و میانجی گری که در آنها عنصر الزام آور بودن همیشه موجود نبوده و گاه عملا مسکوت مانده متمایز می سازد که در این روشها النهایه اختلاف با توصیه هایی که طرفین مختار به قبول یا رد یا اصلاح آن هستند خاتمه می‌یافته است این خصوصیات عمده داوری بین المللی تا به امروز مصون و محفوظ مانده است و برتکامل دادرسی بین المللی به معنی اخص از طریق دیوان بین المللی دادگستری تاثیری به سزا گذاشته است .

 

 

 

۵- اجرای احکام بین المللی براساس میثاق جامعه ملل – جنگ جهانی اول (۱۹۱۸-۱۹۱۴) که با نیت امپراتوری آلمان برای تسلط برای جهان شروع شده بود با تلفات فراوان انسانی و ضایعات بی شمار مادی و معنوی به پایان رسید در هشتم ژانویه ۱۹۱۸ میلادی ویلسون رئس جمهور وقت ایالات متحده آمریکا در گرماگرم جنگ یک برنامه ۱۴ ماده ای را برای آینده به ملت خود و جهانیان اعلام نمود تقریبا کلیه این اصول صحیح به نظر می رسید ولی نکات مبهم در آنها وجود داشت و بعضی متفقین آمریکا قابل قبول نمی دانستند از جمله عقیده دولت انگلستان در باره آزادی دریاها با نظر ویلسن تطبیق نمی کرد ولی چون سربازان تازه نفس آمریکایی سرنوشت جنگ را رقم می زدند و ویلسن به کرات اعلام کرده بود که این جنگ دمکراسی بر ضد استبداد است حکومت های دیگر با احترام به حرفهایش گوش می دادند . آلمانها در اکتبر سال ۱۹۱۸ به عنوان پایه مذاکرات صلح چهارده اصل ویلسن را پذیرفتند ول در خاتمه جنگ و در طی مذاکرات صلح متوجه شدند که شرایط تحمیلی متفقین برای صرح سخت تر از چهارده ماده ویلسن است .

 

ویلسن آرزو داشت که جامعه ملل یک شورای اجرایی دائمی باشد متسعمرات آلمان به دست جامعه ملل سپرده شود و این موسسه بی درنگ اداره آن را به عهده بگیرد ویلسن کمیته مخصوصی مرکب از اسموتس لئون بورژوا لاوترونیزلوس و لرد رابر سیل تشکیل داد و آنها در ظرف سه هفته طرحی تهیه کردند که براساس آن جامعه به دست یک هیئت ۹ نفری ادراه خواهد شد تصمیماتش باید به اتفاق آرا باشد یک مجمع عمومی از نمایندگان تمام دول شرکت کننده هر سال تشکیل شده ولی قدرت اجرایی نخواهد داشت ماده دهم که بعدا سروصدای زیادی ایجاد کرد مقرر می داشت اعضا جامعه متعهد می شوند تمامیت اراضی و استقلال سیاسی فعلی تمام کشورهای عضو را حتی در مقابل تجاوز خارجی تضمین نمایند . ماده ۱۶ به هیئت ۹ نفری اختیار می داد برا حفظ مقررات و احترام به میثاق جامعه ملل از دولتهای مختلف تقاضای کمک نظامی نمایند به محض انتشار این تصمیمات بیش از یک سوم نمایندگان سنای آمریکا قطعنامه ای امضا کردند و بموجب آن برعلیه تعهداتی که امریکا را بدون موافقت کنگره برای رفع اختلافات ملل اروپایی به جنگ وادار کند اعتراض نمودند . کنگره تقاضا داشت که قراداد صلح و میثاق جامعه ملل جداگانه تنظیم شود تا در صورت مصلحت یکی از آن دو قبول و دیگری مردود شناخته شود ولی ویلسن این نظر را قبول نداشت و برای حل این اختلاف نظر و برای اینکه میثاق جامعه ملل با قراداد صلح توام باشد قسمتی از مواد چهارده گانه را حذف کردند . در ۵۸ آوریل ۱۹۱۹ میثاق جامعه ملل به افتاق آرا پذیرفته شد ولی در آمریکا این امر با مخالفت سنا مواجه شد بخصوص در اطراف ماده ۱۳ میثاق بحث شدیدی درگرفت و این همان ماده ای بود که ویلسن به هیچ نحو حاضر به تغییر آن نبود در نهایت در موقع اخذ رای لایحه با تغییرات نیز مردود گشت بهر حال آمریکا که خود از بانیان جامعه ملل بود وارد جامعه نشد و طبیعی بود که این امر یکی از عوامل ضعف جامعه ملل محسوب می شد براساس ماده ۱۴ میثاق شورای اجرایی جامعه ملل موظف شده بود طرحی برای تاسیس دیوان دائمی دادگستری بین المللی تهیه نماید و آن را به اعضا جامعه عرضه بدارد دیوان دائمی دادگستری صلاحیت داشت هر اختلاف بین امللی را که طرفین دعوی بدان ارجاع می نمودند مورد رسیدگی و صدور حکم قرار دهد و نیز می توانست در مرد هر اختلافی یا هر مسئله که شورا یا مجمع عمومی بدان احاله می کردند نظر مشورتی ارائه دهد حال به بررسی مسئله اجرای احکام براساس میثاق جامعه ملل می پردازیم . الف – اجرای احکام بین امللی براساس مواد ۱۲ و ۱۳ میثاق جامعه ملل – بند ی ماده ۱۲ میثاق جامعه ملل مقرر می دارد : همه اعضا جامعه بر این قولند که هرگاه میانشان اختلافی پدید آید و بیم آن رود که رشته های روابط دوستانه آنان پاره گردد آن اختلاف را از طریق داوری یا براساس آئین قضایی و یا اقامه آن در شورا حل و قصل کنند اینان همچنین موافقت دارند که در هیچ موردی قبل از انقضا یا گزارش شورا به جنگ روی نیاورند میثاق کلیه اعضا را متفق القول دانسته که جهت جلوگیری از قطع روابط دوستانه در صورت بروز اختلاف به یکی از طرق ذیل درصدد رفع مشکل برآمده و به صورت مسالمت آمیز اختلاف فیمابین را حل و فصل نمایند موارد ذکر شده در میثاق برای حل اختلاف عبارتند از : ۱- داوری ۲- حل و فصل قضایی اختلاف ۳- اقامه اختلاف در شورا البته این سه مورد را میثاق تنها راه های حل و فصل اختلافات بین المللی ندانسته بلکه طرفین مختارند از هر وسیله صلح جویانه برای رفع معضل استفاده نمایند .

