مبحث دوم: اثر قوه قاهره بر قرارداد

امروزه در اغلب قراردادهای بازرگانی، شرط قوه قاهره گذاشته می‌شود و در صورت تحقق قوه قاهره باید به مفاد این شرط مراجعه کرد و اراده صریح و ضمنی طرفین را اعمال کرد. با این حال در صورتی که شرط قوه قاهره وجود نداشته باشد، باید به قواعد عمومی ‌قوه قاهره در حقوق حاکم بر قرارداد مراجعه کرد. اثر قوه قاهره بر قرارداد صراحتا در ماده ۷۹ کنوانسیون بیان نشده است اما با توجه به قواعد عمومی‌قراردادها که بیان شد به شرح زیر می‌باشد.

گفتار اول: اثر قوه قاهره دائم بر قرارداد

ماده ۷۹ کنوانسیون تنها در مورد شرایط تحقق قوه قاهره و اثر آن بر معافیت طرف نقض کننده قرارداد از مسئولیت، بحث می‌کند و اشاره‌ای به اثر آن بر قرارداد ندارد. با این وجود حقوقدانان معتقدند که در قراردادهای بازرگانی، چنانچه عدم امکان اجرای قرارداد، دائمی ‌باشد قرارداد منحل می‌گردد (سلیمی، ۱۳۸۴: ۹۷- صفایی، ۱۳۶۴: ۱۲۷). برای مثال، اگر یک موزه آمریکایی یک اثر هنری فرانسه را برای نمایش در ایالات متحده بخرد اما سپس به علت وضع برخی از مقررات مربوط به صدور اشیا، تحویل آن غیرممکن شود، فروشنده نمی‌تواند ثمن را مطالبه کند. زیرا وی در موضعی نخواهد بود که مبیع را تحویل دهد. بنابراین حتی اگر طرف زیان دیده نیز اقدام به فسخ قرارداد ننماید، این قرارداد در زمان وقوع حادثه خود به خود از بین می‌رود. علت انحلال قرارداد در این مورد ممنوعیت قانونی است که یکی از مصادیق فورس ماژور می‌باشد. این راه حل در بسیاری از کشورها مانند آلمان و فرانسه نیز پذیرفته شده است (جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۴۴).

گفتار دوم: اثر قوه قاهره موقت بر قرارداد

در صورتی که عدم امکان اجرای قرارداد در اثر فورس ماژور موقتی باشد، بر اساس قواعد کلی حاکم بر فورس ماژور، موجب تعلیق قرارداد می‌گردد و پس از رفع مانع قرارداد اثر قانونی خود را حفظ می‌کند و اجرای آن باید از سر گرفته شود. این حکم را می‌توان از مضمون بند ۳ ماده ۹۷ کنوانسیون نیز دریافت. در این بند آمده است: «استثنای مقرر در این ماده، در جریان دوره‌ای که مانع به قوت خود باقی است مجری خواهد بود». این امر همان مفاد تعلیق می‌باشد (سلیمی، ۱۳۸۴: ۹۷- اسماعیلی، ۱۳۸۱: ۲۶۲).

گفتار سوم: اثر قوه قاهره بر اجرای بخشی از قرارداد

گاهی فورس ماژور تنها بر اجرای بخشی از قرارداد اثر گذار است و بقیه قرارداد کماکان مورد اجرا می‌باشد. در چنین شرایطی سوال مطرح می‌گردد که قرارداد چه حالتی پیدا می‌کند؟ آیا متعهدله حق دارد که از حق فسخ خود استفاده نماید؟

بند ۳ ماده ۷۹ به عدم امکان اجرای قرارداد در مدت زمان محدود اشاره کرده است. اما در مورد عدم امکان اجرای بخشی از قرارداد اشاره‌ای ندارد. با این حال در بند ۱ این ماده آمده است، در صورت تحقق شرایط، طرفین مسئول عدم توفیق در ایفاء «هریک از تعهدات»[۱] خود نخواهند بود. از آن جایی که عبارت عدم توفیق در ایفاء هریک از تعهدات در بند ۱ ماده ۷۹ به طور واضح چگونگی عدم توفیق در ایفاء را مشخص نمی‌کند،  می‌توان اینگونه نتیجه گرفت که شامل عدم اجرای تمام یا بخشی از تعهدات یا در مورد تاخیر یا عیب باشد (جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۲۷- Southerington, 2001, n.152- Rimke, 1999-2000, n.75, p.214).

بنابراین در صورت عدم امکان اجرای بخشی از قرارداد می‌توان به این ماده استناد کرد و متعهد را از مسئولیت بری دانست. اما اگر به هر علتی عدم امکان اجرای بخشی از قرارداد با ماده ۷۹ قابل انطباق نباشد، متعهدله می‌تواند با استناد به بند ۱ ماده ۵۱ کنوانسیون برای جبران خسارت خود به مواد ۴۶ تا ۵۰ کنوانسیون برای بخش اجرا شده قرارداد مراجعه کند. بنابر ماده ۵۱ کنوانسیون، اگر فقط بخشی از کالای موضوع قرارداد به خریدار تحویل شود و یا اگر فقط بخشی از کالای تحویل شده منطبق با قرارداد باشد، به خریدار حق داده می‌شود که با استناد به مواد ۴۶ تا ۵۰ کنوانسیون درخواست کالای جانشین نموده یا قیمت را به نسبت کاهش دهد و یا در صورت ارتکاب نقض اساسی قرارداد توسط فروشنده، قرارداد را فسخ نماید. همینطور خریدار حق دارد که با استناد به بند ۱ ماده ۴۶ از فروشنده اجرای آن بخشی از تعهد که مانعی در اجرای آن وجود ندارد را بخواهد و اگر فروشنده از این کار خودداری کرد، در صورت تحقق نقض اساسی قرارداد، حق فسخ و مطالبه خسارت خواهد داشت. در برخی موارد نیز، در صورتی که بخش قابل اجرا و غیرقابل اجرای تعهد دارای چنان ارتباطی باشد که هریک بدون دیگری برای خریدار غیرقابل استفاده گردد، خریدار می‌تواند از پذیرفتن بخش قابل اجرا خودداری کند و بلافاصله قرارداد را فسخ کند. زیرا چنین شرایطی نقض اساسی قرارداد محسوب می‌شود (صفایی و دیگران، ۱۳۸۴: ۳۹۵-۳۹۴- Southerington, 2001, n.153).

این راه حل برای آن دسته از حقوقدانانی که معتقدند استفاده از طریق جبران خسارت از جمله حق فسخ در صورت عدم امکان اجرای تمام تعهد به طور همیشگی ناکارآمد می‌باشد، خالی از فایده نمی‌باشد. زیرا راه حلی برای عدم تحمیل اجرای بخشی از قرارداد نسبت به متعهدله می‌باشد (جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۴۵-۱۴۴).

مبحث سوم: اثر قوه قاهره بر تعهدات طرفین

اثر قوه قاهره بر تعهدات طرفین به طور کلی در بند ۱ ماده ۷۹ کنوانسیون، معافیت بیان شده است. اما حدود و ثغور این معافیت در بندهای ۳ و ۵ همین ماده مشخص شده است که موجب بروز بحث‌های زیادی شده است و ما ذیلا به آن‌ ها می‌پردازیم.

گفتار اول: اثر قوه قاهره بر تعهد متعهد

بند ۱ ماده ۷۹ کنوانسیون که نسخه‌ای از پاراگراف ۱ ماده ۷۴ قانون متحد الشکل بیع بین المللی ۱۹۶۴ می‌باشد، تصریح می‌کند چنانچه شرایط مقرر در این ماده جمع باشد، طرف متخلف «مسئول عدم توفیق در اجرا نیست». با توجه به عبارات کلی که در این بند به کار رفته است، به نظر می‌رسد طرف دیگر نمی‌تواند به هیچ گونه طرق جبران خسارت متوسل شود و این راه حل مطابق با قانون متحد الشکل بیع بین المللی است. اما این تصور درست نیست و بند ۵ ماده ۷۹ کنوانسیون که مکمل بند ۱ این ماده محسوب می‌شود، حدود معافیت متعهد را مشخص کرده است. طبق بند ۵ ماده ۷۹ کنوانسیون متعهد تنها از پرداخت خسارت ناشی از عدم اجرای تعهد معاف می‌باشد و لاغیر (توسلی جهرمی، ۱۳۸۵: ۷۷- جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۴۲-۱۴۱- پلانتار، ۱۳۷۰: ۳۶۵- Schwenzer, 2009, p.720- Lindstrom, 2006, n.67).

واژه خسارت در این ماده باید به صورت موسع تفسیر گردد. به این معنا که شامل همه نوع خسارات صرف نظر از نام آن‌ ها اعم از خسارت برای اجرا در غیر موعد مقرر و سود بر خسارت، اعم از این که خسارت بی واسطه یا باواسطه باشد و جریمه‌های نقدی و … باشد. زیرا دادن خسارت به یک طرف به معنای مسئول بودن طرف دیگر می‌باشد (طارم سری، ۱۳۷۷: ۳۸- جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۴۳- Schwenzer, 2009, p.720).

