اصطلاح تجارت الکترونیک از زمانی معمول شده است که سامانه‌های رایانه‌ای در مبادلات پیام‌ها وارد شدند و مبادله الکترنیکی داده‌ها رایج گردید

 

گرچه استفاده از وسایل الکترونیکی در تجارت، امر تازه ای نیست و زمانی طولانی است که از تلفن و تلگرام در مذاکرات و توافق‌های تجاری استفاده می شود و مدتی نیز از کاربرد دورنگار (Telex ) و نمابر (Fax ) در این زمینه می گذرد، ولی اصطلاح تجارت الکترونیک از زمانی معمول شده است که سامانه‌های رایانه‌ای درمبادلات پیام‌ها وارد شدند و مبادله الکترنیکی داده‌ها ( Electronic Data Interchange EDI) رایج گردید.  در EDI حجم زیاد داده ها به صورت متن ،گرافیک حتی صدا، با سرعت و هزینه کم از یک سامانه رایانه ای در یک نقطه زمین به نقطه دیگر انتقال پیدا می کند و بدین ترتیب بستر مناسبی را برای مبادله پیامها، تصاویر و اسناد در تجارت داخلی و بین المللی مهیا می سازد

 

الف: انعقاد قرارداد

 

۱- عقد محقق می شود به ایجاب و قبول.  و به تعبیر ماده ۱۹۱ قانون مدنی عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند.  این تعبیر که با تفاوتی در احکام، در حقوق سایر کشورها نیز وجود دارد محدودیتی در روش اعلام ایجاب و قبول به وجود نیاورده و بنابراین، همانگونه که ممکن است قصد طرفین کتبی یا شفاهی، لفظی یا عملی اعلام شود ممکن است به طریق الکترونیک نیز باشد.

 

 

از مسائلی که در قراردادهای الکترونیکی مطرح می شود، زمان تحقق ایجاب و قبول است یعنی اینکه اگر ایجاب و قبول توسط رایانه به نشانی پست الکترونیک طرف مقابل ارسال شود زمان و مکان ارسال معتبر است یا زمان و مکان وصول آنها ؟

 

خصوصاً اگر توجه شود که گاه رایانه مقصد خاموش است یا به دلیل ترافیک زیاد امکان وصل سریع را ندارد پیامها در یک رایانه دیگر ( میزبان Host یا خام Server ) مدتی باقی می ماند و سپس به مقصد ارسال می شود.  علاوه بر این ممکن است در شرایطی که فعلاً از لحاظ فنی حاکم است ،خریدار یا فروشنده مدتی از وجود پیامهای ارسال شده در صندوق پستی خود آگاه نباشد و تنها هنگامی که به سراغ آن برود، از وجود آنها مطلع گردد.

 

چه مبنای حقوقی می توان بر ترجیح زمان و مکان وصول بر ارسال یا بر عکس آن ارائه داد ؟ آنچه در عرف و مقررات تجاری، اعم از داخلی و بین المللی وجود دارد، آن است که اگر قبول خریدار توسط وسایلی نظیر تلفن، تلگرام، تلکس و فاکس ارسال شود لحظه و محل وصول ملاک اعتبار دارد.  در ما نحن فیه که پست الکترونیک است، کدام مبنا را باید ترجیح داد ؟

 

ابتدا لازم است وضعیت حقوقی موجود تحلیل شود تا دلیل پذیرش هر یک از دو مبنای فوق معلوم گردد.  فرق پست معمولی با وسایل دیگر نظیر فاکس و تلفن آن است که در اولی شخص که نوعاً حقوقی است ( شرکت یا سازمان ) واسطه رساندن پیام است و طرفین، شخص مزبور را به عنوان دریافت کننده و انتقال دهنده پیام پذیرفته اند در حالی سایر طرق چنین وضعیتی نیست.

 

برای روشن تر شدن مطالب اشاره به حضور و نفوذ این مبنا در سایر مسائل حقوقی بی فایده نیست.  در بیع، اعم از داخلی و بین المللی، هنگامی که کالا تحویل متصدی حمل مستقل ( یک شخص واسط ) می شود، ضمان ( Risk ) منتقل می گردد[۱] و این اعم از آن است که قرارداد حمل تا مقصد را فروشنده منعقد کرده و هزینه آن را پرداخت نموده باشد مانند CIFCFR یا خریدار مانند[۲] FOB. در این نمونه ها، طرفین پذیرفته اند که متصدی حمل، کالا را از طرف خریدار ( مرسل الیه ) قبض می نمایند لذا فروشنده با اسناد حمل به بانک مراجعه نموده بهای معامله را دریافت می کند ( و اگر کالا در راه تلف شود خریدار علیه حمل کننده می تواند اقامه دعوی نماید و یا به شرکت بیمه خود مراجعه می کند و سپس شرکت بیمه به متصدی حمل مراجعه خواهد نمود(

 

در پست الکترونیکی هیچ شخصی حقیقی واسط پیام نیست بنابراین علیرغم شباهت ظاهری و اسمی بین آن و پست معمولی، نمی توان احکام مشابهی برای آنها قائل شد و بنابراین پست الکترونیکی در ردیف سایر وسایل یاد شده، نظیر تلکس و فاکس قرار می گیرد و زمان و مکان وصول، ملاک تحقق ایجاب و قبول خواهد بود.

 

نکته دیگر در این ارتباط زمان وصول پیام به مرسل الیه است. قانون نمونه ۱۹۹۶ یونسیترال در تجارت الکترونیک، تمهیداتی در این زمینه اندیشیده که موجب کاهش اختلاف بین طرفین می شود.

 

اگر مرسل الیه، سامانه اطلاع رسانی ( ormatio System ) خاصی را معین و به ارسال کننده اعلاl کرده باشد.

 

پیام ها از زمان ورود به همان سامانه وصول شده محسوب می شود وگرنه که پیام توسط مرسل الیه بازیافت شود ملاک زمان وصول خواهد بود.

 

ب – اگر مرسل الیه هیچ سامانه ای را معین نکرده باشد، زمان ورود به سامانه اطلاع رسانی متعلق به وی، زمان وصول است.

 

ث – اگر طرفین بیش از یک محل تجارت داشته باشند، سامانه ای که در انتقال پیام های الکترونیکی به هر حال امکان خطا در متن ارسال شده یا در رسیدن به مقصد نهایی ( سامانه وصول کننده ) وجود دارد، ممکن است شرط دریافت تاییدیه به ( Acknowledgement Confirmation ) در وصول و متن بین طرفین مقرر شود.

 

در این خصوص، هم قانون نمونه یونسیترال و هم مقررات نمونه تماس اتاق تجارت بین الملل ( ۱۹۸۷ ) ضوابطی را پیش بینی کرده اند[۳].

 

اجمالاً اینکه وصول و متن دریافت شده در صورتی معتبر خواهد بود و موجب التزام ارسال کننده خواهد شد که تاییدیه های مزبور از سوی مرسل الیه برای وی فرستاده شود.

 

مطلب دیگر که در بحث انعقاد قرارداد قابل طرح است، شکل و مفاد پیام های تجاری است.  مادام که مذاکرات و تماس های تجاری از طریق تنها تلکس و فاکس و امثال اینها انجام شود و متون پیشنهادی قراردادها و تعهدات بدین طریق مبادله گردد، نیاز کمتری به وجود فرم استانداردهای خاص برای پیامهای یاده شده احساس می شود.  همین مقدار که مقاصد طرفین با لحاظ شدن ضوابط حقوقی مبتنی بر عرف یا قانون با یکدیگر منتقل شود کافی است اما این مقدار با رواج تدریجی، EDI و اقتضائات جدید بازار جهانی کافی نیست و باید با تلفیق ملاحظات تجاری، حقوقی و فنی استانداردهایی برای شکل و مفاد پیام های تجاری بین طرفین در نظر گرفته شود و طرفین تجاری نیز ملزم به رعایت آنها گردند.

 

 

البته تاکنون بخش هایی از تجارت خصوصاً حمل و نقل در آمریکا و اروپا برای خود استانداردهایی را مقرر و معمول نموده اند ولی با عنایت به بستر بین الملل تجارت الکترونیک، سازمان ملل در این زمینه دخالت نموده و با هماهنگ کردن اقدامات کشورها، مبادرت به تدوین استانداردهایی بین المللی به نام ادیفاکت ( UN/EDIFACT United nation / Eldectronic Data Interchange for Administrations Commerce and Transport ) نموده است.

 

به نظر می رسد استانداردهای محلی نیز به تدریج جای خود را به استانداردهای مزبور خواهند داد[۴].

 

بحث پیرامون این موضوع مفصل و نیازمند مقاله ای مستقل است ولی اجمالاً اشاره می شود که در محیطی که چنین استانداردهایی به لحاظ قانونی یا عرفی حاکمیت دارند، عدم رعایت آنها، جدای از آنکه موجب اشکالات حقوقی خواهد شد، اساساً انجام تجارت را غیرممکن خواهد ساخت زیرا نرم افزارهای طراحی و نصب شده در رایانه ها به نحوی خواهد بود که هیچ پیامی خارج از استانداردهای مزبور دریافت نخواهد شد و خروجی های رایانه ها مفهوم نخواهد بود و در نتیجه عملیات تجاری انجام نخواهد گرفت.

 

ب: اعتبار اسنادی آنچه موجب اعتبار قرارداد یا هر سند دیگر می شود.

 

آنچه موجب اعتبار قرارداد یا هر سند دیگری می شود دو امر است :

 

۱- بقا و ثبات مندرجات سند

 

۲- صحت انتساب به صادر کننده سند.

