فسخ عقد
فسخ در لغت به معنی باطل کردن، نقص کردن، بر هم معامله [۱]و در اصطلاح به مفهوم انحلال ارادی عقد میباشد که به تصمیم یکی از دو طرف انجام میشود.
فسخ عقدی عملی حقوقی بوده و بر خلاف اقاله که در شمار قراردادها میآید از مصادیق ایقاعات میباشد[۲] و ایقاع عملی قضایی و یک طرفی است که به صرف قصد انشاء و رضای یک طرف منشاء اثر حقوقی میشود، بدون این که تأثیر یک طرفی قصد و رضای مذکور ضرری به غیر داشته باشد[۳].
ثبوت حق فسخ در معاملات ممکن است ناشی از توافق طرفین یا حکم قانون باشد و در خیارات از حق فسخ به «فسخ به علت قانونی» تعبیر میشود. یعنی اختیار فسخ معمله اختیاری است که قانون به صاحب آن میدهد تا به دلخواه از آن استفاده نماید[۴].
اثر حقوقی فسخ، انحلال عقد است که توسط یکی از طرفین معامله صورت میپذیرد. اما اگر این انحلال قهری و به حکم قانون میباشد آن را انفساخ گویند[۵].
علاوه بر انحلال عقد، همچنین فسخ موجب بازگشت آثار گذشته و قرار گرفتن هر یک از عوضین در مالکیت طرفی که پیش از عقد مالک آن بوده، میباشد که در تعیین حدود بازگشت این آثار، بررسی وضع تصرفات، منافع و نماآت حاصل از مورد معامله در زمان بعد از عقد و پیش از فسخ، ضروری است. همچنین در جهت ثبوت چنین حقی برای فسخکننده، لازم است که خود وی نیز قادر به اعاده موضوع معامله به طرف قرارداد باشد. لذا در مواردی که به جهت تلف یا انتقال و تغییر مورد معامله یا حدوث عیب دیگری در آن و یا ایجاد موانعی در اجرای حق فسخ، از قبیل تبعیض در عقد، انجام این امر از جانب وی غیر مقدور میگردد، حق فسخ وی نیز ساقط شده و تنها حق مطالبه ارش خواهد داشت.
در این بند، در سه قسمت به بیان مطالب مذکور عبارتند از:
الف)انحلال عقد و بازگشت آثار گذشته
ب) وضع تصرفات، منافع و نماآت پیش از فسخ
ج) موانع فسخ، خواهیم پرداخت؛
۱-۱) انحلال عقد و بازگشت آثار گذشته : ماهیت فسخ چیزی جز بر هم زدن یک قرارداد نیست. فسخ اثر عقد را از بین میبرد و به حالت زمان حدوث آن (در حدود امکان و قدرت) بر می گرداند. البته در این امر که آیا فسخ عقد را از ابتدا منحل میکند و یا تنها موجب بازگشت آثار عقد از زمان اعلام فسخ میشود، حقوق ما با حقوق مصر متفاوت است: در حقوق ما، با استناد به مواد ۲۸۷ و ۲۸۸ قانون مدنی در مورد وضع نماآت و منافع مال از زمان عقد تا زمان اقاله و افزایش قیمت آن در این زمان[۶]، اثر فسخ نسبت به آینده میباشد و وجود عقد را از ابتدا حذف نمیکند. به عبارت دیگر اثر فسخ بازگرداندن آثار به جا مانده عقد از زمان فسخ است. نه همه آثار عقد از زمان انعقاد آن و پیش از فسخ، عقد اثر خود را به جای میگذارد و نمیتوان وجود آن را انکار کرد[۷]؛ بر خلاف اثر بطلان عقد زیرا بطلان عقد باعث میشود که عقد از ابتدا کان لم ین فرض شده و کلیه آثار آن از ابتدا منحل شود، اما در فسخ، عقد تا زمان فسخ صحیح بوده و دارای کلیه آثار خود میباشد هرچند اگر سبب فسخ از ابتدای عقد در آن وجود داشته باشد، مانند وجود عیب قدیم در مورد معامله از ابتدای انعقاد قرارداد.
اما در حقوق مصر بر خلاف حقوق ما، فسخ موجب انحلال عقد از زمان انعقاد آن میباشد نه از زمان فسخ. به موجب ماده ۱۶۰ قانون مدنی مصر: «اگر عقد فسخ شود، عوضین عقد به حالتی که قبل از قبض داشتند باز می گردند و اگر رد محال باشد، حکم به جبران خسارت داده میشود.»
حقوقدانان مصری در تفسیر این ماده گفتهاند که ظاهر عبارات آن دلالت بر این دارد که در صورت فسخ، عقد از زمان انشاء آن منحل میگرد نه از زمان اعلام فسخ و به عبارت دیگر فسخ اثر رجعی و قهقرایی داشته و عقد فسخ شده کان لم یکن فرض میشود و اثر آن حتی در گذشته نیز ساقط میگردد؛ مانند بطلان؛ زیرا در فسخ نیز مانند بطلان، اساس و مبنای استرداد هر یک از عوضین این است که از ابتدا در تحویل یا پرداخت آن به طرف مقابل، هیچ حقی وجود نداشته است. پس هر یک از عوضین باید به گونهای که به طرف مقابل داده شده بودهاند، به همراه کلیه منافع و نماآت حاصل از آن ها مسترد گردند[۸].
۲-۱) وضع تصرفات منافع و نماآت پیش از فسخ : ثمره اختلاف در تأثیر فسخ از زمان وقوع عقد یا از زمان فسخ، در وضع تصرفات، منافع و نماآت پیش از فسخ میباشد.
در حقوق ما پذیرش این امر که انحلال قرارداد ناظر به آینده است و عقد را از هنگام تحقق سبب و اعمال حق فسخ بر هم میزند، موجب میشود که کلیه تصرفات شخص در مورد معامله در زمان بعد از عقد و قبل از فسخ را نافذ دانسته و همچنین منافع و نماآت حاصل از مورد معامله در این زمان را متعلق به کسی بدانیم که به موجب عقد مالک شده است. لذا اگر طرفی که به موجب عقد مالک شده، تصرفی در ملک کرده باشد، حقوق ما آن را باطل نمیکند. بنابراین اگر مشتری مبیع را اجاره داده باشد، با فسخ بیع، ااره باطل نمیشود، مر اینکه عدم تصرفاتی که موجب انتقال عین یا منفعت مال میشوند، صریحاً یا ضمناً بر مشتری شرط شده باشد که در این صورت اجاره باطل میشود[۹].