 

 

 

۱- داوری : داوری به واسطه خصیصه داوطلبانه بودن آن و دخالت مستقیم دولتهای طرف اختلاف در انتخاب داوران و تقیین آئین دادرسی داوری و تجربه موفق دولتها در امر داوری در طی قرن نوزدهم و سالهای قبل از آن مورد توجه نویسندگان میثاق بوده است مشکل روانی توسل به داوری با عضویت اتباع طرفین درگیر و افزودن داور بی طرف از ملیت ثالث حل شده بود و مشکل اجرای احکام داوری نیز بدون تصریح در توافق داوری براساس حسن نیت با عنایت به انکه توافق داوری تلویحا به معنای گردن نهادن به حکم داوران است حل گردید . ۲- حل وفصل قضایی اختلاف : بنظر می رسد که تدوین کنندگان میثاق در مواد ۱۲ و ۱۳ و ۱۴ میثاق جامعه ملل بین آئین قضایی و آئین داوری تفکیکی قائل شده باشند بررسی وجوه اشتراک و افتراق این دو نهاد ضروری بنظر می رسد : نخستین معاهده لاهه (ماده ۱۵ در ۱۸۹۹ و ماده ۳۷در ۱۹۰۷ ) صلاحیت داوران را در رسیدگی به مسائل حقوقی خلاصه نموده بود . در این معاهده به این نکته تصریح شده بود که ارجاع امور به داوری متضمن تعهد کشورها به رعایت حکمی است که داوران صادر می‌نمایند و باید قطعی و غیر قابل پژوهش باشد دیوان دائمی نیز براساس موازین حقوق بین‌الملل به حل اختلافات می پرداخت و حکم آن هم قطعی و غیرقابل پژوهش بود . بند ۶ از ماده ۳۸ اساسنامه دیوان دائمی همچنین از اختیاری سخن به میان آورد بود که دیوان به استناد آن می توانست در صورتیکه طرفین موافقت می کردند براساس عدل و انصاف حکم نماید بنابر این چنین می نمود که موضوع و خصیصه داوری و آئین قضایی یکی است و اختلافی که میان آنان به چشم می خورد جنبه ای فنی دارد. زیرا دیوان نهادی دائمی بود و تنها به لحاظ هر دعوا ایجاد نمی شد. قضات آن منتخب جامعه ملل بودند نه اصحاب دعوی و آئین دادرسی آنهم صورت ثابتی داشت و مبتنی بر اراده طرفین اختلاف نبود قضات دیوان از هرلحاظ مستقل بودند و از نظر مادی تابع جامعه ملل بودند . به لحاظ چنین تفاوتهای فنی که بین دو نهاد داوری و آیین رسیدگی قضایی وجود داشت ماده ۱۲ میثاق کشورها را مخیر نمود که به هرآئینی که تمایل داشته باشند اختلاف خود را حل نمایند . ۳- اقامه اختلاف در شورای جامعه ملل – سومین طرقی که ماده ۱۲ میثاق برای حل و فصل اختلافات بین المللی پیش بینی کرده بود اقامه اختلاف در شورای جامعه ملل بود نظر به اینکه تصمیمات شورا می باستی براتفاق آرا متکی باشد تصمیم گیری های شورا همیشه با مشکل عدم وجود اتفاق آرا برخورد می کرد و فایده عمل رجوع به شورا را خالی از اثر می کرد .