البته برای روشن تر شدن اثر فورس ماژور بر تعهد متعهد بهتر است میان فورس ماژور دائم و موقت تفکیک قائل شد. بنابراین چنانچه فورس ماژور مانع اجرای دائمی‌ قرارداد گردد، متعهد به طور کلی معاف می‌شود. به این صورت که به تبع آن، قرارداد منفسخ می‌گردد و تعهد متعهد نسبت به اجرای قرارداد نیز ساقط می‌شود. همینطور متعهد ملزم به پرداخت خسارت ناشی از عدم اجرای تعهد نیز نمی‌باشد (خزاعی، ۱۳۸۶، ج۵: ۲۳۵- سلیمی، ۱۳۸۴: ۹۷- صفایی، ۱۳۶۴: ۱۲۷).

اما اگر اجرای قرارداد تنها به دلیل وجود مانع موقت به تاخیر بیفتد، بر اساس بند ۳ ماده ۷۹ کنوانسیون، معافیت تا زمانی که مانع وجود دارد موثر می‌باشد. بنابراین متعهد بلافاصله پس از رفع مانع باید اقدام به اجرای قرارداد نماید. برای مثال اگر کارخانه فروشنده به علت آتش سوزی، آسیب ببیند و او نتواند کالایی را مطابق قرارداد در زمان مقرر تحویل دهد، تا زمانی که وی کارخانه را بازسازی نماید براساس بند ۳ ماده ۷۹ از پرداخت خسارت معاف است. در صورتی که کارخانه پس از دو سال بازسازی شود، فروشنده متعهد به تحویل کالا به خریدار می‌باشد و خریدار نیز متعهد به دریافت کالا و پرداخت ثمن می‌باشد. اما اگر تاخیر متعهد دراثر فورس ماژور مطابق ماده ۲۵ کنوانسیون نقض اساسی محسوب شود،  متعهدله می‌تواند اقدام به فسخ قرارداد نماید که در این صورت پس از رفع مانع نیز متعهد از مسئولیت معاف خواهد بود (توسلی جهرمی، ۱۳۸۵: ۷۷- اکبری، ۱۳۷۵: ۱۵۰- جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۴۵- Lindstrom, 2006, n.52.53- Kessedjian, 2005, n.17, p.418- Southerington, 2001, n.149.150).

گاهی ممکن است پس از رفع مانع موقت، شرایط و اوضاع و احوال به طور اساسی  در مقایسه با زمان انعقاد قرارداد تغییر یابد. اما بحث وجود دارد که در چنین حالتی، متعهد باید اجرای قرارداد را از سر بگیرد یا آن که به طور دائم از اجرای قرارداد معاف می‌گردد. در طی مذاکرات برای تهیه متن کنوانسیون، نمایندگان نروژ پیشنهاد دادند که در بند ۳ ماده ۷۹ قید شود، اگر پس از رفع مانع شرایط و اوضاع و احوال به طور اساسی تغییر کرده باشد، متعهد به طور دائم از مسئولیت معاف گردد. اما این پیشنهاد مورد پذیرش قرار نگرفت. بنابراین نمایندگان نروژی پیشنهاد دیگری را ارائه دادند. آن‌ ها بیان کردند که واژه «تنها»[۲]، از این مقرره که بیان می‌کرد: «معافیت مقرر در این ماده تنها برای زمانی که مانع موجود است اثرگذار است» حذف شود. این پیشنهاد پذیرفته شد. برخی از حقوقدانان به حذف این واژه توجه کرده‌اند و معتقدند منظور از حذف واژه «تنها»، این بوده است که نمی‌توان از متعهد خواست بدون درنظر گرفتن مدت زمان تعلیق یا تغییر اساسی شرایط، شروع به اجرای تعهد نماید. به نظر آن‌ ها، تغییر اساسی شرایط، خود مانعی جدید بر سر راه اجرای قرارداد می‌باشد و موجب معافیت دائمی ‌متعهد می‌گردد. زیرا مسئول دانستن وی در چنین شرایطی غیرمعقول می‌باشد. اما عده‌ای دیگر از حقوقدانان معتقدند که معافیت ناشی از تغییر اساسی اوضاع و احوال تحت شمول کنوانسیون قرار نمی‌گیرد و در چنین مواردی نمی‌توان به کنوانسیون استناد کرد. علت رد پیشنهاد اول نروژی‌ها نیز آن بود که نویسندگان کنوانسیون نمی‌خواستند دکترین تغییر اوضاع و احوال را در آن وارد کنند و این منطقی نیست که تعبیر کنیم با پذیرش پیشنهاد دوم نروژی‌ها، این امر را پذیرفته‌اند (Lindstrom, 2006, n.53-67). بنابراین پس از رفع مانع موقت، متعهد در هر صورت ملزم به اجرای قرارداد می‌باشد و تنها استثنا، آن است که قرارداد با استناد به نقض اساسی، فسخ گردد. در چنین صورتی متعهد علاوه بر این که از پرداخت خسارت ناشی از تاخیر در اجرای قرارداد معاف می‌شود، از اجرای تعهد نیز معاف می‌گردد.

نکته دیگری که در خصوص تعهد متعهد وجود دارد آن است که طبق بند ۴ ماده ۷۹ کنوانسیون، وی موظف است طی اخطاری کتبی حدوث مانع را به طرف دیگر خبر دهد، به نحوی که او فرصت کافی برای جلوگیری از ورود خسارت به خود را داشته باشد. البته به نظر می‌رسد اگر لزوم اخطار به طرف مقابل، در این بند نیز تصریح نمی‌شد، احتمالا باز هم از عرف بین الملل و قاعده حسن نیت استنباط می‌گردید. زیرا هدف از اخطار این است که از ضرر بیش تر طرف مقابل پیش گیری شود و بتواند اقدامات لازم را برای حفظ منافع خویش انجام داده و تصمیمات لازم را برای واکنش مناسب اتخاذ نماید (توسلی جهرمی، ۱۳۸۵: ۸۰- صفایی و دیگران، ۱۳۸۴: ۳۹۳- عادل، ۱۳۸۰: ۵۱- جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۴۰). در خصوص حکم مقرر در بند ۴ ماده ۷۹ کنوانسیون ذکر چند نکته ضروری است:

۱- وظیفه اخطار تنها زمانی وجود دارد که وقوع مانع مسلم باشد، نه این که صرف احتمال وقوع مانع وجود داشته باشد.

۲- قاصر باید نوع ومیزان تاثیر آن بر قرارداد را به طرف دیگر اطلاع دهد. یعنی باید مشخص نماید که آیا عدم توفیق در ایفاء تعهد کامل است یا فقط در مورد بخشی از قرارداد می‌باشد و این که آیا عدم ایفاء دائمی‌است یا موقتی؟

۳- طبق ماده، اخطار در ظرف مدت متعارفی بعد از اطلاع قاصر از وجود مانع باید به دست طرف دیگر برسد. این اصل با مقرر داشتن این که اخطار باید در ظرف مدت معقولی وصول شود، نظریه وصول را پذیرفته است. لذا ضمان معاوضی و خطر انتقال به عهده طرف قاصر است. نظریه وصول در این ماده با مقررات راجع به ایجاب و قبول در ماده ۱۵ و بند۲ ماده ۱۸ کنوانسیون هماهنگ می‌باشد. اما از قاعده کلی مذکور در ماده ۲۷ فاصله گرفته است (صفایی و دیگران، ۱۳۸۴: ۳۹۳- عادل، ۱۳۸۰: ۵۱- جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۴۱-۱۴۰).

با توجه به قسمت اخیر بند ۴ که می‌گوید: «طرف قاصر مسئول خسارت ناشی از عدم وصول خواهد بود»، قاصر تنها خسارت ناشی از عدم دادن اخطار را پرداخت می کند نه خسارت ناشی از عدم اجرای قرارداد (توسلی جهرمی، ۱۳۸۵: ۸۱- جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۴۰- Southerington, 2001, n.151- Rimke, 1999-2000, n.90, p.217).

برخی از حقوقدانان با وجود صراحت قانونی، قاصر را ضامن خسارت ناشی از عدم اجرای قرارداد و عدم دادن اخطار کتبی به طرف غیر مقصر دانسته‌اند (صفایی و دیگران، ۱۳۸۴: ۳۹۳- عادل، ۱۳۸۰: ۵۱). به نظر می‌رسد این تفسیر صحیح نباشد. زیرا آن چه متعهد را ضامن خسارت ناشی از عدم اجرای قرارداد، قرار می‌دهد، فقدان شرایط فورس ماژور می‌باشد و تکلیف اخطار برای جلوگیری از ضررهای بیش تر و نامتعارفی است که قابل پیش گیری می‌باشد و غیر از ضرر مستقیم ناشی از عدم اجرای قرارداد است.

گفتار دوم: اثر قوه قهره بر تعهد متعهدله

پارگراف ۵ ماده ۷۹ کنوانسیون بیان می‌کند: «هیچ یک از مندرجات این اصل مانع طرفین از اعمال هر نوع حق، به جزء ادعای خسارت موضوع این کنوانسیون نخواهد بود».