همچنین اگر پس از عقد بیع مشتری تمام یا قسمتی از مبیع را متعلق حق غیر قرار دهد، مثل اینکه نزد کسی رهن گذارد، فسخ معامله موجب زوال حق شخصی مزبور نخواهد شد، مگر اینکه شرط خلاف شده باشد[۱۰].
جواز قرار دادن شرط خلاف نشاندهنده این است که قاعده تأثیر انحلال عقد در آینده، با نظم عمومی ارتباط ندارد؛ در نتیجه دو طرف میتوانند با تراضی اثر انحلال را به گذشته نیز سرایت دهند[۱۱].
نه تنها فسخ عقد موجب عدم نفوذ تصرفات قبلی نمیشود، بلکه گاهی خود این تصرفات بر حق فسخ تأثیر گذاشته و آن را ساقط میکنند مثلاً تصرفاتی که موجب تلف، انتقال و یا تغییر مورد معامله میشود. اعمال حق فسخ توسط صاحب آن را غیر ممکن میسازند؛ زیرا در این صورت، شخص فسخکننده دیگر قادر به بازگرداندن مورد معامله به طرف مقابل نخواهد بود و در نتیجه حق وی در <a href="http://ijrj.baboliau.ac.ir/article_529993.html” title=”اعمال خیار“>اعمال خیار فسخ ساقط میشود. به همین جهت است که فقهاء گفتهاند: اگر مشتری در مبیع عیبی بیابد، در صورتی که در آن تصرفی که موجب تغییر عین شود، نکرده باشد، مخیر بین فسخ یااخذ ارش میباشد[۱۲].
علاوه بر نفوذ تصرفات گذشته، منافع و نماات حاصل از مورد معامله در زمان بین عقد و فسخ نیز تعلق به کسی دارد که به موجب عقد مالک میشود هرچند سبب فسخ از زمان وقوع عقد هم موجود بوده باشد. مانند عیوب قدیم، زیرا تا زمانی که عقد فسخ نشده است، دارای کلیه آثار خود بوده و از زمان فسخ است که آثار باقیمانده آن به زمان قبل از عقد باز میگردند. پس با انعقاد عقد، مالکیت مورد معامله به طرف مقابل منتقل شده و کلیه منافع و نماآت آن نیز به تبع مالکیت عین، در مالکیت وی حاصل میشوند[۱۳].
به همین جهت است که در پایان ماده ۴۵۹ پس اعلام این نکته که در بعی شرط به مجرد عقد، مبیع ملک مشتری میشود و از هنگام فسخ مال بایع است، مقرر شده: «… ولی نمااآت و منافع حاصله از زمان عقد تا زمان فسخ مال مشتری است.»
البته در مورد وضع منافع و نماآت باید بین منافع و نماآت متصله و منمبحثه تفاوت قائل شد؛ زیرا نماات متصله، قابل تفکیک از عین نیستند و طبیعتاً به تبع آن بعد از فسخ به مالکیت بایع در میآیند، بر خلاف منافع و نماآت منمبحثه ماده ۲۸۷ قانون مدنی. در موردی کاملاً مشابه (اقاله) بین دو نوع منافع مزبور تفاوت گذارده و مقرر کرده:
«منافع متصله، در اثر اقاله به مالک نخستین باز میگردند و منافع منمبحثه، در مالکیت کسی باقی میمانند که در اثر عقد مالک شده است.»
هرچند ماده ۴۵۹ در مورد خیار شرط و ماده ۲۸۷ راجع به اقاله میباشند، اما بعضی از حقوقدانان معتقد هستند که از نظر وحدت ملاک، ماده اول را در سایر خیارات و ماده دوم را در مورد فسخ نیز میتوان اجراء نمود[۱۴].
در حقوق مصر، از جهت اینکه فسخ را دارای تأثیر رجعی میدانند و برای آن اثری مشابه اثر بطلان عقد قائل هستند، وضع تصرفات، منافع و نماآت به کلی متفاوت میباشد؛ زیرا به موجب فسخ، عقد از زمان انعقاد آن منحل و کان لم یکن شده و در نتیجه کلیه عوضین به همراه منافع و نماآت و فوائد قانونی حاصله از آن ها باید به وضعیتی بازگردند که گویا اصلاً از ابتدا، عقدی منعقد نشده بوده است[۱۵].
«هنگامی که مشتری عقد را فسخ میکند، باید مبیع معیب و منافع حاصل از آن را به بایع رد نموده و مبالغی را طبق ماده ۴۴۳ اخد نماید».
بر اساس ماده ۴۴۳، این مبالغ عبارتند از: قیمت مبیع سالم در زمان عقد و فواید قانونی[۱۶]. برای این قیمت در آن زمان و کلیه هزینههای ضروری که از مبیع ناشی میشوند و همچنین هزینههای غیر ضروری[۱۷]، در صورتی که بایع سوء نیت داشته و هنگام تسلیم مبیع، عالم به عیب بوده باشد. علاوه بر اینها هزینههای دادرسی ناشی از اقامه دعوی برای اعمال خیار عیب و همچنین عوض خسارات وارده به مشتری ومنافع فوت شده وی به سبب عیب نیز قابل مطالبه هستند[۱۸]
۳-۱) موانع فسخ: گفته شد که فسخ عقد موجب بازگشت آثار عقد به قبل و عودت هر یک از عوضین به مالیکت کسی که قبل از عقد مالک آن بوده است، میشود. برای حصول چنین نتیجهای لازم است طرفی که مبادرت به فسخ عقد می کند، خودش قادر به اعاده اوضاع به قبل باشد. پس در مواردی که مورد معامله در دست او تلف یا معیب شده و یا این که تغییر یافته یا به دیگری منتقل شده است از این قبیل، این سؤال مطرح میشود که آیا باز هم برای وی چنین حقی متصور است یا این که در اثر این موارد، حق فسخ وی ساقط میگردد؟
در سایر خیارات از انجایی که خیار تنها در برگیرنده حق فسخ است و آن هم آخرین وسیله جبرانی متضرر میباشد، هیچیک از این موارد، مانع اعمال حق فسخ نمیگردند، لذا در صورت تلف یا انتقال مورد معامله (غیر از موردی که انتقال، اسقاط ضمنی خیار به جهت رضایت محسوب میشود)، فسخکننده میتواند با دادن مثل یا قیمت آن [۱۹]و در صورت معیوب شدن یا تغییر یافتن مورد معامله، با دادن آن به همان صورت معیوب و تغییر یافته به اضافه تفاوت قیمت صحیح و معیوب آن، مبادرت به فسخ معامله نماید[۲۰] اما در خیار عیب از این جهت که غیر از فسخ معامله، حق اخذ ارش نیز برای صاحب خیار وجود دارد و در صورت غیر ممکن شدن اعمال حق اول، خسارت صاحب خیار میتواند با بهره گرفتن از حق دوم جبران شود، در صورت تحقق موارد مذکور، اختیار رد صاحب خیار ساقط شده و تنها حق ارش برای وی باقی میماند. زیرا ارش گرفتن، زیاندیده را از فسخ معامله و دادن مثل یا قیمت و یا تفاوت بین قیمت معیوب و سالم مال و همچنین طرف قرارداد را از قبول مال دیگری به جای آنچه داده و یا قبول مال معیوب یا تغییریافته، بینیاز سازد. البته این قاعده مربوط به نظم عمومی نیست و دو طرف میتوانند به فسخ قرارداد و مبادله بدل یا مبیع یا ثمن تراضی کنند.[۲۱]
قانون مدنی ما در ماده ۴۲۹ مقرر میدارد؛ «در موارد ذیل مشتری نمیتواند بیع را فسخ کند و فقط میتواند ارش بگیرد:
۱-در صورت تلف شدن مبیع نزد مشتری یا منقتل کردن آن به غیر.