 

 

 

تمایل اکثر کشروهای عضو جامعه ملل بر این بود که مسائل سیاسی را در شورا مطرح نمایند و مسائلی سیاسی را در شورا مطرح نمایند و مسائلی را که بیشتر فنی و حقوقی بود و نیاز به بررسی جامع تری داشت به داوری و یا دیوان ارجاع نمایند البته تمایل بیشتر بر این بود که مسئله مورد اختلاف را یک دستگاه داوری حل و فصل نماید تا دیوان دائمی که قضات و آئین دادرسی از پیش تعیین شده ای داشت . میثاق توسل به زور را جز در موارد بسیار محدود ممنوع اعلام کرده بود و مواد ۱۲ و ۱۳ و ۱۵ میثاق اقدام به جنگ را موکول به انقضای یک مهلت قبلی سه ماهه نموده بود یعنی اگر اختلاف در نزد شورای جامعه ملل یا دیوان دائمی یا دیوان داوری مطرح شده بود توسل به جنگ قبل از انقضای سه ماه از صدور تصمیم داوری یا دیوان یا گزارش شورا ممنوع بود . حتی اگر درگیری قبل از ارجاع اختلاف به شورا یا دیوان داوری یا دیوان بین المللی شروع شده بود ادامه آن تا انقضای مهلت سه ماهه ذکر شده در میثاق ممنوع بود و طرفین اختلاف مکلف بودند درگیری را خاتمه داده و منتظر تصمیم نهاد بین المللی (شورا یا دیوان دائمی یا دیوان داوری )بمانند چناچه کشوری از حکم دیوان یا داوران یا شورا تبعیت می نمود جنگ علیه آن کشور نیز ممنوع بود . بند ۴ ماده ۱۳ میثاق اعضای جامعه ملل را متعهد نموده که احکام صادره شده را با حسن نیت به اجرا درآورند و با کشوری که از حکم تمکین کرده است از درجنگ وارد نشوند در صورتی که این احکام به موقع اجرا گذارده نشود شورا برای به اجرا درآمدن آنها راه حل هایی پیشنهاد خواهد کرد .

 

قبلا متذکر شدیم در سنت رسیدگی های داوری که در قرن نوزدهم پا گرفت تمکین به نظریه داوری با حسن نیت تکلیفی بود که اطراف قضیه بر خود فرض و بدیهی می شمردند میثاق جامعه ملل نیز اعضای جامعه ملل را مکلف نموده بود که با حسن نیت احکام صادره از دیوان را اجرا نمایند زمانی که جامعه بین المللی هنوز در سطح سیاسی سازمان یافته نبود هیچ نظام آماده ای وجود نداشت یا حتی نمی توانست وجود داشته باشد تا بتواند مستکف از تمکین به رای داوری را وادار به تمکین نماید و تنها راه ممکن برای اجبار محکوم علیه به اجرای حکم توسل به قوه قهریه بود . توسل به جنگ برای محکوم لهی که قدرت رویارویی نظامی با کشور محکوم علیه را نداشت عملا غیرممکن بود و در نتیجه حکم داوری هیچگاه اجرا نمی شد میثاق جامعه ملل در ماده ۱۳ به این مهم توجه نموده و مقرر داشته بود که در صورت استنکاف از اجرای حکم دیوان دائمی دادگستری شورا باید اقدامات لازم را برای اجبار مستنکف فراهم سازد نمونه های ان اقدام بسیار اندک است و در واقع مسائل ناشی از اجرای احکام دیوان دائمی مسئله جدی به وجود نیاورد . دلیل این امر نیز واضح است زیرا دیوان بدون رضایت طرفین صلاحیت رسیدگی به اختلاف را نداشت و چون رسیدگی از آغاز براساس رضایت طرفین بود بدهی است که تلقی شود تن دادن به حکم صادره را طرفین از قبل پذیرا بوده اند بعلاوه چون تصمیمات شورا می بایست براتفاق آرا متکی باشد این امر خود عاملی بوده است که از فایده عملی روش مندرج در ماده ۱۳ میثاق به شدت کاسته شود . ب- نقش شورای جامعه ملل براساس ماده ۱۳ میثاق – جامعه ملل ثمره جنگ اول جهانی بود و هراس از شورع یک جنگ جهانی خانمانسوز دیگر تدوین کنندگان میثاق را برآن داشت تا از کشورهای عضو و امضا کنندگان میثاق توقع داشته باشند که از مقداری از حاکمیت خود براساس این امر که نفع تک تک کشورها می باشد با میل و رضای خود صرفنظر نموده و این قدرت را در اختیارز یک دستگاه بین المللی قرار دهند تا براساس توجه و رعایت همه جوانب هرگاه احساس می شود صلح و امنیت بین المللی به مخاطره افتاده است دست به اقدام زند . این حرکت جسورانه محسوب می شد زیرا کشورها از انکه مقداری از حاکمیت خود را از دست بدهند بسیار وحشت داشتند و تا تاریخ تشکیل جامعه ملل هیچ نهاد بین المللی وجود نداشت که کشورها مایل باشند با میل و رغبت به آن پیوسته و در ازای عضویت در این نهاد مقداری از صلاحیت های خود را از دست داده و یا دامنه بعضی از صلاحیت هایشان محدود شود . قبلا متذکر شدیم که علی رغم علاقه مندی و منافعی که از پیوستن به دیوان نصیب ایالات متحده آمریکا می شد پیشنهاد عضویت در دیوان منجر به بحث های طولانی و تلخی در مجلس سنای این کشور شد در ۱۹۲۳ پرزیدنت هاردینگ تصویب عضویت آمریکا در دیوان را از سنای امریکا تقاضا نمود ولی توفیقی به دست نیاورد . پرزیدنت کولیج Codidge هم طرفدار عضویت آمریکا در دیوان بود بهرحال در سال ۱۹۲۶ مجلس سنا به عضویت امریکا در دیوان به صورت مشروط و با قید رزرو رای داد .