 

۱- بقا و ثبات مندرجات سند : تعهدات کتبی به سبب اینکه مندرجات آنها به میزان قابل توجهی ثابت و باقی است و به سهولت نمی توان در آنها دست برد و تغییر داد، بر تعهدات شفاهی ترجیح و برتری دارند.  البته هر قدر جنس سند با داومتر و غیرقابل تغییر تر باشد ارزش بیشتری از این جهت دارا خواهد بود.  از طرف دیگر، نحوه نگهداری سند نیز از اهمیت زیادی برخوردار است.  باید سند در شرایط فیزیکی و محیطی مناسب نگهداری شود تا دچار آسیب دیدگی نگردد و ضمناً از نظر سهولت مراجعه و سرعت دستیابی به آن نیز ایجاب می کند به نحو موثر و درستی بایگانی شود.

 

ملاحظات فوق در مورد اسناد الکترونیکی نیز مطرح است.  اگر چه ابزاری که فعلاً برای ذخیره شدن اسناد روی آنها تولید شده اند، هنوز به اندازه کاغذ قابل اطمینان نیستند ولی نظر به این که اولاً برای بیشتر اسنادی که در تجارت مبادله می شوند و نیازی به عمر زیاد ندارند کافی هستند و ثانیاً به سهولت قابل تکثیر و تجدید می باشند و بنابراین می توان همواره از آنها چند نسخه پشتیبان تهیه و در محل های مختلف نگهداری کرد و ثانیاً در موارد ضروری می توان نسخه هایی از آنها را روی کاغذ چاپ کرد تا عند الاقتضاء مورد استفاده قرار گیرد، مشکل جدی در این زمینه ایجاد نمی کنند.

 

امتیاز اسناد مزبور، بایگانی سهل و ساده آنها و در محیطی بسیار کم حجم است.  می توان چند جلد کتاب را در یک دیسکت نوری کوچک جای داد و به همراه داشت و علاوه بر این سهولت و سرعت بازیابی آنها ارزش فوق العاده به آنها بخشیده است.

 

تنها نکته ای که در این راتباط اسباب نگرانی است سهولت تغییر این اسناد است.  ممکن است صادر کننده سندی آن را بعد از صدور انکار کند و مدعی تغییر آن توسط شخص دیگر شود.  البته این اشکال در اسناد کاغذی هم وجود دارد.  لذا راه جلوگیری از آن نیز می تواند مشابه به همان راه حل معمولی و مرسوم باشد منتهی با وسایل و روش های دیگر مثلاً در اسناد الکترونیک نیز می توان پیش بینی کرد که یک نسخه آن در دفتر ثبت اسناد که دارای تجهیزات لازم باشد به ودیعه نهاده شده و ثبت گردد و یا در مراحل شکل گیری قرار داد، پیام ها و اسناد مبادله شده از طریق یا رونوشت به شخص ثالثی که لزوماً دولتی نیست و می تواند شخص مورد پذیرش طرفین یا شرکت های معد و مقبول برای طرفین باشد انجام شود.

 

این کار به سهولت و از طریق ارتباط های رایانه ای قابل تحقق است و ایاب و ذهاب ندارد و هزینه و وقت زیادی صرف نمی کند.

 

به هر حال بیان راه حل بر عهده حقوق و اجرای آن بر عهده متخصصین الکترونیک و برنامه نویسهاست و در نهایت نیز باید کارشناسان مربوط نظر دهند که روش و سامانه ای که مورد استفاده قرار گرفته حداقل معادل اسناد کاغذی و ثبت آن دوام دارد و غیرقابل تغییر است.  در صورت احراز این نکته، می توان از لحاظ حقوقی اعتبار آن را تایید کرد.

 

۲- انتساب سند : آنچه از لحاظ حقوقی موضوعیت دارد آن است که بتوان عمل یا سندی را به شخصی منتسب نمود.  تمام ادله اثبات نظیر اقرار.  شهادت، سوگند امارات قانونی و قضایی بویژه سند کتبی و بویژه در شکل رسمی آنها، برای احراز موضوع است.

 

از گذشته دور، مهر کردن و پس امضاء نمودن اسناد، عرفاً به عنوان دلیل معتبری برای تحقق مقصود یاد شده مورد پذیرش قرار گرفته است و به همین سبب قانونگذار نیز همین دو وسیله را مورد تایید قرار نداده اند.

 

به عنوان مثال قانون تجارت در ماده ۲۲۳ مهر یا امضاء کردن برات ( به تبع آن چک و سفته ) را ضروری شمرده است.

 

در تجارت الکترونیک نیز این مساله مطرح است.

 

ولی می توان در دو زمینه در این خصوص بحث کرد.  یکی اینکه مادام که قوانین ضرورت مهر یا امضاء به شکل فعلی آن را مورد تاکید قرار می دهد چه باید کرد و دیگر اینکه آیا می توان چیز دیگر را جانشین مهر یا امضاء نمود که همان اعتبار و اثر را داشته باشد ؟

 

در مورد اول باید گفت آنچه مورد خواست قانون است امضاء است ولی نحوه صورت گرفتن آن مورد نظر قانونگذار نیست.

 

اینکه به صورت قلم خود نویس باشد یا الکترونیکی، فرقی نمی کند.

 

در روش اخیر، وقتی امضایی به شکل خطوط ( گرافیکی ) صورت می گیرد ( با قلم الکترونیکی یا اسکن امضاء و مهر ) ابتدا به صورت او (O ) و سپس به صورت اختلاف ولتاژ وارد رایانه شده در حافظه آن تاثیر می گذارد و باقی میماند.

 

سپس این اثر به طریق اولیه ( گرافیکی ) در صفحه نمایش یا کاغذ چاپ آشکار می گردد.  بدین ترتیب آنچه منتقل می شود نسخه ای از امضاء اولیه است که ابتدا به نحو مزبور تحول یافته سپس به صورت اولیه باز می گردد.

 

آیا می توان امضاء مزبور را امضاء صاحب امضاء تلقی نمود ؟

 

به نظر می رسد اگر عرف آن را بپذیرد بلااشکال باشد و البته عرف نیز در صورتی این تلقی را پیدا خواهد نمود که از لحاظ فنی این اعتماد را پیدا کند که هیچ تغییر شکلی در امضاء صورت نگرفته و امضاء کننده نیز امکان انکار آن را ندارد.

 

برای کنترل صحت امضاء، فن آوری هایی بوجود آمده است.  پن اوپ ( penop ) که در آن زیست سنجی قلم (Pen iometric ) استفاده می شود.  از این زمره است و جزئی از نرم افزار رایانه ای تشکیل می دهد که موجب افزایش کاربرد برنامه های دیگر می شود.  پن اوپ دارای دو ویژگی مهم است :

 

۱- ذخیره امضاء

 

۲- بررسی امضاء.

 

اگر کسی بخواهد امضایی را در روش مزبور جعل نماید لازم است از اسرار و اطلاعات متنوع و پیچیده تولید کننده پن اوپ و برنامه سرویس گیرنده آگاهی یابد و این در حالی است که موانع فیزیکی، زمانی و رمز نگاری متعددی بر سر این راه وجود دارد.

 

علاوه بر این، روشها پیوسته تغییر می کنند همچنین، در سطح رمزنگاری از روش هایی استفاده می شود که تولید کنندگان برنامه ها از آن بی اطلاعند[۵].

 

 

 

 

پ: اعتبار اسناد تجاری

 

مقصود ما در اینجا تنها اسناد تجاری به معنای خاص ( برات چک، سفته وقبض انبار ) نیست بلکه کلیه اسنادی که در تجارت معمول است و مبادله می شوند مورد نظرند.

 

بنابر این علاوه بر اسناد فوق الذکر، بارنامه ،سهام شرکتها، بیمه نامه وغیره در بخش حقوق خصوصی وبرگ سبز گمرکی، ثبت سفارش، پروانه صدور و ورود کالا، اعلامیه بار کشتی وغیر اینها در حقوق عمومی، مشمول این بحث قرار می گیرند.

 

مادام که در قوانین، تصریح به برگه یا ورقه بودن اسناد مزبور نشده باشد و صرفاً کلمه « نوشته » ذکر شده باشد، می توان از اسنادی که توسط رایانه نوشته یا طراحی می شود استفاده نمود.

 

مثلاً در ماده ۳۱۰ قانون تجارت چک را این گونه تعریف کرده است :

 

«چک نوشته ای است که به موجب آن صادر کننده وجوهی را که در نزد محال علیه دارد کلاً یا بعضاً مسترد یا به دیگری واگذار می نماید ».

 

«نوشته» می تواند روی کاغذ، پوست حیوانات، سنگ یا صفحه رایانه باشد ودر حافظه آن ذخیره گردد.

 

بنا بر این می توان با طراحی نرم افزارهای مناسب بانکی، اشخاصی را که دارای حساب جاری هستند قادر ساخت که حتی از محل کار یا منزل خود بوسیله رایانه، چک صادر نمایند.

 

فایده مهم اینگونه چکها آن است که هرگز نمی تواند بدون موجودی یا دارای کسری باشد و نیز می توان ترتیبی داد که چک وعده دار در سیستم پذیرفته نشود ودر نتیجه دریافت کننده در آینده مواجه با برگشت چک نگردد.

 

البته جای ذکر این نکته نیز هست که در صورت رواج مبادلات بانکی الکترونیک، جایی برای چک با مقررات مربوط نخواهد بود زیرا می توان به طور همزمان (On Line)حسابها را با کنترل بانک از طریق رایانه ها بدون مبادله حتی چک الکترونیکی بدهکار و بستانکار نمود.

