۳-۱- موجبات طلاق

 

 

مقصود از موجبات یا اسباب طلاق ، چیزهایی است که مجوز طلاق به شمار آمده و به استناد آنهامی توان اقدام به طلاق کرد.[۴] که به طور کلی می توان آنها را به سه دسته تقسیم بندی نمود:

 

 

الف – اراده مرد

 

 

ب – <a href="https://www.sid.ir/Fa/Journal/ViewPaper.aspx?ID=253837″ title=”توافق زوجین“>توافق زوجین

 

 

ج – درخواست زن

 

 

الف – طلاق به اراده مرد

 

 

در اسلام حق اولیه طلاق برای مردان در نظر گرفته شده است . البته این بدان معنا نیست که اراده مرد مستقل از حکم خداست بلکه قوانین عادلانه موضوعه در خانواده نسبت به این حکم نافذ می باشد و شرایط و ضوابطی دارد که در جای خود بدان می پردازیم، در این مقاله و در این زمینه آیات و روایات زیادی هم وارد شده، از جمله روایت نبوی که می فرماید: «اَلطَّلاقُ بیدِمنْ اَخَذَ بِالسَّاق »[۵] که طلاق به دست مرد است .

 

 

 

 

و در روایت دیگری، امام جعفر صادق (علیه السلام ) می فرمایند:

 

 

« … وَ قضی اَنَّ علی الرَّجُل ِ الطلاق وَ اَن بیدهِ اِلْجِماع وَ الطلاق و تلکَ السُّنه »[۶]

 

 

یعنی سنت آن است که مهریه و اختیار آمیزش و طلاق با مرد باشد.

 

 

در قرآن کریم نیز آیات مربوط به طلاق عموماً خطاب به مردان می باشد. از جمله :

 

 

 

 

آیه ۲۳۱ سوره بقره : «وَ اِذا طلقتمُ النسآءَ فَبَلَغْنَ اَجَلَهُنَّ فَاَمْسِکُوُهنَّ بِمَعْروفٍ اَوْ سَرِّحُوهُنَّ بمعروفٍ …»

 

 

هنگامی که زنان را طلاق دادید و به آخرین روزهای عده رسیدند، یا به طرز صحیحی آنها را نگه دارید (و آشتی کنید) و یا به طرز پسندیده ای رها سازید….

 

 

یا آیه ۲۳۷ سوره بقره : «وَ اِنْ طلقتموهنَّ من قبل اَنْ تمسوهنَّ وَ قدْ فرضتمْ لَهُنَّ فریضهً فنصفُ ما فرضتم …»

 

 

اگر زنان را پیش از آنکه با آنها تماس بگیرید طلاق دهید در حالیکه مهری برای آنها تعیین کرده اید لازم است که نصف آنچه را که تعیین کرده اید به آنها بدهید.

 

 

چرا طلاق به اراده مرد است؟

 

 

برخی معتقدند که زن به عنوان یکی از جلوه های آفرینش نظام احسن خلقت، دارای ویژگی ها وخصوصیاتی است که لازمه خلقت او بوده و در جای خود بسیار نیکو و پسندیده است، از جمله آن که زن سریع تر از مرد تحت تأثیر احساسات و عواطف خود قرار می گیرد و این امرسبب می شود که او بتواند همچون چشمه ساری پرآب به سیراب کردن گلها و ریاحین باغ زندگی خود بپردازد. حال اگر امر طلاق به دست زن سپرده می شد چه بسا که با هر مشاجره و درگیری سختی ارکان خانواده سست می شد.

 

 

علت دیگر آن که «مسئولیت اداره خانواده و تأمین هزینه زندگی بر عهده مردان می باشد، لذا این مرداست که باید بیندیشد که بعد از جدایی و طلاق آیا از عهده پرداخت مهریه و نفقه و بزرگ کردن فرزندان و تأمین سلامت روحی و روانی و جسمی آنها برمی آید یا نه ».[۷]

 

 

شهید مطهری در توجیه واگذاری امر طلاق به دست مرد این چنین می گوید: «حق طلاق ناشی از نقش خاص مرد در مسئله عشق است نه مالکیت او، از نظر اسلام منتهای اهانت وتحقیر برای یک زن این است که مرد نسبت به او منزجر و بی علاقه شود و آنگاه قانون بخواهد به زور و اجبار آن زن را در خانه مرد نگه دارد. قانون شاید بتواند چنین کاری را انجام دهد و مرد را مجبور به نگهداری از او و پرداخت نفقه و غیره بکند اما قادر نیست که زن را در مقام طبیعی خود در محیط زناشویی یعنی مقام محبوبیت و مرکزیت، و مرد را در مقام و مرتبه یک فداکار نگاه دارد».[۸]

 

 

بر این اساس اگرچه گفته می شود مردان می توانند همسران خود را حتی بدون موافقت آنها طلاق دهند و ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی نیز تصریح داردکه: « مرد می تواند هر وقت بخواهد زن خود را طلاق دهد».[۹]لیکن این گونه قوانین دلیل بر آزادی بی چون و چرای مردان در این خصوص نمی باشد چرا که اسلام مرد را در طلاق عملاً با موانع مختلفی روبرو می سازد، از جمله این که شرایط خاصی برای مطلِّق و مطلَّقه در نظر می گیرد اینکه « زن باید مثلا در طهر غیرمواقعه [۱۰] باشد».[۱۱] یا «در حال حیض و نفاس نباشد»[۱۲] و … همچنین «شرط حضور دو شاهد عادل» [۱۳]، همه و همه برای آن است که فرصتی ایجاد شود تا اگر خانواده به واسطه تصمیم عجولانه و یا عصبانیت به مرز فروپاشی رسیده ، از خطر انحلال نجات یابد. لذا این گونه نیست که بادرخواست مرد، بلا فاصله طلاق صورت گیرد؛ مقرراتی نیز در دادگاه ها به همین منظور وجود دارد، از جمله ارجاع به حکمین برای اصلاح و در نهایت کسب اجازه دادگاه برای طلاق که همه اینها موانعی هستند که جلوی سوء استفاده و هوسرانی بسیاری از مردان را تا حدودی می گیرد. پرداخت مهریه ، نحله ، اجرت المثل برای کارهای منزل ، تقسیم نصف اموال ، همه و همه از جمله اقداماتی است که سدی را دربرابر مردانی قرار می دهد که بدون دلیل می خواهند همسران خود را طلاق دهند.[۱۴] ولی اگر در نهایت چاره ای جز طلاق نبود این طلاق به اراده و میل مردصورت می گیرد.

 

 

۳-۲- طلاق به توافق زوجین

 

 

در فقه امامیه در دو صورت طلاق به توافق و رضایت طرفین صورت می گیرد.

 

 

۱ – از طریق طلاق خلع و مبارات ۲ – از طریق وکالت.

 

 

۱- طلاق خلع و مبارات

 

 

«در اصطلاح شرعی و فقهی طلاق خلع ، از بین بردن قید زوجیت است با دادن فدیه و مالی از طرف زوجه به زوج در صورت وجود کراهت زوجه از زوج ».[۱۵

 

 

و «اگر این کراهت دوجانبه باشد یعنی زن و شوهر هر دو از هم نفرت داشته باشند طلاق ، مبارات نامیده می شود».[۱۶

 

 

«در این نوع طلاق ، علاوه بر شرایط عمومی که برای صحت طلاق مطرح می شود وجود دو عنصرکراهت و بذل فدیه ضروری می باشد. و فدیه نیز همانند مهر باید مالیت داشته باشد و چیزی می تواند به عنوان فدیه داده شود که بتوان آن را مهر قرار داد».[۱۷] این دو طلاق با وجود شباهت های عمده ای که دارند در برخی موارد جزئی نیز با هم اختلاف دارند:

 

 

اول آنکه در طلاق مبارات کراهت طرفینی است در حالیکه در طلاق خلع تنها از جانب زوجه است .

 

 

دوم آنکه «در طلاق مبارات ، فدیه نباید بیشتر از مهر باشد درحالیکه در خلع چنین شرطی وجودندارد و اندازه و مقدار مشخص برای آن ذکر نشده ولی باید آنقدر باشد که مرد به طلاق دادن زن رضایت دهد».[۱۸

 

 

سوم آنکه «اجرای صیغه طلاق مبارات لزوماً باید منتهی به صیغه طلاق گردد در حالیکه در خلع ،اختلاف نظر هست ».[۱۹

 

 

۲- طلاق از طریق وکالت

 

 

در این طریق زوجین با هم توافق می کنند که زوجه وکیل در طلاق دادن خود باشد و مرد این وکالت را به او می دهد. به عنوان نمونه در عقدنامه های ازدواج یکسری شروطی مطرح شده است که زوج با وکالت دادن به زوجه به او این اختیار را می دهد که در صورت عمل نکردن به تعهدات خود، زن حق طلاق داشته باشد.