 

 

 

رزروهایی که سنا منظور کرده بود مورد قبول کشورهای عضو دیوان واقع نشد . متعاقبا با همکاری الیهو روت در اساسنامه دیوان تجدید نظر شد هرچند فرومول الیهو از نظر جامعه ملل قبول شد ولی وزارت خارجه آمریکا و اعضای دیوان آنرا نپذیرفتند و لذا سنای امریکا مصوبه خود را لغو کرد نظیر چنین تردیدهایی را سایر کشورها در پذیرفتن میثاق و الحاق به دیوان داشتند در آن زمان ورود به تشکیلاتی ناشناخت با قدرت زیاد در سطح بین المللی برای بسیاری از کشورها هراس انگیز بود تصوری که امروزه در رابطه با گسترش حوزه فعالیت های گوناگون سازمان‌های بین المللی وجود دارد و نقش مهم و رو به افزون این سازمان ها در سال های آغاز قرن بیستم وجود نداشت .

 

کشورهای جهان به جامعه ملل به صورت یک ابر دولت نگاه می کردند و از اینکه شورای جامعه ملل که اعضای اصلی آنرا کشورهای قدرتمند اروپایی تشکیل می دادند بتواند با تکیه بر اصول میثاق آنها را وادار به اجرای عملی نماید که مایل به انجامش نیستند آها را دچار وجشت ساخته بود . بند ۴ ماده ۱۳ میثاق مقرر می داشت اعضای جامعه متعهد می شوند که احکام صادر شده را با حسن نیت به اجرا درآورند و با کشوری که از حکم تمکین کرده است از در جنگ وارد نشوند در صورتی که این احکام به موقع اجرا گذارده نشود شورا برای به اجرا درآوردن احکام بین المللی یک از وظایفی بود که به موجب میثاق (بند ۴ ماده ۱۳) بعهده شورا گذارده شده بود و شورا چه براساس تقاضای محکوم له و چه براساس احاطه خود به مسائل حاد بین المللی دست به بررسی و تحقیق در مورد قضیه و نهایتا ارائه راه حل می نمود عنوان ….راه حل هایی پیشنهاد خواهد کرد آیا به مفهوم دخالت نظامی در بحران می بود ؟ هرچند شورای جامعه ملل در عمل برای استفاده از اختیاری که بموجب میثاق به عهده اش گذاشته شده بود اقدامی نکرد ولی بالقوه امکان استفاده از نیروی نظامی را جهت اجرای مصوبات خود داشت ماده ۱۶ بند یک میثاق مقرر می داشت : هرگاه یکی از اعضا جامعه به رغم تعهداتی که بموجب مواد ۱۲ و ۱۳ و ۱۵ به گردن گرفته است به جنگ توسل جو.ید مثل این است که با تمام اعضا جامعه وارد کارزار شده باشد در این صورت اعضا جامعه باید اولا روابط تجاری و اقتصادی خود را با آن کشور بی درنگ قطع نمایند و ثانیا از ایجاد هرگونه رابطه میان اتباع خود و اتباع کشوری که نقض عهد کرده است جلوگیری به عمل آورند و ثالثا کلیه مراودات مالی وتجاری شخصی میان ابتاع دولت خاطی و اتباع کشورهای دیگر را اعم از اینکه عضو جامعه باشند یا نباشند برهم زنند و بند ۲ ماده ۱۶ متذکر می گردد : در این مورد شورای اجرایی موظف است به دولت هایی که به لحاظ این اختلاف منافع آنان در خطر افتاده است توصیه نماید که نیروهای نظامی و دریایی و هوایی تدارک ببینند تا بتوانند نیروهای مسلح جامعه را که مامور به اجرا در آوردن تعهدات بین‌المللی است متقابلا یاری دهند .

