ب- لبنان. 19

 

ج- اردن. 20

 

مبحث سوم : مجازات.. 21

 

الف ) ایران. 21

 

ب ) لبنان. 24

 

ج) اردن. 25

 

مبحث چهارم : منافیات عفت.. 26

 

الف ) ایران. 28

 

ب ) لبنان. 29

 

ج ) اردن. 30

 

فصل دوم : بررسی تطبیقی جرائم منافی عفت در حقوق ایران ، لبنان و اردن   31

 

گفتار اول- زنای ساده 32

 

مبحث اول- بررسی فقهی جرم زنا 33

 

الف-  قرآن. 33

 

ب- روایات.. 33

 

ج- نظرفقها 34

 

.. 34

 

الف-ایران. 34

 

. 35

 

ج-اردن. 35

 

.. 36

 

.. 37

 

الف-ایران. 37

 

. 38

 

ج- اردن. 38

 

تطبیقی.. 38

 

مبحث چهارم- عنصر مادی.. 39

 

الف-ایران. 39

 

1- رفتار. 39

 

2-  موضوع. 40

 

3- نتیجه. 40

 

 

4-  مرتکب جرم. 40

 

5- مکان و زمان. 41

 

. 42

 

1- رفتار فیزیکی.. 42

 

2-  موضوع. 43

 

3-  مرتکب جرم. 44

 

4-  مکان. 44

 

5-  نتیجه. 44

 

ج- اردن. 45

 

1- رفتار. 45

 

2- موضوع جرم. 45

 

3-  مرتکب جرم. 45

 

4-  مکان. 46

 

5-  نتیجه. 46

 

تطبیقی.. 46

 

معنوی.. 48

 

الف- ایران. 48

 

. 51

 

ج-اردن. 51

 

تطبیقی.. 51

 

قانونی.. 52

 

الف- ایران. 52

 

. 53

 

ج-اردن. 54

 

تطبیقی.. 55

 

مبحث هفتم ـ بررسی شروع به جرم،مشارکت،معاونت،تعدد و تکرار در جرم زنای ساده 56

 

الف ـ ایران. 56

 

1-  شروع به جرم. 56

 

2-  شرکت در جرم. 56

 

3-  معاونت در جرم. 57

 

4-  تعدد و تکرار. 58

 

ب ـ لبنان. 60

 

1-  شروع به جرم. 60

 

2-  شرکت در جرم. 60

 

3-  معاونت در جرم. 61

 

4-  تعدد و تکرار. 62

 

ج ـ اردن. 65

 

1-  شروع به جرم. 65

 

2-  شرکت در جرم. 66

 

3-  معاونت در جرم. 66

 

4-  تعدد و تکرار. 67

 

گفتار دوم : زنای مشدد. 68

 

مبحث اول :تعریف.. 69

 

الف-ایران. 69

 

. 69

 

ج- اردن. 70

 

تطبیقی.. 70

 

قانونی.. 71

 

الف- ایران. 71

 

. 72

 

ج ـ اردن. 73

 

دـ بررسی تطبیقی.. 73

 

مبحث سوم ـ عنصر مادی.. 74

 

الف ـ ایران. 74

 

ب ـ لبنان. 80

 

1- رفتار. 80

 

2- موضوع. 83

 

3- نتیجه. 83

 

4- مرتکب جرم. 83

 

ج ـ اردن. 84

 

1- رفتار. 84

 

2- موضوع. 84

 

3- نتیجه. 85

 

4- مرتکب جرم. 85

 

دـ بررسی تطبیقی.. 85

 

مبحث چهارم ـ عنصر معنوی.. 86

 

الف ـ ایران. 86

 

ب ـ لبنان. 87

 

ج ـ اردن. 87

 

د ـ بررسی تطبیقی.. 88

 

مبحث پنجم-مجازات قانونی.. 88

 

الف ـ ایران. 88

 

ب ـ لبنان. 89

 

الف- مجازات زنای به عنف ساده 89

 

ب- مجازات زنای به عنف شدید. 89

 

1- مجازات زنای به عنف به علت معلولیت جسمی یا ذهنی یا تقلب.. 89

 

2-  مجازات زنای عنف نسبت به صغیر. 90

 

ج ـ اردن. 92

 

دـ بررسی تطبیقی.. 93

 

مبحث پنجم ـ بررسی شروع به جرم،مشارکت،معاونت،تعدد و تکرار در جرم زنای مشدد. 94

 

الف ـ ایران. 94

 

1- شروع به جرم. 94

 

2-  شرکت در جرم. 94

 

3-  معاونت در جرم. 94

 

4- تعدد و تکرار. 94

 

ب ـ لبنان. 95

 

1- شروع به جرم. 95

 

2- شرکت در جرم. 96

 

3- معاونت در جرم. 96

 

4- تعدد و تکرار. 97

 

ج ـ اردن. 97

 

1- شروع به جرم. 97

 

2- شرکت در جرم. 100

 

3- معاونت در جرم. 101

 

4- تعدد وتکرار. 102

 

گفتار سوم- زنا با محارم. 104

 

مبحث اول- تعریف.. 104

 

الف- ایران. 104

 

ب- لبنان. 104

 

ج ـ اردن. 104

 

د ـ بررسی تطبیقی.. 105

 

مبحث دوم ـ عنصر قانونی.. 105

 

الف ـ ایران. 105

 

ب ـ لبنان. 105

 

ج- اردن. 106

 

د ـ بررسی تطبیقی.. 106

 

مبحث سوم ـ عنصر مادی.. 107

 

الف ایران. 107

 

1- رفتار. 107

 

2 – موضوع. 108

 

3-  نتیجه. 108

 

4-  مرتکب جرم. 109

 

ب ـ لبنان. 109

 

1- رفتار. 109

 

2-  نتیجه. 109

 

3-  موضوع. 109

 

4-  شخصیت.. 109

 

ج ـ اردن. 110

 

1-  رفتار. 110

 

2-  موضوع. 112

 

3-  نتیجه. 112

 

4-  شخصیت.. 113

 

د ـ بررسی تطبیقی.. 113

 

مبحث چهارم ـ عنصر معنوی.. 115

 

الف ـ ایران. 115

 

ب ـ لبنان. 115

 

ج ـ اردن. 116

 

د ـ بررسی تطبیقی.. 116

 

مبحث پنجم ـ مجازات قانونی.. 116

 

الف ایران. 116

 

ب ـ لبنان. 117

 

ج ـ اردن. 117

 

د ـ بررسی تطبیقی.. 118

 

مبحث ششم ـ بررسی شروع به جرم،مشارکت،معاونت،تعدد و تکرار. 119

 

الف ـ ایران. 119

 

1-  شروع به جرم. 119

 

2- شرکت در جرم. 119

 

3- معاونت در جرم. 119

 

4-  تعدد و تکرار. 120

 

ب ـ لبنان. 120

 

1-  شروع به جرم. 120

 

2- شرکت در جرم. 121

 

3- معاونت در جرم. 121

 

4- تعدد و تکرار. 122

 

ج ـ اردن. 124

 

1-  شروع به جرم. 124

 

2-  شرکت در جرم. 125

 

3- معاونت در جرم. 125

 

4-  تعدد وتکرار. 127

 

گفتار چهارم ـ لواط و ملحقات آن. 129

 

مبحث اول ـ بررسی فقهی جرم لواط.. 131

 

الف ـ قران. 131

 

ب ـ روایات.. 131

 

ج ـ نظرفقها 132

 

مبحث دوم ـ بررسی بزه لواط و ملحقات آن از از نظر قانون. 133

 

الف ـ لواط.. 133

 

مبحث اول ـ تعریف.. 133

 

الف ـ ایران. 133

 

ب ـ لبنان. 134

 

ج ـ اردن. 135

 

د ـ بررسی تطبیقی.. 135

 

مبحث دوم ـ عنصر قانونی.. 136

 

الف ـ ایران. 136

 

ج ـ اردن. 137

 

د ـ بررسی تطبیقی.. 138

 

مبحث سوم  ـ عنصر مادی.. 138

 

الف ایران. 138

 

1-  رفتار. 138

 

2- موضوع. 140

 

3- مرتکب جرم. 140

 

4- نتیجه. 140

 

ب ـ لبنان. 141

 

1- رفتار. 141

 

2- موضوع. 143

 

3- نتیجه. 143

 

4- مرتکب جرم. 143

 

ج ـ اردن. 144

 

1- رفتار. 144

 

2- موضوع. 145

 

3-  مرتکب جرم. 145

 

4- نتیجه. 145

 

د ـ بررسی تطبیقی.. 145

 

مبحث چهارم ـ عنصر معنوی.. 147

 

الف ایران. 147

 

ب ـ لبنان. 148

 

ج ـ اردن. 148

 

د ـ بررسی تطبیقی.. 149

 

مبحث پنجم ـ مجازات قانونی.. 149

 

الف ایران. 149

 

ب ـ لبنان. 150

 

ج ـ اردن. 152

 

د ـ بررسی تطبیقی.. 153

 

مبحث ششم ـ بررسی شروع به جرم،مشارکت،معاونت،تعدد و تکرار در جرم لواط.. 153

 

الف ـ ایران. 153

 

1-  شروع به جرم. 153

 

2-  شرکت در جرم. 153

 

3-  معاونت در جرم. 154

 

4-  تعدد و تکرار. 154

 

ب ـ لبنان. 154

 

1-  شروع به جرم. 154

 

2- شرکت در جرم. 154

 

3-  معاونت در جرم. 155

 

4-  تعدد و تکرار. 155

 

ج ـ اردن. 155

 

1-  شروع به جرم. 155

 

2- شرکت در جرم. 155

 

3- معاونت در جرم. 156

 

4-  تعدد وتکرار. 156

 