 

 

در مورد این که آیا زوجه می تواند وکیل در طلاق شود بین فقها اختلاف نظر است برخی قائل به جوازشده اند که این قول مشهور امامیه است و در اثبات حرف خود دلایلی را هم ذکر کرده اند، از جمله آنکه : «ادله ای که بر جواز وکالت در طلاق به طور اطلاق دلالت دارند شامل زوجه هم می شود».[۲۰

 

 

«عده ای دیگر قائل به عدم جواز شده اند که این قول به شیخ طوسی منسوب شده است ».[

 

 

اما قانون مدنی به تبعیت از قول مشهور، جواز وکالت را پذیرفته است .

 

 

ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی در این باره چنین می گوید: «طرفین عقد ازدواج می توانند هر شرطی که مخالف مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند. مثل اینکه شرط شود هرگاه شوهر، زن دیگری بگیرد یا در مدت معینی غائب شود یا ترک انفاق نماید یا بر علیه حیات زن سوء قصد کند یا سوء رفتاری نماید که زندگانی آنها بایکدیگر غیر قابل تحمل شود، زن اگر وکیل و وکیل در توکیل باشد پس از اثبات تحقق شرط درمحکمه و صدور حکم نهایی ، می تواند خود را مطلقه سازد».[۲۲

 

 

بنابراین زن حق دارد که وکیل در توکیل باشد یعنی می تواند برای طلاق گرفتن خود، به دیگری وکالت دهد که او را مطلقه سازد. البته مواردی که در ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی برشمرده شده از باب نمونه می باشد و جنبه انحصاری ندارد و زوجین می توانند شروط دیگری را در ضمن عقد مطرح نمایند.

 

 

و علت اینکه وکالت در ضمن عقد نکاح مطرح می شود این است که وکالت ، عقدی است جایز، پس شوهر می تواند هرگاه بخواهد زن را از وکالت خود در طلاق عزل نماید. اما اگر وکالت به صورت شرط ضمن عقد نکاح دربیاید، لزوم عقد مانع از آن می شود که مرد بتواند وکالت زن را ساقط نماید و به عبارتی شرط مزبور به تبع عقد، لازم الاتباع می شود و موکل نمی تواند وکیل را عزل نماید.

 

 

ماده ۶۷۹ قانون مدنی می گوید «موکل می تواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل کند مگر اینکه وکالت وکیل یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد…»[۲۳

 

 

و «شرط وکالت منحصر به عقد نکاح نیست و حتی پس از ازدواج ، در ضمن انجام یک عقد لازم دیگرمثل بیع می توان وکالت در طلاق را هم شرط نمود».[۲۴] گرچه در شرع مقدس و قوانین، حق طلاق به دست مرد سپرده شده است.

 

 

۳-۳- طلاق به درخواست زوجه

 

 

و اما سومین سبب، طلاق به درخواست زوجه می باشد. ولی این گونه نیست که زنان مجبور باشند تا آخر عمر بسوزند و بسازند بلکه طرقی در فقه وقانون مدنی پیش بینی شده است که به موجب آن زنان می توانند به حاکم شرع مراجعه کرده و از همسرشان طلاق بگیرند.

 

 

برخی از این مواد به طور مشخص در قانون مدنی ذکر شده و همگی نیز از پشتوانه فقهی برخوردار می باشند. و برخی دیگر به طور عام مد نظر حاکم شرع قرارمی گیرد و مصادیق زیادی دارد که تشخیص آن با محکمه است و در صورت محرز شدن آن ، حاکم می تواند زوجه را طلاق دهد. پس «در طلاق به درخواست زوجه ، می توان موجبات طلاق را به دو قسم خاص و عام تقسیم کرد»:[۲۵

 

 

۱- موجبات خاص :

 

 

مواردی است که در قانون مدنی صراحتاً به آن اشاره شده است از جمله خودداری و ناتوانی شوهر از دادن نفقه ، غیبت بی خبر او و ….

 

 

و در واقع فرض این است که ماهیت این موارد چنان ناگوار و مشقت بار است که به داوری قاضی نیازی ندارد و زندگی زناشویی را تحمل ناپذیر می کند.

 

 

۲- موجبات عام :

 

 

مواردی که زیر عنوان «<a href="https://www.sid.ir/fa/journal/ViewPaper.aspx?id=280892″ title=”عسر و حرج“>عسر و حرج» از موجبات طلاق قرار می گیرد و در رویه قضایی دادرس در تعیین آن نقش اساسی دارد.

 

 

گرچه ممکن است بعضی از مصادیق عسر و حرج شامل موجبات خاص هم باشند مثل نشوز که به طورخاص یکی از ماده های قانون مدنی به آن اختصاص یافته و در صورت عدم پرداخت نفقه ، زن می تواند تحت عنوان عسر و حرج نه نشوز درخواست طلاق کند .

 

 

زیرا چه بسیار مواردی که شوهر نفقه پرداخت نمی کند و زن به دلیل استقلال مالی تحت «عسر و حرج » قرار نمی گیرد لذا در این موارد زن بر طبق «موجبات خاص» می تواند طلاق بگیرد.

 

 

۳-۴-۱- موجبات خاص

 

همان طور که گفته شد این موارد به طور مشخص و تحت عنوان مواد خاصی از قانون مدنی مطرح شده است و برای هر کدام نیز سابقه فقهی وجود دارد و فقهاء با ذکر این موارد، به حاکم شرع اجازه داده اند که در صورت عدم اطاعت شوهر در مورد طلاق دادن و رها ساختن زوجه ، خود آنها زوجه رامطلقه نمایند. این موارد به شرح زیر می باشد.

 

 

الف – نشوز شوهر

 

در اثر برقراری رابطه زوجیت در نکاح دائم ، زوجین یکسری حقوق و تکالیفی نسبت به هم پیدامی کنند.

 

ماده ۱۱۰۲ قانون مدنی نیز می گوید: «همین که نکاح به طور صحت واقع شد، روابط زوجیت بین طرفین موجود و حقوق و تکالیف زوجین در مقابل یکدیگر برقرار می شود».[۲۶

 

فقهای عظام در مورد نشوز مرد معتقدند که : «اگر مرد دچار نشوز[۲۷] شود، زن می تواند او را نصیحت کند و حق خود را از او مطالبه نماید. اگر اثری نبخشید امر خود را به حاکم بسپارد و زن حق ندارد که متقابلا از انجام تکالیفی که نسبت به شوهر بر عهده دارد سرباز زند و همین طور حق ندارد که شوهرش را کتک بزند. بلکه حاکم ، مرد را ملزم به ایفای حقوق زن می نماید. اگر باز هم ابا کرد حاکم می تواند او را تعزیر نماید و از مال او گرفته و حق زن را بپردازد».[۲۸

 

شیخ حسین حلی از علمای معاصر نیز در این رابطه می فرماید: «در صورت تخلف زوج از انجام حقوق زوجه ، حاکم شرع می تواند مرد را الزام بر طلاق نماید و در صورت تخلف او، خودش زوجه رامطلقه سازد. البته در صورتی که زوجه خواهان طلاق باشد».[۲۹

 

آیات قرآن نیز به این مسئله تصریح دارد که مردان موظفند که با همسران خود به نیکی رفتار نمایندو حقوق آنها را بپردازند و گرنه راه دوم طلاق و جدایی است و راه دیگری وجود ندارد.

 

آیه ۱۹ سوره نساء به مردان امر می کند که با همسران خود به نیکی و معروف رفتار نمائید. «وَعاشِرُوهُنَّ بالمعرُوف» و در آیه دیگر مثل آیه ۲۲۹ سوره بقره تکلیف مردان را در قبال همسرانشان روشن می کند. این آیه شریفه می فرماید: «اَلطلاقُ مرَّتانِ فاِمْساکٌ بِمَعْروف ٍ او تَسْرِیحٌ باحسان ….»

 

طلاق (طلاقی که رجوع و بازگشت دارد) حداکثر دوبار است پس آنگاه که طلاق داد یا باید به طورشایسته همسر خود را نگهداری کند و آشتی نماید (اشاره به رجوع دوم در زمان عده ) و یا با نیکی او را رها سازد و از او جدا شود….

 

مردی که در پرداخت نفقه به همسر خود اهمال می ورزد و او را در سختی قرار می دهد یا مردی که با همسرش سوء معاشرت دارد یا به سایر وظایف خود در قبال او عمل نمی کند در واقع باهمسرش به معروف رفتار نمی نماید طبق این آیه شریفه باید همسر خود را رها سازد. اگر با نصیحت زن و یا با الزام حاکم هم مطابق آیه شریفه عمل نکرد، حاکم می تواند زوجه را طلاق دهد چرا که «الحاکم ولی الممتنع »[۳۰

 

این احکام نشان می دهد که شارع مقدس به همه جوانب امور توجه داشته است . اگر امر طلاق را بنابه مصالحی به دست مردان سپرده هیچ گاه حق تعدّی یا زیاده روی به آنان نداده است و اگر به وظایف خودعمل نکنند و موجبات سختی و ناراحتی را برای همسرانشان فراهم کنند شارع مقدس ، انحصار طلاق دردست مردان را مشروع نمی داند و به زن نیز اجازه می دهد که به نزد حاکم شرع رفته و خود را از چنگال مردظالم نجات دهد. در این نوع طلاق با اینکه زن ، خواهان جدایی می باشد ولی مانند طلاق خلع که با کراهت زوجه از زوج و پرداخت مال و فدیه از جانب زن به مرد طلاق و جدایی حاصل می شود،این طلاق نیازی به پرداخت مال ندارد و بدون پرداخت وجهی و حتی بدون رضایت شوهر می تواند از او جدا شود.