 

 

 

لذا شورای جامعه ملل می توانست ابتدائا اگر کشورهای عضو جامعه با توسل به تنبیهات ذکر شده در بند یک ماده ۱۶ میثاق موفق به جلوگیری از اقدامات خصمانه عضو خاطی نمی شدند به دولت هایی که منافعشان به لحاظ این اختلاف به خطر افتاده بود توصیه نماید که با تدارک نیروی نظامی جامعه ملل را یاری دهند تا عضو خاطی را با توسل به زور وادار به انجام تعهدات بین المللی نماید . در بند ۳ ماده ۱۶ میثاق به کمک و یاری اعضا جامعه با یکدیگر برای فراهم آوردن وسایل اجرای تنبیهات ذکر شده در ماده ۱۶ (بند ۱ و۲ ) اشاره شده است وانگهی اعضا جامعه براین قول اتفاق دارند که باید به کمک یکدیگر وسایل اجرای تنبیها مقرر در این ماده را فراهم آورند تا زیان ها و بحران های ناشی از این اقدامات را حتی الامکان کاهش دهند اینان همچنین باید در قبال هرگونه اقدامی که دولت ناقض عهد برضد یکی از آنان بعمل می آورد ایستادگی کنند و یکدیگر را یاری دهند و وسایل عبور نیزوهای نظامی هرعضو جامعه را که برای دفاع از حریم پیمانهای بین المللی در عملیات مشترک داخل شود فراهم آورند در مورد سوئیس به لحاظ وضعیت خاص آن کشور یعنی بی طرفی دائم باساس بیانیه ۱۳فوریه ۱۹۲۰ شورای جامعه ملل این کشور را از شرکت در عملیات نظامی و عبور دادن نیروهای خارجی از خاک خود و نیز شرکت در عملیات مشترک معاف نمود سوئیس براساس این بیانیه درسال ۱۹۲۱ از عبور هیئت بین المللی عازم ویلنا جلوگیری نمود و در سال ۱۹۳۵ سیاست این کشور براین قرار گرفت که از اجرای نظام تحریم های اقتصادی برضد ایتالیای فاشیست که به اتیوپی تجاوز نموده بود خودداری ورزد هرچند نظام اخیر هم نظام چندان موثری نبود در ۱۴ مه ۱۹۳۸ شورای جامعه ملل باز بروضعیت خاص سوئیس در جامعه تاکید گذاشت و آن کشور را از اجرای تحریمهای اقتصادی در آینده معاف نمود آیا اگر کشوری حکم لازم الاجرای دیوان دادئمی را گردن نمی نهاد شورا براساس تنبیهات مقرر در ماده ۱۶ می‌توانست با آن کشورمقابله نماید؟ قاعده اتفاق آرا برای تصمیمات ماهوی که شورای جامعه ملل اتخاذ می نمود کلیه کشورهای بزرگ و کوچک عضو شورا را از لحاظ حقوقی با هم برابر نموده بود و کشورهای متوسط و کوچک را قادر ساخته بود که بطور موثر با تصمیمات کشورهای بزرگ مخالفت کرده و تصمیمات شورا را از اعتبار بیندازند هرچند که در تاریخ جامعه ملل شورا برای اجرای حکم دیوان مجبور نشد دست به اقدامی بزند ولی اگر همچنین اقدامی لازم می‌شد علی رغم توانایی شورا برای دست زدن به اقدام چون مسئله اتفاق آرا مطرح بود کافی بود که یکی از اعضای شورا با تصمیم متخذه توسط سایر اعضا مخالفت نموده و در نتیجه شورا را برای استفاده از اختیارات خود دچار مشکل نماید . بنظر نمی رسد که شورای جامعه ملل در مورد کشوری که در مقابل حکم لازم الاجرای دیوان مخالفت می کرد دچار مشکل قانونی بود زیرا شورا می توانست براساس مواد ۱۲ و ۱۳ (بند ۴) میثاق چنانچه عدم اجرای حکم منتهی به جنگ می شد تدابیری را که در ماده ۱۶ میثاق پیش بینی شده بود به کار بندد . در سال ۱۹۲۹ یک بحران اقتصادی بین المللی در جهان حکمفرما شد این بحران اقتصادی قبل از آنکه زخمهایی که پیکر جامعه جهانی رامجروح کرده بود التیام یابد مشکلات فراوانی برای کلیه کشورها فراهم کرد . جامعه ملل به علت ناتوانی نمی توانست در مقابل اقداماتی که علیه صلح در جهان جریان داشت از خود واکنش نشان دهد تضادها و اختلافات حل نشده بعد از جنگ اول سریعا رشد کرد و با طولانی شدن دوره بحران اقتصادی جهان با ظهور هیتلر و دسته بندی های سیاسی جدید موجه شد جبهه فاشیست فرصت را برای سلطه برجهان مناسب دید و با تعرض به سایر کشورها جهان را به ورطه جنگ دوم جهانی کشاند جنگی که نزدیک به ۶ سال طول کشید و میلیونها کشته برجا گذاشت در سال های پایانی جنگ کنفرانس یالتا تشکیل شد در این کنفرانس ضمن اینکه در مورد سرنوشت آلمان تصمیم گیری شد با پیشنهاد روزولت رئیس جمهور امریکا مسئله سازمان ملل متحد مورد بررسی قرار گرفت چگونگی ایجاد این سازمان در کنفرانس دامبارتن اوکس Dumbarton oaks در ماه اوت ۱۹۴۴ مورد بحث و توافق قرار گرفته بود سیستمی که در دامبارتن اوکس پذیرفته شده بود در یالتا تکمیل و در ۲۶ ژوئن در سانفرانسیسکو به تصویب ۴۹ کشور که به ژاپن وآلمان اعلان جنگ داده بودند رسید و منشور ملل متحد براساس طرح اولیه منشور آتلانتیک متحول شد یکی از ارکان مهم سازمان ملل متحد دیوان بین المللی دادگستری می‌باشد .