ب ـ قرار گرفتن دو مرد در زیر یک پوشش به صورت برهنه. 157

 

مبحث اول ـ تعریف.. 158

 

الف- ایران. 158

 

ب ـ لبنان. 158

 

ج ـ اردن. 158

 

مبحث دوم ـ عنصرقانونی.. 158

 

مبحث سوم ـ عنصر مادی.. 159

 

1- رفتار. 159

 

2-  موضوع جرم. 160

 

3- مرتکب جرم. 160

 

4-  نتیجه. 160

 

مبحث چهارم ـ عنصرمعنوی.. 160

 

مبحث پنجم ـ مجازات قانونی.. 161

 

ج ـ مساحقه. 161

 

مبحث اول ـ بررسی فقهی جرم مساحقه. 162

 

الف ـ قرآن. 162

 

ب ـ روایات.. 163

 

ج ـ نظر فقها 163

 

مبحث دوم ـ تعریف.. 164

 

الف ـ ایران. 164

 

ب ـ لبنان. 164

 

ج ـ اردن. 165

 

مبحث سوم ـ عنصر قانونی.. 165

 

مبحث چهارم ـ  عنصر مادی.. 165

 

1 ـ رفتار. 165

 

2 ـ موضوع. 166

 

3 ـ نتیجه. 166

 

4 ـ شخصیت.. 166

 

مبحث پنجم ـ عنصرمعنوی.. 166

 

مبحث ششم ـ مجازات قانونی.. 167

 

گفتار پنجم ـ قوادی.. 167

 

مبحث اول ـ بررسی فقهی جرم قوادی.. 168

 

الف ـ قرآن. 168

 

ب ـ روایات.. 168

 

ج ـ نظر فقها 169

 

مبحث دوم ـ تعریف.. 170

 

الف ـ ایران. 170

 

ب ـ لبنان. 170

 

ج ـ اردن. 171

 

د ـ بررسی تطبیقی.. 171

 

مبحث سوم ـ عنصر قانونی.. 172

 

الف ـ ایران. 172

 

ب ـ لبنان. 172

 

ج ـ اردن. 173

 

مبحث چهارم ـ عنصر مادی.. 177

 

الف ـ ایران. 177

 

1 ـ رفتار. 177

 

2 ـ موضوع. 178

 

3 ـ نتیجه. 179

 

4 ـ مرتکب جرم. 179

 

ب ـ لبنان. 179

 

1 ـ رفتار. 179

 

2ـ موضوع. 181

 

3ـ مرتکب جرم. 181

 

4ـ نتیجه. 181

 

ج ـ اردن. 181

 

1ـ رفتار. 181

 

2ـ موضوع. 182

 

3ـ نتیجه. 183

 

4ـ مرتکب جرم. 183

 

5ـ مکان. 183

 

د ـ بررسی تطبیقی.. 183

 

مبحث پنجم ـ عنصر معنوی.. 184

 

الف ـ ایران. 184

 

ب ـ لبنان. 185

 

ج ـ اردن. 185

 

د ـ بررسی تطبیقی.. 185

 

مبحث ششم ـ مجازات قانونی.. 186

 

الف ـ ایران. 186

 

ب ـ لبنان. 187

 

ج ـ اردن. 188

 

د ـ بررسی تطبیقی.. 191

 

مبحث هفتم ـ بررسی شروع به جرم،مشارکت،معاونت،تعدد و تکرار در جرم قوادی.. 191

 

الف ـ ایران. 191

 

1 ـ شروع به جرم. 191

 

2 ـ شرکت در جرم. 192

 

3 ـ معاونت در جرم. 192

 

4 ـ تعدد وتکرار. 192

 

ب ـ لبنان. 193

 

1 ـ شروع به جرم. 193

 

3ـ معاونت در جرم. 194

 

2 ـ شرکت در جرم. 194

 

4 ـ تعدد وتکرار. 194

 

ج ـ اردن. 195

 

1 ـ شروع به جرم. 195

 

2 ـ شرکت در جرم. 196

 

3 ـ معاونت در جرم. 196

 

4 ـ تعدد وتکرار. 196

 

گفتار ششم ـ رابطه نامشروع و عمل منافی عفت غیر از زنا 198

 

مبحث اول ـ بررسی فقهی جرم رابطه نامشروع و عمل منافی عفت غیر از زنا 199

 

الف) آیات.. 199

 

ب) روایات.. 200

 

ج ـ نظر فقها 200

 

مبحث دوم ـ تعریف.. 201

 

الف ـ ایران. 201

 

ب ـ لبنان. 202

 

ج ـ اردن. 202

 

د ـ  برر سی تطبیقی.. 203

 

مبحث سوم :  عنصر قانونی.. 203

 

الف ـ ایران. 203

 

ب ـ لبنان. 204

 

ج ـ اردن. 204

 

د ـ بررسی تطبیقی.. 205

 

مبحث چهارم ـ عنصرمادی.. 205

 

الف ـ ایران. 205

 

الف- رابطه نامشروع. 205

 

1 ـ رفتار. 205

 

2 ـ موضوع. 208

 

3 ـ نتیجه. 208

 

4 ـ مرتکب جرم. 209

 

ب) عمل منافی عفت غیر از زنا 209

 

1 ـ رفتار فیزیکی.. 209

 

2 ـ موضوع. 211

 

3 ـ نتیجه. 211

 

4 ـ مرتکب جرم. 211

 

ب ـ لبنان. 211

 

1- رفتار مجرمانه. 211

 

2- موضوع. 213

 

3- نتیجه. 213

 

4- مرتکب جرم. 213

 

ج ـ اردن. 213

 

1 ـ رفتار. 213

 

2- موضوع. 215

 

3 ـ نتیجه. 215

 

4 ـ مرتکب جرم. 215

 

د ـ بررسی تطبیقی.. 216

 

مبحث پنجم ـ عنصرمعنوی.. 217

 

الف ـ ایران. 217

 

ب ـ لبنان. 218

 

ج ـ اردن. 218

 

دـ بررسی تطبیقی.. 219

 

مبحث ششم ـ مجازات قانونی.. 219

 

الف ـ ایران. 219

 

ب ـ لبنان. 220

 

ج ـ اردن. 220

 

د ـ بررسی تطبیقی.. 221

 

مبحث هفتم ـ بررسی شروع به جرم،مشارکت،معاونت،تعدد و تکرار در جرم رابطه نامشروع و عمل منافی عفت.. 222

 

الف ـ ایران. 222

 

1 ـ شروع به جرم. 222

 

2 ـ شرکت در جرم. 222

 

3 ـ معاونت در جرم. 223

 

4 ـ تعدد وتکرار. 223

 

ب ـ لبنان. 224

 

1 ـ شروع به جرم. 224

 

2 ـ شرکت در جرم. 224

 

3 ـ معاونت در جرم. 225

 

4 ـ تعدد وتکرار. 225

 

ج ـ اردن. 225

 

1 ـ شروع به جرم. 225

 

2 ـ شرکت در جرم. 226

 

3 ـ معاونت در جرم. 226

 

4 ـ تعدد وتکرار. 227

 

فصل سوم : نتیجه گیری و پیشنهادات.. 230

 

نتیجه گیری : 231

 

پیشنهادات.. 235

 

منابع : 237

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فصل اول : کلیات و تعاریف

 

 

 

 

 

گفتار اول : کلیات

 

 

مقدمه

 

در علم منطق، سنت حسنه ای برای تدوین نوشته های علمی وجود دارد که منطقی ها، آن را به عنوان “رووس ثمانیه” توصیف کرده اند و قبل از ورود به موضوع اصلی تحقیق، هشت مطلب اساسی و کلی از قبل موضوع و هدف پژوهش را برای خواننده بیان می کنند تا اشراف کلی به مباحث پیدا شود این روش مورد استقبال دانشمندان روش تحقیق نیز قرار گرفته و در شیوه نامه تدوین پایان نامه ها و مقالات بر آن تاکید شده است. برهمین اساس در پژوهش حاضر نیز از سنت موصوف پیروی کرده و چند مطلب کلی بعنوان مقدمه تقدیم حضور می گردد که عبارتند از: بیان مسأله؛ سوال ها و فرضیه های تحقیق؛ پیشینه تحقیق؛ ضرورت و اهمیت تحقیق به اهداف تحقیق؛ روش و ساماندهی تحقیق.

 

بیان مسأله

 