 

ولی در آن صورت نیزفرم واستانداردهایی برای انجام این عملیات بانکی لازم خواهد بود که جانشین فرم چک خواهد شد.

 

اما در خصوص برات اعم از داخلی یا بین الملل و نیز سفته، وضع متفاوت است و همواره می توان در صورت تمهیدات فنی، اسناد یاد شده را به طریق الکترونیکی صادر نمود و حتی هزینه تمبر آن نیز به طور همزمان با صدور، پرداخت کرد وظهرنویسی نیز به طریق یاد شده قابل انجام خواهد بود.

 

البته اینها هنوز در صحنه تجارت مطرح وارائه نشده ولی قابلیت تحقق دارند ونیازمند به اصلاح قانون که برات را « ورقه » دانسته است نیز هست (ماده ۲۲۳ قانون تجارت)

 

از اسناد دیگرمعمول درتجارت، بارنامه است.  در کنوانسیون ۱۹۲۴ لاهه که در باب چهارم قانون دریایی ۱۳۴۳ ایران ترجمه شده است، تأکید بر تعداد نسخ بارنامه وتقسیم آن به اصلی ورونوشت واینکه مندرجات آن چه باید باشد دارد.

 

بنا بر این از لحاظ قانون هیچ اشکالی ندارد که اسناد مزبور به طریق الکترونیکی صادر شوند، و نسخه (یا نسخه های) اصلی از طریق رایانه در اختیار فرستنده قرار گیرد و از طریق او به، رایانه مرسل الیه یا بانک خریدار فرستاده شود ودرآنجا نیز بدون حضور فروشنده و با مقایسه رایانه ای بین شرایط اعتبار گشایش شده واسناد حمل الکترونیکی ( ازجمله بارنامه)حساب ها بطور خودکار بدهکار و بستانکار شوند.

 

البته اسنادی که در حمل ونقل دریایی صادر می شوند محدود به بارنامه نیست و اسناد دیگر نظیر مانیفست بار نیز که بیشتر در ارتباط کشتی با مقامات بندری و ادارات دولتی مورد استفاده دارد مشمول بحث فوق قرار می گیرد و هم اکنون نیز در پاره ای از بنادر (سنگاپور) اسناد الکترونیکی، واسط ورابط بین کشتیها و مقامات بندری هستند.

 

پرداخت نیز در معاملات از اهمیت خاص برخوردار است. چه بسا حسب شروط مورد توافق قرارداد، مادام که پیش پرداخت صورت نگیرد اعتبار پیدا نکند[۶].

 

 

 

گفتار دوم: قراردادهای تجاری الکترونیکی و ارتباط آن با قراردادهای بین المللی

 

 

الف: تحلیل قرارداد الکترونیکی از منظر فقه

 

قرآن مجید، نه تنها تجارت را مجاز می داند بلکه مسلمانان را به انجام تجارت صادقانه و سودمند تشویق میکند. قرآن کریم، دو پیش شرط را برای اعتبار هر معامله ای قرار داده است:

 

مشروعیت آن معامله و نداشتن ضرر و مفسده.

 

مشروعیت بدین معنا است که کالا یا خدمات مورد معامله باید در شرع مجاز باشد و نبود ضرر بدین معنا است که آن کالا و خدمات برای طرفین معامله یا جامعه مترتب ضرر یا مفسده ای نباشد.

 

بنابراین قطع نظر از این که معامله به صورت سنی و مکتوب منعقد شده است یا به صورت الکترونیکی، شروط فوق الذکر باید توسط همه متعاملین و تجار مسلمان رعایت شود.

 

 

 

ب: قرارداد تجاری الکترونیکی

 

تشکیل قرارداد در فضای مجازی، لزوماً به معنی انعقاد آن درمحیط سایبر نیست. امروزه باید پذیرفت که با گسترش وسایل ارتباط از راه دور، جهان به دهکده ای تبدیل شده که درآن، تشکیل قرارداد به عنوان یکی از روابط مورد نیاز نمی تواند همواره از طریق ارتباط مستقیم و فیزیکی انجام گیرد.

 

از اینرو «توافق، ممکن است همدیگر را ندیده طرفی و حتی هیچ مکالمه ی تلفنی هم با یکدیگر نداشته باشند.»

 

از همین رو، در این بخش به بررسی مفهوم، اسباب، شرایط و شیوه های تشکیل قراردادهای تجاری الکترونیکی، به طور مختصر، پرداخته می شود.

 

دربند نخست، مفهوم قرارداد تجاری الکترونیکی تبیین شده و در بند دوم اسباب و شرایط تشکیل این قراردادها مورد ارزیابی قرارمی گیرد.

 

 

 

۱: مفهوم قرارداد تجاری الکترونیکی

 

برخی از نویسندگان، تعریفی کلی و بسیار موسع از قراردادالکترونیکی ارائه داده اندکه بر طبق آن، قرارداد الکترونیکی، قراردادی است که «انعقاد و یا اجرای آن نیازمند به کار گیری ابزار دیجیتالی تبادل اطلاعات و یا وسیله ای ارتباطی از این نوع است».

 

بدیهی است که این تعریف، قراردادی را که به صورت سنتی مثلاً بر روی کاغذ منعقد شده اما اجرای آن از طریق شبکه ای مانند مانند اینترنت محقق می شود، دربرمی گیرد .

 

برای نمونه، یک دانشجوی رشته ی حقوق را در نظر بگیرید که در آخرین روز برگزاری نمایشگاه بین المللی کتاب با مراجعه به یکی از انتشارات،کتابی دیجیتال یا نرم افزار ویزه ای را خریداری می کند به دلیل استقبال بیش از حد بازدیدکنندگان، موجودی کتاب یا نرم افزار فروشنده در لحظه ی انعقاد قرارداد تمام شده و بنابراین خریدار نشانی پست الکترونیکی خود را به وی می دهد که در اولین فرصت، فایل حاوی کتاب یا نرم افزار مورد نظر را برای او ارسال کند. اما آیا می توان این نوع قرارداد را الکترونیکی محسوب نمود؟

 

به نظر می رسد که چنین قراردادی نمی تواند از مصادیق قراردادهای الکترونیکی باشد؛ چرا که انعقاد آن به شکل سنتی انجام شده و فقط اجرای آن در فضای سایبر رخ داده است.

 

در واقع، زمانی که از نوع قرار داد سخن به میان می آید، هدف آن است که به ویژگی های قرارداد از حیث انعقاد آن توجه شود؛ زیرا مشکلات اساسی هنگام بحث از ایجاب و قبول اعلام شده از طریق شبکه و همچنین قانون حاکم برقرارداد ودادگاه صالح برای رسیدگی به اختلافات مربوط به آن مطرح می شوند و همین مسایل هستندکه حقوق قراردادها را با چالش مواجه می کنند.

 

تنها مشکلی که ممکن است در مورد قراردادهای از این دست با آن مواجه شویم، موضوع اجرای تعهدات ناشی از آنها است که باز هم نمی تواند باعث شود آنها را الکترونیکی تلقی نماییم.

 

طبق تعریف دیگر، قرارداد الکترونیکی وضعیتی است که طی آن تعهدی بین دو یا چند نفرکه هر یک از رایانه ای متصل به یک شبکه ای ارتباطی به عنوان تبادل ایجاب و قبول یعنی عناصر تشکیل دهنده ی قرارداد مذکور استفاده می کنند، به وجود می آید.

 

به عقیده ی یکی دیگر از حقوقدانان، قرارداد الکترونیکی عبارت است از قراردادی که به شکل الکترونیکی به صورت فوری و یا با تأخیر امضا شده، بدون اینکه مذاکرات و یا اجرای این قرارداد درنظرگرفته شود.

 

نقطه ی قوت تعریف اخیر، توجه به نفس انعقاد قرارداد به صورت الکترونیکی است و برای نمونه، قرارداد سنتی را که مذاکرات راجع به آن از طریق شبکه انجام شده ولی ایجاب و قبول آن به طور سنتی مثلاً با مکاتبه یا به صورت حضوری توسط طرفین محقق شده، به طور صریح از قلمرو شمول قراردادهای الکترونیکی خارج کرده است.

 

برخی دیگر از نویسندگان که شبکه های رایانه ای را به همراه خدمات ارائه شده از طریق آنها موجد فضایی مستقل از جهان سنتی دانسته و با تسمیه ی آن به فضای سایبر بر این استقلال تأکید می کنند، برای قراردادهای مورد بحث، اصطلاح «قرارداد سایبری» را برگزیده و اعلام داشته اندکه با به کارگیری چنین واژه ای، این واقعیت که روابط طرفین در فضای مجازی به وجود می آید، مورد تأکید بیشتری قرار می گیرد و نه نوع تکنیک به کاررفته در جریان انعقاد قرارداد.

 

لازم به ذکر است که اصطلاح قرارداد تجارت الکترونیک باید درحقوق ایران با احتیاط بیشتری به کار برده شود.

 

اگرچه خود واژه ی تجارت الکترونیکی در ادبیات حقوقی ما مصطلح شده و حتی قانونی به این نام هم در کشور تصویب شده است ولی باید توجه داشت که در حقوق ایران کلمه ی تجارت تعریف شده و هنگامی که از حقوق تجارت سخن به میان می آید، بلافاصله در تصور فرد، لااقل در ذهن حقوقدان، مقررات خاصی تداعی می شودکه به اشخاص و معاملات معینی مرتبط است.