۲- در صورتی که تغییری در مبیع پیدا شود، اعم از این که تغییر به فعل مشتری باشد یا نه
در غیر این موارد، رفع عیب به اختیار مؤجر صورت میگیرد نه به الزام وی از جانب مستأجر.
- درصورتی که بعد از قبض مبیع، عیب دیگری در آن حادث شود. مگر این که در زمان خیار مختص مشتری حادث شده باشد که در این صورت مانع از فسخ و رد نیست.
در حقوق مصر نیز این امر پذیرفته شده است. به نحویکه ماده ۱۶۰ قانون مدنی مصر مقرر می دارد « اگر عقد فسخ گردد. عوضین عقد به حالتی که قبل از قبض داشتند باز می گردند و اگر رد محال باشد ، حکم به جبران خسارت ( تعویض) داده می شود. »
در این قسمت ما به بیان موارد موانع منع در مبیع به تفصیل خواهیم پرداخت ؛ اما قبل از آن ، ذکر این نکته ضروری است که این مباحث خاص عقد بیع و مبیع نیستند. بلکه شامل عقودی نیز حدوث آنها مانع حق فسخ بایع می گردد.[۲۲] اما از آنجاییکه مبیع مصداق بارز مورد معامله می باشد. این مباحث در قالب آن ارائه شده تا ما نیز ازا ین روش پیروی می نماییم :
- تلف مال معیوب : تلف مبیع معیوب ، در دست مشتری ، حق فسخ وی در اثر خیار عیب را ساقط می کند و در نتیجه مشتری نمی تواند مثل با قیمت مبیع تلف شده را به بایع داده و ثمن آن را مطالبه نماید. زیرا به گونه ای که گفتیم با وجود امکان اخذ ارش برای جبران ضرر از مشتری ، دیگر نیازی به دادن بدل مال و فسخ عقد نمی باشد.[۲۳]
تلف مبیع در زمانی حق فسخ مشتری را ساقط می کند که بعد از قبض و منقضی شدن مهلت خیارهای مختص مشتری رخ دهد. زیرا در غیر این صورت ، طبق قواعد تلف مبیع قبل از قبض و در زمان خیارات مذکور ، ضمان آن بعهده بایع می باشد.[۲۴]
بعضی فقها ؛ تلف عین را موجب سقوط خیار عیب می دانند و در علت آن گفته اند : زیرا خیار عیب منوط به باقی ماندن عین است ؛ بر خلاف سایر خیارات مانند غبن و شرط و غیره که حتی با تلف عین هم ساقط نمی شوند ، اما به گونه ای که دانستیم ، خیار عیب منوط به باقی ماندن عین نیست ، بلکه حق فسخ در آن منوط بر باقی ماندن عین است و علت این امر نیز وجود طریقه جبرانی دیگر ، یعنی حق اخذ ارش در کنار حق فسخ در خیار عیب می باشد. به همین جهت است که قانون مدنی در بند۱ ماده ۴۲۹ به صراحت تلف شدن مبیع را از مواردی می داند که مشتری نمی تواند بیع را فسخ کند و فقط می تواند ارش بگیرد و در تعیین مدنی مصر نیز در ماده ۴۵۱ مقرر شده : « دعوی ضمان باقی می ماند ، هر چند مبیع در اثر آن عیب تلف شود».
- انتقال مال معیوب : <a href="https://vakil.net/%D8%A8%D8%B1%D8%B1%D8%B3%DB%8C-%D8%AD%D9%82%D9%88%D9%82%DB%8C-%D9%88-%D9%81%D9%82%D9%87%DB%8C-%D9%85%D9%88%D8%B6%D9%88%D8%B9-%D8%AD%DA%A9%D9%85-%D8%A7%D9%86%D8%AA%D9%82%D8%A7%D9%84-%D9%85%D8%A8%DB%8C/” title=”انتقال مبیع“>انتقال مبیع به دیگری نیز در حکم تلف بوده و مانند آن فسخ معامله را غیر ممکن می سازد ، زیرا انتقال مبیع هم مانند تلف آن با امکان بازگرداندن آن را از بین می برد و در نتیجه آن مبیع از ملکیت و سلطه خریدار خارج می شود.
مساله ای که در اینجا قابل بررسی می باشد. این است که آیا انتقال مبیع توسط مشتری حق فسخ را به طور مطلق ساقط می کند؟ یعنی اگر دوباره مبیع به جهتی از جهات به مالکیت وی برگردد ، باز هم حق فسخی برای وی وجود ندارد؟ یا این که برعکس ، انتقال مبیع مانع فسخ است ، نه مسقط آن و در صورت بازگشتن مبیع در ملکیت مشتری ، این مانع از بین رفته و وی درباره اختیار فسخ معامله را باز می یابد ؟
علما در پاسخ به این سوالات ، نظرات مختلفی را ارائه داده اند.