در کنوانسین ضمانت اجراهای متعددی پیش بینی شده است که باتوجه به این بند از ماده ۷۹، متعهدله حق اعمال آن‌ ها را خواهد داشت. اما این تفسیر درست نمی‌باشد و مفاد این ماده به این معنا نیست که متعهدله می‌تواند به تمام امکاناتی که در شرایط عادی در اختیار دارد متوسل شود و این امر منطقی به نظر نمی‌رسد. زیرا برخی از طرق جبران خسارت در این جا کاملا غیرقابل تصور می‌باشند مثل جایگزین کردن یا تعمیر مبیع. زیرا در این موارد اصلا شروط بند ۱ ماده ۷۹ که موجب معافیت می‌باشد، به وجود نیامده است (سماواتی، ۱۳۷۷: ۹۳- جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۴۲- پلانتار، ۱۳۷۰: ۳۶۵). برخی نیز معتقدند در قوه قاهره موقت  متعهدله می‌تواند با اعطای مهلت اضافی برا ایفاء تعهدات با توجه به شرایط پیش بینی شده در ماده ۴۷ موافقت نماید (پلانتار، ۱۳۷۰: ۳۶۵). اما دادن مهلت اضافی نیز منطقی به نظر نمی‌رسد. زیرا ممکن است مدت مهلت اعطایی کوتاه تر از مدت وجود مانع بر اجرای قرارداد باشد و در چنین صورتی تعارض پیش می‌آید (جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۴۲). بنابراین اکثر نویسندگان بیان کرده‌اند که متعهدله می‌تواند بر اساس این مقرره از چندین طرق جبران خسارت استفاده نماید که شامل حق اجرای عین قرارداد، حق فسخ، حق تقلیل ثمن و حق وصول سود و بهره جدا از خسارات می‌باشد (توسلی جهرمی، ۱۳۸۵: ۷۷- جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۴۲- Flechtner, 2007, n.48.49, p.42- Lindstrom, 2006, n.67- Southerington, 2001, n.156, p.218).

البته امکان استفاده از برخی از این طرق جبران خسارت نیز قابل خدشه می‌باشد. یکی از آن‌ ها که بسیار مورد بحث قرار گرفته است، حق مطالبه اجرای عین قرارداد می‌باشد. در این مورد اتفاق نظر وجود ندارد. برخی در توجیه وجود این حق برای متعهدله بیان می‌کنند که بر اساس قاعده کلی، متعهدله حق اجرای قرارداد را دارد. اما در شرایط خاص با توجه به اوضاع و احوال این قاعده مستثنی می‌شود. برای مثال در مواردی که موضوع مورد معامله از بین برود، متعهدله حق تقاضای اجرای عین قرارداد را ندارد اما در مواقعی که فورس ماژور مانع تحویل و پرداخت می‌گردد، متعهدله می‌تواند حق اجرای قرارداد را حفظ کند. به نظر آن‌ ها دعوای اجرای قرارداد در چنین شرایطی ساقط نمی‌گردد. اما این امر موجب اجتناب از نتیجه نامعقول دعوای اجرای قرارداد، در زمانی که با وجود مانع غیرقابل اجراست، می‌گردد (Flechtner, 2007, n.56-59, p.44). اما بسیاری معتقدند امکان اجرای عین قرارداد، در چنین مواقعی وجود ندارد (جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۹۲- پلانتار، ۱۳۷۰: ۱۴۲- Flambouras, 2002, n.15- Rimke, 1999-2000, n.92, p.218).

برخی از حقوقدانان در تایید نظر اخیر می‌گویندکه تقاضای اجرای قرارداد از شخصی که بر اساس ماده ۷۹ واجد شرایط معافیت می‌باشد، با مبانی مقرره متناقض است. زیرا ماده بیان می‌کند در مواقعی که اجرای قرارداد به واسطه بروز مانع امکان پذیر نمی‌باشد، متعهد مسئول نیست. مضافا این که، این امر که در صورت موفقیت دعوای معافیت متعهد، متعهدله نمی‌تواند درخواست اجرای قرارداد را نماید در قانون متحدالشکل بیع بین المللی آمده بود و در کنفرانس وین نیز مطرح شد ولی مورد پذیرش قرار نگرفت. بنابراین نتیجه غیر عقلانی که از این تفسیر به دست می‌آید، با توجه به سابقه تاریخی مقرره نیز این نظر را تقویت می‌کند که شخصی که بر اساس ماده ۷۹ کنوانسیون مستحق معافیت است را نمی‌توان مجبور به اجرای عین قرارداد کرد (Honnold, 1991, p.427- Flechtner, 2007, n.52-59, p.44- Lindstrom, 2006, n.70). در واقع الزام متعهد به اجرای قرارداد در چنین مواردی مشابه الزام وی به پرداخت خسارت می‌باشد که غیرعادلانه است و با منظور قانون گذار منطبق نمی‌باشد (صفایی و دیگران، ۱۳۸۴: ۳۹۵- عادل، ۱۳۸۰: ۵۰). این برخلاف حسن نیت و قصد طرفین است که طرفی که از خسارت معاف شده است، ملزم به اجرای عین قرارداد گردد (Lindstrom, 2006, n.70). بنابراین برخی نتیجه گرفته‌اند که بند ۵ ماده ۷۹ تنها مربوط به بیان معافیت از خسارت است و مفاد مشخصی در رابطه با حق مطالبه اجرای قرارداد ندارد (Southerington, 2001, n.160).

یکی دیگر از طرق جبران خسارتی که متعهدله می‌تواند به آن متوسل شود، استفاده از حق فسخ می‌باشد. البته در مواردی که وجود مانع، دائمی‌ و کلی باشد، فسخ قرارداد فایده‌ای ندارد (Honnold, 1991, p.427). زیرا اگر متعهدله نیز اقدام به فسخ قرارداد ننماید، این قرارداد خود به خود از بین رفته است. اما در مواقعی که قوه قاهره موقت باشد یا در مواردی که قوه قاهره مانع اجرای بخشی از قرارداد گردد، متعهدله می‌تواند از حق فسخ خود استفاده نماید، البته به این شرط که عدم اجرا در این موارد موجب نقض اساسی قرارداد گردد (توسلی جهرمی، ۱۳۸۵: ۷۷- جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۴۶-۱۴۴- Schwenzer, 2009, p.721- Flechtner, 2007, n.49, p.42). در واقع در کنوانسیون فسخ قرارداد تنها در صورتی ممکن است که طرف مقابل مرتکب نقض اساسی قرارداد شده باشد. نقض اساسی در ماده ۲۵ کنوانسیون این گونه تعریف شده است: «نقض قرارداد توسط یکی از اصحاب دعوا هنگامی ‌اساسی محسوب می‌شود که منجر به ورود آنچنان خسارتی به طرف دیگر شود که وی را به طور عمده از آنچه استحقاق انتظار آن را به موجب قرارداد داشته است، محروم نماید مگر این که طرف نقض کننده چنین نتیجه‌ای را پیش بینی نمی‌کرده و یک فرد متعارف همانند او نیز در شرایط و اوضاع و احوال مشابه چنین نتیجه‌ای را نمی‌توانسته، پیش بینی کند». بنابراین تعریف آنچه در نقض اساسی قرارداد مهم است این است که منفعت خاص مورد توافق طرفین در قرارداد به طور قابل ملاحظه‌ای کاهش یابد یا حتی از بین برود. تاخیر در انجام تعهد یا عدم اجرای بخشی از قرارداد نیز در پاره‌ای از شرایط می‌تواند نقض اساسی قرارداد محسوب شوند. برای مثال ممکن است طرفین توافق کنند که فروشنده کالا را در زمان مشخصی که همان تاریخ حرکت کشتی است تحویل دهد ولی وی کالا را پس از حرکت کشتی به بندر رساند یا تولیدات فروشنده به خاطر صدمه به بخشی از کارخانه، به نصف تقلیل پیدا کند (میرزانژاد جویباری، ۱۳۸۱: ۳۰۸-۳۰۲- جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۴۴). در چنین مواردی بدیهی است که نقض اساسی تحقق یافته است.