اکثر کشورهای اسلامی به رغم اینکه در قوانین اساسی آن ها تاکید شده است که قانون گذار، قوانین موضوعه را بر اساس منابع شرعی تدوین نماید اما این اصل را فراموش کرده اند همچنانکه اصل دوم متمم قانون اساسی مشروطه ایران نیز تاکید می ورزید قوانین موضوعه باید به تایید پنج نفر از فقهای طراز اول کشور برسد اما این اصل به اصلی متروک تبدیل شده بود. برهمین اساس پژوهش گران و حقوق دانان وظیفه دارند با انجام تحقیقات علمی، این مسأله را به همگان و بویژه دانشمندان گوشزد کنند و از طرفی تجربه ی اسلامی کردن قوانین را که پس از پیروزی انقلاب شکوهمند اسلامی، در جمهوری اسلامی ایران به اجرا در آمد به حاکمان، قانون گذاران، عوام و خواص کشورهای اسلامی معرفی نمایند. این روش در تمامی قوانین وجود دارد حتی د ر قوانینی که نظام حقوقی اسلام بصورت گسترده، احکام آن ها را بیان کرده است و نمی توان این قصور را چنین توجیه نمود که دین اسلام، حکمی در این زمینه ندارد یا احکام شرعی، پاسخگوی نیازهای کنونی جوامع اسلامی نیست. جرایم منافی عفت یکی از مصادیق بارز موضوع بحث حاضر است زیرا احکام عمده ی این جرایم در قرآن و سنت بیان شده و فقها از آنها بعنوان جرایم مستوجب حد یاد می کنند که امکان تغییر آن ها برای یک مسلمان وجود ندارد و برهمین اساس جرایم یاد شده، موضوع این تحقیق قرار گرفت. مقررات جرایم حدی نسبت به یک مسلمان، قانون سایه محسوب می شوند یعنی شخص مسلمان در هر کشوری زندگی کند ملزم به اجرای آن است حتی اگر حدود در آن کشور اجرا نگردد. به همین دلیل در قانون مجازات اسلامی آمده است که چنانچه ایرانی مسلمان در خارج کشور مرتکب جرم حدی شده و مجازات دیگری را در کشور محل وقوع جرم، تحمل نماید چنانچه به ایران باز گردد باید دوباره محاکمه شده و مجازات حدی را تحمل کند. عنوان این تحقیق”جرایم منافی عفت” است و مصادیقی که مورد بحث قرار گرفته، عبارتند از: زنا، لواط، مساحقه، قوادی و رابطه نامشروع. برخی از این جرایم، مستوجب مجازات حدی هستند یعنی مجازاتی که از سوی شارع مقدس برای تمامی زمان ها و مکان ها تعیین گردیده است و هیچ فقیه یا قانون گذار مسلمانی حق ندارد این مجازات ها را حذف نموده یا تغییر دهد. درست است که مذهب حاکم بر کشورهای اسلامی بجز جمهوری اسلامی ایران، مذاهب سنی همچون حنفی، شافعی، مالکی است اما تمامی مذاهب فقهی در این خصوص با مذهب شیعه اتفاق نظر دارند که مجازات های حدی بویژه مجازات زنا و لواط که در قرآن آمده است قابل تغییر نیستند و اکثر مجازات ها در سنت نبوی هم آمده است یعنی سنتی که مورد قبول تمامی مذاهب اسلامی است. امروزه کمتر کشور اسلامی را می توان یافت که همچون جمهوری اسلامی ایران به مجازات قطع عضورا برای سرقت و شلاق را برای زنا و شرب خمر، پیش بینی کرده باشد در حالیکه این مجازات ها به صراحت در قرآن بیان شده است و مجازات استنباطی نیستند تا بتوان حذف آن ها را توجیه کرده همانگونه که این تحقیق نشان می دهد سیاست جنایی اکثر کشورهای اسلامی مبتنی بر حذف احکام شرعی از قوانین موضوعه و جایگزین کردن قواعد عرفی بجای آن هاست بگونه ای که نمی توان میان قانون جزای یک کشور لائیک همچون فرانسه و یک کشور اسلامی همچون لبنان و اردن تفاوت چندانی احساس کرده این مسأله تناقضی را در نظام قانون گذاری در کشورهای اسلامی بوجود آورده است که باید از سوی جامعه شناسان و مورخان و متخصصان علوم اسلامی مورد بررسی قرار گیرد تا ریشه های انحراف مشخص گردد. در یک سوی این نظام، کشوری همچون جمهوری اسلامی ایران قرار دارد که در قوانین کیفری و بویژه در جرایم و مجازات های شرعی، پیروی محض از منابع شرعی نموده است و در سوی دیگر، کشورهایی همچون لبنان و اردن قرار دارند که منابع شرعی را بکلی از منابع قانون گذاری حذف کرده اند. چرایی این موضوع از حیطه ی این تحقیق خارج است اما گوشه هایی از واقعیت ها و وضعیت قوانین کشورهای مورد اشاره نمایان می شود تا واقعیت امر، اثبات گردد.

 

 

 

 

 

2-2-1-2-1. عدم شباهت طرح جدید و نو با طرح‌های موجود 22

 

 

2-2-1-2-2. عدم افشاء طرح. 22

 

 

2-2-1-3. تولید محصول حاوی طرح در فرآیند صنعتی. 23

 

 

2-2-1-4. چشمگیر بودن محصول. 24

 

 

2-2-2. اقسام و طبقه‌بندی طرح‌های صنعتی. 25

 

 

2-2-2-1. اقسام طرح‌های صنعتی. 26

 

 

2-2-2-1-1. تقسیم طرح‌های صنعتی از جهت اشکال محصولات حاوی طرح صنعتی. 26

 

 

2-2-2-2. تقسیم طرح‌های صنعتی از جهت ساده و مرکب بودن محصولات حاوی طرح صنعتی. 28

 

 

2-2-2-3. طبقه‌بندی بین‌المللی طرح‌های صنعتی. 29

 

 

2-3. طرح‌های صنعتی و سایر شاخه‌های حقوق مالکیت فکری.. 33

 

 

2-3-1. طرح‌های صنعتی و اختراعات و مدل‌های مفید 33

 

 

2-3-2. تفاوت طرح صنعتی با علامت تجاری.. 34

 

 

2-3-3. طرح‌های صنعتی و طرح ساخت مدارهای یکپارچه 35

 

 

2-3-4. طرح‌های صنعتی و حقوق مالکیت ادبی و هنری.. 36

 

 

2-4. دیدگاه‌های موجود برای حمایت از طرح صنعتی بر اساس سیستم ثبت.. 38

 

 

2-4-1. حمایت از طرح‌های ثبت شده 38

 

 

2-4-2. حمایت از طرح‌های ثبت نشده 39

 

 

 

 

 

فصل سوم: معاهدات بین‌المللی در حوزه طرح‌های صنعتی. 41

 

 

3-1. معاهده پاریس… 42

 

 

3-1-1. شرایط اعطای حمایت و نوع آن. 43

 

 

3-1-2. ضمانت اجرای حمایت.. 44

 

 

3-2. موافقت‌نامه راجع به جنبه‌های تجاری حقوق مالکیت‌فکری (موافقت‌نامه‌ی تریپس) 44

 

 

3-2-1. شرایط حمایت در موافقت‌نامه تریپس… 46

 

 

3-2-2. حقوق اعطائی. 47

 

 

3-2-3. شرایط اعطای حمایت و نوع آن. 47

 

 

3-2-3-1. جدید بودن. 48

 

 

3-2-3-2. تکنیکی یا کاربردی نبودن. 48

 

 

3-2-4. ضمانت اجرای حمایت.. 48

 

 

 

 

3-3. دستور العمل اتحادیه اروپا در خصوص حمایت از طرح‌ها 48

 

 

3-3-1. حقوق اعطائی. 49

 

 

3-3-2. شرایط حمایت.. 50

 

 

3-3-2-1. نو بودن. 50

 

 

3-3-2-2. ویژگی اختصاصی. 50

 

 

3-3-3. مدت حمایت.. 50

 

 

3-4. موافقت‌نامه لاهه 51

 

 

3-5. موافقت‌نامه لوکارنو. 53

 

 

3-6. طرح پیشنهادی کمیته دائمی وایپو(SCT) 55

 

 

 

 

 

فصل چهارم: طرح صنعتی در نظام حقوقی ایران و انگلستان. 58

 

 

4-1. حقوق ایران. 59

 

 

4-1-1. تاریخچه حمایت در حقوق ایران. 59

 

 

4-1-2. انواع سیستم‌های حمایتی. 60

 

 

4-1-3. مصادیق نقض حق و ضمانت اجراهای حقوق ایران. 60

 

 

4-1-3-1. مصادیق نقض حق. 61

 

 

4-1-3-1-1. تولید و ساخت غیر مجاز. 61

 

 

4-1-3-1-2. فروش غیر مجاز. 62

 

 

4-1-3-1-3. واردات غیر مجاز. 63

 

 

4-1-3-1-4. اقداماتی که عرفاً موجبات نقض را در آینده فراهم نماید 63

 

 

4-1-3-1-5. استثنائات نقض حقوق طرح‌های صنعتی. 64

 

 

4-1-4. ضمانت اجراها 65

 

 

4-1-4-1. ضمانت اجراهای مربوط به طرح‌های ثبت شده (ظاهر کالا) 66

 

 

4-1-4-1-1. ضمانت اجراهای مدنی. 66

 

 

4-1-4-1-1-1. دستور موقت.. 66

 

 

4-1-4-1-1-2. توقیف و معدوم کردن کالای نقض کننده طرح. 67

 

 

4-1-4-1-1-3. جبران خسارت.. 68

 

 

4-1-4-1-2. ضمانت اجرای کیفری. 69

 

 

4-1-4-2. نقض و ضمانت اجراهای حمایت از طرح‌های ثبت نشده (مربوط به عملکرد) 70

 

 

4-1-4-2-1. ضمانت اجرای مدنی در خصوص طرح‌های ثبت نشده 71

 

 

4-1-4-2-2. ضمانت اجرای کیفری در خصوص طرح‌های ثبت نشده 71

 

 

4-1-4-3. بررسی نقض و ضمانت اجرای طرح‌های صنعتی در برخی از کشورهای جهان. 74

 

 

4-1-4-3-1. نقض… 74

 

 

4-1-4-3-2. ضمانت اجراهای مدنی. 74

 

 

4-1-4-3-3. ضمانت اجراهای کیفری. 75

 

 

4-2. حقوق انگلستان. 76

 

 

4-2-1. تاریخچه حمایت در حقوق انگلستان. 76

 

 

4-2-2. تعریف طرح صنعتی در حقوق انگلستان. 78

 

 

4-2-3. انواع حمایت.. 79

 

 

4-2-4. سیستم حمایتی طرح‌های ثبت شده 80

 

 

4-2-4-1. طرح ثبت شده در حقوق انگلستان. 80

 

 

4-2-4-1-1. ارائه و معرفی طرح. 81

 

 

4-2-4-1-2. وجود نوآوری در طرح (جدید بودن) 81

 

 

4-2-4-1-3. تعیین کالا. 82

 

 

4-2-4-2. فرایند ثبت.. 82

 