 

در گذشته و قبل از آن که مقولاتی مانند روش‌های جایگزین حل اختلافات در محافل حقوقی متداول شوندارجاع به شیوه‌های حل اختلافات در کنار رسیدگی در محاکم قضایی دولتی پدیده‌ای رایج و شناخته شده بوده است . حتی در زمان اوج تسلط محاکم قضایی بر فضای حل اختلافات نیز استفاده از روش مذاکره مستقیم طرفین متنازع یک رویکرد معمول در عرف حقوقی بوده است . داوری نیز سابقه‌ای چند قرنی دارد و در طول ۸۰ سال گذشته موارد متعددی از احکام مستند بر آراء داوری را می ‌توان در قالب نظام حقوقی کامن لا تشخیص داد. در سال‌های آغازین اسکان اروپائیان در مستعمره نشین‌های تازه کشف شده آمریکا، استفاده از روش میانجی ‌گری رواج فراوانی داشته است . این روند تا بدانجا ادامه یافت که در اواسط دهه ۴۰ میلادی قرن گذشته، میانجی ‌گری توسط داوران حرفه‌ای به رویکرد اصلی محافل حقوقی آمریکا برای حل و فصل اختلافات مبدل شد . حتی قضات آمریکا جرائم کوچک را برای بررسی به میانجی‌گران حرفه‌ای واگذار می ‌کردند و احکام صادره از سوی آنان از جانب محاکم قضایی حمایت و اجرا می ‌گردید . بر این اساس مطالعه بر روی شیوه‌های جایگزین حل و فصل اختلافات در کانون توجه حقوقدانان کامن لا و به ویژه ایالات متحده آمریکا قرار گرفت.

 

در گزارشی که در مجله Access to Justice در سال ۱۹۷۹ در بررسی روند شیوه‌های حل اختلاف در آمریکا منتشر شد ۵ ویژگی عمده که سبب فراگیری این روش‌ها در مقایسه با دادرسی در محاکم قضایی شدند به شرح زیر عنوان گردیدند :

 

۱- ارائه کمک های حقوقی وسیع

 

۲- نمایندگی منافع عمومی

 

۳- ظهور رویکرد دسترسی به عدالت برای همه

 

۴- تجربه و تکامل روش‌های حقوقی گذشته

 

۵- توسعه تئوری حل و فصل اختلافات

 

اولین موج رویکرد حل اختلافات به سال ۱۹۶۵ یعنی زمانی که طرح ارائه خدمات مشاوره‌ای و وکالتی به مراجعان تهی ‌دست دادگاه‌های آمریکا عنوان شد بازمی ‌گردد. متعاقب آن و در سال‌های دهه ۷۰ قرن گذشته در اعتراض به عدم کارآیی و نقایص عدیده سیستم قضایی آمریکا بحث شیوه‌های جایگزین حل و فصل اختلافات رواج بسیاری پیدا کرد .

 

در آن زمان تلاش بر این بود تا با ارائه مشاوره و راهنمایی ‌های حقوقی ضمن توانمندسازی ایشان به حل اختلافات به طول علی‌الرأس ، بسیاری از هزینه‌های دادرسی قضایی تحمیلی به طرفین متنازع را کاهش دهند .

 

مرحله دیگری که رویکرد فراگیر شدن حل و فصل اختلافات شاهد آن بود، مطرح شدن رویکرد مبتنی بر حمایت از منافع طرفین متنازع با تأکید بر صیانت از منافع عمومی جامعه جهانی بود. این مطلب بیشتر در مواردی مصداق داشت که به طور مثال یک شخص حقیقی یا حقوقی از اهرم‌های قدرت کافی برای تضمین حفظ منافع خود در جریان رسیدگی به اختلاف برخوردار نیست اما از لحاظ ادله اثبات دعوا و وجاهت ادعاهای مطروحه ذی‌حق می‌باشد.