البته قسمت اخیر ماده ۲۵ کنوانسیون تصریح می‌کند: «چنین نقضی در صورتی منجر به فسخ قرارداد می‌شود که نقض کننده نتیجه ناشی از نقض را پی بینی کرده و یا یک فرد متعارف در شرایط و اوضاع و احوال مشابه او می‌توانست پیش بینی کند». برای مثال پیمانکاری متعهد به ساخت و نصب تعدادی ماشین آلات پیچیده می‌شود، بدون این که به لزوم انجام تعهد در وقت مقرر اطلاع داشته باشد. از طرف دیگر خریدار، نصب ماشین آلات را فقط برای اجرای قراردادی می‌خواهد که با شخص ثالث منعقد کرده است و رعایت موعد در انجام آن تعهد حیاتی می‌باشد. در چنین صورتی چنانچه فروشنده نخست در اجرای تعهد خود تاخیر نماید، خریدار نمی‌تواند به استناد ماده ۲۵ و نقض اساسی، قرارداد خود را با فروشنده نخست فسخ نماید. زیرا فروشنده نمی‌توانست این موضوع را پیش بینی کند و در قرارداد نیز به آن تصریح نشده بود. اما این تاخیر سبب می‌شود که ثالث بتواند با استناد به ماده ۲۵ قرارداد را فسخ نماید (میرزانژاد جویباری، ۱۳۸۰: ۳۱۳). باتوجه به مطالبی که مجموعا در بالا ذکر گردید، می‌توان نتیجه گرفت که سایر طرق جبران خسارتی که در بند ۵ ذکر گردیده است، چندان روشن نمی‌باشد و نمی‌توان آن را موسع تفسیر کرد.

نکته قابل توجهی که باید مورد دقت قرار گیرد آن است که معافیت طرف قاصر از اجرا و پرداخت خسارت همواره موجب معافیت طرف زیان دیده از انجام تعهدش نمی‌گردد. نویسندگان کنوانسیون این موضوع را به ویژه در قراردادهای متضمن حمل و نقل طی مواد ۶۶ تا ۶۹ مورد بررسی قرار داده‌اند. ماده ۶۶ کنوانسیون به بیان اثر انتقال ضمان معاوضی پرداخته است و ماده ۶۹ کنوانسیون، قاعده اصلی در انتقال ضمان معاوضی را تحویل به مشتری بیان کرده است. مواد ۶۷ و ۶۸ نیز به زمان انتقال ضمان معاوضی در قراردادهای متضمن حمل و نقل توجه نموده‌اند و آن را تاریخ انعقاد قرارداد یا تاریخ تحویل به متصدی حمل و نقل قرار داده‌اند. بنابراین چنانچه مالکیت به خریدار منتقل شده باشد اما ضمان به عهده فروشنده باشد، فروشنده باید تمامی‌تلف را متحمل شود. اما در صورتی که ضمان منتقل شده باشد طبق ماده ۶۶ کنوانسیون، تلف یا زیان وارده بر کالا موجب برائت وی از پرداخت ثمن نمی‌گردد. به عبارت دیگر پس از انتقال ضمان معاوضی خریدار باید عواقب زیان‌های احتمالی چون تلف یا خسارات را بر عهده بگیرد و نتیجه عملی آن، این خواهد بود که اگر مبیع فروخته شده، تلف شده باشد، خریدار باید به تعهدات خود عمل کند و ثمن را تادیه نماید (اصغری و مهاجر، ۱۳۸۴: ۱۰۶- جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۶-۱۵- Schlechtriem, 1998, p.500).

همانطور که در حقوق ایران نیز مطرح گردید، ممکن است قبول این امر که خریداری که کالایی دریافت نکرده ملزم به پرداخت قیمت قراردادی باشد، دشوار به نظر برسد. اما در توجیه این مشکل گفته شده است، در واقع ضمان باید به عهده طرفی باشد که کنترل بیش تری بر مبیع دارد و در وضعیت بهتری نسبت به طرف دیگر در جبران خسارت قرار دارد. بایع نیز با تسلیم مبیع به خریدار یا متصدی حمل و نقل در قراردادهای متضمن حمل و نقل به وظیفه خود عمل نموده و مبیع را از تصرف خود خارج می کند. این امر در قراردادهای عادی که مبیع به خریدار تحویل می‌گرددکاملا مشخص است. اما در قراردادهای متضمن حمل و نقل نیز، رویه تجاری این گونه است که زیان وارده به کالا معمولا پس از وصول به خریدار کشف می‌شود. از طرف دیگر فروشنده در ازای پرداخت وجه کالا، بارنامه و بیمه نامه را برای خریدار ارسال می‌دارد و خریدار در زمان امتحان کالا این اسناد را در دست دارد. بنابراین در صورت تلف یا خسارت بر اثر حادثه قهری، وی می‌تواند با بهره گرفتن از پوشش بیمه و با ارائه بارنامه که سند مالکیت محسوب می‌گردد، مالکیت خود بر محموله و بیمه کردن آن و ورود خسارت یا تلف را اثبات نماید و جبران خسارت را تقاضا نماید (اصغری و مهاجر، ۱۳۸۴: ۱۱۳- Honnold, 1991, p.458). البته همانطور که در قسمت اخیر ماده ۶۶ بیان شده است، تنها در صورتی که تلف یا خسارت ناشی از فعل یاترک فعل فروشنده نباشد، ضمان معاوضی بر عهده خریدار خواهد بود. در غیر این صورت خریدار تکلیفی به پرداخت ثمن به فروشنده را ندارد (جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۲۷).

۱-any of obligation

۱-Only

۲-۱- سبق و رمایه درلغت واصطلاح:

«سبق» درلغت به معنای پیشی گرفتن بر یکدیگر در دویدن، تاختن، جنگیدن و … است .» (معین، ۱۳۶۰: ذیل ماده سبق) در «لسان العرب» آمده است: «السَّبْق: القُدْمهُ فی الجَرْی و فی کل شی‌ء» (ابن منظور، ۱۴۱۴ق: ج۱۵) برخی دیگر سبق را به معنی قدمت و پیشی گرفتن درکاری یا ازکسی معنا نموده اند.(رک: مصطفوی، ۱۴۰۲ق: ج۵، ص۴۰)

درقاموس قرآن آمده است: «سبق: تقدم. پیش افتادن. راغب می‌گوید: اصل سبق پیش افتادن در‌ راه رفتن است. و بطور مجاز در غیر آن بکار میرود مثل «ما سَبَقُونا إِلَیْهِ- … سَبَقَتْ مِنْ رَبِّکَ» یعنى نافذ شد و گذشت و به طور استعاره در احراز فضیلت به کار می رود نحو «وَ السّابِقُونَ السّابِقُونَ» آنان که به وسیلۀ اعمال صالحه به رحمت و جنّت خدا پیشى گرفته‌اند.(قرشی، ۱۴۱۲ق: ج‌۳، ص: ۲۲۱‌)

واژه سبق ازنظرلغوی مورد بررسی قرارگرفت ومعانی که برای آن وجود دارد بیان گردید. این لغت در قرآن کریم، دارای کاربردهای گوناگونی است؛ آنجا که برادران یوسف در بیان چگونگی کار خویش می گویند: «انا ذَهَبنا نَستبقُ و تَرکنا یوسفَ عندَ متاعِنا»(یوسف:۱۷) گفتند: ای پدر، ما به مسابقه رفته بودیم و یوسف را پیش کالاهای خود گذاشته بودیم. در جریان یوسف و زلیخا نیز چنین می خوانیم: «و استبقا الباب »(یوسف:۲۵) هر دو (یوسف و زلیخا) به طرف در دویدند. در بیان صراط در روز قیامت نیز خداوند اینگونه می فرماید: «فاستبقوا الصراط »(یس:۶۶) پس شتابان آهنگ صراط می کنند. با بررسی در لغت پی می بریم که به گونه ای در این واژه، مفهوم رقابت، پیشتازی و پیش آهنگی نهفته است، که در برابر آن «لحوق » به معنای پیوستن قرار دارد.

رمایه نیز درلغت به معنی پرتاب چیزی به وسیله دست است.(جوهری، ۱۴۱۰ق: ج۶، ص ۲۳۶۲) تیراندازی)   درقاموس قرآن آمده است:‌ «رمى: انداختن. اعمّ ازآنکه شى‌ء باشد مثل تیر و سنگ «و ما رَمَیْتَ إِذْ رَمَیْتَ وَ لکِنَّ اللهَ رَمىٰ» (انفال: ۱۷) و یا نسبت دادن چیزى بکسى باشد نحو «إِنَّ الَّذِینَ یَرْمُونَ الْمُحْصَناتِ الْغافِلاتِ الْمُؤْمِناتِ لُعِنُوا فِی الدُّنْیا وَ الْآخِرَهِ …» (نور:۲۳) که مراد از رمى نسبت دادن زنا به زنى است. راغب گوید: استعمال آن در دوّمى به طریق کنایه است. درباره آیه اول در مجمع گوید: «جماعتى از مفسّران مثل ابن عباس و غیره گفته‌اند: روز بدر جبرئیل به حضرت رسول صلّى اللّه علیه و آله گفت: مشتى‌ خاک بردار و به طرف آنها بیانداز. چون سپاه اسلام با کفار رو برو شدند حضرت به على علیه السّلام فرمود: مشتى از سنگریزه‌هاى این بیابان به من بده، پس آن را به طرف دشمنان انداخت و فرمود قبیح باد صورتهایشان … و این سبب هزیمت آنها بود. قتاده و انس گفته‌اند: به ما نقل شد که رسول خدا صلّى اللّه علیه و آله در روز بَدر سه سنگریزه برداشت، یکى به میمنه و یکى را به میسره و یکى را به وسط قوم انداخت وفرمود: قبیح باد رویشان پس کفار شکست خوردند. آنگاه گوید: براى این است که خدا سنگ انداختن را به خود نسبت داد زیرا که احدى غیر او بر این کار قادر نبود.(قرشی، ۱۴۱۲ق: ج‌۳، ص: ۱۲۴)