 

 

حال اگر مردی با وجود اینکه خودش مقصر بوده و در انجام وظایفش کوتاهی کرده زن را مجبور به پرداخت مال کند تا طلاق بگیرد تصرف در این مال برای او جایز نخواهد بود.

 

برخی از فقها از جمله صاحب جواهر در این رابطه چنین می فرمایند که: « اگر مرد بعضی از حقوق واجب زن را ترک کند و زن را اذیت نماید و زن هم مالی را بذل نماید تا خلاص شود؛ حال یا دست از اذیت بردارد یا او را طلاق دهد، در چنین صورتی آنچه را که بر مرد بذل می کند، بر او حرام است ».[۳۱

 

نشوز مرد مصادیق مختلفی دارد از جمله :

 

۳-۵-عدم پرداخت نفقه :

 

«اگر زنی در قبال شوهرش به وظایف خود که تمکین کامل می باشد عمل کند، پرداخت نفقه بر مردواجب می شود البته در صورتی که عقد نکاح دائم باشد نه موقت» .[۳۲

 

ماده ۱۱۰۶ قانون مدنی می گوید: «در عقد دائم ، نفقه زن به عهده شوهر است ».[۳۳

 

«البته برای نفقه حدود و مقدار مشخصی وجود ندارد بلکه ضابطه و ملاک، نیاز زن می باشد. به این معنی که مرد موظف است آنچه را که زن برای ادامه زندگی به آن احتیاج دارد فراهم نماید از قبیل خوراک ، پوشاک ، مسکن ، خدمتکار، وسایل نظافت و … البته نه بیشتر از حد متعارف ».[۳۴

 

حال اگر مردی با وجودی که ادای نفقه بر او واجب شده از پرداخت آن سرپیچی نماید و نصیحت زن هم اثری نبخشد زن می تواند طبق ماده ۱۱۲۹ قانون مدنی تقاضای طلاق نماید.

 

این ماده قانونی می گوید: « در صورت استنکاف شوهر از دادن نفقه و عدم امکان اجرای حکم محکمه و الزام او به دادن نفقه ، زن می تواند برای طلاق به حاکم رجوع کند و حاکم ، شوهر او را اجبار به طلاق می نماید همچنین است در صورت عجز شوهر از دادن نفقه »[]

 

در ماده اخیر حکم دو مسئله بیان شده است. استنکاف و عجز مرد از پرداخت نفقه .

 

اما در مورد مسئله اول ، به محض اینکه شوهر از پرداخت نفقه خودداری کرد، زن نمی تواند به طورمستقیم از دادگاه درخواست طلاق نماید و استنکاف شوهر را مقدمه و جهت خواسته خود سازد. بلکه ابتدا باید برای مطالبه نفقه ، دادخواست دهد که در این صورت ، محکمه میزان نفقه را معین کرده و شوهر را به دادن آن محکوم خواهد کرد و اگر اجراء حکم مذکور ممکن نباشد مطابق ماده ۱۱۲۹ ق .م رفتار خواهد شد. لذا این ماده تنها پس از صدور حکم به انفاق و عدم امکان اجرای حکم محکمه اجرا می شود..

 

«البته حکم به انفاق هم در صورتی صادر می شود که برای دادگاه محرز شود که از جانب زن تمکین کامل صورت گرفته است و کوتاهی از جانب مرد بوده است».[۳۶] چرا که یکی از شرایط وجوب نفقه ،تمکین کامل زن می باشد. و «اگر زن در یک مکان و زمانی تمکین نماید و در مکان و زمان دیگر سرپیچی ،در این صورت نشوز محقق شده و نفقه ساقط می شود».[۳۷

 

عدم پرداخت نفقه از جانب شوهر، علاوه بر ضمانت اجرای مدنی دارای ضمانت اجرای کیفری نیزمی باشد. ضمانت اجرای مدنی، در عدم پرداخت نفقه به زوجه این است که زن می تواند از دادگاه تقاضای طلاق نماید و این مطلب درماده ۱۱۲۹ قانون مدنی مورد توجه قرار گرفته و دادگاه حکم طلاق زن راصادر خواهد نمود. و «ضمانت اجرای کیفری این است که مردی که با داشتن امکانات مالی از دادن نفقه خودداری می کند به حکم دادگاه و به موجب ماده ۱۰۵ قانون مجازات اسلامی (تعزیرات ) تا ۷۴ ضربه شلاق محکوم می شود».[۳۸] به موجب ماده ۱۰۵ قانون تعزیرات اسلامی ، ترک انفاق زوجه جرم است و طبق این ماده هرکس با داشتن استطاعت مالی ، نفقه همسر را در صورت تمکین ندهد و یا از تأدیه نفقه سایر اشخاص واجب النفقه امتناع نماید، دادگاه می تواند او را به شلاق تا ۷۴ ضربه محکوم نماید.

 

اما مسئله دوم که در ماده ۱۱۲۹ قانون مدنی مطرح شده است عجز زوج از پرداخت نفقه می باشد. «البته عجز شوهر از پرداخت نفقه حالات مختلفی دارد و در صورتی می تواند جزو موجبات طلاق قرار گیرد که زن از ابتدا به فقر مرد آگاه نباشد و همچنین مرد زن را فریب نداده باشد. چرا که اگر زن از ابتدا به فقر مرد آگاه بوده باشد حق مراجعه به حاکم شرع و درخواست طلاق را ندارد، چون خودش با علم و آگاهی به آن اقدام کرده است و اگر مرد، زن را فریب داده باشد نیازی به درخواست طلاق ازجانب زن نمی باشد چرا که از مصادیق تدلیس (فریب) بوده و زن حق فسخ نکاح را خواهد داشت و می تواند بامراجعه به دادگاه ، نکاح خود را فسخ نماید». [۳۹]اما اگر مرد در هنگام ازدواج قادر بر پرداخت نفقه بوده ولی بعداً ناتوان شده در این صورت بر اساس ماده ۱۱۲۹ ق .م ، زوجه می تواند درخواست طلاق کند وحاکم ، زوج را مجبور به طلاق می کند.

 

البته در صورت عجز از پرداخت نفقه نیز ابتدا دادگاه مرد را ملزم به پرداخت نفقه می کند و الزام او به انفاق و عدم اجرای حکم نفقه ، طریقه احراز عجز می باشد. و این طریقه ای اطمینان بخش و تنها طریقه ای است که ظاهراً قانون مدنی (ماده ۱۱۲۹) پیش بینی کرده است و بکار بردن طریقه دیگر مجوز قانونی ندارد.[۴۰] فرقی که در مسئله استنکاف و عجز مشاهده می شود این است که «در صورت عجز شوهر از پرداخت نفقه ، تنگدستی او عذر مشروعی است که مانع از تحقق عنصر معنوی جرم می شود.» [۴۱] و شوهر عاجز، مجازات و کیفر نخواهد شد.

 

۳-۶- خودداری شوهر از ایفای وظایف زناشویی

 

یکی دیگر از تکالیف واجبی که بر عهده شوهر می باشد و تکلیف مختص او به شمار می آید، توجه به حداقل مواقعه یعنی هر چهار ماه یکبار می باشد. اگر چه در روایات است که مرد شایسته است نسبت به نیاز جنسی همسر دریغ نورزد و برای حفظ عفاف در زن، به پاکیزگی و زیبایی ظاهرخود بپردازد. این تکلیف مرد از جمله حقوق زن شمرده می شود و اگر زن بخواهد می تواند از این حق خود صرف نظر کند.

 

امام راحل (علیه الرحمه) می فرماید: «شوهر نمی تواند بیش از چهارماه ، نزدیکی با عیال دائمی خود راترک کند»[۴۲

 

در این زمینه روایتی نیز از معصوم (علیه السلام) وارد شده است:

 

«عن ابی الحسن الرضا (علیه السلام) انه سئلَ عن الرَّجُلِ تکون عندَهُ المرأهُ الشابَّهُ فیمسکُ عنها الاشهر و السنه لایقربها، لیس یرید الاضرار بها یکون له مصیبه؛ یکون فی لک اثماً؟ قال اذا ترکها اربعه اشهر کان اثماً بعد ذلک»[۴۳

 

از امام رضا (علیه السلام) درباره مردی سؤال شد که دارای همسر جوانی بود و برای چندین ماه وبلکه یکسال البته بدون قصد اذیت و آزار، روابط جنسی خود را با او ترک کرده بود حضرت فرمودند: هرگاه مردی بیش از چهار ماه روابط جنسی خود را با همسرش ترک کند گناه کار می باشد.