 

به همین دلیل،درکشور ما قانون مستقلی تحت عنوان « قانون تجارت » تدوین شده است.

 

در واقع، با بررسی باب نخست قانون تجارت ایران (مصوب۱۳/۲/۱۳۱۱ ه ش.)، می توان به این نکته  پی برد که حقوق تجارت، حقوق اعمال تجاری و تجار است.

 

یعنی قانونگذار یک سلسله اعمال را به عنوان اعمال تجاری معرفی کرده است (ماده ی ۲ ق. ت) و بیان می کند که هر کس این اعمال را شغل معمولی خود قرار دهد، تاجر است (ماده ی یک ق.ت) و هرکس که تاجر شناخته شد، همه ی اعمال حقوقی اش تجاری است (ماده ی ۳ ق. ت) به جز اعمالی که برای امور تجاری نباشد (مواد۳ و ۴ ق. ت).

 

اما آیا دامنه های قراردادهای منعقده از طریق شبکه های رایانه ای به قراردادهای تجاری محدود می شود؟ با اندک تأمل، پاسخ منفی خواهد بود. برای مثال، یک دانشجوی مهندسی نرم افزار را در نظر بگیرید که نرم افزاری را به عنوان کارعملی یکی از دروس خود طراحی کرده و هنگامی که از طریق پست الکترونیکی متوجه می شود، همکلاسی اش به نرم افزار مذکور نیازمند است، پس از انجام مکاتبات الکترونیکی و توافق در خصوص قیمت، آنرا برای وی ارسال می کند. مثال های بسیاری وجود داردکه این نظر را اثبات می کند.

 

نتیجه آن که، جهت دفع هرگونه شبهه، بهتر است از اصطلاحات «قرارداد تجارت الکترونیک» و یا «تجارت الکترونیک» در ادبیات حقوقی ما محتاطانه استفاده شود. در مواردی هم که این واژه ها به کار

 

می روند، لازم است عنایت داشته باشیم که از این واژگان، به مسامحه، استفاده می شود.

 

در غیر اینصورت، این شائبه مطرح خواهد شد که قانون تجارت الکترونیک قانونی است ویژه ی تجار و اعمال تجاری که به صورت الکترونیکی انجام می شوند.

 

پیش از این و در جای دیگر، پیشنهاد تغییر عنوان قانون تجارت الکترونیک مطرح و دلایل این پیشنهاد نیز ذکر شده است .

 

از جمله اینکه، علاوه بر آنچه در بالا گفتیم، با توجه به مواد مختلف این قانون و به ویژه ماده یک آن که اشعار می دارد:

 

« این قانون مجموعه اصول و قواعدی است که برای مبادله آسان و ایمن اطلاعات در واسطه های الکترونیکی و با بهره گرفتن از سیستم های ارتباطی جدید به کارمی رود» مشخص می شود که قانون مورد بحث، قلمرویی اعم از روابط تجاری دارد و در واقع، هدف از تصویب این قانون، ضابطه مند کردن تبادل اطلاعات از طریق شبکه های الکترونیکی است.

 

بنابراین، عنوانی مانند «قانون معاملات الکترونیکی» که عبارتی شبیه آن برای از قوانین ایالات متحده آمریکا به کار رفته است، اهداف و محتوای قانون مورد نظر را بهتر نمایان می سازد.

 

۱٫Hoyle ibid p-57.

 

۲٫ICC incoterms 1990 FOB CFR & CIF.

 

۱٫Ibid Art .14.

 

Icc uniform rules of conduct for interchange of  trade data y teletransmission (UN-CID) 1987.

 

[۴] .رابرت شوار پائول کیمبرلی (۱۳۷۶)، تکنولوژی اطلاعات و تسهیل تجارت ملی، ترجمه محمد لطفی، موسسه مطالعات و پژوهشهای بازرگانی، تهران صص۲۰۰-۱۹۷٫

 

[۵] . بنیامین رایت، توزیع خطرات امضاء های الکترونیک ، از مبادله الکترونیکی اطلاعات [EDI]  تا تجارت الکترونیکی، ترجمه دکتر ایرج بهنام مجتهدی (۱۳۷۶) تهران صص ۳۱۳-۳۰۵٫

 

[۶] .ک. اس . ش . مسائل قانونی اجرای انتقال الکترونیکی وجه در هند ، از مبادله الکترونیکی اطلاعات [EDI]  تا تجارت الکترونیکی ، صص، ۳۲۲-۳۲۱٫

 

قراردادتجاری الکترونیکی نیز مانند قرارداد سنتی حاصل ،اجتماع ایجاب وقبول طرفین است .بنابراین قواعد عمومی حاکم برتراضی،درخصوص قراردادها الکترونیکی

 

 

نیزقابل اعمالاست. ولی به دلیل وضعیت ویژه ی قراردادهای دسته ی اخیر و اعلام اراده ی طرفین آنها در محیط مجازی و به خصوص با توجه به نیاز مصرف کنندگان به حمایت کافی در چنین فضایی، قواعد نوینی در قوانین راجع به قراردادهای الکترونیکی گنجانده شده که هدف آنها حصول اطمینان از آگاهی کافی مصرف کننده (مشتری) پیش از پذیرش مفاد ایجاب تأمین کننده و التزام به آنهاست. لذا در این بند، به تحلیل ایجاب و قبول الکترونیکی خواهیم پرداخت.

 

 

 

۱-۲- ایجاب الکترونیکی

 

چنانکه گفتیم، مقررات عمومی قراردادهای سنتی در مورد قراردادهای الکترونیکی نیز قابل اعمال هستند ودر واقع، این وسیله و محیط اعلام اراده است که تغییرکرده است.  باتوجه به این نکته، جهت تعریف ایجاب الکترونیکی[۱] می توان به تعاریفی که از ایجاب ارائه شده، مراجعه کرد: مطابق بند یک ماده ی ۱۴ کنوانسیون۱۹۸۰ وین راجع به بیع بین المللی کالا “ّپیشنهاد انعقاد قرارداد به یک یا چند نفر معین، چنانچه به اندازه ی کافی مشخص و دال بر قصد التزام ایجاب کننده در صورت قبول طرف مقابل باشد، ایجاب محسوب است [۲]”. یکی از حقوق دانان در تعریف ایجاب گوید: ” ایجاب، اعلام اراده ی کسی است که طرف قرارداد را بر مبنای معینی به انجام دادن معامله دعوت می کند، به گونه ای که اگر پیشنهاد مورد قبول طرف قرار گیرد او به مفاد آن پایبند شود، خواه پیشنهاد خطاب به شخص معین یا عموم مردم باشد “.

 

در تعاریف فوق، ایجاب، به نوعی اعلام اراده تعریف شده و وسیله ی این اعلام، مورد توجه قرار نگرفته است.

 

در نتیجه، این تعاریف،به سبب عام بودن، ایجاب الکترونیکی را نیز در بر می گیرند و برای این نوع ایجاب، کافی است که قید ” اعلام اراده از طریق ابزار الکترونیکی ” را به آن ها بیافزاییم.

 

 

با توجه به این تعریف ها، می توان دریافت که پیغام الکترونیکی درج شده روی خروجی یک سایت یا پیغامی که از طریق پست الکترونیکی ارسال شده، زمانی ایجاب تلقی می شوند که به اندازه ی کافی واضح ( یعنی حاوی عناصر ضروری برای انعقاد قرارداد) باشد، به طوری که قبول مفاد آناز سوی مخاطب برای انعقاد عقد کفایت کند.

 

به علاوه، چنان که از تعاریف فوق بر می آید، پیغام الکترونیکی که کالا یا خدمتی را توصیف می کند، باید بر اراده ی قطعی گوینده مبنی بر التزام به مفاد آن در صورت مثبت بودن پاسخ مخاطب و قبول وی دلالت نماید.

 

در صورت فقدان شرایط مذکور، پیغام الکترونیکی، ایجاب محسوب نمی شود و در حقیقت باید آن را نوعی تبلیغ یا دعوت به انعقاد قرار داد دانست.  زیرا هدف از تبلیغات تجاری، آگاه ساختن مشتریان احتمالی نسبت به برخی ویژگی های کالا یا خدمت است.

 

از دیگر سو، هرگاه پیغامی همه ی اوصاف مبیع و همچنین قیمت مورد نظر گوینده ی ایجاب را در خود داشته ولی دلالتی بر قصد و مبنی بر التزام به مفاد آن در صورت قبول مخاطب ننماید، بازهم نمی تواند ایجاب محسوب شود و در اینجا نیز با تبلیغی صرف مواجهیم. در واقع، آنگونه که برخی از نویسندگان گفته اند:

 

«تبلیغ مرحله ای عقب تر از ایجاب در فرایند انعقاد عقد است».[۳] ثمره ی عملی تمییز ایجاب از تبلیغ از همین تقدم و تأخر در فرایند مذکور ناشی می شود؛ چراکه اگر اعلام اراده ای، ایجاب باشد، به صرف قبول مفاد آن از سوی مخاطب، قرارداد منعقد و گوینده به مفاد آن ملزم می شود.

 

به طور خلاصه، می توان رابطه ی منطقی تبلیغ و ایجاب را عموم وخصوص مطلق دانست.

 

بدین توضیح که هر ایجابی، تبلیغ است؛ چرا که هدف از ایجاب مانند تبلیغ، چرا که هدف از ایجاب مانند تبلیغ، بیان ویژگی های کالا یا خدمت و جذب مشتری است. در مقابل، همه ی تبلیغ ها،لزوماً ایجاب نیستند؛ زیرا ممکن است فاقد شرایطی باشند که برای ایجاب گفته شد.