 

4-2-4-3. موضوعیت داشتن کالای نمونه 84

 

 

4-2-4-3-1. طرح. 84

 

 

4-2-4-3-1-1. ویژگی‌های قالب و شکل الگو یا تزئین. 84

 

 

4-2-4-3-1-2. به کار رفتن. 85

 

 

4-2-4-3-1-3. وجود کالایی که طرح در آن به کار رفته باشد 85

 

 

4-2-4-3-1-4. به چشم آمدن (جاذبه‌ی ظاهری) 86

 

 

4-2-4-4. استثنائات قانونی طرح‌های صنعتی. 86

 

 

4-2-4-4-1. روش‌ها و اصول ساخت.. 86

 

 

4-2-4-4-2. طرح‌های عملکردی. 87

 

 

4-2-4-4-3. قطعات یدکی. 87

 

 

4-2-4-4-4. طرح‌های غیر اخلاقی. 87

 

 

4-2-4-4-5. آرم و پرتره 87

 

 

4-2-5. حمایت بر اساس قانون کپی رایت.. 88

 

 

4-2-5-1. حمایت از طرح کالا به عنوان یک کار هنری. 88

 

 

4-2-5-1-1. کار هنری به عنوان یک منبت کاری (حکاکی) 88

 

 

4-2-5-1-2. سایر آثار هنری. 89

 

 

4-2-5-2. حمایت غیرمستقیم 89

 

 

4-2-5-3. نقشه‌های طراحی و آثار ادبی. 89

 

 

4-2-6. حمایت از طرح‌های ثبت نشده 89

 

 

4-2-6-1. ماهیت حقوق طرح‌های ثبت نشده 90

 

 

4-2-6-1-1. وجود یک طرح. 90

 

 

4-2-6-1-2. اصالت.. 90

 

 

4-2-6-1-3. تثبیت.. 91

 

 

4-2-6-1-4. صلاحیت.. 92

 

 

4-2-6-2. مدت زمان حمایت از طرح‌های ثبت نشده 92

 

 

4-2-6-3. محکمه‌ی صالح به رسیدگی در خصوص طرح‌ها 93

 

 

4-2-6-4. ضمانت اجراهای حقوق انگلستان. 93

 

 

 

 

 

فصل پنجم: نتیجه‌گیری.. 95

 

 

 

 

 

فهرست منابع و مآخذ. 98

 

 

منابع فارسی. 98

 

 

الف: کتابها 98

 

 

ب) مقالات.. 99

 

 

ج) پایان‌نامه‌ها 99

 

 

د) قوانین. 99

 

 

منابع لاتین. 100

 

 

کنوانسیون‌ها و قوانین خارجی. 101

 

 

منابع اینترنتی. 101

 

 

 

 

 

چکیده انگلیسی. 104

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فصل اول: طرح تحقیق

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فصل اول                                     طرح تحقیق

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

1-1. مقدمه

 

 

حقوق مالکیت‌فکری مجموعه‌ای از حقوق مادی و معنوی است که به صاحبان آثار فکری در عرصه‌های مختلف، در جهت بهره‌برداری انحصاری از محصولات فکری اعطا می‌شود. در جهان متحول امروز توجه به نظام مالکیت‌فکری، یکی از مسایل اساسی حاکم بر روابط ملت هاست. در کشورهای در حال توسعه نیز مالکیت‌فکری به عنوان ابزاری کلیدی برای توسعه‌ی پایدار خود نمایی می‌کند. رقابت که امروزه در بازارهای جهانی حرف اول را می‌زند ایجاب می‌کند که تولید کنندگان برای هرچه بیشتر فروش رفتن کالاهای خود از اقسام گوناگون مالکیت صنعتی بهره جویند و مصادیق مالکیت صنعتی از جمله حق اختراعات، مدلهای مفید، طرح‌های صنعتی و… امروزه در حقیقت سرمایه‌هایی هستند که توان شرکت‌ها را در عرصه رقابت بالا می‌برند و گاهی اوقات میلیون‌ها دلار نصیب دارنده‌ی خود می‌کنند.

 

 

ازسویی ایجاد سازمان‌هایی همچون سازمان جهانی تجارت (W.T.O) الزاماتی را برای کشورها ایجاد کرده که حمایت از حقوق مالکیت‌فکری یکی از مهمترین آنهاست و این موضوع یکی از شرایط لازم برای پیوستن به سازمان جهانی تجارت و در نتیجه به دست آوردن بازارهای جهانی شده است. به همین دلیل کشورها سعی بر آن دارند تا با اتخاذ نظام‌های مؤثر روند پیشرفت خود را سرعت بخشند.

 

 

طرح‌های صنعتی یکی از مصادیق مالکیت‌فکری هستند که کشورهای صنعتی بدون توجه به اینکه برای حمایت از مالکیت صنعتی چه مبنا و توجیه حقوقی را در نظر گرفته‌اند در جهت حمایت از نوآوری به حمایت از این مصداق می‌پردازند.

 

 

طرح صنعتی، که به ابعاد زیباشناختی محصولات مربوط می‌شود، امروزه گستره بسیاروسیعی را به خود اختصاص داده و در صنایع گوناگون مورد نیاز جامعه، از قبیل صنعت اتومبیل، پوشاک، اسباب بازی، وسایل آرایشی و بهداشتی، لوازم صوتی و تصویری، لوازم ورزشی، صنعت بسته‌بندی و… مورد استفاده قرار می‌گیرد. طبیعی است با توجه به این گستره وسیع، نقش این نوع مالکیت در عرصه اقتصاد و تجارت، اهمیت دو چندان یافته و روز به روز در پی پیشرفت‌های علمی و صنعتی، بر اهمیت آن افزوده می‌شود. بدیهی است جامه عمل پوشاندن به رشد بایسته و شایسته اقتصادی و ایجاد فضای سالم رقابت و فراهم ساختن زمینه خلاقیت و ابتکار، مستلزم دخالت حقوق به منظور حمایت از این نوع مالکیت، به عنوان یکی از با ارزش‌ترین و مهم‌ترین انواع مالکیت در قرن بیست و یکم است.

 

 

اهمیت این طرح‌ها به گونه‌ای است که تولید کنندگان و شرکت‌ها غالبا سرمایه و مبالغ قابل ملاحظه‌ای را به منظور افزایش جذابیت و زیبایی محصولات خود صرف می‌کنند. علل این توجه را می‌توان در چند دلیل بیان کرد:

 

 

 

1. جذب مشتری: امروزه به دلیل وجود اقسام محصولات و کالاهایی از یک نوع، که کارکرد و علمکرد مشابهی دارند، تقاضا به سوی زیبایی و جذابیت محصول افزایش یافته است. بنابراین تولید کننده توانمند و موفق تولید کننده‌ای خواهد بود که با شناسایی سلیقه مشتریان و ارتقاء جنبه‌های ظاهری محصولات خود، مشتری بیشتری را در سطح بازار جذب نماید که این امر با بهره جستن از طرّاحان و طرح‌های جدید تحقق می‌یابد. به عنوان نمونه انجام تغییراتی در شکل ظاهری یک کیف با توجه به نیاز گروه‌های شغلی، سنی و فرهنگی مختلف می‌تواند تمایل مشتریان را به سوی محصولات یک تولید کننده خاص جلب و هدایت نماید.

 

 

1. ایج

 

 

2-1-1-1- تعریف انتقال محکومان………………………………………………………………………………………. 15

 

2-1-1-2- مقایسۀ انتقال محکومان با سایر اشکال معاضدت قضایی……………………………………………… 15

 

2-1-1-2-1- استرداد 16

 

2-1-1-2-2- معاضدت در معنای خاص… 17

 

2-1-1-2-3- انتقال دادرسی. 18

 

2-1-1- تاریخچه و فلسفۀ انتقال محکومان…………………………………………………………………………. 19

 

2-1-1-1- تاریخچۀ انتقال محکومان…………………………………………………………………………………….. 19

 

2-1-1-2- فلسفۀ انتقال محکومان……………………………………………………………………………………….. 21

 

2-1-1-2-1- بازپروری، بازاجتماعی کردن و بازگشت مجدد به جامعه 22

 

2-1-1-2-2- نگرانی­های بشردوستانه 24

 

2-1-1-2-3- روابط بین­الملل. 25

 

2-1-1-2-4- ملاحظات عملی. 26

 

2-1-1-2-5- اجرای قانون و همکاری­های بین­المللی. 27

 

2-2- همکاری و معاضدات قضایی بین­المللی………………………………………………………………………… 29

 

2-2-1- ضرورت همکاری­های قضایی بین­المللی………………………………………………………………… 30

 

2-2-2- اصول مربوط به همکاری بین­المللی و معاضدات قضایی…………………………………………….. 30

 

2-2-2-1- استرداد محکومان و متهمان…………………………………………………………………………………. 32

 

2-2-2-2- معاضدات حقوقی…………………………………………………………………………………………….. 32

 

2-2-2-2-1- ضرورت انجام معاضدات حقوقی. 33

 

2-2-2-2-2- مصادیق معاضدات حقوقی. 33

 

2-2-2-2-2-1- نیابت قضایی بین­المللی و جمع­آوری دلایل و مدارک.. 33

 

2-2-2-2-2-2-1- نیابت قضایی داخلی. 34

 

2-2-2-2-2-2-2- نیابت قضایی خارجی(بین­المللی) 34

 

2-2-2-2-2-2- شهادت یا توضیحات از اشخاص… 36

 

2-2-2-2-2-3- تأمین اسناد و اطلاعات.. 37

 

2-2-2-2-2-4- بازرسی اشیاء و اماکن……………………………………………………………………. 37

 

2-2-2-2-2-5- ابلاغ اوراق قضایی……………………………………………………………………….. 38

 