 

و مسلماً مردی که از انجام این دستور سرباز زند مرتکب نشوز شده است. و «در صورتی که به حکم الزام دادگاه مبنی بر انجام وظایف زوجیت ، اعتنا نکند و به نشوز خویش ادامه دهد حاکم شرع و دادگاه او را به طلاق الزام می نماید و در صورت استنکاف از طلاق ، رأساً طلاق می دهد».[۴۴

 

مسئله امتناع شوهر از ایفای وظایف زناشویی تا قبل از سال ۶۱ در ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی مطرح شده بود.

 

ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی قبل از اصلاح در سه صورت به زن این اجازه را می داد که از دادگاه درخواست طلاق نماید. یکی از این موارد که بند اول این ماده را هم تشکیل می داد به صورت زیر بود:

 

«در مواردی که شوهر، سایر حقوق واجبه زن را وفا نکند و اجبار او هم بر ایفاء ممکن نباشد.» [۴۵] وحقوقدانان معتقد بودند که عبارت «سایر حقوق واجبه زن » کنایه از نزدیکی جنسی و زناشویی بوده که شوهر می بایستی آن گونه که طبیعت و وضعیت مزاجی او و زن اقتضا می نمود وظایفش را انجام می داد. که طی اصلاحی که در این ماده صورت گرفت این بند حذف شد.

 

۳-۷- سوء معاشرت شوهر و بدرفتاری او با زن

 

حسن معاشرت زوجین نسبت به یکدیگر یکی از تکالیف مشترک آنها می باشد. و ماده ۱۱۰۳ قانون مدنی در این رابطه می گوید «که زن و شوهر مکلف به حسن معاشرت با یکدیگر هستند».[۴۶

 

حسن معاشرت مصادیق زیادی دارد از جمله خوش رفتاری ، احترام گذاشتن به همسر، گلایه وشکایت نکردن ، توهین نکردن ، کتک نزدن ، و … در مورد هر احادیث و روایات زیادی در کتب فقهی و حدیثی وجود دارد.[۴۷] سوء معاشرت از مصادیق نشوز شمرده خواهد شد.

 

حال اگر این سوء معاشرت به حدی برسد که زندگی را تحمل ناپذیر سازد و آنقدر ادامه یابد که نتوان آن را اتفاقی و زودگذر دانست ، زن می تواند از دادگاه درخواست طلاق نماید.

 

و چون در آیات قرآن مردان به حسن معاشرت با زنان مأمور شده اند «وَ عاشِرُوهُن َّ بالمعرُوف»[۴۸] واز طرف دیگر گفته شده که «اَلطَّلاقُ مرَّتان فامساکٌ بِمَعْروف ٍ اَوْ تسریحٌ باحسان»[۴۹] که یا باید با زنان با رفتار نیکو زندگی کرد ، یا به نیکی از آنان جدا شد. لذا اگر مردی نمی تواند با همسر خود به حسن معاشرت رفتار نماید وظیفه دیگر او، رها ساختن زوجه و طلاق دادن او می باشد.

 

آیت الله اراکی (علیه الرحمه) در توضیح و تبیین این آیه شریفه می فرماید که «امساک به معروف و تسریح به احسان هر کدام واجب تخییری هستند. و اگر یک طرف واجب تخییری که امساک به معروف است بر زوج غیر مقدور باشد و زوجه به حاکم رجوع کند حاکم ، مرد را اجبار به طرف دیگر که تسریح به احسان است می کند، و در صورت عدم امکان اجبار، حاکم مباشرت به طلاق می کند از باب اینکه «الحاکم ولی الممتنع » البته ایشان ابتدا نظر کلی شان را می دهند و بعد به عمل نکردن اصحاب بدین حکم اشاره کرده و می گویند «من جرأت بر مخالفت آنها را ندارم و زوجه به مقتضای آیه «انَّ مع العسر یسرا»، [۵۰] رفتار کرده و صبر نماید».[۵۱]

 

مورد دوم از مصادیق ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی (قبل از اصلاح) که به این مسئله اشاره می کرد و آن رایکی از موجبات طلاق به درخواست زوجه می دانست مورد زیر بود:

 

«سوء معاشرت شوهر به حدی که ادامه زندگی زن با او غیر ممکن باشد».[۵۲

 

۳-۸- وجود امراض مسری صعب العلاج

 

در فقه اسلام وجود یکسری بیماریها و عیوب جسمی و روحی می تواند موجبات فسخ نکاح را فراهم آورد. برخی از این عیوب بین زن و مرد مشترک می باشد و در صورت وجود آنها در هر کدام از زوجین ، به طرف مقابل حق فسخ نکاح را می دهد، جنون و برخی دیگر از عیوب به طور اختصاصی موجب فسخ نکاح در زن یا مرد می شوند.

 

از جمله بیماریهایی که مختص زن شمرده شده و برای مرد حق فسخ نکاح را ایجاد می کند بیماری جذام و برص [۵۳] می باشد. امام راحل (علیه الرحمه) در این رابطه می فرمایند که : «بنابر اقوی جذام و برص از عیوبی محسوب نمی شود که برای زن حق خیار فسخ بوجود آورد.»[۵۴

 

اما برخی از علما از جمله شهید ثانی قائل شده اند که این دو عیب مختص به زنان نمی باشد بلکه اگر مردان نیز به آن دچار گردند، همسران آنها حق فسخ نکاح را خواهند داشت .

 

ایشان به عموم روایات و نصوص اشاره می کنند که شمول آن هم زن و هم مرد را در بر می گیرد.

 

از جمله صحیحه حلبی از قول امام صادق (علیه السلام ) که می فرماید: «اِنَما یُرَدُّ النِکاح منَ البرَص وَالْجذامِ وَ الجنون وَ العفل »

 

نکاح به واسطه بیماریهای برص ، جذام ، جنون و عفل [۵۵] فسخ می شود. عموم روایت مرد و زن را در بر می گیرد مگر آنکه دلیل خاصی وارد شود و موردی را از شمول عام خارج نماید.

 

از طرفی شهید ثانی می فرمایند: «وقتی مردان، که حق طلاق به دست آنهاست و به راحتی می توانند زن بیمارخود را طلاق دهند در صورت وجود این بیماری ها حق فسخ دارند؛ پس به طریق اولی زنان که هیچ راهی برای نجات خود ندارند باید حق فسخ را داشته باشند.

 

مضافاً اینکه این امراض مخصوصاً جذام از نظر پزشکان مسری است و موجب ضرر برای زن می شود در حالیکه در اسلام حکم ضرری نداریم» .[۵۶

 

اما شیخ انصاری (علیه الرحمه ) در پاسخ به ایشان می فرماید: «در چنین مواقعی زن حق فسخ نکاح را ندارد ولی برای جلوگیری از ضرر می تواند به حاکم رجوع کند و حاکم در صورت تشخیص ضرر و حرج ، شوهر را مجبور به طلاق دادن می کند».[۵۷

 

بند سوم از ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی (قبل از اصلاح سال ۱۳۶۱) به زن اجازه می داد که در صورت وجود بیماریهای مسری صعب العلاج که دوام زندگی را برای زن به خطر می انداخت از دادگاه تقاضای طلاق نماید و دادگاه نیز شوهر را الزام بر طلاق دادن زن می نمود.

 

البته تشخیص اینکه شوهر به یک چنین بیماری مبتلا شده قبلاً با دادگاه بود که با نظر کارشناسی پزشک صورت می گرفت . اگر پزشک تشخیص می داد که شوهر به یک بیماری صعب العلاج مبتلا شده ولی با توجه به قراین و اوضاع و احوال قطعیه دوام زندگی زناشویی همسر دچار مخاطره نمی شود مثل آنکه شخص به یک بیماری غیر مسری مبتلا گردیده و یا در صورت ابتلا به بیماری واگیر در بیمارستان بستری می گشت و راهی برای انتقال و سرایت بیماری به زوجه نمی بود در این صورت دادگاه با تقاضای طلاق زوجه موافقت نمی کرد.[۵۸]

 

که در سال ۶۱ ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی اصلاح گردید و سه بند آن حذف شد البته ماهیت این ماده تغییر نکرد و محتوای کلی آن مبنی بر اختیار طلاق به درخواست زن همچنان به قوت خود باقی ماند؛ منتهی دامنه آن گسترده تر گردید.[۵۹] و لذا زنان می توانند با استناد به ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی اصلاح شده از دادگاه درخواست طلاق نمایند. ماده اصلاحی جدید به زنان این حق را می دهد که در صورت بروز و ادامه عسر و حرج در زندگی تقاضای طلاق نمایند. بنابراین مزیتی که ماده اصلاحی نسبت به بند۳ ماده سابق دارد آن است که به موجب ماده قبلی بیماریهای مسری صعب العلاج که زندگی زوجه را به خطر می انداخت مجوز طلاق می شد ولی طبق ماده اصلاحی که مصادیق آن را هم قاضی تعیین می کند هرگونه بیماری که زن را دچار عسر و حرج نماید می تواند مستند درخواست طلاق قرار گیرد.