 

اما تیبلیغی که مشتمل بر تمامی عناصر عقد و نیز مبین قصد نهایی شخص مبنی بر انعقاد قرارداد باشد، در تعریف ایجاب هم می گنجد.

 

مقررات اتحادیه اروپایی، در خصوص مفهوم ایجاب ساکت بوده و این مسأله را به حقوق داخلی کشورها واگذار کرده اند.

 

دلیل این سکوت،اختلاف برداشتی است که بین کشورهای عضو نسبت به تعریف و در نتیجه مصادیق ایجاب وجود دارد. برای نمونه،در حقوق سنتی کشورهایی از قبیل دانمارک،اسپانیا و فرانسه اعلام اراده ی بایع در صورت جمیع شرایط پیش گفته، به عنوان ایجاب شناخته می شود. این در حالی است که در انگلیس، اطلاعات ارائه شده توسط بایع، اصولاً ایجاب محسوب نمی شود. بر طبق حقوق این کشورها،اعلام اراده ی بایع فقط دعوت به معامله است؛ مگر آن که در هر مورد با توجه به قرائن، ایجاب بودن اراده ی بایع احراز شود.

 

از آنچه گفته شد، می توان نتیجه گرفت که هرگاه فروشنده ای، کالا یا خدمات خود را روی خروجی سایت خود یا سایت دیگر تبلیغ کند، ممکن است این اعلام در حقوق انگلیس فقط یک دعوت به معامله تلقی شده و او در قبول یا رد سفارش مشتری (که گوینده ی ایجاب است) آزاد باشد،در حالی که وضعیت در اسپانیا و دانمارک متفاوت بوده و به احتمال بیشتر این تبلیغ،ایجاب محسوب خواهد شد. به همین سبب برخی نویسندگان به فروشندگان توصیه می کنند،در هنگام تبلیغ کالا یا خدمات خود بر روی سایت،به این نکته تصریح نمایند که این تبلیغ، صرفاً دعوت به انجام معامله است و نه ایجاب.

 

ماده ی ۱۱ کنوانسیون ۲۰۰۵ سازمان ملل متحد درباره ی استفاده از ارتباط الکترونیکی در قراردادهای بین المللی،اشعار می دارد:

 

«پیشنهاد انتقاد قرارداد از طریق یک یا چند ارتباط الکترونیکی که مخاطب آن، شخص یا اشخاص معین نبوده اند بلکه عموماً برای اشخاصی که از سیستم های اطلاعاتی استفاده می کنند، قابل دسترس بوده، شامل پیشنهادهایی که متضمن سفارش غیر الزام آور از طریق سیتم های رایانه ای مذکور می شود، دعوت به ایجاب تلقی می شود مگر آنکه آشکارا بر این امر دلالت کند که شخصی که پیشنهادها را مطرح کرده،در صورتی ملتزم به ایجاب خواهد بود که قبول شود» این ماده ی یک قاعده وضع می کند. طبق قاعده ی مندرج در این ماده،اگر فروشندگان اینترنتی، شخص یا اشخاص معینی را برای مبادلات الکترونیکی، مورد خطاب قرار دهد و این خطاب حاوی قصد ملزم شدن آنها در صورت قبول مشتری باشد،باید یک ایجاب تلقی شود و در غیر این صورت، دعوت به معامله است.

 

در عمل، وب سایت ها از مشتریان خود می خواهند که ابتدا در سایت آن ها ثبت نام کنند و بعد از ثبت نام با کد کاربری و رمز عبور وارد سایت شوند. این ثبت نام، می تواند «ارتباط خطاب به شخص معین»قلمداد شود. تا این جا شرط اول رعایت شده است.

 

بعد از این، مشتری باید بررسی کند که آیا پیشنهاد بایع اینترنتی، شفاف و قطعی است یا خیر. اگر این چنین است شرط دوم نیز فعلیت یافته است و باید به عنوان یک ایجاب تلقی شود.

 

به نظر می رسد که در حقوق ایران نیز باید قائل به این شویم که تبلیغ درج شده بر روی یک سایت،اگر عناصر قرارداد را در پی داشته باشد و همچنین حاوی قصد تبلیغ کننده نسبت به انعقاد قرارداد باشد، ایجاب محسوب می شود، مگر این که تبلیغ کننده، خلاف این را تصریح نماید.

 

مشکل واقعی از این جا ناشی می شود که از سویی،اینترنت فرصت منحصر به فردی را در اختیار عرضه کنندگان قرار داده تا به راحتی،محصولات خود را به میلیاردها انسان معرفی کنند.

 

این ویژگی اینترنت،آن را به عنوان بزرگ ترین ویترین عرضه ی کالا، خدمات و اطلاعات تبدیل کرده است. ایجابی که راجع به بیع کالا یا خدمتی معین است، اصولاً هم در ایران، هم در هلند و هم در آمریکا قابل مشاهده است.

 

از سوی دیگر،به دلیل تفاوت های موجود میان سیستم های تقنینی در کشورهای مختلف، ممکن است شیئی که مثلاً در آمریکا، بدون هرگونه منعی مورد داد و ستد قرار می گیرد، نقل و انتقال آن به موجب قانون ایران غیرقانونی یا غیرمشروع باشد.

 

 

 

۲-۲- قبول الکترونیکی[۴]

 

برای انعقاد قرارداد و تحقق آثار آن، لازم است که مشتری، ایجاب صورت گرفته توسط عرضه کننده را قبول کند.

 

در حقوق، مشهور است که قبول،پذیرش بی قید و شرط مفاد ایجاب است. شرایط این پذیرش در قراردادهای الکترونیکی اصولاً با شرایط قبول در قراردادهای سنتی، تفاوتی ندارد و اعلام اراده ی مشتری باید بدون اشتباه و در محیطی به دور از فشار دیگری صورت پذیرد[۵].

 

ولی فضای سایبر،با اصلی ترین خصوصیت خود یعنی مجازی بودن و بدون نیاز به دیدار حضوری طرفین قرارداد، نیازمند توجه بیشتری از سوی قانونگذار در راستای اطمینان یافتن از اعلام اراده ی آگاهانه، آزادانه و صحیح و خالی از شبهه ی طرفین است.

 

بنابراین، ایجاب و قبول الکترونیکی علی الاصول معتبر است و چنانچه بند یک ماده ی ۱۱ قانون نمونه ی آنسیترال در مورد تجارت الکترونیکی مصوب ۱۹۹۶، تصریح می کند:

 

«در هنگام تشکیل قرارداد، اگر توافق مغایری در میان نباشد، ایجاب یا قبول می تواند به روش الکترونیکی انجام گیرد. وقتی که از شیوه الکترونیکی برای تشکیل عقد استفاده می شود، نمی توان عقد را تنها به این دلیل که یک شیوه ی الکترونیکی برای تشکیل آن به کار رفته، بی اعتبار و غیر قابل اجرا دانست».

 

ماده ی ۹ قانون تجارت الکترونیک ایران،نیز به گونه ای بر این اصل تأکید دارد. به موجب این ماده:

 

«هرگاه شرایطی به وجود آید که از مقطعی معین ارسال داده پیام خاتمه یافته و استفاده از اسناد کاغذی جایگزین آن شود، سند کاغذی که تحت این شرایط صادر می شود باید به طور صریح، ختم تبادل داده پیام را اعلام کند. جایگزینی اسناد کاغذی به جای داده پیام،اثری بر حقوق و تعهدات قبلی طرفین نخواهد داشت».

 

 

 

پ: ارتباط بین قرارداد تجاری الکترونیکی و قرارداد بین المللی

 

بعد از بیان مفهوم قرارداد تجاری الکترونیکی و اسباب سازنده ی آن در این بخش به تشریح ارتباط بین قرارداد تجاری الکترونیکی و قرارداد بین المللی خواهیم پرداخت.

 

 

 

۱: کنوانسیون ۱۹۵۵ لاهه راجع به قانون حاکم بر بیع بین المللی کالا

 

در بند ۴ ماده ی یک تصریح کرده است: «صرف اعلام طرفین در خصوص اعمال قانون خارجی برای اعطای وصف بین المللی به بیع، به مفهوم بند نخست ماده ی حاضر کافی نخواهد بود. در نتیجه، بر طبق بند مذکور، خصیصه ی بین المللی قرارداد منحصراً باید از عوامل نوعی ناشی شود».

 

به اعتقاد نگارنده،صرف وجود عامل خارجی حتی عوامل نوعی در قرارداد، در همه ی موارد نمی تواند ضابطه ی مطمئنی باشد. مثلاً اگر یک هلندی ساکن ایران با یک ایرانی قراردادی منعقد کند و بر طبق قرارداد،محل تحویل کالا و پرداخت ثمن،ایران تعیین شود، به سادگی و به صرف تابعیت خارجی یکی از طرفین می توان این قرارداد را بین المللی محسوب نمود؟!

 

 

 

۲:در کنوانسیون ۱۹۸۰ رم راجع به قانون حاکم بر تعهدات قراردادی

 

در سطح اتحادیه ی اروپایی، کنوانسیون ۱۹۸۰ رم راجع به قانون حاکم بر تعهدات قراردادی در ماده یک،قلمرو اجرایی خود را چنین اعلام کرده است: «مقررات این کنوانسیون، در وضعیت های مشتمل بر تعارض قوانین، نسبت به تعهدات قراردادی اعمال می شود».