2-2-2-2-2-6-تشخیص منشأ و ردیابی اموال، ابزار وضبط ومصادرۀ آنها در مقام اثبات جرم  38

 

2-2-2-2-2-7- اجرای احکام جزایی……………………………………………………………………… 38

 

2-2-2-3- انتقال محکومین به حبس…………………………………………………………………………………….. 39

 

2-2-3- مزیت همکاری‌های قضایی بین‌المللی…………………………………………………………………….. 40

 

 

 

2-2-3-1- شکل گیری حقوق کیفری فراملی………………………………………………………………………….. 41

 

2-2-3-2- متحد الشکل‌سازی حقوق کیفری از طریق معاهدات بین­المللی……………………………………… 43

 

2-3- همکاری­های قضایی بین‌المللی در ارتباط با انتقال محکومان……………………………………………….. 43

 

2-3-1- انتقال محکومان در سطوح همکاری­های بین­المللی…………………………………………………….. 44

 

2-3-1-1- کنوانسیون راجع به انتقال محکومان شورای اروپا 1983………………………………………………. 44

 

2-3-1-2- کنوانسیون اجرای احکام قضایی در امورکیفری(کنوانسیون بنلوکس)1986. 45

 

2-3-1-3- کنوانسیون کشورهای سوسیالیستی(کنفرانس برلین) 1978. 46

 

2-3-1-5- کنوانسیون کشورهای مشترک المنافع (طرح کشورهای مشترک المنافع)1986. 47

 

2-3-1-6- موافقت­نامۀ نمونۀ سازمان ملل برای انتقال زندانیان خارجی 1985 ………………………………….. 48

 

2-3-1-7-کنوانسیون سازمان ملل متحد برای مبارزه با قاچاق مواد مخدر و داروهای روانگردان (1988).. 50

 

2-3-1-8- کنوانسیون سازمان ملل متحد علیه جنایات سازمان‌یافته فراملی(پالرمو) 2000 ……………………. 51

 

2-3-1-9-کنوانسیون سازمان ملل متحد برای مبارزه با فساد (مریدا) 2003 …………………………………….. 52

 

2-3-1-10- معاهدۀ تأسیس دیوان کیفری بین‌المللی 1998. 53

 

2-3-2- آثار ناشی از همکاری­های بین­المللی. 57

 

2-4- ابزارهای قانونی انتقال محکومان…………………………………………………………………………………… 58

 

2-4-1- موافقت­نامه­های چندجانبه 60

 

2-4-2- موافقت­نامه­های دوجانبه 61

 

2-4-3- قانونگذاری داخلی…………………………………………………………………………………………….. 62

 

2-5- انتخاب یک رژیم انتقال مناسب…………………………………………………………………………………… 64

 

2-6- توسعۀ ابزار انتقال محکومان توسط سازمان ملل متحد………………………………………………………… 65

 

2-7- انتقال محکومان در حقوق ایران…………………………………………………………………………………… 67

 

2-7-1- بررسی وضعیت انتقال محکومان در ایران………………………………………………………………… 67

 

2-7-2- زمینه­های شکل­گیری نیاز به استفاده از ابزار انتقال محکومان. 68

 

2-7-3- وضعیت موافقت­نامه­های موجود در این زمینه…………………………………………………………… 69

 

فصل سوم : انتقال محکومان در نظام حقوقی ایران

 

 

 

3-1-1- مبانی انتقال محکومان…………………………………………………………………………………………. 77

 

3-1-1-1- مبانی حقوقی انتقال محکومان………………………………………………………………………………. 77

 

3-1-1-1-1- از نظر قانون اساسی……………………………………………………………………………… 77

 

3-1-1-1-2- از نظر قانون مدنی. 78

 

3-1-1-2- مبانی شرعی انتقال محکومان. 79

 

3-2- شرایط انتقال محکومان…………………………………………………………………………………………… 82

 

3-2-1- شرایط ماهوی انتقال محکومان. 83

 

3-2-1-1- شرایط مربوط به محکومٌ­علیه 83

 

3-2-1-1-1- پیوند یا رابطۀ خاص محکومٌ­علیه و کشور اجرا کنندۀ حکم. 83

 

3-2-1-1-2- رضایت شخص محکومٌ­علیه 88

 

3-2-1-1-3- پرداخت یا تأمین ضرر و زیان ناشی از جرم…………………………………………… 91

 

3-2-1-2- شرایط مربوط به جرم ارتکابی. 92

 

3-2-1-2-1- نوع جرم ارتکابی(جرایم قابل انتقال) 92

 

3-2-1-2- 2- مجرمیت مضاعف(جرم بودن عمل در هر دو کشور)………………………………… 93

 

3-2-1-2- 3- حبس بودن جرم ارتکابی در کشور مبدأ ………………………………………………… 96

 

3-2-1-3- سایر شرایط.. 97

 

3-2-2- شرایط شکلی یا تشریفات انتقال محکومان………………………………………………………………….. 100

 

3-2-2-1- شرایط راجع به حکم صادره 101

 

3-2-2-1-1- قطعیت حکم در قانون کشور مبدأ 101

 

3-2-2-1-2- وجود حداقل مدت مجازات باقی مانده 102

 

3-2-2-1-3- موافقت کشورهای صادرکننده و اجرا کنندۀ حکم……………………………………… 104

 

3-2-2-2- شرایط مربوط به درخواست انتقال. 106

 

3-2-2- 2-1- درخواست انتقال. 106

 

3-2-2- 2-2- مراجع صلاحیتدار درخواست انتقال. 108

 

3-2-2- 2-3- بررسی درخواست.. 109

 

3-2-2-3- موارد رد درخواست انتقال(موانع انتقال محکومان) 111

 

3-2-2- 3-1-پایان مدت محکومیت یا مرور زمان مجازات محکومٌ­علیه 111

 

3-2-2- 3-2- عدم رعایت شرایط لازم برای ارائۀ درخواست انتقال………………………………… 111

 

3-2-2- 3-3- احتمال شکنجۀ محکومٌ­علیه در کشور متبوع خود 112

 

3-2-2- 3-4- احتمال محاکمۀ محکومٌ­علیه به اتهام جرایم سیاسی در کشور متبوع خود………… 112

 

3-2-2-3-5- مغایرات انتقال محکوم با حاکمیت، امنیت، نظم عمومی یا قانون اساسی طرفین… 112

 

3-2-2- 3-6- عدم اجرای مجازات مالی و ضر و زیان ناشی از جرم 113

 

3-2-2-4-  سایر شرایط.. 113

 

3-2-2-4-1- فراهم آوردن اطلاعات لازم برای محکومٌ­علیه 113

 

3-2-2-4-2- تأیید رضایت محکومٌ­علیه…………………………………………………………………… 114

 

3-2-2-4-3- حمل و نقل و هزینه­های انتقال…………………………………………………………….. 114

 

3-3- آثار انتقال محکومان………………………………………………………………………………………………. 116

 

3-3-1- آثار انتقال در کشور مبدأ(صادرکنندۀ حکم) 116

 

3-3-1-1- تعلیق اجرای حکم در کشور مبدأ 116

 

3-3-1-2- منع اجرای مجدد حکم درکشور مبدأ 117

 

3-3-1-3- منع محاکمۀ مجدد در کشور مبدأ 118

 

3-3-2- آثار انتقال در کشور مقصد(کشور اجراکنندۀ حکم) 118

 

3-3-2-1- تأثیر انتقال محکومان در شناسایی اعتبار احکام کیفری خارجی. 119

 

3-3-2-1-1- اعتبار مثبت یا ایجابی حکم محکومیت…………………………………………………… 120

 

3-3-2-1-1-1- اجرای حکم کیفری……………………………………………………………………. 120

 

3-3-2-1-1-2- آثار حکم کیفری. 125

 

3-3-2-1-2- اعتبار سلبی یا منفی حکم محکومیت احکام کیفری خارجی………………………… 127

 

3-3-2-2- رعایت قاعدۀ منع محاکمۀ مجدد 130

 

فصل چهارم : نتیجه­گیری و پیشنهادات

 

4-1- نتیجه­گیری. 136

 

4-2- پیشنهادات.. 139

 

فهرست منابع. 141

 

 

 

 

 

 

 

فصل اول

 

 

 

طرح پژوهش

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

مقدمه

 

در دنیای پر همهمه و آکنده از دغدغۀ روزافزون انسانی که هر روز به دنبال رشد علوم و فن­آوری هاست، گام­های نوینی در عرصۀ شناخت انسانی و برداشتن پردۀ بی­خبری از رؤیت سپهر دانایی برداشته می­شود، بدان­سان که موجودیت و ماندگاری تابعان حقوق بین­المللی را تضمین نماید. از سویی دیگر، رفع هرگونه مخاطرۀ احتمالی و تضمین بُعد نخست منوط به همکاری و برهم کنش میان تابعان حقوق بین­المللی برای ماندگاری و پایداری خود در مقابل پاره­ای اعمال و افعال، خود در این راستا است.

 

این همکاری و همبستگی تابعان حقوق بین­المللی در کلیۀ قلمروها تصورپذیر بوده و هر آن در راستای حفظ وضعیت موجود و دستیابی به حقیقت موعود، بایسته است که به این مقوله در هر عرصه­ای که ضروری باشد، اهتمام ورزند. یکی از این عرصه­ها، مربوط به وادی علوم جنایی در سطحی کلان و حقوق کیفری به شکلی خاص است که در چارچوب معاضدت­های حقوقی و قضایی، استرداد مجرمین و انتقال محبوسین تبلور می­یابد.