 

در ابتدا باید اشاره نمود که دعوای اضافی همان طور که از عنوان آن مشهود است؛ نوعی ادعا و دعوایی جدید تلقی مشود که در دادگاه مطرح شده است؛ در واقع، منظور این است که این دعوا سابقا در دادگاه طرح نشده است و خواهان در مقابل ادعای خوانده مطرح نکرده است (دعوای تقابل)،[۱] بلکه ادعایی مستقل است که خواهان به هردلیل اعم از این که فراموش کرده باشد همزمان با دعوای اصلی مطرح کند یا به دلایل دیگر، حال آن را به صورت دعوایی مستقل مطرح می کند؛

 

اختیار مزبور ناشی از ماده ۹۸ قانون آیین دادرسی مدنی است که مقرر می دارد «خواهان می تواند خواسته خود را که در دادخواست تصریح کرده در تمام مراحل دادرسی کم کند ولی افزودن آن یا تغییر نحوه دعوا یا خواسته یا درخواست در صورتی ممکن است که با دعوای طرح شده مربوط بوده و منشا واحدی داشته باشد و تا پایان اولین جلسه آن را به دادگاه اعلام کرده باشد».

 

مقرره مزبور مصادیقی از دعوای اضافی را تحت عنوان افزودن بر خواسته قبلی، تغییر آن، تغییر نحوه دعوا و … را بیان می دارد که همگی حکایت از اختیار خواهان برای افزودن بر قلمروء و محدوده دادرسی با رعایت سایر شرایط می باشند. عناوین مزبور یک کلیت رابیان می دارند و آن ادعایی جدید است که در دادگاه مطرح شده است. البته ادعای جدیدی که فقط در مرحله بدوی امکان طرح دارد؛ طرح آن در مرحله تجدیدنظر و بالاتر هرگز مسموع نخواهد بود؛ ماده ۳۶۲ قانون آیین دادرسی مقرر می دارد « ادعای جدید در مرحله تجدیدنظر مسموع نیست ولی دلیل جدید مسموع است».

 

 

توضیحی که برای فهم بهتر مطلب باید ارائه شود این است که؛ قاعده و رویه این است که دادرسی حقوقی در دو درجه رسیدگی شود. نخستین یا بدوی، پژوهش یا تجدیدنظر.

 

پس از اینکه در مرحله بدوی یا نخستین به تمام دلائل قانونی و ماهوی طرفین رسیدکی و بر مبنای آن رای صادر شد، محکوم علیه می تواند درخواست رسیدگی تجدیدنظر کند و مرجع تجدید نظر دوباره دادرسی را از سر می گیرد. در این مرحله اگر مرجع رسیدگی دادگاه ماهوی باشد، نه تنها به تمام دلائل گذشته دوطرف و جهات و مبنای رای رسیدگی می کند،بلکه به دلائل تازه اصحاب دعوی نیز می رسد و تا جایی که ادعای جدیدی مطرح نکرده اند به همه درخواستهای مشروع آنها پاسخ می دهد و سرانجام رای نخستین یا بدوی را استوار می کند و یا با نقض حکم ،دوباره خود حکم صادر می کند. (مواد ۳۳۱ به بعد قانون آیین دادرسی مدنی).

 

 

لکن اگر رای دادگاه راجع به ماهیت دعوی و قاطع آن نباشد، یعنی قرارباشد (حیاتی، ۱۳۸۳). مانند قرار عدم صلاحیت یا رد دعوی و ….، دادگاه تجدیدنظر پس از شکستن قرار، نمی تواند حکم دعوی را بدهد، زیرا در این حالت نمی توان ادعا کرد که به ماهیت دعوی در دو مرحله یا دو درجه رسیدگی شده است. بنابراین قاعده این است که پس از نقض قرار، پرونده برای رسیدگی به ماهیت امر به دادگاه نخستین فرستاده شود.
اگر مرجع تجدیدنظر دیوان عالی کشور باشد دلایل و ادعای جدید از طرفین نمی پذیرد، رای را با قانون تطبیق می کند و اگر از جهت اجرای قانون و رعایت اصول دادرسی اشکالی نبینند آن را تایید و ابرام خواهد کرد ولی هرگاه از مفاد قوانین و عرف و عادت تجاوز شده باشد یا دادگاه از آنها تفسیر نادرست کرده باشد، دیوان عالی کشور رای را نقض و رسیدگی مجدد را به همان دادگاه در مورد قرارها و یا دادگاه دیگر هم عرض با آن ارجاع می کند.

 

موارد مذکور همگی دلالت بر لزوم فهم دعاوی جدید در دادگاه (اعم از مرحله بدوی و بالاتر)[۲] دارد تا این که بتوان تشخیص داد که چه ادعایی تازه مطرح شده و در چه قالبی؟ آیا در قالب دعوای اضافی مطرح شده است و در این صورت آیا شرایط لازم این دعوا را دارا می باشد؟ بنابراین و  در همین راستا مفهوم ادعای جدید را بیان می کنیم تا برای فهمیدن مبانی دعوای اضافی و همچنین تقابل آن با اصول بنیادین دادرسی به عنوان یکی از مهم ترین اهداف تحقیق، کمک شایانی نماید.

 

یک ادعا در سه حالت می تواند ادعایی جدید تلقی شود که خود منجر به دعوای اضافی گردد. این سه حالت عبارت اند از ۱ـ تغییر سبب دعوا ۲ـ تغییر خواسته یک دعوا ۳ـ تغییر اصحاب دعوا (متین دفتری، ۱۳۸۹).

 

۲-۱-۱- بند اول) به اعتبار تغییر سبب دعوا:

 

سبب در لغت به معنای « جهت، طریق، وسیله،دستاویز، پیوند، و علاقه خویش و قرابت آمده است» (عمید، ۱۳۷۴).در اصطلاح حقوقی در تعریف کردن سبب آمده است که وسیله وصول به اثری یا مقصدی است نه علت آن( جعفری لنگرودی، ۱۳۷۸). سبب رابطه حقوقی است که بر مبنای عمل حقوقی (عقود، ایقاع و قراردادها). واقعه حقوقی (اتلاف، تسبیب، غصب و …) یا بر مبنای قانون (ماده ۵۸۹ قانون مدنی در دعوای افراز)[۳] به وجود آمده و براساس آن  خواهان خود را مستحق مطالبه و یا خوانده خواهان را بی حق می داند.

 

( شمس، ۱۳۸۶). می توان گفت که اگر سبب یک دعوا عوض شود دعوای اقامه شده یک دعوای جدید خواهد بود. بر همین اساس اگر خواهان دعوی خود را دروهله اول بر مبنای عقد بیع اقامه کند اما بعد مبنای آن را بر اساس ارث قرار دهد. دعوای اقامه شده دعوایی جدید خواهد بود (همان، ۱۳۸۷)

 

۲-۱-۲- بند دوم) به اعتبار تغییر خواسته.

 

جریان دادرسی به سوی هدف مشخصی مطرح می شود. خواسته یک دعوا مقصود اصلی خواهان را تشکیل می دهد: مثال خواهان اعلام بطلان ازداوج را تقاضا می نماید، مطالبه ضرر و زیانی را می نموده یا خلع ید از ملکی یا رفع تصرف از آن را درخواست می کند و …، (شمس،۱۳۸۷). در هر حال با تغییر خواسته دعوا، دعوای مطرح شده، دعوای جدیدی خواهد بود. منظور از تغییر خواسته، تغییر موضوع دعوا با  حفظ منشأ و سبب آن است.( مولودی، ۱۳۸۱).

 

بنابراین وقتی خواسته اولیه خواهان مطالبه حق ارش بر مبنای خیار عیب باشد ولی در وهله دوم آن را به حق فسخ ناشی از خیار عیب تغییر دهد نسبت به تغییر خواسته خود اقدام کرده است.

 

۲-۱-۳- بند سوم) به اعتبار تغییر اصحاب دعوا:

 

اگر اصحاب دعوای تجدید نظر با اصحاب دعوای بدوی متفاوت باشند؛ در این حالت ادعای مطرح شده جدیدی خواهد بود. بنابراین ورود اشخاصی که در مرحله رسیدگی بدوی جزء اصحاب دعوا نبوده اند و عنوان ثالث را برای خود دارند؛ در مرحله تجدید نظر به منزله ادعای جدیدی می باشد. مثل ورود یا جلب ثالث در مرحله تجدید نظر موضوع مواد ۱۳۰ و ۱۳۵ قانون جدید. در واقع، ورود اشخاص جدید در مرحله تجدید نظر مستلزم ورود عناصری است که در مرحله بدوی نسبت به آن رسیدگی به عمل نیامده است و از این حیث منجر به ادعایی جدید خواهند شد. (شمس، ۱۳۸۷).