 

بعضی از حقوق دانان اروپایی، معتقدند که کنوانسیون در واقع تعریف قرارداد بین المللی را تغییر داده و به رغم آن که تا پیش از تصویب کنوانسیون رم در کشورهایی مانند فرانسه، قرارداد بین المللی از جمله به قراردادی اطلاق می شد که با مصالح تجارت بین الملل مرتبط باشد، در کنوانسیون رم وضعیت به گونه ای دیگری است؛ قرارداد بین المللی، قراردادی است که به نوعی، یک عامل خارجی در بر داشته باشد[۶].

 

۳: در کنوانسیون ۲۰۰۵ سازمان ملل متحد راجع به استفاده از ارتباط الکترونیکی در قرارداد های بین المللی

 

در بند یک از ماده ی یک کنوانسیون ۲۰۰۵ سازمان ملل متحد راجع به استفاده از ارتباط الکترونیکی در قراردادهای بین المللی آمده است :

 

«این کنوانسیون ناظر بر به کارگیری ارتباط الکترونیکی در جریان انعقاد یا اجرای قرارداد میان طرف هایی که محل کسب آنها در کشور های متفاوت، واقع شده است».

 

با عنایت به این ماده و با توجه به عنوان کنوانسیون که نشان می دهد مقررات آن نسبت به قراردادهای بین المللی اعمال می شود، واضح است که کنوانسیون، قراردادی را بین المللی می داند که محل کسب و کار طرفین آن در کشورهای مختلف قرار داشته باشد.

 

در واقع، کنوانسیون مذکور از بین عواملی که برای بین المللی تلقی کردن یک قرارداد ارائه شده، محل کسب و کار طرفین را برگزیده و در بند ۳ از ماده یک به صراحت، عامل تابعیت طرفین را کنار گذاشته است :

 

«نه تابعیت و نه وصف مدنی یا جاری طرفین یا قرارداد، در تعیین دامنه ی شمول این کنوانسیون ملحوظ نخواهد شد».

 

از آنجا که ایران نیز به این کنوانسیون پیوسته است باید گفت که هر گاه دو ایرانی که محل کسب و کار آنها در دو کشور متفاوت قرار گرفته از ارتباط الکترونیکی و به کارگیری ابزاری مانند فکس و پست الکترونیکی قراردادی را منعقد کنند، حتی اگر هنگام انعقاد قرارداد هر دو در ایران باشد، رابطه آنها مشمول کنوانسیون خواهد بود.

 

برعکس، اگر دو تاجر ایرانی که محل کسب و کار هر دو در مالزی واقع شده، قراردادی الکترونیکی منعقد کنند، کنوانسیون بر این قرارداد حاکم نخواهد بود.

 

نکته دیگر این که، در مورد مثال نخست، هرگاه کنوانسیون حکمی راجع به موضوعات تحت شمول خود نداشته باشد، تکلیف چه خواهد بود؟

 

بر طبق بند ۲ از ماده ی ۵ کنوانسیون[۷]، در چنین فرضی ابتدا باید مساله را با مراجعه به اصول کلی که کنوانسیون بر آن ها مبتنی است، حل و فصل کرد.

 

از جمله این اصول می توان به اصل حسن نیت که در بند یک همین ماده ذکر شده، حاکمیت اراده ی طرفین، موضوع ماده ی ۳ و نیز اصول بی طرفی رسانه ای و معادل های کارکردی، مذکور در مقدمه ی کنوانسیون اشاره نمود.

 

در مرحله بعد یعنی اگر اصول کلی مورد نظر بند ۲ ماده ۵ موجود نباشد، طبق همین بند، موضوع را باید با رجوع به قانونی که حسب قواعد حقوق بین الملل خصوصی بر رابطه ی طرفین حاکم است، مورد رسیدگی قرار داد.

 

نتیجه آن که، اگر دو تاجر ایرانی در فرض نخست، دعوای خود در خصوص قرارداد الکترونیکی منعقده در ایران را نزد دادگاه ایران مطرح کنند، قاضی در درجه اول باید به مقررات کنوانسیون مراجعه کند، اگر حکم مساله در کنوانسیون یافت نشود، نوبت به اصول کلی مبنای کنوانسیون خواهد رسید.

 

اگر مراجعه به اصول نیز چاره ساز نباشد، قاضی قواعد حقوق بین الملل خصوصی ایران را اجرا می کند و می دانیم که بر طبق ماده ی ۹۶۸ ق. م به عنوان یک قاعده حل تعارض، اصولا تعهدات ناشی از عقود تابع قانون محل انعقاد است و بنابر این قانون ایران بر رابطه ی طرفین حاکم خواهد بود.

 

کنوانسیون بیع بین المللی ۱۹۸۰ وین نیز معیار مذکور را در خصوص قرارداد بیع بین المللی پذیرفته است.

 

 

 

۴: در حقوق فرانسه

 

در حقوق فرانسه، نخستین معیاری که برای احراز وصف بین المللی قرارداد توسط رویه ی قضایی به کار رفته، مشتمل بودن قرارداد بر ورود و خروج متقابل بها، خدمات و یا کالا از طریق مرزهای یک کشور است.

 

اما این ضابطه بعدا توسط دیوان تمییز در مواردی کنار گذاشته و اعلام شده است« ویژگی بین المللی یک فعالیت، الزاما از محل ذکر شده برای پرداخت، ناشی نمی شود»، در عوض، دیوان نظری را پذیرفته است که به موجب آن، قضات باید فعالیت های اقتصادی را من حیث المجموع و به رغم فقدان گردش متقابل (ورود وخروج) اموال به منظور ارزیابی خصیصه ی بین المللی یا داخلی قرارداد، بررسی کنند.[۸]

 

 

 

۵: در حقوق ایران

 

در حقوق ایران، ماده ی ۹۶۸ ق.م که امکان انتخاب قانونی غیر از قانون محل انعقاد عقد را فقط برای اتباع خارجه فراهم نموده، بیانگر تمایل قانون گذار به اتخاذ معیار تابعیت برای بین المللی تلقی کردن قرارداد است که با توجه به آن چه که در بالا گفته شد، این ضابطه، به خودی خود، کافی نبوده و به خصوص در دنیای امروز نمی تواند چندان مطمئن باشد.

 

بند (ب) ماده ی یک قانون داوری تجاری بین المللی ایران که در سال ۱۳۷۶ به تصویب رسیده داوری به موجب قوانین ایران تبعه ی ایران نباشد.

 

همان طور که می بینیم در این ماده نیز برای بین المللی محسوب شدن قرارداد صرفاً معیار تابعیت مورد توجه قرار گرفته و به حق، انتقاد برخی نویسندگان را در پی داشته است.

 

چرا که به عقیده ایشان عوامل دیگری نیز وجود دارد که می توانند قرارداد را بین المللی سازند و قانون داوری ایران بسیار تنگ نظرانه با موضوع برخورد نموده است[۹].

 

به نظر می رسد استدلال دیوان فرانسه که بر طبق آن باید معیارهای اقتصادی و حقوقی را با یکدیگر ترکیب کرده و در نتیجه با در نظر گرفتن همه ی جوانب به تحلیلی کلی دست زد، منطقی تر باشد.

 

ضمن این که،ضوابط ارائه شده در کنوانسیون ها با توجه به مصالحی مانند ضرورت رسیدن به توافق در میان کشورهای عضو و نیز حصول اهداف هر کنوانسیون انتخاب می شود.

 

از آنچه گفته شد،در می یابیم که با وجود ادعای برخی، قرارداد الکترونیکی، به خودی خود، بین المللی نبوده و رابطه ی این دو، عموم و خصوص من وجه است.

 

۱٫electronic offer

 

[۲] . برای ملاحظه ی ترجه ی این کنوانسیون ر.ک: کنواسیون سازمان ملل متحد راجع به قراردادهای بیع بین المللی کالا (مورخ ۱۹۸۰) مجله حقوقی ( نشریه مرکز امور حقوقی بین المللی معاونت حقوقی و امور مجلس ریاست جمهوری ) شماره ۹ ، پاییز و زمستان ۱۳۶۷، صص ۲۸۵-۲۳۳٫

 

۱٫oughton. davis, martin , sourcebook of contract law , second editin published in great Britain by Cavendish pubshing 2000, p 28.

 

۱٫electronic acceptance

 

۱٫savirimuthu. joseph, online contract formation : taking technological infrastructure seriously university of Ottawa law & technology journal,(2 uoltj 105) 2005 , p.122.

 

۱٫suff.marnah , essential contract law  Cavendish publishing  londan  second edition 1997,p.96

 

[۷] .ماده ۵ کنوانسیون ( ۱- در تفسیر این کنوانسیون همیشه باید به خصوصیت بین المللی ضرورت توسعه هماهنگی در کاربرد آن و رعایت حسن نیت در تجارت بین الملل توجه کرد.

 

۲- مسایل و مشکلات مرتبط با موضوعات این کنوانسیون که راه حل آهنا صریحا در کنوانسیون پیش بینی نگردیده بر طبق اصول کلی ای که کنوانسیون مبتنی بر آن می باشد و در صورت فقدان چنین اصولی مطابق با قانون قابل اعمال به موجب قواعد حقوق بین الملل خصوصی ، حل و فصل می گردند.)