گروهی از ایشان معتقدند که کلیه تصرفات مشتری در مبیع ، خواه موجب انتقال آن شوند و یا خیر دلیل بر رضایت مطلق وی بر عقد بوده و در نتیجه موجب سقوط حق فسخ می شوند و در این مورد تفاوتی نمی کند که مبیع سالم باشد یا معیوب و یا این که مشتری عالم به عیب باشد و یا جاهل ، زیرا اگر وی رضایت مطلق بر عقد نداشت ، باید صبر می کرد تا معیوب و یا صحیح بودن مبیع بر وی معلوم می شد و سپس تصرف می کرد و همین که منتشر نشد و تصرف کرده است ، دلیل رضایت مطلق وی بر بیع می باشد.[۲۵]
در نتیجه هر گاه مشتری پس از خروج مبیع از ملکیتش ، از عیب آن آگاه شود. حق فسخ عقد را نه در حال و نه در آینده نخواهد داشت ؛ حتی اگر مبیع به علت فسخ یا عقد و یا هر علت دیگری مجددا به ملکیت او در آمده باشد ؛ زیرا وی در مبیع تصرف کرده و تصرف ، حق فسخ را ساقط می کند و در این مورد ، تنها می تواند مطالبه ارش نماید.[۲۶]
اما گروه دیگری از فقها با انتقال از این نظر در مقابل گفته اند : این امر که تصرف فقط در صورت دلالت بر رضایت مسقط حق فسخ است ، اقتضا می کند که تصرفاتی که قبل از علم به عیب انجام گرفته اند ، مسقط نباشند. زیرا قبل از علم به عیب ، رضایت به عقد حاصل نمی شود. به خصوص اگر علم به عیب ، خود متوقف بر تصرف باشد که درا ین صورت تصرف شخص را در هیچ حالتی نمی توان دلیل بر رضایت وی به عیب و در نتیجه اسقاط ضمنی حق فسخ محسوب نمود.[۲۷]
براساس این نظر ، کلیه تصرفات شخص را به طور مطلق نمی توان مسقط حق فسخ دانست ؛ بلکه صرفا تصرفاتی حق فسخ را ساقط می نمایند که به رضایت شخص دلالت کنند و تصرفاتی دلیل بر رضایت شخص هستند که بعد از علم به عیب صورت گرفته باشند که البته این تصرفات نز صرفا بر رضایت به اصل بیع دلالت می نمایند ، نه بر رضایت به عیب ، لذا تنها حق فسخ معامله را ساقط می کنند و حق اخذ ارش برای مشتری باقی می ماند.[۲۸]
انتقال مبیع به دیگری بعد از علم به عیب ، نشانه اراده اسقاط حق فسخ توسط صاحب آن می باشد که در این صورت این اسقاط را « اسقاط فعلی» می گویند.[۲۹]پس در این فرض اگر انتقال با علم به عیب صورت پذیرفته باشد ، در صورت فسخ آن و رد مبیع به خریدار نیز او حق فسخ بیع را پیدا نمی کند ، زیرا انتقال در آن شرایط ، نشانه رضای به معامله و اسقاط حق است. ولی در جایی که پیش از آگاهی از عیب انجام می شود. در صورتی که مبیع در اثر رد انتقال گیرنده یا فسخ خود او با یکی از قرار داد های ناقل ، به مالکیت خریدار بازگردد و آنگاه او از عیب آگاه شود ، حق فسخ بیع را دارد.[۳۰]
این نظر در حقوق ما مورد پذیرش حقوقدانان واقع شده و گفته اند ، درست است که بند اول ماده ۴۲۹ ق.م انتقال به غیر از قطع نظر از جابجایی بعد از آن ، سبب عدم نفوذ فسخ می داند. ولی بدیهی است که دلیل عدم امکان فسخ ، قطع رابطه مالکیت خریدار با مبیع و در نتیجه ممکن نبود رد آن به فروشنده است. پس در فرضی که هنگام علم به عیب ، مبیع را در اختیار دارد.
اجرای حق فسخ او با مانعی برخورد نمی کند. زیرا انتقال مبیع به غیر ، مانع اجرای حق فسخ است ، نه سبب سقوط آن و هر گاه این مانع برداشته شود ، دوباره حق فسخ قابل اعمال است.[۳۱]
حقوق مصر نیز در این مورد ، شباهت زیادی به حقوق ما دارد ، با این تفاوت که در حقوق مصر ، تصرف مشتری در مبیع بعد از علم را دنیل بر اسقاط ضمنی خیار عیب ( اعم از حق فسخ و اخذ ارش) می دانند. در حالیکه در حقوق ما با توجه به ماده ۴۲۹، این امر دلیل رضایت بر عقد می باشد ، نه عیب ماده ۳۲۵/۴۰۳ قانون مدنی سابق مصر در این مورد مقرر می داشت ، در تصرف مشتری در مبیع ، در صورتی که بعد از اطلاعش از عیب باشد ، موجب سقوط حق وی نسبت به اعمال خیار می شود.
اگر مشتری قبل از تصرف حقش را حفظ نماید. فقط می تواند به عوض عیب ( ارش) رجوع کند. زیرا در این صورت و در صورتی که مشتری قبل ازاطلاع از عیب ، در مبیع تصرف نموده ، چون قادر به استرداد آن از خریدار بعدی نبوده و در نتیجه نمی تواند آن را به سبب عیب به بایع رد کند فقط، حق مطالبه عوض عیب برای وی باقی می ماند. اما در مورد اخیر ، اگر مشتری دوم مبیع رارد کند. مشتری اول نیز می تواند به سبب عیب ، مبیع را به بایعش رد کند.[۳۲]
با عنایت به آنچه که گفتیم ، مشخص می شود که هم در حقوق ما و هم در حقوق مصر ، انتقال مبیع قبل از علم به عیب مانع فسخ است ، نه مسقط آن ، و لذا در صورت رفع مانع به حق فسخ قابل اعمال می باشد.
- تغییر مال معیوب : مقصور از تغییر در مبیع ، زیاد یا کم شدن یا تغییر صورت دادن آن است به نحوی که عرف آن را تغییر بداند.[۳۳] چنین تغییری مانع تلف بوده و حق فسخ را ساقط می کند.
تغییر مبیع چه قبل از علم به معیب بودن آن باشد و چه بعد از آن به علت عدم امکان بازگرداندن مبیع به فروشنده مایع فسخ قرار داد می شود ، نه به علت دلالت آن بر اسقاط خیار[۳۴] به همین دلل است که بعضی ازفقها تصرفات مشتری درمبیع را قبل از علم به عیب ، تنها در صورتی مسقط حق فسخ می دانند که این تصرفات موجب تغییر مبیع شوند.[۳۵] و برخی دیگر نیز فقط تصرفات تغییر دهنده مسقط می دانند ، چه قبل از علم به عیب باشد و چه بعد از آن.[۳۶]
نتیجه این امر آن است که اراده در تغییر مبیع نقشی ندارد. پس حتی اگر تغییر پس ازع لم به عیب و ارادی صورت گرفته باشد. چه آن را نشانه رضای به معامله و اسقاط ضمنی خیار بدانیم و چه ندانیم. در عمل تفاوتی نمی کند و در هر حال ، در نتیجه تغییر ، خیار فسخ ساقط می شود.