۲-۲- مفهوم ورزش درلغت:

ورزش واژه ای فارسی است که معادل لغت «الرّیاضه» درعربی به کار می رود. ورزش به معنای ورزیدن و اجرای مرتب تمرین های بدنی به منظور تکمیل قوای جسمی وروحی است.(معین، دهخدا، ج۱۴،ص۲۰۴۷۶، ماده ورزش)

ورزش، ملکه کردن ورزیدن باشد، همچو خمیرساختن با آرد و آب وهر کاری است که بسیار تکرار کنند ، برای آنکه درآن هنرمند وکامل شوند.( پادشاه،۱۳۶۳ش: ص۴۴۸۷) در زبان عربی نیز کلمه «الریاضه» این گونه معنا شده که برخی می گویند: « الریاضه: مصدر راضٍ؛ هی تمارینٌ منظمهٌ و إلعاب ذات اصولٍ وقواعدٍ یقصدُ بِها إلی تقویهِ الجسمِ وتغذیهِ النفسِ ، بإکسابِ المرءِ صفاتٌ حمیدهٌ کالمثابره والجلد واللین.( جبران، ۱۴۲۰ق:۷۶۰) الرّیاضه: مصدر ثلاثی مجرد از راض است. به معنی تمرین های منظم وبازی های دارای اصول و قواعدی که به وسیله آن بدن تقویت می شود و عقل تغذیه می شود و نفس تهذیب می شود و شخص صفات پسندیده مانند پشتکار وجدیت را کسب می کند.

۲-۳- تاریخچه ورزش:

برای پی بردن به اهمیت ورزش ولاینفک بودن آن از زندگانی انسان ها درطول تاریخ، شایسته است که تاریخچه آن را مورد بررسی قرار دهیم.

اصل ورزش را ازیونان دانسته اند که به منظور چابکی بدن و ایجاد قوت انجام می یافت. از لحاظ تاریخی بعضی از انواع ورزش توسط کلیه نژادها و ملل مورد استفاده قرار می‌گرفته و هدف آن بیشترجهت تناسب اندام و افزایش مهارت جنگی بوده است و همینطور جهت آماده شدن در اجرای مراسم مذهبی وفستیوال ها و مسابقات قهرمانی به کار می رفته است. منظور دیگر آن، جهت سرگرمی و وقت گذرانی کودکان و تفریح کردن بزرگسالان وگاهی هم جهات درمان به کار می رفته است. ۲۵۰۰ سال قبل ازمیلاد، ورزش به وسیله چینی ها جهت درمان بیماری ها وطولانی کردن عمر به کار می رفته است. همینطور بین آشوری ها، بابلی ها، مصری ها و مخصوصاً ایرانی ها، ورزش خیلی رواج داشته است اما دربین همه ملل، یونانی ها ورزش را توسعه دادند و به درجه بالاتری رساندند. درعصر فرمانروایی هِنری، مسابقات ورزشی دریونان رواج کلی داشت و زن ومرد تا اندازه ای در امور مربوط به ورزش شرکت می کردند. در اِسپارت، ورزش یک قسمت عمده ای از تربیت اولیه زن ومرد بود، اما در آتن، زنان به کارهای عادی مشغول بودند.علاوه برورزشهای معمولی ورزشهای ژیمناستیک طبی و رقص و آواز هم از جهت تکامل بدن به کار می رفت. بین رومی ها ورزش به میزان وسیعی جهت آماده کردن در امور نظامی مورد استفاده قرار می گرفت وبالاخره منجر به نمایش های گلادیاتوری گردید و بعداً با سقوط امپراطوری روم به دست فراموشی سپرده شد.

اما درخصوص تاریخچه ورزش درایران باید گفت درمیان کشورهای مشرق زمین، بی گمان ایران تنها کشوری بود که درنظام تعلیم و تربیت خود بیشترین اولویت را به ورزش و به تربیت بدنی داده بود درحالی که چینیان به امر ورزش و تربیت بدنی توجه چندانی نداشتند و هندی ها نیز پرورش تن و فعالیتهای بدنی را گاه مذموم هم می‌دانستند. ایرانیان به اهمیت و ارزش توانایی وسلامتی بدن به عنوان وسیله بسیار مهمی برای فراهم آوردن ارتشی سلحشور و پیروزمند پی برده بودند.

۲-۴- هدف های وسیع درپرتو آمادگی:

ترسانیدن دشمن با آماده باش نظامی گرچه درست و پسندیده است و نتایج بسیار برای حفظ نظام دارد، ولی این جهت یکی از ابعاد آمادگی است و ابعاد دیگر نیز برای تکمیل آمادگی لازم است مانند آمادگی مالی ؛ از این رو خداوند در پایان آیه ۶۰ سوره مبارکه انفال می فرماید: « ما تُنْفِقُوا مِنْ شَیْ‏ءٍ فی‏ سَبیلِ اللَّهِ یُوَفَّ إِلَیْکُمْ » و هرچه در راه خدا (در رابطه با آمادگی رزمی) انفاق کنید سودش به شما باز می گردد.

این قسمت از آیه حاکی از آن است که مسلمانان باید امادگی همه جانبه ای در برابر دشمن داشته باشند و رزمندگان اسلام با آمادگی جسمی و توانمندی با امکانات مالی در این بسیج عمومی حضور داشته و تا آن جا که امکان دارد در این خصوص نیز آماده شوند.

اسلام آئینی است که انسان را فراتر از زمانش تربیت می کند چرا که هدف بلند اسلام در دراز مدت، دشمنان بسیاری دارد که باید از روز نخست برنامه ریزی کرد و حفظ جامعه انسانی از دشمنانی که آبرو، جان و مال را تهدید می کند نیاز به کار و آمادگی همه جانبه دارد. با توجه به این که اسلام با هدف های وسیع و گسترده و عمیق که خاموش ساختن شعله های فساد و نابودی بنیاد باطل باشد آمیخته است و برقرار کننده عدل، آن گونه که با فطرت و طبیعت انسانی هماهنگ باشد، هست و در یک کلمه «آمادگی مؤمنین با کفر جهانی و آمادگی نیروها به خاطر دفاع از حقوق مجتمع اسلامی و منافع حیاتی آن است؛ در این صورت هر قدر که دامنه آمادگی و بسیج نیروها گسترده تر گردد ترس و وحشت ناشی از آن در دشمنان اسلام بیشتر خواهد بود». (محمدی اشتهاردی، ۱۳۶۷ش:۳۴) ترسی که بر دل دشمن می نشیند نوعی دفاع است که در آیه مورد بحث به آن اشاره شده است. (تُرْهِبُونَ بِهِ عَدُوَّ اللَّهِ وَ عَدُوَّکُمْ )

بالاخره پایان آیه برای تأکید و تقویت در آمادگی مسلمانان، صریحاً به آنان اعلام می کند: «که آن چه در راه خدا در مسیر بسیج نیروها و آمادگی و فراهم نمودن امکانات رزمی و مالی کوشش کنید، باطل و نابود نمی گردد و نتیجه درخشان آن به خود شما بازگشت می کند و به شما ستمی نخواهد شد و تعبیر «و ماتنفقوا من شیءٍ» حاکی از عمومیت بیشتر است، که صرفاً همکاری های مالی نیست بلکه واژه شیء، شامل همکاری ها و ایثار های دیگر نیز خواهد شد.

بند سوم) اعلام وقوع حادثه و خسارت در زمان مقرر

یکی دیگر از وظایف بیمه گذار که بر اساس ماده ۱۵ قانون بیمه در نظر گرفته شده این است که در صورت نزدیک شدن خطر، اقدامات لازم را برای جلوگیری از وقوع آن بکار گیرد و در صورت وقوع حادثه در جهت کاهش خسارت اقدام کند و وقوع حادثه را حداکثر ظرف ۵ روز از تاریخ اطلاع خود به بیمه‌گر اطلاع دهد.

ماده ۱۵ قانون بیمه چنین می‌گوید:

«بیمه‌گذار باید برای جلوگیری از خسارت مراقبتی را که عادتاً هر کس از مال خود می کند نسبت به موضوع بیمه نیز بنماید و در صورت‌نزدیک شدن حادثه یا وقوع آن اقداماتی را که برای جلوگیری از سرایت و توسعه خسارت لازم است به عمل آورد. اولین زمان امکان و منتهی در ظرف‌پنج روز از تاریخ اطلاع خود از وقوع حادثه بیمه‌گر را مطلع سازد و الا بیمه‌گر مسئول نخواهد بود مگر آنکه بیمه‌گذار ثابت کند که به واسطه حوادثی که‌خارج از اختیار او بوده است اطلاع به بیمه‌گر در مدت مقرر برای او مقدور نبوده است. »

با توجه به این ماده، ۲ تکلیف جدا از هم بر عهده بیمه گذار نهاده شده است اول این که در صورت نزدیک شدن خطر یا وقوع حادثه اقدامات لازم را برای جلوگیری از آن بنماید و در صورت بروز حادثه تلاش خود را در جهت کاهش میزان خسارت بکار گیرد و دوم این که وقوع حادثه را ظرف ۵ روز از تایخ اطلاع به بیمه گر اطلاع دهد. امّا در صورتی که بیمه گذار از انجام هر یک از این تکالیف خودداری نماید. چه ضمانت اجرایی برای آن وجود دارد؟

قانون ضمانت اجرای عدم انجام تکلیف نخست را مشخص نکرده است، به نظر می‌رسد در این خصوص باید بین حالتی که بیمه گذار به عمد از گسترش خسارت جلوگیری نمی کند با حالتی که به طور غیر عمدی به چنین عملی مبادرت ورزیده است تفاوت گذاشت.