 

در همین خصوص باید توجه داشت که دلیل جدید با ادعای جدید متفاوت می باشد و بر همین اساس همان ماده ۳۶۲ بیان کرده که دلیل جدید پذیرفته خواهد شد.[۴]

 

دلیل جدید عبارت از دلیلی است که در مرحله بدوی مورد رسیدگی و استناد دادگاه واقع نشده باشد. درخصوص امکان یا عدم امکان ارائه دلیل جدید در مرحله تجدیدنظر، قانون قبلی تعیین تکلیف کرده بود؛ در ماده ۵۰۹ آن قانون تصریح شده بود «ابراز دلایل جدید ادعای جدید نیست». برداشت از ماده فوق، این است که اگر چه امکان طرح ادعای جدید در مرحله پژوهش وجود ندارد، لیکن ارائه دلیل جدید در این مرحله امکان پذیر است. البته در قانون جدید چنین ماده ای وضع نگردیده است.

 

باید توجه داشت که درصورتی که شخصی در دعوا محکوم شود نمی تواند به این بهانه که به دلیل ناآگاهی یا اشتباه و یا کاهلی، تمام دلایل خویش را به دادگاه تقدیم نکرده، دوباره همان دعوا را طرح کند. زیرا رابطه دلیل و موضوع دعوا چنان نیست که با ارائه دلیل جدید بتوان گفت که دعوای دیگری طرح شده است و از سوی دیگر تغییر سبب دعوا نیز در مرحله تجدیدنظر امکان ندارد؛ لیکن می تواند از همان رأی در دادگاه تجدیدنظر شکایت نموده و دلایل جدیدی برای اثبات ادعا ارائه دهد؛ زیرا در این مرحله می توان از شمار دلایل کاست یا بر آن افزود (کاتوزیان، ۱۳۸۷).

 

بنابراین، استفاده از دلیل جدید در مرحله تجدیدنظر مجاز می باشد؛ البته این اجازه منحصر به موارد خاصی است؛ یکی از موارد، زمانی است که خواهان در مرحله بدوی ادعایی کرده و به دلیلی نیز استناد نموده باشد. در این صورت ارائه دلیل جدید برای ادعایی که در مرحله بدوی صورت گرفته و نسبت به آن رسیدگی هم شده، مانعی نخواهد داشت(شمس،۱۳۸۷).

 

در واقع، با تجدیدنظرخواهی، دادگاه تجدیدنظر پرونده را از جهت ماهوی(موضوعی) هم مورد بررسی قرار می دهد و با توجه به اینکه ارائه دلیل بنا به قاعده برای اثبات امور موضوعی است و امور حکمی( قانونی) نیاز به اثبات توسط اصحاب دعوا ندارند، لذا جهت اثبات امور موضوعی، طرفین دعوا می توانند دلیل جدید ارائه نمایند( شمس، ۱۳۹۰).

 

مورد دیگر اینکه، استناد به دلیل جدید در اثبات حقوق و دفاعیاتی که در مرحله تجدیدنظر قابل طرح می باشد، مجاز بوده و منعی ندارد. مثلاً در ماده ۳۶۲ ، مواردی ذکر شده که به طور استثنایی ادعای جدید محسوب نشده و طرح آن در مرحله تجدیدنظر، امکان پذیر است. در خصوص این ادعاها، خواهان می تواند به دلیل جدید استناد نموده و خوانده نخستین نیز حق دارد برای دفاع از خود در برابر ادعاهای مطروحه از سوی خواهان به دلایل جدید استناد نماید. در غیرموارد فوق الذکر، ارائه ادله جدید در مرحله تجدیدنظر امکان پذیر نیست. در واقع باتوجه به اینکه طرح ادعای جدید در مرحله تجدیدنظر ممنوع می باشد، بالتبع طرح دلیل جدید برای اثبات آن یا دفاع از آن نیز موضوعاً منتفی می باشد.

 

نکته مهمی که در این خصوص باید مدنظر قرار داد آن است که؛ با توجه به اینکه خروج دلیل از عداد دلایل در مرحله نخستین به علت مزبور، دلیل عدم اصالت آن نمی باشد و در مرحله تجدیدنظر، دلیل جدید نیز قابل استناد است و منظور از دلیل جدید دلیلی است که در مرحله نخستین مورد رسیدگی و استناد دادگاه قرار نگرفته است، دلیل مزبور در مرحله تجدیدنظر، باید پذیرفته شود. همچنین، در صورتی که دلیلی در مرحله نخستین مورد استناد قرار گرفته باشد که دادگاه نخستین به علت تأخیر در استناد به آن، دلیل مزبور را در عداد دلایل محسوب ننموده باشد، استناد و توجه به آن در مرحله تجدیدنظر قانونی می باشد(شمس، ۱۳۸۷).

 

افزون بر آن، ممکن است درمرحله بدوی یکی از طرفین به دلیلی استناد کرده باشد ولی به جهتی نتوانسته از آن استفاده کند، در این صورت، استفاده از آن در مرحله تجدیدنظر، مانعی ندارد. مثلاً خواهان درمرحله بدوی به کارشناسی، معاینه محل و یا تحقیق محلی استناد نموده، از آنجا مطابق مواد ۲۵۶ و ۲۵۹ ق.آ.د.م تهیه وسیله اجرای قرار معاینه محل و تحقیق محلی و همچنین پرداخت دستمزد کارشناس به عهده متقاضی است و در صورتی که وسیله اجرای قرار، تهیه نشود و یا دستمزد کارشناس ایداع نگردد، از عداد دلایل متقاضی خارج می شود. به همین دلیل، در مرحله نخستین دلایل فوق الذکر از عداد دلایل متقاضی خارج شده است و او می تواند درمرحله تجدیدنظر برای اثبات دعاوی مطروحه در مرحله نخستین یا حتّا در اثبات ادعاهایی که قابل طرح در مرحله تجدیدنظر می باشند به قرارهای فوق الذکر استناد نماید. (همان).

 

با توجه به مطالبی که بیان شد تفاوت مفهوم ادعای جدید و دلیل جدید نیز به وضوح آشکار شد و دانستیم که دعوای اضافی حالتی است که با رعایت سایر شرایط نوعی ادعایی جدید مطرح می گردد.

 

۲-۲- مبحث دوم) بررسی تقابل دعوای اضافی با اصول دادرسی

 

در این قسمت، تقابل دعوای اضافی را با اصول دادرسی بررسی خواهیم کرد.  در واقع هدف این است که تعیین جایگاهی برای دعوای اضافی تا چه اندازه با اصول بنیادین دادرسی مخالفت خواهد داشت و در صورت وجود مخالفت، و در این فرض آیا دلایل محکمی وجود دارد که بتوان با استناد به آن این اصول را نادیده انگاشت و به عبارت دیگر فدای مصالحی برتر و والاتر کرد؟

 

 

 

الف) تقابل با اصل تغییر ناپذیری دعوا

 

۱ـ  اصل تغییر ناپذیری دعوا و مبانی آن

 

اجرای عدالت قضایی تنها به وجود قوانین ماهوی، هر چند عادلانه و مترقی باشد، ممکن نیست بلکه روش‏های اعمال و اجرای حقوق ماهوی در این مهم نقشی برجسته دارد.از این رو آیین دادرسی در هر نظام حقوقی سهم قابل توجهی در تضمین اجرای عدالت را به خود اختصاص می‏دهد.امروزه آیین دادرسی را مرکب از یک سری تشریفات مربوط به رسیدگی و یک سری قواعد و اصول پایه می‏دانند (فرح زادی،۱۳۷۹).

 

آیین دادرسی در اصطلاح علمی است که واقعیت‌های حقوقی را احراز می‌کند و در معنای وسیع عبارت است از مجموع قواعد و تشریفاتی که اصحاب دعوا باید هنگام رجوع به مراجع قضایی برای دادخواهی و نیز مراجع قضایی درباره آنها رعایت نمایند تا احقاق حق انجام گیرد (صدرزاده افشار، ۱۳۸۰)، قانون آیین دادرسی مدنی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی در تعریف آیین دادرسی مدنی بیان داشته که آیین دادرسی مدنی، مجموعه اصول و مقرراتی است که در مقام رسیدگی به امور حسبی و کلیه دعاوی مدنی و بازرگانی در دادگاه‌های عمومی، انقلاب، تجدید نظر، دیوان عالی کشور و سایر مراجعی که به موجب قانون موظف به رعایت آن می‌باشند، به کار می‌رود ( ماده یک قانون آیین دادرسی مدنی).

 

قواعد آیین دادرسی بیشتر قوانین شکلی و در عین حال آمره‌اند. البته آیین دادرسی نیز دارای قواعد ماهوی است که بنیان ساز امور شکلی‌اند که به آنها اصول آیین دادرسی گفته می‌شود. این اصول عمدتاً از اصول قانون اساسی گرفته شده‌اند و از اصول آمره دادرسی‌اند و توافق برخلاف آنها موثر نیست و کسی حق نقض آنها را ندارد. اصول آیین دادرسی در حقیقت قواعد مربوط به نظم عمومی‌اند. (شمس، ۱۳۸۶).

 

اصول آیین دادرسی تا آنجا اهمیت دارد که در سطح بین المللی هم، موسسه بین المللی برای یکنواخت سازی حقوق خصوصی رم با همکاری موسسه حقوق آمریکا در سال ۲۰۰۴ اقدام به تدوین اصول و قواعد آیین دادرسی فراملی نموده‌اند.(غمامی و محسنی، ۱۳۸۶).اجرای صحیح قواعد آیین دادرسی مدنی در گرو تمسک به اصولی است که بدان‏ها اصول راهبردی دادرسی می‏گویند. (محسنی و پورطهماسبی فرد،۱۳۸۴).