در حقوق ما این امر پذیرفته شده است. لذا اگر حوادث وآفت ها و یا دست غیر نیز باعث ای دگرگونی شود. فسخ عقد امکان ندارد. به نحوی که بند ۲ ماده ۴۲۹ تغییر در مبیع را سبب سقوط حق فسخ مشتری می داند ، خواه این تغییر به فعل مشتری باشد یا خیر.
حقوقدانان مصری در این مورد بین موردی که تغییر در مبیع معیب به فعل مشتری می باشد یا دیگری و همچنین بین موردی که تغییر به فعل مشتری قبل از علم وی به عیب بوده یا بعد از آن ، قائل به تفکیک شده اند : اگر مبیع توسط مشتری و بعد از اطلاعش از عیب تغییر یابد. ضمان بایع ( اعم از رد ثمن یا عوض عیب) ساقط می شود و اگر این تغییر قبل از اطلاع وی به عیب باشد. فقط حق رد ساقط می شود و مشتری حق رجوع به بایع برای عوض ضرری که به سبب عیب به وی وارد شده است را دارد. اما در موردی که سبب تغییر ، سبب دیگری غیر از فعل مشترک باشد ، مانع رد نمی گردد.[۳۷]
در نتیجه ملاحظه می گردد که در حقوق مصر تغییر مبیع تنها در یک مورد موجب سقوط حق فسخ و باقی ماندن حق ارش می شود و آن در صورتی است که تغییر به فعل مشتری و قبل از اطلاع وی به عیب باشد.
- حدوث عیب جدید : حدوث عیب دیگری در مبیع معیب ، بعد از قبض آن توسط مشتری نیز از موارد تغییر مبیع بوده و مانند آن مانع حق فسخ به سبب عیب قدیم می گردد. زیرا در خیارعیب با امکان جبران شرر از طریق اخذ ارش ، دور از انصاف و عدالت است که به مشتری اجازه داده شود که بیع را فسخ و مبیعی که نزد او معیوب شده را رد نماید.[۳۸] مگر این که بایع خود به رد مبیع معیب راضی شود.
منظور از حدوث عیب بعد از قبض ، عیبی است که ضمانش بعهده مشتری می باشد وگرنه در جایی که ضمان آن با فروشنده است. عیب مانع از رد مبیع نمی شود.[۳۹]پس اگر عیب حادث بعد از قبض ، در زمان خیار مختص مشتری حادث شده و یا این که در نتیجه عیب قدیم باشد ؛ حق فسخ مشتری ساقط نمی شود. زیرا در این موارد، عیب مذکور در حکم عیب قدیم بوده و ضمان آن به عهده بایع می باشد.
قانون مدنی ما به صراحت این امر را مورد توجه قرار داده و در ذیل بند ۲ ماده ۴۲۹ مقرر نموده : « ۲- … مگر این که در زمان خیار مختص به مشتری حادث شده باشد که در این صورت مانع از فسخ و رد نیست. »
همچنین به موجب ماده ۴۳۰ همان قانون ، اگر عیب حادث بعد از قبض ، در نتیجه عیب قدیم باشد. مشتری حق رد را نیز خواهد داشت. »
ممتنع شدن فسخ در اثر حدوث عیب جدید در مبیع بدین علت است که در این صورت نمی توان مورد معامله را سالم بازگرداند ، ولی در صورتی که عیب تازه رفع شود. مانع رد هم ازبین می رود پس حدوث عیب جدید نیز مانع حق فسخ می باشد، نه ساقط کننده آن .
در حقوق مصر ، حدوث عیب جدید در مبیع ، تنها در صورتی مانع فسخ می گردد که بهسبب فعل مشتری ایجاد شده باشد و در این حالت ، وی فقط می تواند ازبایع عوض عیب قدیم را اخذ کند ؛ اما اگر این عیب به سبب دیگری غیر از فعل مشتری حادث شده باشد ، منعی برای وی از جهت رد مبیع و اخذ عوض کامل وجود ندارد.
- تبعیض در عقد مانع فسخ : مانع فسخ : اگر در عقدی استفاده از حق فسخ ناشی از خیار عیب منجر به تفکیک و تبعیض آن عقد شود. این امر مانع فسخ شده و چیزی که باقی می ماند ارش است. زیرا با اخذ ارش ، از مشتری دفع ضرر می شود ولی فسخ معامله و تبعیض قرار داد موجب ورود ضرر به بایع میگردد و این برخلاف عدالت و انصاف است و حقوق آن را نمی پذیرد.
ممنوعیت فسخ در اینجا ، برای اجرای عدالت و جلوگیری از ورود ضرر به بایع می باشد. پس اگر منجر به اضرار نگردد ، حق فسخ ساقط نمی شود. همچنین اگر بایع خودش راضی به آن باشد و تبعیض عقد را بپذیرد مشتری حق فسخ خواهد داشت.
فرض تبعیض در معامله هنگامی مطرح می شود که یکی از ارکان آن متعدد بوده و به این اعتبار بتوان عقد را تجزیه کرد.[۴۰] به عبارت دیگر ، این فرض گاهی در اثر متعدد بودن مبیع رخ می دهد ، گاهی در اثر تعدد بایع و گاهی در اثر تعدد مشتری که به تفصیل به شرح این موارد می پردازیم :
فرض اول – در یک عقد چند چیز به ثمن واحد فروخته شود و بعضی از آنها معیوب در آید :
بدیهی است که اگر مبیع واحد باشد. مشتری هنگام فسخ عقد آن را به بایع رد می کند و ثمن را پس می گیرد. اما اگر چند چیز به صورت جمعی واحد و در مقابل ثمن واحدی مورد معامله قرار گیرند ، بدون این که در عرف بیع آنها با هم تعهد شده باشند و بدون تخصیص مقداری از ثمن به هر یک از آنها در صورتی که در بعضی از آنها عیبی ایجاد شود ، آیا مشتری می تواند فقط مبیع معیب را رد نماید با این که باید کل آنها را رد کند.
فقها امامیه در این مورد معتقدند که مشتری نمی تواند تنها مبیع معیب را کند. بلکه یا باید همه آنها را رد نموده و ثمن را مسترد نماید و یا این که مبیع انفاق نکردند ، فقط هر یک از آنها ، حق ارش خواهد داشت ( ماده ۴۳۲ قانون مدنی)
فرض سوم – در یک عقد بایع متعدد باشد و مشتری یک نفر و در مبیع عینی ظاهر شود : همانگونه که در دو فرض پیشین گفتیم ، علت عدم جواز تبعیض عقد ، منع اضرار به بایع می باشد ، اما اگر در موردی تبعیض عقد موجب تضرر بایع نگردد ، حق رد مشتری ممتنع نمی شود. زیرا در موردی که مشتری عقد را نسبت به سهم یکی از بایعین فسخ می نماید. چون در سهم او تبعیض رخ نمی دهد. پس ضرری هم به وی وارد نمی گردد و در نتیجه مانعی درراه اجرای حق فسخ مشتری ایجاد نمی شود.[۴۱] به همین دلیل است که ماده ۴۳۳ قانون مدنی مقرر می دارد : « اگر در یک عقد بایع متعدد باشد ، مشتری می تواند سهم یکی را رد و دیگری را با اخذ ارش قبول کند. »
بند دوم – مطالبه ارش
پس از ظهور عیب در مورد معامله صاحب خیار می تواند از فسخ معامله صرف نظر نموده و مبیع را با اخذ ارش نگه دارد.