در حالت نخست بیمه‌گر پس از پرداخت خسارت به زیان دیده حق رجوع به بیمه گذار بابت خساراتی که در اثر عدم انجام این تکلیف بوجود آمده است را دارا می‌باشد ولی در حالت دوم چون عمدی در کار نبوده است، لذا برای بیمه‌گر حق رجوع به بیمه گذار موجود نیست.[۱]

امّا ضمانت اجرای عدم اعلام به موقع حادثه توسط بیمه گذار، به موجب ظاهر ماده ۱۵ قانون بیمه منتفی شدن تعهد بیمه گذار جبران خسارت است. این ضمانت اجرا بسیار سنگین و غیرمنصفانه به نظر می‌رسد و ملاحظات متعددی تفسیر دیگری از ماده ۱۵ را ایجاب می‌کند. بر اساس تفسیر عده‌ای از حقوق­دانان از ماده مزبور ضمانت اجرای عدم اعلام به موقع وقوع حادثه توسط بیمه گذار این است که اگر عدم انجام این تعهد موجب خسارتی برای بیمه گر شود خسارت مزبور از مبلغ قابل پرداخت توسط بیمه‌گر کسر می‌گردد.[۲]

بند چهارم) عدم سازش با زیان دیده

یکی از شروطی که در بیمه‌نامه‌های شخص ثالث توسط بیمه گر منعقد می‌گردد و بیمه‌گر را تعهد می‌سازد شرط عدم سازش با زیان دیده است. در اغلب بیمه نامه‌ها این شرط حاوی ۲ بخش است:

بخش اول بیمه گذار را از مصالحه با زیان‌دیده بدون رضایت بیمه گر منع می‌کند و بخش دوم حق مصالحه با زیان دیده را به بیمه‌گر عطا می‌کند. شرط منع مصالحه بیمه ­گذار با زیان‌دیده با هدف جلوگیری از تبانی و بی‌مبالاتی بیمه ­گذار، توسط بیمه­گر در بیمه‌نامه‌ها می‌آید. زیرا در نهایت این بیمه‌گر است که باید بر اساس قرارداد بیمه اجباری از عهده خسارات وارد به اشخاص ثالث برآید و مصالحه بین بیمه ­گذار مسئول حادثه و زیان‌دیده مستلزم پذیرش تمام یا بخشی از مسئولیت و توافق در مورد پرداخت خسارت است. بنابراین طبیعی است که این مصالحه و سازش نباید بدون موافقت بیمه­گر دارای وجاهت قانونی باشد.[۳]

حال سؤالی که مطرح می‌شود این است که اگر بیمه ­گذار بر خلاف شرط عمل کرده و با زیان دیده، بدون کسب رضایت بیمه‌گر وارد مصالحه گردد در این صورت تکلیف قضیه چه خواهد بود. در پاسخ باید گفت این صلح براساس اصل نسبی بودن قرارداد نسبت به بیمه­گر قابلیت استناد ندارد. اصل نسبی بودن قرارداد که از نتایج اصل حاکمیت ارائه است در ماده ۲۳۱ قانون مدنی انعکاس یافته است. بر اساس این ماده در معاملات و عقود فقط درباره طرفین و قائم مقام قانونی آنها مؤثر است مگر در مورد ماده ۱۹۶ اصولاً آزدی فرد ایجاب می‌کند هیچ کس نتواند اراده خود را به شخص دیگری تحمیل کند.[۴]

بنابراین الزام بیمه‌گر به مفاد صلحی که بیمه ­گذار منعقد کرده است به معنای تسری دادن اثر عقد صلح به بیمه‌گر است و این بر اساس ماده ۲۳۱ قانون مدنی امکان­ پذیر نمی‌باشد. در نتیجه صلح میان بیمه ­گذار و زیان‌دیده در مقابل بیمه‌گر غیر قابل استناد است بدین معنا که او ملزم به اجرای مفاد صلح نمی‌باشد اما این به معنی بطلان قرارداد صلح مزبور در رابطه بیمه ­گذار و زیان‌دیده نیست و اگر مبلغ تعیین شده در این قرارداد از مبلغ خسارت قابل جبران بر اساس قرارداد بیمه اجباری بیش‌تر باشد زیان‌دیده بر اساس مصالحه انجام شده می‌تواند مبلغ مازاد را از بیمه ­گذار مطالبه نماید.

سؤال دیگری که در این ارتباط مطرح می‌شود این است که اگر مبلغ مورد توافق در مصالحه زیان دیده و بیمه ­گذار کم‌تر از خسارت واقعی ناشی از حادثه رانندگی باشد بیمه‌گر می‌تواند نظر به نفعی که از این مصالحه عایدش می‌گردد به آن استناد کند.

در پاسخ باید گفت که بیمه‌گر همواره می‌تواند به چنین مصالحه‌ای استناد کند زیرا بیمه ­گذار و زیان‌دیده در خصوص حدود مسئولیت بیمه ­گذار و در نتیجه قلمرو و تعهدات بیمه ­گذار به توافق رسیده‌اند.[۵] و لذا بیمه‌گر که پرداخت کننده نهایی خسارت است هیچ منعی در استناد به این مصالح ندارد. حتی اگر در بیمه نامه شرط منع مصالحه ذکر شده باشد. همانگونه که پیش‌تر بیان شد به طور معمول ممنوعیت بیمه گذار در انجام مصالحه با زیان‌دیده با شرط امکان مصالحه بیمه‌گر همراه است. با توجه به این که بیمه گران پس از حصول اطمینان از پوشش بیمه‌ای خسارت عهده دار تصفیه خسارت یا دفاع از آن به جای بیمه گذاران هستند[۶]، منطقی است که حق انجام مذاکره و سازش با زیان‌دیده نیز به آن‌ ها اعطاء گردد.

علاوه بر این از آنجا که عقد بیمه یکی از عقود معوض است[۷] و در زمره عملیات تجاری شناخته می‌شود طبیعی است که بیمه‌گران همواره در پی افزایش منفعت و کاهش خسارات وارد به خود باشند. بنابراین درج این شرط در مفاد بیمه‌نامه‌ها به بیمه‌گران این امکان را می‌دهد تا با انجام سازش با زیان دیده به مبلغی کم‌تر از خسارت واقعی، از کاهش دارایی خود جلوگیری نمایند.

[۱] . کریمی، آیت، کلیات بیمه،‌ ص ۱۱۱

[۲] . بابایی، ایرج، حقوق بیمه، ص ۱۰۹

[۳] . بابایی، ایرج، پیشین، ص ۱۷۲

[۴] . درودیان، حسن علی، جزوه مدنی ۳،‌ص ۱۸۴

[۵] . کاتوزیان، ناصر،‌ ایزانلو، محسن، بیمه مسئولیت مدنی، ص ۱۱۰

[۶] . هوشنگی، محمد، بیمه اتومبیل،‌ ص ۲۶

[۷] . جمالی‌زاده، احمد، ۱۳۸۰، بررسی فقهی عقد بیمه، انتشارات بوستان کتاب، چاپ اول،‌ص ۲۴۹

۲-۵  دیدگاه های حقوقی در مورد ماهواره ها[۱]

وجه تمایز دوران فعالیتهای کوپیوس تا سال ۱۹۷۰ به طور عمده دو نظر بود که با قوت و شدت خاصی مطرح میشد – نظریه اول متعلق به ایالات متحده بود که اعمال هر نوع محدودیتی بر برنامه های پخش مستقیم ماهواره ای را مردود می دانست.

نظریه دوم ممنوعیت کامل پخش برنامه های مستقیم ماهواره ای در کشورهای گیرنده بود که حمایت کشورهای بلوک شرق را در پی داشت.

اما با آغاز دوره جدید از فعالیتهای کوپیوس بسیاری از دولتهای حامی ممنوعیت کامل پخش برنامه های مستقیم ماهواره ای ، از نظر خود برگشتند وعمده تمرکز خود را بر «محتوای برنامه ای » استوار نمودند کشور فرانسه از همین کشورها بود.