 

در پرتو اینگونه همکاری، تابعان حقوق بین­المللی با هم و برای هم دست به دست داده تا از یک سو از فرار اشخاصی که به هر نوعی ارزش­ها و هنجارهای مسلم و مورد حمایت جنایی را بدون عذر موجه نقض می­نمایند، جلوگیری نموده و از سوی دیگر، عدالت و نظم جریحه­دار شدۀ اجتماعی را بدین ترتیب بازآورند. از اینرو، گاه برای این مهم، با توافق حاصله میان دو یا چند تابع حقوق بین­المللی، انجام پاره­ای از امور حقوقی و قضایی در مرحلۀ تحقیقات طی تشریفات مورد توافق از سوی دولت با چند دولت یا یک دولت به دولت دیگر واگذار می­گردد که در قالب «معاضدت قضایی» نمودار می­گردد. مواردی نظیر اخذ شهادت از اشخاص، ابلاغ اوراق قضایی، انجام عملیات تجسسی و توقیف اموال، بررسی اقلام و اسناد، تأمین اصول و اسناد و نسخ مصدق اوراق، تشخیص منشأ و یا ردیابی عواید، اموال و ابزار و دیگر اقلام، مصادرۀ عواید و اموال، ابزار و سایر اقلام، اجرای حکم محکومیت، احالۀ دادرسی در زمرۀ بارزترین گزینه­هایی است که در این چارچوب بر بنیاد توافق میان این تابعان حقوق بین­المللی صورت می­گیرد.

 

افزون براین، همکاری مربوطه جدای از مقولۀ معاضدت حقوقی و قضایی، شکل دیگری نیز به همراه دارد که در لوای «استرداد مجرمین» جلوه­گر می­شود. با اینکه در گذشته و به واقع، تا چند دهۀ پیشین، این جلوه از همکاری همراه با معاضدت در یک قرارداد یا توافقنامه پیش­بینی می­گردید، اما به واسطۀ توسیع دامنۀ هر یک از این دوگزینه و تأکید بر پیش­بینی جزئیات دقیق هر یک و از اینرو، اعمال و اجرای مناسب­تر آنها، هر یک به صورت جداگانه و در جامۀ موافقت­نامه­ای مستقل مورد توجه قرار می­گیرد. چنین حساسیتی در جامعۀ بین­المللی موجب شده است که تغییر رویکرد در مورد جداسازی قراردادهای معاضدت و استرداد مجرمین به پاره­ای دیگر از مسائل مورد همکاری تسری یابد. چندان که گزینه­ای همچون انتقال محکومین و محبوسین که پیشتر در قراردادی مستقل بر رویکردهای اتخاذی گذشته ترجیح داده شده است.

 

با این همه، آنچه که امروز در قلمرو حقوق کیفری و رابطۀ تابعان حقوق بین­الملل در خصوص همکاری مطرح است، با ابتنای بر تغییری اندیشه­ای و به واقع اصلاح و یا تکمیل رویکرد پیشین، در اشکال سه­گانۀ معاضدت قضایی، استرداد مجرمین و انتقال محکومین تبلور می­یابد. (ساعد،1387: 10-11).

 

بنابراین پایان­نامۀ حاضر، ضمن پیروی از دسته بندی فوق­الذکر که مورد اشاره قرار گرفت و رویکرد نوین جامعۀ بین­المللی در چارچوب موافقت­نامه­های دو یا چندجانبه، و توجه ویژه به موافقت­نامه­های دوجانبۀ ایران با پاره­ای از کشورها در زمینۀ همکاری و معاضدت قضایی در ارتباط با انتقال محکومین تدوین شده است.

 

اما در پایان باید گفت که، هیچ اثر پژوهشی به طور کامل عاری از نواقص نخواهد بود و هر چند که مورد بازبینی قرار گیرد باز هم جای ایراداتی در آن به ‌جای می­ماند که در آن دم از چشم نگارندۀ اثر، مغفول مانده است. دکتر زرین­کوب در یکی از آثار خویش جمله­ای از عماد کاتب در این ‌باره آورده است که نقل آن در اینجا خالی از لطف نیست:

 

«چنان دیدم که هیچ کتابی نمی­نویسند الا که چون روز دگر در آن بنگرند وگویند: اگر فلان سخن چنان بودی، بهتر گشتی و اگر فلان کلمه بر آن افزوده شدی، نیک­تر آمدی».

 

با این توصیف، این پژوهش نیز خالی از ایراد نبوده و امید است در آینده این توفیق نصیب نگارنده شود که برکمال هر چه بیشتر اثر بیفزاید.

 

1-1- بیان مسأله

 

در عصری که دهکدۀ جهانی هر روز کوچک‌تر می­شود و مرزهای سیاسی کشورها با سرعت شگفت ‌انگیزی توسط افراد یا کالاها و خدمات درنوردیده می­شود، همراه شدن عمل مجرمانه و یا مرتکب آن با عنصری خارجی امری چندان غیرعادی تلقی نمی­شود، هرچند که عمل مجرمانۀ ارتکابی فی­نفسه غیرعادی و خلاف نظم عمومی کشور ذی­ربط تلقی گردد. وجود عامل خارجی در ارتکاب یا تعقیب آن جرائم، تعارض و برخورد حاکمیت­ها را اجتناب­ناپذیر می­سازد.

 

حقوق جزای بین­الملل که از یک سو بر قوانین داخلی کشورها، و از سوی دیگر بر اسناد بین­المللی اتکاء جسته است به تعیین قلمرو صلاحیت قوانین و مراجع کیفری، اجرای احکام جزایی خارجی و همکاری پلیسی و قضایی دولت­ها در امور کیفری مبادرت می­ورزد، ضمن آنکه نقش فزایندۀ سازمان­های بین­المللی در انتظام و مدیریت روابط دولت­ها در این عرصه نباید کم ‌اهمیت جلوه داده شود. در این راستا یکی از ابزارهای نسبتاً نوین همکاری کشورها در امر کیفری، انتقال محکومان است. در این شیوه، شخصی که به دلیل ارتکاب جرمی در یک کشور خارجی، توسط دادگاه­های آن محاکمه و به کیفر سالب آزادی محکوم‌ شده است، از این کشور به ­کشوری که تابعیت آن را دارد منتقل می­گردد تا دوران محکومیت خود را در آنجا سپری نماید. هدف از این همکاری، فراهم نمودن امکان بازاجتماعی شدن محکومٌ­علیه و اصلاح او از طریق قرار دادن وی در شرایطی سازگار با محیط اجتماعی و فرهنگی اوست.

 

باید توجه داشت که در ضرورت التزام دولت­ها به اصول و قواعد همکاری بین­المللی در حال حاضر تردیدی وجود نداشته و مسلماً یکی از مصادیق توسعه و تحول حقوق بین­الملل نوین و تقریب نظام­های متنوع حقوق کیفری جهانی، بحث همکاری و معاضدت بین­المللی است. با توجه به اهمیت موضوع فوق قوانین متعددی در سطح جهانی و بین­المللی به دنبال ارائه بهترین راهبرد برای تحقق آن بوده­اند. در این میان یکی از اثرات مفید و مطلوب اساسنامۀ دیوان کیفری بین­المللی در سیستم همکاری بین­المللی در موضوعات کیفری طراحی و تدوین راهبرد منحصر بفرد چگونگی اعمال معاضدت قضایی است که برای نشان دادن ویژگی منحصر بفرد بودن سیستم معاضدت قضایی پیشنهاد دیوان این بود که به‌جای استفاده از واژۀ «معاضدت قضایی» عبارت «همکاری متقابل» را توصیه نمودند. شایان ‌ذکر است که سیستم معاضدت قضایی دیوان شامل کلیۀ موارد همکاری و معاضدت قضایی (استرداد، انتقال، معاضدت مدنی وکیفری) شده و با ارائه مصادیق تمثیلی از اقدامات لازم­الرعایه هیچ‌گاه دست دیوان را در ارائه هرگونه درخواست ضروری برای همکاری نمی­بندد.(دیهیم،1378: 155).

 

باید افزود که امروزه انتقال محکومان به حبس از کشوری که در آن محکوم ‌شده‌اند به کشور متبوع آنها، یکی از جلوه­های مهم همکاری و معاضدت قضایی بین دولت­ها به شمار می­آید. در سطح بین المللی دو سند عمده در این خصوص قابل ‌ذکر است که عبارت‌اند از: کنوانسیون شورای اروپا دربارۀ انتقال محکومان که در سال 1983 در استراسبورگ به امضاء رس

 

 

 

ذ)مجازاتهای شرعی …………………………………………………………………………………………….. 17

 

 

   گفتار سوم:اصول حاکم بر مجازاتها………………………………………………………………………….. 18

 

 

الف)اصل قانونی بودن مجازاتها………………………………………………………………………………. 18

 

 

ب)اصل تساوی مجازاتها………………………………………………………………………………………. 19

 

 

ج)اصل شخصی بودن مجازاتها……………………………………………………………………………….. 20

 

 

مبحث دوم:عدالت ترمیمی………………………………………………………………………………………… 22

 

 

   گفتار اول: اصول ، اهداف ، رویه های عدالت ترمیمی…………………………………………………. 22

 

 

الف)اصول عدالت ترمیمی در رابطه با بزه دیده و بزهکار………………………………………………. 23

 

 

ب)تقسیم بزه دیدگان به اولیه و ثانویه و واکنش علیه بزهکار…………………………………………. 23

 

 

ج)اصول عدالت ترمیمی در  رابطه با جامعه………………………………………………………………. 24

 

 

د)اصول عدالت ترمیمی در رابطه با نظام عدالت کیفری………………………………………………… 25

 

 

   گفتار دوم:اهداف عدالت ترمیمی……………………………………………………………………………… 26

 

 

   گفتار سوم:رویه های  عدالت ترمیمی……………………………………………………………………….. 28

 

 

الف)میانجیگری…………………………………………………………………………………………………… 28

 

 

ب)جلسات گفتگوی گروهی و خانوادگی…………………………………………………………………… 30

 