حق اخذ ارش برای مشتری ، ویژه خیار عیب است که گاه مشتری مخیر در انتخاب آن می باشد و گاهی به سبب غیر ممکن شدن فسخ تنها می تواند مطالبه ارش نماید و این امر هم در حقوق ما و هم در حقوق مصر پذیرفته شده است.[۴۲]
در رابطه با ارش دو امر را باید بررسی نمود : یکی ماهیت و مبنای ارش و دیگری چگونگی تعیین ارش ، که در این بند به آنها می پردازیم :
۱-۲) ماهیت و مبنای ارش : ارش در لغت به معنای دیه ، تاوان زخم ، جزا ، خونبها و رشوه آمده و جمع آن اروش است.[۴۳] و در اصطلاح فقها عبارت است از آنچه که میان سلامت و عیب در کالا داده می شود.[۴۴]
در مورد ماهیت ارش ، بعضی از علما آن را مقداری از ثمن می دانند که در برابر وصف سلامت مبیع قرار می گیرد. گروهی نیز معتقدند که ارش طریقی احتیاطی می باشد که در صورت غیر ممکن شدن اعمال حق فسخ برای جبران ضرر مشتری پیش بینی شده است و بعضی نیز آن را نوعی غرامت دانسته اند که هر یک از این نظریات را جداگانه بررسی می نماییم :
- ارش مقداری از ثمن است که در مقابل وصف سلامت مبیع قرار می گیرد :
براساس این نظر ، ثمن در مقابل جنس سالم و بی عیب بوده و وصف سلامت مبیع بر خلاف سایر اوصاف در برابر بخشی از ثمن قرار می گیرد.[۴۵] زیرا این وصف از جمله اوصافی است که به منزله جز مبیع بوده و اجزا مبیع بر خلاف اوصاف آن دارای این خصوصیت می باشند که در صورت فقدان یکی از آنها ، مقداری از ثمن که در مقابل آن قرار می گیرد به مشتری رد می شود.[۴۶]اما اوصاف هیچ گاه در مقابل ثمن قرار نمی گیرد. یعنی اینگونه نیست که مقداری از ثمن در مقابل خود مبیع و مقداری در مقابل وصف آن قرار گیرد. این استدلال مورد انتقاد برخی از علما واقع شده است و گفته اند که وصف صحت به منزله جز نیست. زیرا اگر اینگونه بود باید بیع در مقابل فقدان آن باطل می شد. در ضمن حتی اگر بپذیریم که وصف صحت به منزله جز است. در همه اجزا چنین نیست که با فقدان آنها مشتری حق ارش داشته باشد.
این تحلیل از جهت دیگری نیز مورد انتقاد قرار گرفته و آن این که ، در قصد مشترک طرفین ، بخشی از ثمن به وصف سلامت مبیع اختصاص نمی یابد. سلامت نیز مانند سایر اوصاف ترغیب کننده خریدار به انجام معامله است و به عنوان فصلویژه و جداگانه ای از مورد معامله تلقی نمی شود. بلکه ثمن در برابر کالا با همه اوصاف کمی و کیفی آن قرار می گیرد و تجزیه ناپذیر است. چرا که در غیر این صورت ، نه تنها باید بیع را نسبت به ثمن مقابل عیب ، باطل بدانیم ، همچنین خریدار نیز باید ارش را از عین ثمن بگیرد. در حالیکه اینگونه نیست بلکه بایع باید به مقدار تفاوت بین مبیع صحیح و معیب ، به عنوان خسارت وارده به مشتری ، مبلغی را به او بدهد.[۴۷]
۲-۱-۲)ارش طریقی احتیاطی است که با تعذر فسخ ثابت می شود:
گروهی از فقها با رد تخییر بین فسخ و ارش ، در واقع ارش را زمانی ثابت می دانند که فسخ به جهتی غیر ممکن شده باشد. از نظر ایشان در مقابل اوصاف ، چیزی از ثمن قرار نمی گیرد و با فوت صفت سلامت ، بایع راضی به انتقال مبیع به طرف مقابل در برابر مبلغی کمتر از صمن المسمی نیست و الزام وی به پرداخت ارش نیز موجب ورود ضرر به وی می شود. در حالیکه مشتری می تواند با فسخ عقد از خود دفع ضرر نماید. بدون این که موجب اصرار به بایع شود. همچنین اگر امکان رد عین باشد ارش خلاف اصل است و به همین دلیل است که بعضیها رجوع به ارش را طریقی احتیاطی دانسته اند که با تعذر فسخ ثابت می شود.[۴۸]
در حقوق ما ، گروهی ازع لما با توجه به این که قانون مدنی به خریدار حق نداده که بخشی از عین ثمن را بازستاند و با تفسیری که از فصلاخیر ماده ۴۲۷ قانون مدنی نموده اند ارش را در حقوق ، در حکم غرامت دانسته اند که به پول پرداخت می شود و بیان داشته اند که مفاد فصلاخیر ماده مذکر که می گوید : « … بایع باید از ثمن مقرر به همان نسبت نگاهداشته و بقیه را به عنوان ارش به مشتری رد کند. » درباره اندازه و مزان ارش است ، نه ماهیت آن و ثمن در اینجا در واقع بعنوان مصداقی از کلی می باشد که بر ذمه فروشنده بوده و باید به مشتری بپردازد. در نتیجه ارش مقداری از ثمن نیست. بلکه مبلغی است که بایع باید به مشتری بپردازد.
در حقوق مصر نیز ، ضمان عیب را چهره ای از ضمان معاوضی و خسارت عدم انجام تعهد تلقی کرده و آن را نوعی غرامت می دانند و حقوقدانان مصری در توجیه آن گفته اند که فروشنده در برابر خریدار متعهد می شود که کالای سالم به او بدهد و به همین جهت بیش از آنچه که عوض عین است از او می گیرد پس اگر معلوم شود که کالا فاقد وصف سلامت است. باید از عهده آن برآید. این ضمان نیز به نسبت ثمن قرار داد معین می شود. چرا که تعهد در درون ثمن و به عنوان جزئی از آن بعهده گرفته شده است.[۴۹]
در انتقاد از این دیدگاه ، بعضی از حقوقدانان گفته اند که ضمان عیب را به دشواری می توان چهره ای از ضمان معاوضی شمرده. فروشنده متعهد به تسلیم کالای مورد معامله است. نه کالای سالم و این قید برای توجیه راه حل های موجود ، به تعهد فروشنده افزوده می شود.