طرح پیشنهادی کشور فرانسه از اینقرار بود که : کشورهای فرستنده باید به حاکمیت دولتهایی که در کشور و قلمرو خودتمایلی به استفاده از امواج ارسالی دیگران ندارند احترام بگذارند . اصل بر آزادی جریان اطلاعات بوده که به موجب آن دولتها مجاز به پخش آزادانه اطلاعات از طریق فضای ماورای جوهستند .[۲]

برنامه های ممنوعه غیر قانونی

۱- برنامه هایی که پخش آنها دخالت در امور داخلی سیاست خارجی کشور گیرنده برنامه تلقی میشود .
۲- تبلیغاتی که پخش آنها مضر به صلح وامنیت ملی وبین المللی باشد.

۳- برنامه هایی که درصدد تخریب مبانی مدنی فرهنگی ، مذهبی وسنتی کشور گیرنده بر آمده باشد.

۴-برنامه های تبلیغاتی وپخش آگهیهای بازرگانی که براساس و امنیت یا متضمن منفعت هنری علمی و آموزشی نبوده باشد .

وهمچنین فرانسویها تأسیس ارگانی که برفعالیتهای ماهواره ای دولتی نظارت کند را نیز پیشنهاد کردند که دارای ضمانت اجرای لازم باشد در صورتی که دولت فرستند ه برنامه ماهواره ای مذکور را برای کشور گیرنده پخش نماید غدرخواهی نماید و خسارت وارده را جبران کند که توسط ایالات متحده منتفی شد واین را نوعی سانسور بین المللی بر پخش مستقیم ماهواره ای دانست این طرح تا مدتها دستور کار کوپیوس بود ولی به علت اختلاف بین کشورها تصویب نشد .

در سال ۱۹۷۲ اتحاد جماهیر شوروی سابق پیش نویس کنوانسیونی بین المللی را تقدیم کوپیوس کرد که در آن روی محتوای برنامه های پخش مستقیم تحصیل رضایت صریح دولت گیرنده.

ارسال برنامه های تبلیغی ، بازرگانی صرفاً بر اساس قرار داد خاص – خنثی کردن برنامه های ناخواسته.
یکی از نکات مهم طرح شوروی نابودی وخنثی کردن برنامه های ناخواسته پخش مستقیم ماهواره ای بود که این امر فقط از طریق نابودی و خنثی کردن ابزارهای پخش مستقیم ماهواره ای حتی نابودی ماهواره فرستنده در داخل یا خارج قلمرو کشور گیرنده انجام شدنی بود که این نکته راه حل معقول و پذیرفته شده ای نبود واینکه دولتها باید اختلاف خود را از راه مذاکره حل نمایند .

طرحهای شوروی نیز دوسال دستور کارکوپیوس قرار گرفت والبته نتایج و فوایدی درحقوق ارتباطات فضایی برجای گذاشت از جمله : از طرحهای شوروی اعلامیه اصول در قطعنامه ۲۹۱۶ پذیرفته شد : مجمع عمومی ممانعت از تبدیل موضوع پخش مستقیم برنامه های ماهواره ای به یکی از منابع وشکاف بین دولتها درروابط بین المللی و حمایت از حاکمیت دولتها را در مقابل دخالتهای خارجی ضروری می داند .[۳]

از نکات مهم این قطعنامه حمایت ۱۰۲ کشور عضو از ۱۰۳ کشور به جز ایالات متحده امریکا ازحاکمیت ملی دولتها درمقابل هر شکل و نوع دخالت در امورداخلی دولتهای دیگر ولو در قالب پخش برنامه های تلویزیونی باشد زیرا نقض حقوق بین الملل تحقق می یابد .وتاکید عمده قطعنامه مذکور برمحتوای ارسالی از کشور فرستنده است و اینکه آیا پخش برنامه : ماهواره ای تلویزیونی بصورت مستقیم در کشور دیگر دخالت درامور داخلی آن کشور و نقص حاکمیت ملی کشور گیرنده برنامه تلقی میشودیا خیر ؟ این موضوع بستگی تام به محتوای برنامه ارسالی دارد .

در قطعنامه مذکور آمده است: از آنجا که تعهد دولتها به مداخله نکردن در امور یکدیگر شرط اساسی تضمین زندگی صلح آمیز ملل درکنار یکدیگر است لذا هرگونه اقدام مداخله جویانه به هر شکل که باشد نه تنها روح حاکم بر منشور سازمان ملل متحد رانقض می کند بلکه منجر به وضعیت مخاطره افتادن صلح وامنیت بین الملل میشود [۴].

از پیشنهادات نماینده ایالات متحده به این نتیجه می رسیم که این کشور هیچ تمایلی به وضع مقررات بر محتوای برنامه های پخش مستقیم ماهواره ای ندارد از جمله اینکه : حقوق بین الملل متضمن هیچ تعهدی نسبت به اخذ رضایت قبلی کشورهای گیرنده پخش مستقیم ماهواره ای نیست و چنین تعهدی برای کشورهای فرستنده غیر ضروری و نامناسب است ولی این طرح مورد استقبال جامعه جهانی قرار نگرفت و باا فسار گسیختگی مخالفت کردند زیرا مطمئناً منشور سازمان ملل متحد و دیگر اسناد واصول و قواعد حقوق بین الملل حداقل محدودیتی که بر جریان آزاد اطلاعات اعمال می کنند عبارت است از :

هیچ دولتی مجاز نیست مبادرت به اقدامی کند که مغایر با حفظ و تامین صلح و امنیت بین المللی باشد یا افکار جامعه جهانی را به جنگ میلیتارسیم و تبعیض نژادی تحریک کرده یا بین مردم یک کشور دشمنی ایجاد کند ( نمونه این مورد که کاملاً منطبق با ادعای مطرح شده است اعتراض نخست وزیر مالزی به شبکه ماهواره ای سی ان ان در ۱۹۹۷ )است … و طرح اندیشه نا محدود و مطلق جریان آزاد اطلاعات حداقل در حقوق بین الملل فاقد وجاهت حقوقی است و دولتها حق دارند درحقوق داخلی خود شان براساس قانونی که وضع می کنند محدودیتهایی را درسطح ملی در مورد پخش مستقیم ماهواره ای اعمال کنند واین حق دولتها حقی ذاتی وانکار ناپذیر است درخود ایالات متحده نیز علی رغم آنکه این کشور طرفدار جریان آزاد اطلاعات است کسی حق ندارد از طریق تلویزیون یا رادیو به کشور افترازده یا اهانت کند یا اسرار خانوادگی و مالی اشخاص حقوقی و حقیقی را بدون مجوز قانونی افشا کند ودر صورت ارتکاب چنین مواردی حق تعقیب رادیو تلویزیون برای ذینفع یا زیان دیده محفوظ است.

تا اواخر دهه هفتاد اصول دیگری که تا آن زمان درخصوص پخش مستقیم ماهواره ای مورد قبول اکثر کشورها قرار گرفته بود اصل مهم عدم پخش برنامه های غیر قانونی را نیز اکثر قریب به اتفاق دولتها پذیرفته بودند .
از سال ۱۹۷۱ تا ۱۹۸۱ که قطعنامه ۹۲/۳۷ مجمع عمومی سازمان ملل متحدبه تصویب رسید مهمترین دوران شکوفایی پخشهای مربوط به حقوق فضا درکوپیوس خصوصاًبحث مسئولیت بین المللی دولتها در قبال پخش مستقیم ماهواره ای است .[۵]

مهمترین دسته بندی دیدگاه های نمایندگان دولتها در کوپیوس در ۵ دیدگاه عمده ذکر شده :

۱- لازم نیست که کوپیوس طرح خاصی دایر بر تهیه پیش نویس کنوانسیون یا معاهده ای در خصوص مسئولیت بین المللی دولتها در قبال پخش مستقیم ماهواره ای تقدیم مجمع کند زیرا اصل مسئولیت بین المللی دولتها اصلی مسلم و پذیرفته شده درحقوق بین الملل است که اگر به دولتها خسارت وارد کنند دارای مسئولیت بین المللی هستند عبارت دیگر هیچ دولتی حق ندارد به استناد حق خود اقدامی انجام دهد که دولتهای دیگر از آن متضرر شوند.
۲- نیازی به تدوین مقررات جداگانه ای در خصوص مسئولیت بین المللی دولتها در قبال پخش مستقیم ماهواره ای نیست زیرا در حال حاضر این گونه فعالیتها مشمول ماده ۶ معاهده فضا بوده و به موجب ماده مذکور دولتها در قبال فعالیتهایی که در فضا انجام میدهند دارای مسئولیت بین المللی هستندوفعالیتهای مرتبط با پخش مستقیم ماهواره ای از طریق ایستگاه های فضایی یا قمرهای مصنوعی پرتاب شده صور ت می گیرد .