 

اصل تغییر ناپذیری دعوا نیز که در همین مقوله برقرار شده است؛ بدان معنا است که دعوایی که در ابتدا اقامه شد تا انتهای همان دادرسی باید به همان گونه باشد و تغییر جدید در آن و کاستن یا افزودن بر آن، علی الاصول نباید مجاز باشد. (غمامی و محسنی، ۱۳۸۶). بنابراین اطلاق این نظر، که دادرسی همچون شی متعلق به اصحاب دعوا می باشد (امامی و دریایی و کربلایی، ۱۳۹۲). چندان با مبانی مطابق نبوده و از این حیث قابل انتقاد می نماید.

 

۲ـ بررسی تقابل با دعوای اضافی

 

سوالی که در این رابطه به ذهن خطور می کند ان است که آیا بین اصل تغییرناپذیری دعوا و امکان اقامه دعوای اضافی تقابل و تضادی وجود دارد؟ بدین معنی که با اقامه دعوای اضافی از سوی خواهان، اصل تغییر ناپذیری دعوا زیر پاگذاشته می شود؟

 

از یک طرف ماده ۹۸ قانون آیین دادرسی بیان کرده است که « خواهان می تواند خواسته خود را که در دادخواست تصریح کرده در تمام مراحل دادرسی کم کند ولی افزودن آن یا تغییر نحوه دعوا یا خواسته یا درخواست در صورتی ممکن است که با دعوای طرح شده مربوط بوده و منشا واحدی داشته باشد و تا پایان اولین جلسه آن را به دادگاه اعلام کرده باشد». اما از طرف دیگر جمع مواد قانونی از جمله ماده ۳۶۲ قانون آیین دادرسی و قواعد و مقرراتی که عدالت در دادرسی و حقوق دفاعی خوانده را مقرر می دارد مانع از این امر می باشند.

 

در کتب حقوقی تا بدان جا که بررسی شده است، حقوقدانان صریحا در این خصوص مطلبی نگفته اند، اما به نظر می رسد که ماده ۹۸ را باید استثنائی بر این اصل در حقوق ایران تلقی کرد و البته این اختیار فقط در همین حدود میسر می باشد، در واقع اگر اصل تغییر ناپذیری دعوا آن گونه که حقوقدانان گفته اند مانع از طرح دعاوی جدید و تغییر در حیطه و قلمروء دعاوی می باشد (محسنی و پورطهماسبی، ۱۳۸۴). و بدان منظور است که همان دعوای اقامه شده در نهایت به همان شکل خاتمه یابد، بنابراین افزودن برخواسته یا تغییر آن از موارد بارز استثناء بر این اصول می باشند که قانونگذار( بنا به دلایل و مصالحی که در مباحث بعدی خواهد آمد) مقرر کرده است.

 

ب) تقابل با اصل تناظر

 

۱ـ  اصل تناظر و مبانی آن

 

یکی از مهم ترین دلایلی که راه شکایتی به نام واخواهی پیش بینی شده است اجرای اصلی به نام تناظر است. اصل تناظر زمینه تقابل منافع طرفین و ترافعی بودن آن را فراهم می نماید. اصل تناظر یکی از اصول مسلم و بنیادین حقوقی می باشد.

 

در حقیقت؛ قضات مانند سایر افراد انسانی، به اسرار طرفین دادرسی و حقایق پرونده مورد رسیدگی، دسترسی ندارند و همواره این امکان وجود دارد که در مقام تمییز حق و فصل خصومت دچار اشتباه شوند؛ از این روی در تمام کشورهای جهان، برای رسیدن به یک قضاوت عادلانه، قواعد و مقرراتی وضع شده که قضات دادگاه ها ملزم به رعایت آنها می باشند. یکی از این قواعد که برای صیانت از حقوق افراد در مقابل اشتباهات احتمالی قضات پیش بینی شده، تجدید رسیدگی است تا نحوه عملکرد قضات از جهت رعایت اصول دادرسی و اعمال صحیح قواعد شکلی و ماهوی، توسط قضات دیگر ارزیابی گردد و در این مرحله نیز اصول دادرسی از جمله اصل تناظر رعایت گردد.

 

تناظر در لغت به معنای «مجادله و بحث» آمده است. (معین، ۱۳۷۶). اصل تناظر به این معنا است که طرفین نزاع و اختلاف در موقعیتی قرار گیرند  که از ادعاها و استدلالات رقیب مطلع شده و بتوانند آن را آزادانه مورد مناقشه قرار دهند. (شمس، ۱۳۸۱). بعضی به عنوان اصل تناظر ایراد کرده اند و به جای آن از عنوان اصل تقابل یا مقابله  سخن رانده و بحث دادرسی تقابلی را مطرح کرده اند. (غمامی و محسنی، ۱۳۸۶). صرف نظر از اختلاف در عنوان و مباحث مربوط به آن، آنچه در ماهیت مدّ نظر ما است این است که طرفین از ادله و مستندات یکدیگر در فرصت مناسب مطلع شده تا بتوانند در موعد مقرر آن ها را به چالش کشیده و محق بودن خود و بی حقی طرف مقابل را به اثبات برسانند. اصل تناظر باید در جریان دادرسی تأمین شود و در مواردی که دادرسی تناظری نبوده است؛ از طریق راه شکایت متناسب، تأمین شود. (حیدری،۱۳۸۷).

 

لازم به ذکر است در فقه اسلامی نیز بین تشریفات دادرسی و اصول دادرسی تفاوت قائل شده اند. در فقه از تشریفات دادرسی به (منطقه الفراغ) یاد شده است. یعنی هر آن چه که مربوط به رسیدگی به دعوا از لحظه طرح آن تا لحظه صدور حکم می باشد. مواردی که بسته به تناسب زمان و مکان قابل تغییر می باشند. (فرح زادی، ۱۳۷۹). و از اصول دادرسی تفکیک شده اند.  اصول دادرسی آن است که چارچوب  آن در هر نوع ساختار وتشکیلات قضائی حفظ می شود وبه عنوان قالب برای اجرای عدالت اسلامی بکار می رود. (همان) اصل تناظر در فقه نیز شناخته شده است.

 

به مهم ترین سندی که در این باره می توان استناد جست روایتی از پیامبر اکرم است «اذا حضر خصمان  بین یدیک فلا تقض للأول حتی تسمع کلام الاخر». به این معنی که هر گاه اصحاب دعوا برای دادرسی در برابرت حاضر شدند به نفع یکی از آنان پیش از آن که اظهارات طرف دیگر را بشنوی حکم مکن (الحر العاملی، بی تا). هر چند عده ای با استناد به این حدیث منکر جواز رسیدگی غیابی شده اند؛ ولی به نظر می رسد که ناظر به فرضی است که طرفین هر دو در جلسه محاکمه حاضر شده اند و قاضی نباید به صرف گفته یکی از طرفین علیه دیگری حکم صادر کند.اصل تساوی سلاح‌ها از اصول دادرسی منصفانه است به این معنا که تمامی افراد پرونده اعم از شاکی، دادستان و متهم به طور مساوی از امکانات برخوردار باشند؛

 

می توان گفت که لزوم استقلال دادگاه ها و قضات دادگستری نیز به نوعی در راستای هر چه بهتر رعایت شدن این اصل می باشند. براساس اصل۵۷ قانون اساسی قوای حاکم در جمهوری اسلامی ایران عبارتنداز: قوه مقننه، قوه مجریه و قوه قضاییه که زیر نظر ولایت مطلقه امر و امامت امت برطبق اصول آینده این قانون اعمال می‌گردند؛ این قوا مستقل از یکدیگرند.

 

همچنین برطبق اصل۱۵۶قوه قضائیه قوه‌ای است مستقل که پشتیبان حقوق فردی و اجتماعی و مسئول تحقق بخشیدن به عدالت و عهده‌دار وظایفی است که در این اصل مقرر شده است. حتی انفصال قضات از مقامی که شاغل آن هستند، بدون محاکمه وثبوت جرم ممکن نیست و یا تغییر محل خدمت و یا سمت آنها بدون رضایت آنها و تصمیم رئیس قوه قضائیه ممکن نیست. که همه این موارد حاکی از استقلال دادگاه‌ها وقضات هستند.