 

حامیان استفاده از روش‌های جایگزین حل و فصل اختلافات بر این عقیده‌اند که در رسیدگی به اختلافات باید از چارچوب‌های محدود کننده رسیدگی قضایی در محاکم دولتی پا را فراتر نهاد و فضایی را ایجاد کرد که در آن حقوقدان با شجاعت در دفاع از حق و حقیقت به جلو گام بردارد و تمامی موانع را از سر راه خود بردارد . همین روند نهایتاً منجر به استفاده از شیوه‌های غیررسمی و غیردولتی حل و فصل اختلافات مانند مذاکره، میانجی‌گری و دیگر روش‌های مبتنی بر توافق طرفین شد.

 

در بررسی ریشه‌های اصلی روش‌های حل اختلافات ضروریست تا مواردی مانند آموزه‌های برخاسته از رویه‌های سیاسی بین‌المللی، حقوق ملی و زمینه‌هایی از قبیل تجربیات حاصله در مدیریت نیروی انسانی و حتی ساختارهای مذهبی را تحت بررسی و امعان نظر قرار داد .

 

موج سوم رویکرد فراگیر شدن روش‌های جایگزین حل و فصل اختلافات با ظهور جنبش حقوقی تحت عنوان «عدالت و دسترسی به قانون برای همه» مقارن است و تمامی نهادها، اشخاص و طیف‌های حقوقی ‌دخیل در مدیریت و رسیدگی به اختلافات در جوامع مدرن را دربرمی‌گرفت.

 

در این زمان بود که دگرگونی ‌های عظیمی در عرصه دانش حقوق پدید آمد و اصلاحات گسترده‌ای در آئین دادرسی و ساختار دادگاه به وجود آمد علاوه بر این در سطح وسیع از نیروهای کارآزموده و متخصص کمک گرفته شد و شیوه‌های گوناگون حل و فصل اختلافات در عمل در بوته آزمایش گذارده شدند.

 

از ما حصل این اقدامات چنین به دست آمد که روش‌های حل اختلاف نظام مند جوابگوی نیازهای حقوقی جامعه مدرن هستند علاوه بر این ، نظام مندی روش حل اختلاف به طور مستقیم تحت تأثیر قانون به کار رفته برای رسیدگی مؤثر و کارامد است.

 

به طور کلی هدف اصلی در موج سوم رویکرد فراگیری روش‌های جایگزین حل اختلافات، بر روی تعیین نقاط ضعف و علل عدم کارآیی سیستم دادرسی قضایی تمرکز یافته تحت محاکم دولتی بود. دیدگاه اصلی حول محور این مسئله قرار داشت که با در نظر داشتن جنبه‌های سیاسی، روان شناختی، اقتصادی و جامعه شناختی ، کانون تمرکز روش‌های ترکیبی و جایگزین حل اختلاف ، توسعه و عمق بیشتری پیدا کند.

 

همان گونه که انتظار می‌رفت رویکرد فراگیر شدن روش‌های جایگزین حل اختلافات با انتقادات و مخالفت‌های فراوانی مواجه شد . به خصوص حقوقدانان دولتی و قضایی که احساس می‌کردند سیستم قضایی دولتی و منافع اقتصادی آنها در معرض خطر قرار گرفته است گزنده‌ترین انتقادات را متوجه روش‌های حل اختلاف نمودند . از بین روش‌های مختلف حل اختلاف، میانجی‌گری که در آن زمان شیوه‌ای نوظهور بود آماج شدیدترین حملات قرار گرفت .

 

منتقدان معتقد بودند که در شیوه‌های جایگزین حل و فصل اختلافات عدالت سیستم قضایی تا به سرحد انصاف فروکاهیده شده است. مضاف بر این که به اعتقاد ایشان، وظیفه سیستم قضایی دولتی تنها در دستیابی به اهداف مدنظر طرفین متنازع خلاصه نشده است بلکه مقولاتی مانند حفظ صلح و از همه مهمتر تفسیر، توضیح و اجرای قانون را نیز دربرمی‌گیرد .

 

در نتیجه انتقادات و فشارهای وارده روند کلی شیوه‌های جایگزین حل اختلافات دچار تغییر گردیدند و به تبع آن موج چهارم آغاز شد که عنصر مشخصه آن همان تجربه تئوری ‌های جدید و ارزیابی آنها در عرصه عمل است.