۳-چون پخش مستقیم ماهواره ای به عنوان پدیده های متاخر از معاهده فضا محسوب میشود بنابراین معاهده ۶ فضا ومفهوم مسئولیت بین ا لمللی مذکور در آن ماده مشمول دیگر فعالیتهای فضایی دولتها میشود ولی در برگیرنده فعالیتهای پخش مستقیم ماهواره ای نیست مضاف براینکه جریان آزاد اطلاعات نیز اصلی پذیرفته شده درحقوق بین الملل کشورها محسوب میشود .[۶]

۴- در پاسخ به طرفداران جریان آزاد اطلاعات ارائه شد و اینکه ماده ۶ معاهده فضا جنبه حصری نداشته ومشمول تمامی فعالیتهای قبل همزمان وبعد از تصویب آن معاهده نیز میشود زیرا معاهده مذکور بطور مطلق متعرض فعالیتهای فضایی شده نه نوع خاصی از فعالیتهای فضایی.

۵- باید ارتباط و پیوندی رسمی بین مسئولیت بین المللی دولتها در قبال فعالیتهای پخش مستقیم ماهواره ای و حقوق بین الملل ایجاد شود و بطور محتاطانه خواهان صریح مقررات حقوق بین الملل از طریق معاهده یا کنوانسیون درخصوص مسئولیت بین المللیدر قبال پخش مستقیم ماهواره ای بودند .

پس از بیان دیدگاه های مطرح شده در کوپیوس در قبال مسئولیت بین المللی دولتها در قبال پخش مستقیم ماهواره ای تعارض واختلاف عمیق دولتها مانع از آن شد تا کنفرانسهای حقوقی فضا به یک اتفاق نظر پذیرفتنی دست پیدا کنند و در اوایل ۱۹۹۰ با فرو پاشی شوروی دچار رکود اساسی شد وتا کنون نیز اقدمات و فعالیتهای موثری در این ارتباط صورت نپذیرفته اگر چه طرحها و پیش نویسهای متعددی تهیه وارائه شده است .

اما جالب است بدانیم موضعی را که سرانجام مجمع عمومی سازمان ملل متحد از میان دیدگاه های رایج وکنفرانسهای حقوقی فضا رایج به مسئولیت بین المللی دولتها در قبال پخش مستقیم ماهواره ای اتخاذ کرده عبارت است از اینکه : دولتها باید مسئولیت بین المللی خود را در قبال فعالیتهایی که در زمینه پخش مستقیم تلویزیونی از طریق بکار گیری ماهواره انجام میدهند اعم از اینکه خودشان انجام دهند یاتحت صلاحیت آنها صورت گیرد با اصول وضع شده در این قطعنامه منطبق کنند .

با تلاش جمهوری اسلامی ایران مسئله رضایت قبلی کشورهای دریافت کننده برنامه های ماهواره ای به تصویب رسید که از سوی کشورهای صاحب فن مورد مخالفت جدی قرار گرفته است.

از طرف دیگر اکثر کشورهای درحال توسعه به خرید یا اجاره ماهواره جهت استفاده مخابراتی و ارتباطی متمایل هستند ودر این زمینه شاهد رقابت جدی بین آنان هستیم.[۷]

ماهواره هایی چون عرب ست[۸] اوربیت[۹] و غیر از جمله این اقدمات بوده که تا حدود زیادی پیگیری امر را در سازمان ملل به تعویق انداخته است و فعلاً هیچ اقدام مثبتی در این سازمان در دست اقدام نیست .
آنچه مسلم است پخش برنامه های تلویزیونی از طریق ماهواره امروزه به واقعیتی انکار ناپذیر تبدیل شده است وباگذشت زمان به حجم آن افزوده خواهد شد پر واضح است ناگفته های مربوط به کوپیوس و پخش مستقیم ماهواره ای به مراتب بیشتر از گفته های آن است مروری اجمالی برمباحث مطرح شده هنری کسینجر آمریکایی معتقد است : قدرت یک فرستنده رادیویی محلی بسیار برتر از اسکادرانهای بمب افکن بی ۵۲ امریکاست به وضوح نشان میدهد که هم اکنون فن آوری فضایی به آن میزان از پیشرفت نایل شده است که هریک از ماهواره های ارسالی به فضا می توانند به تنهایی بیش از ۴۰ درصد کره زمین را تحت پوشش برنامه های رادیویی و تلویزیونی مسقیم خود قرار دهند درحالی که هیچ مرزی نمی تواند جلوی نفوذ امواج مذکور را بگیرد وفاصله تکنولوژیک میان کشورهای صاحب این فن آوری وکشورهای فاقد آن هر روز بیشتر میشود و صاحبان این فن آوری قادر خواهند بود خود را برکشورهای فاقد آن تحمیل کنند و توان خود را جهت پیشی گرفتن بر رقبا بکار بگیرند جالب آنکه اگر چه هنوز ۸۰ درصد از رادیو و تلویزیون های کشورهای جهان در کنترل دولتها هستند اما توسعه روز افزون صنعت ماهواره ای و پخش برنامه های رادیویی و تلویزیونی روز به روز این کنترل دولتها را ناچیزتر انگاشته و به تدریج از دامنه نفوذ آنها کاسته و آنها راتحت الشعاع خود قرار می دهد . اکثر دولتهای صاحب فن آوری مدرن فضایی علی رغم همه پیشرفتهای تکنولوژیک از آزادی بی حدو حصر و نامحدود پخش مستقیم ماهواره ای نگران و ناخشنود هستند وبه هر نحو ممکن درصدد قانونمند کردن وتحت رژیم حقوقی خاص در آوردن پخش مستقیم ماهواره ای در حقوق بین الملل هستند و برخلاف این تصور که جامعه جهانی بافرو پاشی اتحاد جماهیر شوروی به عنوان مهمترین حامی نظریه ضرورت تحصیل رضایت قبلی کشورهای گیرنده پخش مستقیم ماهواره ای در مقابل نظریه نا محدود جریان آزاد اطلاعات که ( از سوی ایالات متحده ) حمایت میشود تسلیم شده است یکی از مهمترین مباحث کنفرانس سوم حقوق فضا تحت عنوان قانونمندی پخش مستقیم ماهواره ای و ضرورت جلوگیری از لجام گسیختگی و نامحدود نبودن پخش مستقیم ماهواره ای است و مجمع عمومی سازمان ملل متحد کوپیوس را مکلف کرده است که مسئله مسئولیت بین الملل دولتها رامورد بررسی قرار دهد و دیگر اینکه صرفاً مسئله اختلاف انحصاری بلوک شرق و غرب نبوده است که با ا زهم پاشیدن یکی از آن دو برنده یا بازنده ای در خصوص پخش مستقیم برنامه های ماهواره ای وجود داشته باشد زیرا تک تک اعضای جامعه جهانی برای حفظ حاکمیت ملی تمامیت فرهنگی ارزشها سنن ملی و مذهبی و تامین مصالح سیاسی و اقتصادی خود حساسیت و یژه ای در قبال جهانی شدن ارتباطات و پخش مستقیم ماهواره ای داشته و از آن غافل نشده اند و در مسیر تدوین حقوق آن گام بر می دارند.[۱۰]

به نظر می رسد با توجه به پذیرش نفس پخش آزاد ومستقیم برنامه ها ی ماهواره ای از سوی تعدادی از کشورها از جمله جمهوری اسلامی ایران پس از راه اندازی شبکه های محدود جام جم کشورها یی که مخالف آزادی بی حدوحصرپخش مستقیم برنامه های ماهواره ای هستند . تمام توجه خود را در جهت قانونمند کردن محتوای برنامه های پخش مستقیم ماهواره ای بکار گیرند، زیرا از همان ابتدا آنچه دغدغه اصلی کشورهای مذکور بوده محتوای برنامه ای ماهواره ای است نه نفس بخش مستقیم آن برنامه ها.

[۱] – ساروی،محسن – کیهان، محمد رضاعقد ماهواره و سیر تحولات قوانین مربوط به آن در حقوق ایران  پژوهشنامه فرهنگ پائیز ۱۳۷۲ – شماره ۱۴ ص۷۱

[۲] – امامی حسن ؛ حقوق مدنی، جلد ششم، چاپ اول، تهران، انتشارات اسلامیه، ، سال ۱۳۷۱،ص۴۵

[۳] – بروجردی عبده محمد؛ کلیات حقوق اسلامی، تهران، انتشارات رهام، چاپ اول، سال ۱۳۸۱،ص۴۵

[۴] – امامی حسن ؛ حقوق مدنی، جلد ششم، چاپ اول، تهران، انتشارات اسلامیه، ، سال ۱۳۷۱،ص۴۷

[۵] – بروجردی عبده محمد؛ کلیات حقوق اسلامی، تهران، انتشارات رهام، چاپ اول، سال ۱۳۸۱،ص۴۶

[۶] – مهناز ۀ کمالی راد ،ارتباطات جدید ، انتشارات الوند ، تهران ،۱۳۸۳،ص۹۲

[۷] – مهناز ۀ کمالی راد ،ارتباطات جدید ، انتشارات الوند ، تهران ،۱۳۸۳،ص۹۳-۹۲

[۸] Arab sat

[۹] orbit

[۱۰] – جبارلوی شیستری ، کاظم  ، تهاجم فرهنگی –آسیبها و راهکارها ، جلد اول ،تهران ، انتشارات نگاه ،چاپ اول ،۱۳۸۲، ص ۱۷۱