با عنایت به آنچه گفته شده به نظر می رسد چیزی که در تمام این نظر ها نهفته است. این حقیقت می باشد که ارش برای جبران ضرر و اجرای عدالت در رابطه قرار دادی است. همانگونه که در بحث مربوط به مبانی خیار گفته شده یکی از دلایل رجوع به خیار عیب ، جبران ضرر و ایجاد تعادل عوضین در قرار داد است. پس در موردی که به علت وجود عیبی در مبیع تعادل عوضین به هم می خورد. اخذ ارش در واقع تعادل را دوباره برقرار می سازد. زیرا مشتری با افزودن آن به مبیع معیب ، بین ثمن و مبیع تعادل ایجاد کرده و زیان وی بر طرف می شود.
نتیجه پذیرش این امر که مبنای حق ارش اجرای عدالت و تعدیل قرار داد بر پایه تراضی است. این است که در هر عقد معوض و تملیکی نیز مساله مانند بیع بوده و حق ارش ، یکی از ارکان خیار عیب باشد. مگر این که به موجب قانون این امر مستثنی شود. مانند عقد اجاره که در آن ، این حق صراحتا از مستاجر سلب شده و ماده ۴۷۸ قانون مدنی مفاد خیار را محدود به فسخ اجاره نموده است.[۵۰]
۲-۲) تعیین ارش :
ارش ، تفاوت بین قیمت مبیع سالم و مبیع معیوب نسبت به ثمن می باشد. لذا برای تعیین آن باید ابتدا قیمت مبیع سالم و سپس قیمت مبیع معیوب سنجیده شده و تفاوت بین این دو نسبت به ثمن معین شود.
ماده ۴۲۷ قانون مدنی در این مورد مقرر کرده : « اگر در مورد ظهور عیب ، مشتری اختیار ارش کند. تفاوتی که باید به او داده شود به طریق ذیل معین می گردد.
قیمت حقیقی در حال بی عیبی و قیمت حقیقی آن در حال معیوبی ، توسط اهل خبره معین شود. اگر قیمت آن در حال بی عیبی مساوی با قیمتی باشد که در زمان بیع ، بین طرفین مقرر شده است. تفاوت بین این قیمت و قیمت مبیع در حال معیوبی ، مقدار ارش خواهد بود و اگر قیمت مبیع در حال بی عیبی کمتر یا زیادتر از ثمن معامله باشد نسبت به قیمت مبیع در حال معیوبی و قیمت آن در حال بی عیبی معین شده و بایع وارد از ثمن مقرر به همان نسبت نگه داشته و بقیه را به عنوان ارش به مشتری رد کند.
در تعیین تفاوت قیمت مذکور با مساله مهمی مواجه می شویم که در قانون بی پاسخ مانده است و آن این که بهای چه زمانی مناط اعتبار است ؟ بهای زمان بیع و یا بهای زمان قبض مبیع ؟
در این مورد بین علما اختلاف نظر وجود دارد : مشهور فقها ، معتقد به قیمت زمان بیع ، به اعتبار زمان وقوع معامله هستند و مقایسه بهای کالای سالم و معیب را در زمان قرار داد مبنای تعیین ارش می دانند. بدین علت که در زمان عقد مبادله انجام می شود و ثمن در مقابل مبیع قرار می گیرد. پس در همان زمان باید دید عیب موجود تا چه اندازه از بهای مبع کاسته و به خریدار ضرر زده است و اگر چه خریدار در زمان انتخاب ارش بر آن حق پیدا می کند. ولی این حق به اعتبار نقصانی است که هنگام مبادله در مبیع وجود داشته است.
اما در مقابل برخی از علما معتقد به قیمت زمان قبض مبیع ، به اعتبار انتقال ضمان به خریدار و یا زمان انتخاب و مطالبه ارش ، به اعتبار ایجاد طلب برای خریدار هستند.
این اختلاف نظرها تا اندازه ای وابسته به ماهیت ارش می باشند. دانستیم که بیشتر فقها ارش را مقداری از ثمن می دانند که فروشنده بیش از طلب معهود خود گرفته است و به همین دلیل است که ایشان معتقد به قطعیت یافتن طلب خریدار ، از زمان عقد می باشد. اما اگر ارش به غرامتی تعبیر شود که فروشنده برای تکمیل مبیع به خریدار می پردازد. زمان تحقق طلب را باید تاریخ انتخاب ارش از سوی خریدار دانست. زیرا این انتخاب خریدار و مطالبه ارش است که به طلب فعلیت می دهد.[۵۱]
[۱] عمید؛ حسن؛ فرهنگ فارسی؛ ج ۱؛ ص ۶۱۶
[۲] کاتوزیان؛ ؛ دوره مقدماتی حقوق مدنی (اعمال حقوقی)؛ ص ۳۷۸
[۳] جعفری لنگرودی؛ محمدجعفر؛ ترمینولوژی حقوق؛ ش ۷۸۹ و ۴۰۰۰
[۴] کاتوزیان؛ ؛ دوره مقدماتی حقوق مدنی (اعمال حقوقی)؛ ص ۳۵۰
[۵] ماده ۹۵۴ ق.م- همچنین ر.ک؛ جعفری لنگرودی؛ محمدجعفر؛ ترمینولوژی حقوق؛ ش ۴۰۰۰
[۶] به موجب ماده ۲۸۷، نماآت و منافع منفصله که از زمان عقد تا زمان آواله در مورد معامله حادث میشود، مال کسی است که به واسطه عقد مالک شده است ولی نماآت متصله، مال کسی است که در نتیجه اقاله ملک میشود و به موجب ماده ۲۸۸، اگر مالک بعد از عقد در مورد معامله تصرفاتی کند که موجب ازدیاد قیمت آن شود، در حین اقاله به مقدار قیمتی که به سبب عمل او زیاد شده است، مستحق خواهد بود.