 

حقوقدانان طرفدار شیوه‌های جایگزین حل اختلاف اقدام به تنظیم اساسنامه و مقررات ساختاری برای هر یک از شیوه‌های مطرح کردند تا از این طریق ضامن عدالت در آراء صادره و حافظ اسلوب حقوقی رسیدگی دعاوی باشند و همچنین با تعیین حد و مرزهای صلاحیت هر یک از شیوه‌های یاد شده بتوانند اختلافاتی که تناسبی با آنها ندارند را تعیین کرده و از طرح آنها در ضمن شیوه‌های جایگزین حل اختلاف خودداری کنند.

 

نمونه این تلاش‌ها در مقررات مندرج در مقررات اجرایی کانون وکلای کانادا مصوب سال ۱۹۸۹ مسجل شده است که اشعار می دارد: حقوقدانان در بررسی یک دعوا و قبل از طرح آن نزد محاکم قضایی ملزمند تا با بررسی جمیع جوانب پرونده به سنجش امکان و تناسب استفاده از شیوه‌های جایگزین حل اختلاف برای رسیدگی به موضوع را بنمایند و تنها پس از آن که معلوم شد شیوه‌های مذکور مناسب رسیدگی به طبیعت دعوا نیستند آنگاه مجاز به طرح آن نزد محکمه قضایی خواهند بود.

 

از اواخر دهه ۹۰ میلادی قرن گذشته موج پنجم رویکرد فراگیری روش‌های جایگزین حل اختلافات آغاز شد و در آن روند نهادسازی براساس آنچه که تجربه سال‌های گذشته در خصوص کارآیی روش‌های جایگزین طرح دعوا در محاکم قضایی به دست داده بود در دستور کار قرار گرفت. در همین دوره بود که ارتباط بین مقوله حل اختلافات و معضلات اجتماعی و تعارضات آنها عمیقاً مورد بررسی ومطالعه واقع شد. به طور مثال قانون موسوم به آیین روش‌های جایگزین حل و فصل اختلافات مصوب ۱۹۹۸ در آمریکا به طور صریح دادگاه‌های محلی را ملزم می‌سازد تا به منظور دسترسی طرفین متنازع به روش‌های جایگزین حل اختلافات، بخش ویژه‌ای را به منظور راهنمایی و اجرای روش‌های مذکور تحت مقررات ایالتی و محلی راه‌اندازی کنند و همچنین دادرسان محاکم ایالتی ملزم شده‌اند تا در همه مراحل دادرسی قضایی امکان بهره گیری از روش‌های جایگزین حقوقی را مد نظر داشته و در صورت نیاز به آنها مراجعه کنند.

 

می‌توان گفت که مجموعه روش‌های جایگزین حل اختلافات در حال طی مستمر تکامل هستند و به سمتی در حرکتند تا به تکنیک ‌های کاربردی حقوقدانان حرفه‌ای برای پاسخگویی بهتر به اختلافات فراوان و پیچیده جهان معاصر و آینده تبدیل شوند .

 

بررسی سیر تطورات شیوه‌های جایگزین حل اختلافات نشان دهنده مجموعه تأثیراتی است که این روش‌ها بر کلیت نظام دادرسی حقوقی بر جای گذرانده‌اند و موارد زیر را شامل می‌شود:

 

– کاهش حجم پرونده‌ها و هزینه‌های تحمیلی به دادگاه‌ها

 

– صرفه‌جویی در وقت و هزینه طرفین متنازع

 

– حل سریع اختلافات

 

– افزایش سطح رضایت عمومی در خصوص نظام قضایی

 

– ترغیب روش‌هایی که متناسب با اختلافات با مختصات خاص می‌باشند.

 

– افزایش متابعت داوطلبین از آراء صادره

 

– افزایش نقش ارزش‌های اجتماعی در حل و فصل اختلافات و آراء صادره

 

– افزایش دسترسی طرفین متنازع به نهادهای حقوقی حل اختلاف

 

– آموزش عمومی در خصوص بهتر بودن مراجعه به شیوه‌های جایگزین حل و فصل اختلافات به جای توسل به خشونت و یا طرح دعوا در محاکم قضایی دولتی

 

رمز موفقیت شیوه‌های جایگزین حل اختلافات را می‌توان در این نکته جستجو کرد که آنها به جای تمرکز بر روی حقوق قانونی طرفین،‌به نیازها و منافع آنها توجه می‌کنند و بدین ترتیب سبب تجمیع عدالت و آشتی در قالب واقعیات اجتماعی می‌شوند .

 

در حال حاضر در تمامی کشورهای زیر روش‌های جایگزین حل اختلافات از جایگاه ویژه‌ای در رسیدگی به تنازعات برخوردارند: استرالیا، کانادا، آلمان، هنگ‌کنگ، چین، هلند، نیوزیلند، سنگاپور، آفریقای جنوبی، آمریکا، سوئیس و بریتانیا.[۲]

 

[۱] ملکم شاو، حقوق بین الملل، ترجمه محمد حسین وقار، تهران ۱۳۷۴

 

[۲] محمد ابراهیمی، اسلام و حقوق بین الملل عمومی، تهران سمت، ۱۳۷۷، ج۲