 

۲ـ بررسی تقابل با دعوای اضافی

 

تقابل دعوای اضافی با اصل تناظر به عنوان یکی از اصول بنیادین دادرسی چگونه تبیین می شود؟ به نظر می رسد که اصل تناظر در تقابل مستقیم با دعوای اضافی نباشد بلکه در کنار آن باید مورد توجه قرار گیرد. توضیح این نکته بدین شرح است که گفتیم اصل تناظر بدان معنا است که هر یک از طرفین در فرصتی مناسب از ادله و و مدارک طرف مقابل اگاه شود و در این میان فرصت مناسب را برای تدارک دفاع خود داشته باشد. (شمس،۱۳۸۱ و حسین زاده، ۱۳۸۶). امری که در حقوق فرانسه به موجب مواد ۱۴ تا ۱۸ قانون دادرسی مدنی این کشور، تحت عنوان اطلاع خوانده از دعوای اقامه شده علیه و همچنین آگاهی از مدارک و اسناد ابراز شده علیه او تعبیر و بیان شده است؛

 

باید گفت که اگر دعوای اضافی در وهله ای  و به گونه ای طرح شود که خوانده مقابل بدون هیچ گونه اطلاع از آن، یکباره با آن روبه رو شود؛ یقینا در دیدگاه شاهین عدالت، اصل تناظر نادیده گرفته شده است؛ اما اگر همراه با اقامه دعوای اضافی از سوی خواهان، موارد لازم به خوانده ابلاغ شود و او با فرصت مناسب در جریان آگاهی کامل قرار گیرد؛ در این صورت اصل تناظر به نحو مناسب رعایت شده است،

 

بنابراین باید گفت که صرف اقامه دعوای اضافی به منزله تقابل با اصل تناظر و زیرپاگذاشتن آن (آنگونه که در خصوص اصل تغییر ناپذیری دعوا اتفاق می افتد)، نمی باشد، بلکه هر دو فرض محتمل است و در صورت رعایت مقررات ابلاغ، این مهم به خوبی تامین می گردد. بنابراین قاضی در خصوص اقامه دعوای اضافی نمی تواند تصمیم خود را بر جهات و عناصری استوار سازد که به اطلاع طرف مقابل نرسیده باشد (حیدری، ۱۳۸۹).

 

ج) تقابل با اصل حق دفاع

 

۱ـ اصل حق دفاع و مبانی آن

 

یکی از مهم ترین وظایف حکومت ها فصل خصومت میان افراد جامعه به منظور استقرار نظم و گسترش عدالت است. دادگاه ها مهم ترین تجلی گاه این وظیفه می باشند. در تمام جوامع، حکومت ها علاوه براینکه درتلاشند تا در سریعترین زمان ممکن به حلّ و فصل اختلافات بپردازند در عین حال، رعایت عدالت را نیز در این فرایند، مد نظر دارند.

 

حق دفاع از مقدس ترین حقوق انسانی است که موجب تضمین حقوق وآزادی های فردی است. درواقع شناسایی حق دفاع برای افراد جامعه در مقابل تجاوز به حقوق وآزادیهای فردی ضرورتی غیرقابل انکاراست. زیرا اینکه حق دفاع در مفهوم عمیق وگسترده آن، ‌استخدام قوه استدلال و بیان با بهره گرفتن از ابزارهای قانونی به منظور رفع اتهامات انتسابی به افراد نزد مقامات قضایی است. ( غفاری و عباسی، ۱۳۸۵).

 

حفظ نظم و دفاع از حقوق جامعه؛ همه جا، با حمایت از حقوق متهم محدود ومتوازن می گردد. ودفاع از منافع جامعه نباید منجر به نادیده گرفتن حقوق متهمان گردد. وقتی فردی متهم به ارتکاب جرمی می شود وی در معرض خطر محرومیت ازآزادی ودیگر تحریمات قرار می گیرد. (همان).

 

حقوق دفاعی متهم امروزه به عنوان یکی از اصول مهم در محاکمه منصفانه، در اسناد بین المللی و منطقه ای و همچنین قوانین ومقررات کشورها مطرح ومورد حمایت واقع می گردد. این حق در اساسنامه دادگاه کیفری بین المللی نیز مورد توجه قرار گرفته وحقوقی ازجمله فرض بیگناهی (اصل برائت) ،‌حق سکوت، حق داشتن وکیل مدافع، ممنوعیت اقرار اجباری و … را برای متهم در رسیدگی به اتهام وی در یک محاکمه منصفانه تعیین نموده است. بعبارتی حق دادرسی عادلانه تضمینی است درجهت اطمینان بخشیدن به اینکه افراد به صورت غیر قانونی و ناعادلانه مجازات نمی شوند و حقوق آنان رعایت می گردد (جلالی، ۱۳۵۵).

 

در حوزه حقوق خصوص و دادرسی مدنی، دادرسی تقابلی دو طرف دادرسی را روبه روی هم قرار می دهد؛ از این رو، اصحاب دعوا از منظر حقوق و تکالیف، در سطح و موقعیت برابر قرار گرفته، علاوه بر این که می توانند از خود دفاع کنند؛ و به حقوق دفاعی یکدیگر احترام بگذارند، قادر خواهند بود در مورد شیوه دفاع شخصی یا دفاع با کمک نماینده تصمیم بگیرند؛ (محسنی و کریمی و کاویار، ۱۳۹۰).

 

خواهان در دادرسی مدنی از آغاز طرح دعوی که به تنظیم دادخواست می‌پردازد، تا پایان روند رسیدگی که‌ دادرس رأی مقتضی را انشا می‌کند، برای دستیابی به حق تضییع یا انکار‌شده و تثبیت آن، باید با رعایت قواعد شکلی دادرسی به بیان موضوع و تا حد امکان مسائل حکمی و اثبات آن بپردازد. بنابراین باید چهار دسته مسائل را که عبارتند از: ۱٫ قواعد شکلی دادرسی؛ ۲٫ امور موضوعی یا وقایع یا جهات موضوعی؛ ۳٫ ادله اثبات دعوی و ۴٫ امور حکمی یا جهات حکمی، مطرح کند و رعایت این مسائل را محرز دارد تا به خواسته خود برسد. خوانده نیز در مقام دفاع برای جلوگیری از شکل‌گیری رسیدگی و دفع دعوی یا دفع ادعای خواهان و جلوگیری از محکومیت در موضوع دعوی، به دفاع مقتضی و متناسب، در قبال مسائل فوق می‌پردازد. در تقسیم‌بندی کلی، واکنش دفاعی خوانده، به دفاع ماهوی و دفاعیات شکلی تقسیم می‌شود. (ساردوئی و مولودی و عیوضی، ۱۳۹۲).

 

۲ـ تقابل با دعوای اضافی

 

با عنایت به مسائلی که مطرح شد، حق دفاع در خصوص دعوای اضافی فرض خاصی را به ذهن متصور نمی کند؛ در حقیقت دعوای اضافی نیز مانند سایر دعاوی باید با رعایت قواعد و مقررات دادرسی به نحو احسن، حق دفاع خوانده مقابل تامین گردد، اجرای این مهم و نحوه وصول به آن را در جریان اصل تناظر به عنوان یکی از مهم ترین اصول دفاعی خوانده مشاهده کردیم، و نیازی به توضیح بیشتر در این مقوله مشاهده نمی شود، اما به عنوان صحبت نهایی باید گفت که لزوم رعایت تمامی موازین دادرسی در خصوص دعوای اضافی برای برقراری  هرچه بهتر حقوق دفاعی خوانده مقابل، لازم و ضروری می نماید.

 

 

 

[۱] . خوانده می تواند در مقابل ادعای خواهان ، اقامه دعوا نماید . چنین دعوایی در صورتی که با دعوای اصلی ناشی از یک منشا بوده یا ارتباط کامل داشته باشد ، دعوای متقابل نامیده شده و تواما رسیدگی میشود و چنانچه دعوای متقابل نباشد در دادگاه صالح به طور جداگانه رسیدگی خواهد شد؛ بین دو دعوا وقتی ارتباط کامل موجود است که اتخاذ تصمیم در هر یک موثر در دیگری باشد .

 

[۲] . ماده ۳۶۲ مقرر می دارد « ادعای جدید در مرحله تجدید نظر مسموع نخواهد بود ولی موارد زیر ادعای جدید محسوب نمی شود

 

۱ـ مطالبه قیمت محکوم به که عین آن ، موضوع رای بدوی بوده و یا مطالبه عین مالی که قیمت آن در مرحله بدوی مورد حکم قرار گرفته است

 

۲ـ ادعای اجاره بها و مطالبه بقیه اقساط آن و اجرت المثل و دیونی که موعد پرداخت آن در جریان رسیدگی بدوی ، رسیده و سایر متفرعات از قبیل ضرر و زیان که در زمان جریان دعوا یا بعد از صدور رای بدوی به خواسته اصلی تعلق گرفته و مورد حکم واقع نشده یا موعد پرداخت آن بعد از صدور رای رسیده باشد

 

۳ـ تغییر عنوان خواسته از اجرت المسمی به اجرت المثل یا بالعکس».

 

[۳] . هرشریک المال می تواند هروقت بخواهد تقاضای تقسیم مال مشترک را بنماید؛ مگردرمواردی که تقسیم به موجب این قانون ممنوع یاشرکاء به وجه ملزمی ملتزم برعدم تقسیم شده باشند (ماده ۵۸۹ قانون مدنی).

 

[۴] .  برای دیدن توضیحات کامل در این خصوص مراجعه شود به (کاشانی و جعفری،۱۳۹۰).