[۷] کاتوزیان، ؛ قواعد عمومی قراردادها؛ ج ۵؛ ص ۷۹
[۸] السنهوری؛ عبدالرزاق احمد؛ الوسیط فی شرح القانون المدنی الجدید؛ ج ۱؛ ص ۷۰۹
[۹] ماده ۴۵۴ ق.م
[۱۰] ماده ۴۵۵ ق.م
[۱۱] کاتوزیان؛ ؛ دوره مقدماتی حقوق مدنی (اعمال حقوقی)؛ ص ۳۲۹
[۱۲] امام موسوی الخمینی (ره)؛ روح اللّه؛ تحریرالوسیله؛ ج ۱؛ ص ۴۸۶
[۱۳] ماده ۳۲۰ ق.م
[۱۴] امامی؛ سیدحسن؛ حقوق مدنی؛ ج ۱؛ ص ۵۵۱
[۱۵] السنهوری؛ عبدالرزاق عبدالرزاق احمد؛ الوسیط فی شرح القانون المدنی الجدید؛ ج ۱؛ ص ۷۰۹
[۱۶] منظور از فواید قانونی در حقوق مصر، عبارت از تفاوت کاهش ارزش پول در اثر گذشت زمان میباشد. (ر.ک: السنهوری با عبدالرزاق احمد: الوسیط فی شرح القانون المدنی الجدید؛ ج ۱؛ ص ۷۲۴
[۱۷] در حقوق مصر هزینهها به سه دسته تقسیم میشوند: هزینههای ضروری، هزینههای نافعه و هزینههای مالیه. هزینههای ضروری، هزینههای اجتنابناپذیری هستند که صرف آن ها در استفاده از کالا لازم است و منظور از هزینههای نافعه، هزینههایی میباشد که موجب افزایش ارزش کالا میشوند و این دو دسته از هزینهها در صورتی هم که بایع سوء نیت ندارد، قابل مطالبه میباشند و اما هزینههای کمالیه، هزینههای غیر ضروری هستند که در افزایش ارزش کالا نیز تأثیر ندارند و تنها در صورتی قابل مطالبه هستند که بایع سوء نیت داشته باشد.
[۱۸] قاسم؛ محمدحسین؛ القانون المدنی؛ ص ۳۸۲- السنهوری؛ عبدالرزاق احمد؛ الوسیط فی شرح القانون المدنی الجدید؛ ج ۱؛ ص ۷۴۲
[۱۹] ماده ۸۶ ق.م
[۲۰] بروجردی عبده؛ محمد؛ حقوق مدنی، ص ۲۴۹
[۲۱] کاتوزیان، ؛ قواعد عمومی قراردادها؛ ج ۵؛ ص ۲۹۸ و ۲۹۹- امامی با سید حسن؛ حقوق مدنی؛ ج ۱؛ ص ۵۳۹
[۲۲] ماده ۲۲۷ ، م
[۲۳] امامی ، سید حسن ؛ حقوق مدنی : ج۱/ ص ۵۰۶
[۲۴] مواد ۳۸۷ و ۴۴۳ ق.م در حقوق مصر نیز این امر پذیرفته شده است. در این مورد الشهوری ، دکتور حداکثر زئو احمد : الوسط فی شرح القاعده السبعی
[۲۵] مرحوم در تذکره به تبع این زهره ،رعب از این نظر پیروی کرده اند ( نقل از فخار طوسی ، جوانه محضر شیخ انصاری شرح خیارات ج ۱۶ ، ص ۱۶۷
[۲۶] بروجردی ، حقدق دنی ، ص ۲۶۱
[۲۷] فخار طوسی ، جواد در محضر ( طرح خوارا …) ج ۵ ، ص ۹۸۱ و ۹۸۲
[۲۸] قمی ؛ میرزا ابوالقاسم ، جامع الشتاین ، مرحوم مرتضی رضوی (ج۲ : سی ۸۷)
[۲۹] امام الموسی الخمینی (ره) ، روح الله : کتاب الیوم ، ج۵ ، ص ۲۵
[۳۰] کاتوزیان ، احمد قواعد عمومی قرار داد ها ، ج۵ ، ص ۲۶۹ ، نقل از مسوط شیخ طوسی ، ج۲ ، ص ۱۳۰ و ۱۳۱
[۳۱] همان ، برای ارا نطر مخالف رنگ به اساس سید حسن حقوق مدنی ج ۹/ ص ۵۰۶ و ۵۰۷
[۳۲] المشهوری ، دکتور عبدالرزاق احمد ، ابوسینا فی شرح القاس ، لمدسی الحقیقه ج۲ ، ۷۱۸ و ۷۱۹
[۳۳] امامی ، سید حسن ، حقوق اسلامی
[۳۴] کاتوزیان ، ، قواعد عمومی قرار داد ها ، ج ۵، ص ۲۰۰
[۳۵] فخار طوسی ، جواب در شیخ انصاری ، شرح خشونت ، ح۵ ، ص ۶۷
[۳۶] محقق حقی ، ابوالقاسم نج الدین جعبر بن الحسین، شرایع الاسلام ، ترجمه ابوالقاسم ابن احسن پریدی ، ج۱ ، ص ۱۷۱
[۳۷] المسنهوری عبدالرزاق احمد ، الوسیط فی شرح انفالون المدنی الجدید ، ج۱ ، ص ۷۴۶
[۳۸] کاتوزیان ، ، قواعد عمومی قرار داد ها ج ۱۵ ص ۲۰۱ یعنی شهرابی محمد جواد در جرمه الروشه البهیه ( ترجمه فارسی شرح لنعه ج ۱۹ ص ۲۹۱
[۳۹] نبی میرزا ابوالقاسم ، مراجع الشتات تصمیم در بعضی رسوبی
[۴۰] نجفی ، شرح محمد حسین ، جواهر الکلام ، ج۲۳ ، ص ۲۸۶
[۴۱] کاتوزیان ، ، قواعد عمومی قرار داد ها ح ۵
[۴۲] السنهوری ، عبدالرزاق ، احمد ، توسیط فی شرح القانون مدنی الجلد ج ۱ ، ص ۷۴۱
[۴۳] کاتوزیان ، ادرتاش ، فرهنگ معاصر عربی – فارسی ، ۱۳۷۶
[۴۴] حدید ، حسن فرهنگ فارسی ج ۱ ، صص ۱۲
[۴۵] کاتوزیان ، ، قواعد عمومی قرار داد ها ج۵ ، ص ۳۰۷
[۴۶] نجفی ، شرح محفه حسن جواهر الکلام ج ۲۲ ، ص ۱۳۶
[۴۷] امامی سید حسین ، جلد ۱ ، ص ۲
[۴۸] همان ص ۱۷
[۴۹] المسمهوری ، عبدالرضا الوسیط در شرح الفالوح ج۱
[۵۰] کاتوزیان ، ، قواعد عمومی قرار داد ها ، ج ۱ ، ص ۴۱۰
[۵۱] همان ص ۲۱