 

ج)حلقه های اصلاح و درمان و سازش……………………………………………………………………… 30

 

 

د)جبران خسارت دولتی قربانیان جرم……………………………………………………………………….. 31

 

 

   گفتار چهارم: نتایج عملی عدالت ترمیمی در پیشگیری از جرم……………………………………….. 32

 

 

الف)تأمین رضایت بزه دیده و بزهکار……………………………………………………………………….. 32

 

 

ب)تأمین امنیت و آرامش……………………………………………………………………………………….. 33

 

 

ج)احساس بی طرفی و احساس مساوات و عدالت ……………………………………………………… 33

 

 

د)جبران خسارت و اعاده وضع به حالت سابق…………………………………………………………….. 33

 

 

ن)قضا زدایی………………………………………………………………………………………………………. 33

 

 

و)پیشگیری از تکرار جرم……………………………………………………………………………………….. 33

 

 

ه)کاهش هزینه ها ………………………………………………………………………………………………… 33

 

 

فصل دوم:مقایسه عدالت کیفری و عدالت ترمیمی

 

 

مبحث یکم:عدالت ترمیمی،عدالت کیفری،تعاریف،تاریخچه،خاستگاه و مبانی عدالت
ترمیمی و عدالت کیفری………………………………………………………………………………………….. 36

 

 

   گفتار اول:عدالت ترمیمی……………………………………………………………………………………….. 36

 

 

الف)تعریف عدالت ترمیمی…………………………………………………………………………………….. 37

 

 

ب)تاریخچه عدالت ترمیمی…………………………………………………………………………………….. 38

 

 

ج)خاستگاه و گونه های عدالت ترمیمی……………………………………………………………………… 38

 

 

 

1)گونه ناب خواه………………………………………………………………………………………………… 40

 

 

2)گونه بیشینه خواه……………………………………………………………………………………………… 40

 

 

د)مبانی نظری عدالت ترمیمی………………………………………………………………………………….. 41

 

 

   گفتار دوم:عدالت کیفری………………………………………………………………………………………… 42

 

 

الف)تعریف عدالت کیفری……………………………………………………………………………………… 44

 

 

ب)تاریخچه عدالت کیفری……………………………………………………………………………………… 44

 

 

ج)خاستگاه عدالت کیفری………………………………………………………………………………………. 45

 

 

د)مبانی عدالت کیفری……………………………………………………………………………………………. 46

 

 

مبحث دوم:اصول عدالت ترمیمی و عدالت کیفری…………………………………………………………. 47

 

 

   گفتار اول:اصول عدالت ترمیمی………………………………………………………………………………. 47

 

 

الف)اصول عدالت ترمیمی در رابطه با بزه دیده و بزهکار……………………………………………….. 47

 

 

ب)تقسیم بزه دیدگان به اولیه و ثانویه و واکنش علیه بزهکار…………………………………………… 48

 

 

ج)اصول عدالت ترمیمی در رابطه با جامعه………………………………………………………………….. 48

 

 

1)عمل مجرمانه تعرض به مناسبات انسانی است ………………………………………………………… 48

 

 

2)تأکید بر سیستم عدالت مشارکتی…………………………………………………………………………… 49

 

 

د)اصول عدالت ترمیمی در رابطه با نظام عدالت کیفری………………………………………………….. 49

 

 

1)عدالت ترمیمی به دنبال الغای نهادهای کیفری سابق نیست………………………………………….. 49

 

 

2)کارآمد کردن نظام عدالت کیفری سنتی…………………………………………………………………… 50

 

 

   گفتار دوم:اصول عدالت کیفری……………………………………………………………………………….. 51

 

 

الف)اصل مسئولیت اخلاقی(بلوغ ، اختیار ، عقل)…………………………………………………………. 51

 

 

ب)اصل قانونی بودن جرم و مجازات و محکمه…………………………………………………………… 51

 

 

1)تبیین اصل قانونی بودن……………………………………………………………………………………… 51

 

 

2)مبنای اصل قانونی بودن جرائم و مجازاتها………………………………………………………………. 52

 

 

3)آثار حقوقی اصل قانونی بودن جرائم و مجازاتها……………………………………………………… 53

 

 

1-3- اصل عطف به ما سابق نشدن قوانین کیفری………………………………………………………. 53

 

 

2-3-تفسیرمضیق قوانین کیفری……………………………………………………………………………… 54

 

 

3-3-اصل عدم استماع ادعای جهل به قانون…………………………………………………………….. 55

 

 

ج)اصل شخصی بودن مسئولیت کیفری…………………………………………………………………… 56

 

 

د)اصل کرامت و احترام به شخصیت انسانی…………………………………………………………….. 56

 

 

ه)اصل برائت…………………………………………………………………………………………………….. 57

 

 

    گفتار سوم :اهداف عدالت کیفری…………………………………………………………………………… 58

 

 

1-2هدف عینی مجازات ( اصلاح و تربیت)………………………………………………………………… 60

 

 

2-2هدف ذهنی مجازات ( اجرای عدالت) …………………………………………………………………. 61

 

 

   گفتار چهارم :روشهای عدالت ترمیمی………………………………………………………………………. 62

 

 

الف)میانجیگری……………………………………………………………………………………………………. 62

 

 

ب)جلسات گفتگوی خانوادگی……………………………………………………………………………….. 64

 

 

ج)حلقه های اصلاح و درمان و سازش…………………………………………………………………….. 64

 

 

د)جبران خسارت دولتی قربانیان از جرم……………………………………………………………………. 65

 

 

 

 

 

   گفتار پنجم :نقدهای وارده بر عدالت ترمیمی……………………………………………………………… 66

 

 

الف)اهداف و اصول عدالت ترمیمی و نقدهای وارده…………………………………………………….. 66

 

 

ب)روشهای عدالت ترمیمی و نقدهای وارده ………………………………………………………………. 68

 

 

   مبحث سوم:رابطه نظام عدالت ترمیمی با نظام عدالت کیفری…………………………………………. 70

 

 

الف)جرایمی که بزهکار و بزه دیده همدیگر را می شناسند…………………………………………….. 70

 

 

ب)جرایم کوچک………………………………………………………………………………………………… 71

 

 

ج)جرایم نسبتاً شدید…………………………………………………………………………………………….. 71

 

 

د)جرایم بسیار شدید…………………………………………………………………………………………….. 71

 

 

ه)نقش ترمیمی دادگاه……………………………………………………………………………………………. 71

 

 

مبحث چهارم: مقایسه اصول وارزشهای عدالت ترمیمی بااصول وارزشهای عدالت

 

 

 کیفری………………………………………………………………………………………………………………….. 74

 

 

    گفتار اول:اصول و ارزشهای عدالت کیفری(سزا دهنده)……………………………………………… 74

 

 

    گفتار دوم:اصول و ارزشهای عدالت ترمیمی……………………………………………………………… 75

 

 

فصل سوم : عدالت ترمیمی در برخی از کشور ها

 

 

مبحث اول :عدالت ترمیمی در کانادا ………………………………………………………………………….. 78

 

 

     گفتار اول :تحولات ترمیمی شدن عدالت در کانادا …………………………………………………… 78

 

 

     گفتار دوم :قلمرو استفاده از برنامه های عدالت ترمیمی در کانادا ………………………………… 80

 

 

الف)حلقه ها یا محافل التیام فراگیر «هالوواتر»……………………………………………………………… 81

 

 

ب)شورای اجتماعی تورنتو …………………………………………………………………………………….. 82

 

 

ج)حلقه ها یا محافل …………………………………………………………………………………………….. 82

 

 

د)برنامه نشست ادمونتون……………………………………………………………………………………….. 83

 

 

مبحث دوم :عدالت ترمیمی درنیوزیلند ……………………………………………………………………….. 84

 

 

   گفتار اول : الزامات قانونی ناظر به اجرای عدالت ترمیمی در نیوزیلند…………………………….. 87

 

 

   گفتار دوم : ارزیابی اجرای عدالت ترمیمی در نیوزیلند ……………………………………………….. 88

 

 

مبحث سوم : عدالت ترمیمی در استرالیا ……………………………………………………………………… 90

 

 

   گفتار اول: تحولات ترسیمی شدن عدالت در استرالیا ………………………………………………….. 90

 

 

   گفتار دوم : ارزیابی اجرای عدالت ترمیمی در استرالیا ………………………………………………… 92

 

 

 مبحث چهارم : عدالت ترمیمی در یالات متحده آمریکا …………………………………………………. 96

 

 

    گفتار اول : تحولات اجرای عدالت ترمیمی در آمریکا ……………………………………………….. 97

 

 

   گفتار دوم : ارزیابی اجرای عدالت ترمیمی در آمریکا …………………………………………………. 99

 

 

مبحث پنجم :عدالت ترمیمی در آلمان ………………………………………………………………………. 102

 

 

    گفتار اول : تحولات اجرای عدالت ترمیمی در آلمان ……………………………………………….. 103

 

 

    گفتار دوم : ارزیابی اجرای عدالت ترمیمی در آلمان…………………………………………………. 106

 

 

مبحث ششم : عدالت ترمیمی در ایران ……………………………………………………………………… 108

 

 

   گفتار اول : رسمی شدن عدالت کیفری از ایران عصر مشروطه……………………………………. 108

 

 

   گفتار دوم :جلوه های عدالت کیفری غیر رسمی در ایران …………………………………………… 114

 

 

الف )آیین فصل ……………………………………………………………………………………………….. 114

 

 

ب)آیین خون بس …………………………………………………………………………………………….. 115

 

 

ج) آیین پتر …………………………………………………………………………………………………….. 115

 

 

د)ماده واحده قانون راجع به امور قضایی و اداری لرستان ……………………………………………. 116

 

 