 

[۸] . به نقل از : ایرانپور فرهاد ، نگاهی اجمالی به اصل حاکمیت ارده در حیطه انتخاب قانون حاکم بر تعهدات ناشی از قرارداد تجاری مجله ی دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران ش ۵۵ بهار۱۳۷۸ ص ۳۸٫

 

[۹] . جنیدی، لعیا نقد و بررسی تطبیقی قانون داوری تجاری بین المللی مصوب ۲۶/۶/۱۳۷۶ انتشارات دانشکده ی حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران ، تهران ، چ . اول ، بهار ۱۳۷۸، ص ۳۸٫

 

در حقوق ایران درباره مبنای تفسیر قرارداد حکم خاص و روشنی وجود ندارد. قانون ایران در ماده ۳ ق آ.د.م بیان می‌دارد:”دادگاه‌های دادگستری مکلف‌اند به دعاوی موافق قوانین رسیدگی کرده، حکم داده یا فصل خصومت نمایند. و درصورتی‌که قوانین موضوعه کشوری کامل یا صریح نبوده و یا متناقض باشد یا اصلاً قانونی در قضیه مطروحه وجود نداشته باشد. دادگاه‌های دادگستری باید موافق روح و مفاد قوانین موضوعه کشوری و عرف و عادت مسلم قضیه را قطع و فصل نمایند”. و در اصل ۱۶۷ قانون اساسی نیز می‌خوانیم: “قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر حکم قضیه را صادر نماید…”. این دو حکم در یک مسیر و متمم یکدیگر است و نباید چنین پنداشت که با تغییر عبارت در اصل  ۱۶۷ قانون اساسی دادرس را از استناد به عرف منع کرد یا ” قانون”  را از شمار منابع حقوق حذف کرد در ضمن تفسیر قانون با تفسیر قرارداد متفاوت است. چرا که در تفسیر قرارداد منابع خصوصی اشخاص مطرح است و در تفسیر قانون، منافع اجتماعی در نظر گرفته می‌شود.

 

 

 

 

درحالی‌که قانون مدنی مصر به‌روشنی مفهوم تفسیر را در مواد قانونی تبیین کرده و به مسئله تفسیر قرارداد طی مواد ۱۵۰ ق. م و ۱۵۱ ق.م پرداخته است.

 

بنابراین برای فرایند تفسیر قرارداد، لازم است حالت‌هایی به وجود آید که به خاطر آن نیاز به تفسیر قرارداد احساس گردد، در غیر این صورت وجهی برای صحبت از تفسیر قرارداد نخواهد بود و اگر مفاد قرارداد روشن، واضح و بدون تعارض باشد، دلیلی برای بیان تفسیر وجود ندارد، حال اگر مفاد قرارداد مبهم، در برخی موارد ساکت و دارای تعارض باشد توسل به قواعد تفسیر قرارداد که عبارت از ابهام در قرارداد، سکوت متعاملین و تعارض موجود در قرارداد است، بررسی می‌گردد.

 

 

 

الف) ابهام و اجمال در قرارداد

 

ابهام در لغت به معنای پوشیدگی گفتن، پیچیدگی و تاریکی است و اجمال که مرادف ابهام است به معنای سخن به‌طور مبهم و خلاصه و کلی بیان کردن هست (معین،۱۳۷۱،۱۳۱). مجمل در اصطلاح علم اصول به لفظی گفته می‌شود که در معنای خود ظهوری نداشته و دو یا چند پهلو باشد. لفظ مجمل دلالت غیر واضح دارد؛ به نحوی که به دو یا چند معنا مردد باشد (حیدری، ۱۳۸۴،۲۰۹؛ قمی،۱۳۷۸،۳۳۲). این تعریف با اختلاف در بین علمای اصول رواج دارد. همچنین در علم حقوق به معنای شک در مقصود است (دی مارتین،۲۰۰۶،۲۶) و مراد از عبارت مبهم، عبارتی است که وقتی یک انسان متعارف با آن مواجه می‌شود، به‌طورقطع به یک معنای دقیق از آن به دست نمی‌آید (خراسانی،۱۰۴۹،۲۵۹) در احراز مقصود گوینده با مشکل مواجه می‌گردد. در فرض اجمال قرارداد نیز، قرارداد حاوی الفاظ و عباراتی است که یک انسان متعارف را با ازدحام معانی روبه‌رو می‌سازد؛ به‌گونه‌ای که نمی‌تواند یکی از معانی را بر دیگری ترجیح دهد و از این راه به مقصود متعاقدین دست یابد. مانند واژه” اولاد ذکور” در متن قرارداد وقف که باعث ایجاد این ابهام می‌شود که آیا شامل نواده‌های پسری است یا نواده‌های دختری را نیز شامل می‌شود (کاتوزیان،۱۳۸۴،۳۴).

 

 

معیار ابهام عرف و فهم انسان متعارف است (خراسانی،۱۰۴۹،۲۵۹) و مقام تفسیرکننده داور یا قاضی و یا هر شخص دیگری که متعاقدین نظر او را معتبر بدانند، به عنوان یک انسان متعارف می‌تواند وجود یا عدم ابهام را تشخیص دهد. در مورد اقسام ابهام تقسیم‌بندی خاصی وجود ندارد فقها دلایل و اسباب ایجاد اجمال در لفظ را متعدد و غیرقابل احصاء می‌دانند؛ به عنوان مثال اجمال لفظ گاهی به دلیل آن است که لفظ، مشترک بین معانی متعدد است و قرینه‌ای بر هیچ‌یک از معانی وجود ندارد؛ مانند آن‌که در یک قرارداد واژه “غریم” آورده شود که در علم حقوق بر طلبکار و بدهکار اطلاق می‌شود.

 

 

 

 

 

ب: نقص و سکوت قرارداد

 

نقص در لغت به معنی کمی و کاستی و سکوت به معنای خاموشی است. همچنین در اصطلاح فقه و حقوق به ترک کلام با وجود قدرت و توانایی سخن گفتن، سکوت گفته می‌شود (انصاری و ظاهری،۱۳۸۴،۱۰۸۶). سکوت یا نقصان یک قرارداد در فرضی مطرح می‌شود که به برخی حقوق و تکالیف قرارداد اشاره نشده باشد؛ چرا که یا از نظر متعاقدین در حین عقد نگذشته و در حین انعقاد قرارداد نسبت به آن توافق نکرده‌اند یا آن‌که خواهان تصریح در عقد نبوده‌اند و یا نخواسته‌اند مسائلی را در عقد مطرح سازند که به اساس آن لطمه وارد می‌کند و این امر موجب حدوث اختلاف میان طرفین قرارداد می‌گردد (کاتوزیان،۱۳۸۳،۴۲) در این دسته از عقود، دادرس درهرحال مکلف است به اصول و مبانی تفسیر قرارداد آشنایی داشته باشد و به کمک آن در جهت رفع اختلاف حاصله گام بردارد.

 

مورد دیگری که موجب تفسیر قرارداد می‌شود زمانی است که طرفین قرارداد درباره اموری که باید به نحو متعارف در قرارداد بیان نمایند، سکوت کنند. در این حالت لازم خواهد بود برای دستیابی به قصد مشترک طرفین، به تفسیر “سکوت” طرفین قرارداد پرداخت. به‌طورکلی در مبحث تفسیر قرارداد در مورد سکوت دو فرض قابل‌تصور است:

 

فرض نخست مربوط به مرحله انعقاد قرارداد است که در معنای خاص آن را جزء مبحث تفسیر قرارداد به حساب نیاورده‌اند، زیرا تفسیر قرارداد در اصطلاح خاص ناظر به تشخیص ماهیت و خصوصیات عقد به معنی محصولی یعنی ماهیت تحقق‌یافته در عالم اعتبار است نه عقد به معنی مصدری. لذا مرحله اول را باید موضوع تفسیر قرارداد به معنی اعم معرفی کرد و به همین دلیل این نوع تفسیر را تفسیر تحققی عقد می‌نامند.

 

فرض دوم- این فرض مربوط به زمانی است که از مرحله تشکیل و انعقاد قرارداد گذر کرده‌ایم و هیچ تردیدی نسبت به تشکیل و انعقاد آن نداریم، اما متعاقدین عمداً یا سهواً نسبت به برخی مسائل و موضوعات قرارداد سکوت اختیار کرده‌اند و این سکوت به نحوی است که فرایند تفسیر قرارداد را با مشکل مواجه می کند. همان‌طور که قبلاً نیز ذکر گردید تفسیر به معنای خاص مربوط به این مرحله می‌باشد. و در این مرحله از مراحل قراردادی، مرجع حل اختلاف می‌بایستی با بهره گرفتن از وسایل و اصول مربوط به تفسیر قرارداد به کشف قصد واقعی متعاقدین پرداخته و اختلافات قراردادی را خاتمه دهد.

 

ج) تعارض

 

تعارض در لغت به معنای متعرض یکدیگر شدن و با هم اختلاف داشتن است (معین،۱۳۷۱،۹۶) در اصطلاح علم اصول تعارض عبارت است از تنافی دو دلیل به حسب مدلول آن‌ ها (انصاری،۱۳۶۲،۷۵). برای حصول تعارض، صرف تعارض ظاهری دو عبارت کفایت نمی‌کند، بلکه باید دلالت یک عبارت ما را به نتیجه برساند که با دلالت عبارت دیگر مغایر باشد (خمینی،۱۳۸۵،۴) بنابراین یک قرارداد زمانی حاوی تعارض است که دو یا چند بند آن از حیث مدلول با یکدیگر به حدی منافات داشته باشند که در عمل به آنها و اجرای هر دوی آن ها متوقف شویم؛ به نحوی که عمل به هر یک از بندها با عمل به دیگری مغایرت داشته باشد. در این فرض زمانی که متعهد درصدد انجام تعهدات قراردادی خود برمی‌آید، به عبارتی برمی‌خورد که عمل به هر کدام، نافی دیگری است.