ز)لایحه قانونی حل اختلافات محلی ……………………………………………………………………… 117

 

 

ژ)قانون تشکیل خانه های انصاف و قانون شورای داوری ……………………………………………. 117

 

 

م)قوانین ناظر بر امکان داوری و حکمیت ……………………………………………………………….. 119

 

 

گ)آیین نامه شوراهای حل اختلاف ……………………………………………………………………….. 120

 

 

   گفتار سوم : به سوی عدالت ترمیمی    ………………………………………………………………….. 123

 

 

فصل چهارم

 

 

نتیجه گیری………………………………………………………………………………………………………….. 128

 

 

پیشنهادات …………………………………………………………………………………………………………… 131

 

 

منابع ………………………………………………………………………………………………………………….. 133

 

 

چکیده انگلیسی……………………………………………………………………………………………………… 139

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

1- دادگاه …………………………………………………………………………………………………………….. 25

 

2- دادگاه مساعی ………………………………………………………………………………………………….. 26

 

گفتار چهارم : توافقات در قانون داوری بین المللی و روابط تجاری بین المللی ……………………………………………………………………………………………………………………………. 27

 

1- توافق ……………………………………………………………………………………………………………… 27

 

2- تبعیت از تمام موارد  ………………………………………………………………………………………… 28

 

روابط تجاری بین المللی ……………………………………………………………………………………. 28

 

گفتارپنجم: انواع داوری و ماهیت قرارداد داوری ……………………………………….29

 

انواع داوری ………………………………………………………………………………………………29

 

1- داوری سازمانی …………………………………………………………………………………….. 29

 

2- داوری موردی یا اختصاصی …………………………………………………………………….. 30

 

ماهیت قراردادی داوری ………………………………………………………………………………………….30

 

1- شرایط شکلی موافقتنامه داوری ………………………………………………………………………… 31

 

2- شرایط ماهوی قرارداد داوری …………………………………………………………………………….. 32

 

 

 

فصل دوم : مداخله دادگاه در جریان تشکیل داوری ………………….. 41

 

گفتار اول : قبول داوری در نظامهای مختلف …………………………………………………. 41

 

گفتار دوم : انعقاد قراردادهای تجاری بین المللی از نقطه نظر حقوقی ایران……42

 

گفتار سوم : اختیار دولت و سازمانهای دولتی ایران در مراجعه به داوری

 

 تجاری بین المللی     ……………………………………………………………………………………… 44

 

گفتار چهارم : موضوعات غیر قابل ارجاع به داوری ……………………………………… 45

 

گفتار پنجم : نقش دادگاه در خصوص توافقنامه داوری ………………………………… 46

 

گفتار ششم : نقش دادگاه در تعیین و نصب داوران ……………………………………….. 47

 

 

 

فصل سوم : مداخله دادگاه در طول جریان داوری ………………………. 50

 

گفتار اول : صلاحیت محدود دادگاهها ……………………………………………………. 50

 

گفتار دوم : دخالت دادگاهها در رسیدگی های داوری ……………………………… 51

 

گفتارسوم : نقش دادگاه در تحصیل دلایل ……………………………………………….. 52

 

گفتار چهارم : جرح داوران …………………………………………………………………….. 54

 

1- موارد جرح داور ………………………………………………………………………………….. 54 الف- شرح……………………………………………………………………………………………………………. 55

 

ب- جرح داور ………………………………………………………………………………………………………… 56

 

 

ج-  جهات جرح …………………………………………………………………………………………………….. 57

 

د- افشاء روابط ……………………………………………………………………………………………………….. 59

 

ه- اسقاط حق جرح ………………………………………………………………………………………………….. 60

 

2- تشریفات جرح ……………………………………………………………………………………………….. 61

 

الف- تشریفات توافقی ………………………………………………………………………………………………. 62

 

ب- فرض قانونگزار …………………………………………………………………………………………………. 63

 

ج- مراجعه به دادگاه صلاحیتدار …………………………………………………………………………………… 64

 

د- روشهای متداول در داوری بین المللی ………………………………………………………………………… 65

 

3- قصور یا عدم امکان انجام وظیفه ……………………………………………………………………… 65

 

الف- برکناری داور ……………………………………………………………………………………………….. 66

 

ب- قصور یا عدم امکان انجام وظیفه ………………………………………………………………………. 67

 

4- تعیین داور جانشین …………………………………………………………………………………………. 69

 

جایگزینی داور ………………………………………………………………………………………………………… 69

 

گفتار پنجم : دستورات موقت اداری ……………………………………………………………….. 72

 

 

 

فصل چهارم : مداخله دادگاهها در روند داوری بعد از رسیدگی و صدور رأی……..………………………………………………………………………………………….. 75

 

گفتار اول : اعتراض به حکم داوری ……………………………………………………….. 75

 

گفتار دوم : شناسایی احکام داوری …………………………………………………………. 77

 

گفتار سوم : موانع اجرای احکام داوری …………………………………………………… 79

 

گفتار چهارم : اجرای آراء داوری ……………………………………………………………. 85

 

گقتار پنجم : دشواری های اجرای رأی………………………………………………………………87

 

 

 

نتیجه گیری…………………………………………………………………………………………………….. 89

 

منابع  ………….…………………………………………………………………………………………………. 91

 

 

 

 

 

 

 

مقدمه

 

1- طرح موضوع

 

درعصرحاضر شاهد گسترش روابط تجاری بین المللی هستیم و به دلیل مهم بودن و پرهزینه بودن این قراردادها طرفین تلاش می کنند مسائل جزئی را در قرارداد خود درنظر بگیرند ولی با وجود این دقت ها و نکته بینی ها بازهم موارد اختلاف مشاهده می شود و جلوگیری از بروز اختلاف به طور مطلق امکانپذیر نیست .

 

نهاد داوری که محلی برای حل و فصل اختلافات توسط یک یا چند شخص به نام داور یا داوران است طریقی غیرقضائی بوده و از لحاظ تاریخی سابقه ای طولانی دارد به طوری که برخی آن را سابق بر طرق قضائی حل و فصل دعاوی ، یعنی دادگاه های دولتی دانسته اند . این روش حل اختلاف خصوصاً درمورد دعاوی ناظر به روابط خانوادگی و روابط کارگر و کارفرما مورد استفاده قرارگرفته است. به علاوه در گذشته نه چندان دور این طریق بیشتر در حوزه حقوق بین الملل عمومی و در روابط بین دولتها مورد توجه بوده است .

 

آنچه امروزه داوری را واجد اهمیت فزاینده نموده و ضرورت آن بیش از پیش نموده و مفهوم جدیدی به آن اعطا کرده است کاربردی است که این طریقه حل و فصل دعاوی درحوزه روابط تجاری بین المللی پیدا نموده است. این امر موجب شده است که داوری را یکی از منابع مهم حقوق تجارت بین الملل بدانند یا دست کم به طور بالقوه برای آن چنین قابلیتی را قائل شود.

 

روشن است که این استقبال باید مبتنی بر دلایلی باشد. برخی انگیزه های اصلی گرایش به داوری درحوزه روابط تجاری را خصوصی بودن داوری، انتخابی بودن آن، رسمی و تشریفاتی نبودن رسیدگی ها ، سرعت و کارائی و هزینه کمتر دانسته اند.

 

با این همه به نظر می رسد که هیچ یک از این عوامل رسیدگی های داوری را به طور اساسی از رسیدگی های دادگاهی متمایز نمی کند. بلکه امور فوق نشان می دهد که رسیدگی های داوری تحت شرایطی انجام می شود که از دیدگاه طرفین بهتر از رسیدگی های دادگاهی است ولی انتظار طرفین داوری همیشه تأمین یک عدالت بهتر نیست بلکه آنان در موارد قابل توجهی در جست وجوی یک عدالت دیگرند یعنی می خواهند اختلاف آنها در ماهیت به طریقی جز آنچه قضاوت حکم می کند فیصله یابد. قضات، حقوق مقرر از سوی دولت ها را اجرا می کنند که وظیفه قضاء را به آنان محول داشته است. در حالیکه طرفین آرزو دارند که حقوق دیگری در مورد آنان اجرا گردد .

 

بدین ترتیب گرایش نسبت به رهائی از حقوق های دولتی وجود دارد که باید دید به چه نحوی تأمین می شود. طرفین دعاوی تجاری از دو کشور مختلف با قوانین داخلی متفاوت هستند  و هیچ یک حاضر نیستند حاکمیت محاکم کشورهای دیگر را در قرارداد خود بپذیرند.

 

2- ضرورت موضوع

 

البته از آنچه گفته شد نباید نتیجه گرفت که نحوه ی تعیین قانون حاکم در داورهای تجاری بین المللی فقط به هنگام حل و فصل ماهیت اختلاف مطرح می شود. داوری در تمام مراحل خود با مسئله تعیین قانون حاکم مواجه است. در مرحله انعقاد قرارداد داوری، ممکن است تعیین قانون حاکم بر شرایط اعتبار قرارداد داوری، جهت حل و فصل ایرادات مربوط به اعتبار قرارداد داوری، ضرورت یابد. در مرحله رسیدگی، تعیین قانونی که مسائل مربوط به آئین داوری بر مبنای آن تعیین تکلیف می شود لازم است. جهت فیصله اختلاف اصلی که علت غائی و هدف نهائی داوری است. باید قانون حاکم بر ماهیت دعوی را مشخص نمود و سرانجام حتی در مرحله شناسایی و اجرای رأی داوری نیز تعیین قانون حاکم بر شناسایی و اجراء مطرح میشود، با این وجود، چون مسئله شناسایی و اجراء یکسره در اختیار دادگاههای دولتی است، بستگی زیادی به نظامهای حقوقی ملی پیدا می کند و مقررات حاکم بر آن از سرزمینی به سر زمین دیگر متفاوت می ش