 

لازم به ذکر است که در فرض وجود تعارض در مفاد و عبارات قرارداد، از ظاهر متن نمی‌توان به معنی صریح و روشنی دست یافت، ولی دادرس ناچار است از قرارداد ابهام زدایی نموده و به احراز قصد مشترک اطراف قرارداد بپردازد. لذا وی باید با بهره گرفتن از اصول و مبانی تفسیر در جهت رفع ابهام و تعارض موجود گام بردارد و به‌منظور احراز قصد مشترک طرفین، مجاز به تفسیر قرارداد خواهد بود، پس در این دسته از قراردادها ضرورت تفسیر به‌خوبی نمایان است. دادرس در جریان تفسیر این دسته از عقود باید به مجموعه‌ی قرارداد توجه داشته باشد و از تفسیری که منجر به حذف بخشی از قرارداد می‌شود، اجتناب نماید؛ زیرا قرارداد به‌صورت یک مجموعه‌ی واحد که حاوی عناصر اصلی و فرعی است، منعقد شده است و در تفسیر آن باید به کل عناصر مندرج در متن توجه داشت. (قاسم‌زاده،۱۳۸۷،۳۵۸-۳۵۷؛سنهوری،۱۳۸۲،۴۴۰) در توجیه این مطلب می‌توان این‌گونه نیز استدلال نمود که توافق اراده‌ی طرفین بر این بوده است که همه شروط و عناصر و مفاد مندرج در متن معتبر باشد و آنان قصد نسخ یا بی‌اعتباری یکی از شروط مندرج در متن را نداشته‌اند؛ چرا که اگر به دنبال این بودند، از آوردن مفاد و عبارات متعارض امتناع می‌نمودند. هم‌چنین وقتی قرارداد منعقد می‌شود، ظاهر در این است که همه‌ی عبارات مندرج در آن مورد قصد و اراده بوده است و ادعای بی‌اعتباری یکی از عبارات یا مفاد مندرج در متن برخلاف ظاهر قرارداد باید اثبات شود. هم‌چنین با توجه به‌قاعده الجمع مهما امکن اولی من الطرح باید تا حد امکان بین دو یا چند بند متعارض جمع عرفی نمود.

 

 

 

گفتار چهارم: تبیین تفسیر قرارداد با مفاهیم مشابه

 

با توجه به تعیین معانی عام و خاص برای مفهوم قرارداد باید توجه داشت معنای خاص خود در نوع، ماهیت، چگونگی اجرا، تغییر شرایط و دیگر عوامل محدودیت‌های دارد. در واقع قلمروی اجرای تفسیر، نوع قرارداد و اوضاع و احوال حاکم بر اجرای قرارداد را واضح و روشن می‌کند. به همین دلیل است که بررسی و تبیین این مفاهیم با مفهوم تفسیر مهم و ضروری است. که این تمایز عبارت است از:

 

۱- با اثبات قرارداد

 

هرگاه در وقوع قرارداد اختلاف وجود داشته باشد، به این معنا که یک طرف به استناد وجود قرارداد، الزام طرف دیگر را برای انجام تعهدات قراردادی بخواهد و طرف دیگر منکر وقوع و انعقاد قرارداد باشد، مثلاً الفاظ و عباراتی بین طرفین به‌کاررفته باشد و یکی از طرفین به استناد همین الفاظ مدعی وجود عقد و دیگری منکر دلالت آن الفاظ بر وقوع عقد گردد و معلوم نباشد که آیا طرفین آنچه را اظهار کرده‌اند به قصد انشای قرارداد است. در این مرحله دادرس دلایل طرفین را برای کشف و احراز این مطلب که آیا واقعاً قراردادی در عالم خارج بین طرفین منعقد گردیده است یا نه، مورد بررسی قرار می‌دهد. و احیاناً به تفسیر الفاظ و عبارات دست می‌زند که این امر ناظر به اثبات قرارداد است نه تفسیر آن. (سلطان احمدی،۱۳۸۹،۱۴) پس بنابراین تفسیر قرارداد توسط قاضی در مرحله‌ای انجام می‌شود که وقوع قرارداد محرز است. به‌عبارت‌دیگر اثبات قرارداد، یعنی احراز و وقوع قرارداد و مضمون شرایط آن که بیشتر جنبه‌ی مادی و خارجی دارد. ولی، تفسیر قرارداد ناظر به مواردی است که وجود عقد و مضمون آن از پیش احراز شده و حال دادرسی درصدد کشف مقصود طرفین با جستجو در اوضاع و احوال خاص آنان است (کاتوزیان،۱۳۸۰،۷).

 

با این وجود بعضی مواقع ممکن است تفسیر گفته‌ها و نوشته‌های دو طرف با اثبات وقوع قرارداد با هم ارتباط نزدیک و تنگاتنگ داشته باشند. برای مثال: هرگاه اختلاف شود که پیشنهاد فروشنده که مورد قبول طرف مقابل ایجاب بوده است یا یک وعده اختیاری و پیشنهادی ساده، در اینجا تفسیر این پیشنهاد به “ایجاب” ملازمه با احراز و وقوع عقد دارد (صاحبی،۱۳۷۶،۲۶). و دادرسی ابتدا نسبت به وقوع یا عدم وقوع قرارداد تصمیم‌گیری می‌کند و سپس وارد مرحله تفسیر قرارداد می‌شود و فقط زمانی مبادرت به تفسیر مورد ابهام قرارداد می کند که وقوع قرارداد ازنظر دادرسی محل شک و تردید نباشد.

 

۲- با تعدیل قرارداد

 

در بعضی مواقع ممکن است در جریان اجرای قرارداد به دلیل تغییر اوضاع‌واحوال و دگرگونی شرایط بیرونی و نیز حادثه‌ای غیرقابل‌پیش‌بینی مسیر اجرای قرارداد را برای یکی از طرفین دشوار یا غیرممکن می‌سازد و در قرارداد هم طرفین پیش‌بینی چنین شرایطی را نکرده باشند مثل‌اینکه در اثر افزایش شدید دلار، تعادل تعهدات متقابل طرفین به میزان زیادی از بین برود به‌نحوی‌که اجرای آن برای طرف مقابل ظلم آشکار به وی تلقی می‌شود. در این حالت است که باید قرارداد را تعدیل کند. این صحیح است که مداخله در روابط خصوصی اشخاص حوزه‌ی محدودی دارد، ولی حاکمیت مطلق اراده نیز هرگاه خود را بدون کنترل یابد همانند هر عامل بدون کنترل سرکش شده و در نهایت در جهت سقوط و نزول حق و عدالت گام برمی‌دارد. بنابراین طرف منتفع از تغییر اوضاع‌واحوال نمی‌تواند مانع تعدیل قرارداد گردد و شرایط جدید را وسیله سودجویی خویش قرار می‌دهد. این مسئله در قوانین برخی از کشورها صراحتاً ذکر شده است. برای مثال ماده‌ی ۱۴۹ قانون سابق مدنی مصر بیان می‌دارد که محکمه می‌تواند شروطی از قرارداد العاض را که انجام آن برای یکی از طرفین شاق و سنگین باشد، لغو کند و تا حدی که عدالت و انصاف اجازه می‌دهد آن را تعدیل کند، و طرفین نمی‌تواند با توافق قبلی چنین حقی را از محکمه سلب نمایند.

 

ولی در حقوق ایران قصد مشترک طرفین و مفاد قرارداد باید محترم شود و دادرسی علی اصول حق تعدیل قرارداد را درصورتی‌که طرفین آن را در قرارداد اظهار نکرده باشد ندارد، مگر مواردی را که قانون تجویز نموده باشد. مانند تعدیل قانونی( قانون روابط مؤجر و مستأجر مصوب ۱۳۵۶). که به موجب آن محکمه می‌تواند در صورتی که سه سال تمام از استفاده مستأجر از عین مستاجره گذشته و مدت اجاره نیز منقضی شده باشد در صورت تقاضای مالک حکم به تعدیل اجاره بهای مود اجاره بدهد. با این توضیح، تبیین تعدیل قرارداد واضح و روشن می‌گردد، چراکه تعدیل قرارداد هنگامی است که حادثه‌ای خارجی رخ می‌دهد و شرایط قراردادی و اجرای آن را با مشکل روبرو می‌سازد. در واقع هر چند قرارداد واضح بوده و اراده‌ی مشترک طرفین را بدون هیچ ابهامی بیان می‌دارد، ولی حدوث شرایط جدید موجب اخلال در اجرای قرارداد می‌شود.

 

به‌این‌ترتیب است که ذهن ارتباطی را بین تفسیر و تعدیل برقرار می‌سازد و به‌گونه‌ای که تعدیل قرارداد را پیرو تفسیر قرارداد می‌داند هرچند در بیان معنا و مفهوم قادر به تفکیک و تمایز است. پیروی تعدیل از تفسیر بدین معناست که دادرسی ابتدا چنین تفسیر می‌کند که قصد مشترک طرفین در زمان انعقاد قرارداد و چگونگی اجرا و تأثیر اراده بر آنچه بوده است و آیا قصد آنها مقید به دوام وضعیت موجود در زمان انعقاد و عقد و به وجود نیامدن حوادث غیر قابل پیش‌بینی بوده یا در قصد و اراده‌ی آنها به هنگام انعقاد قرارداد، وقوع حوادث قصدی نیز مدنظر قرار داشته است. تنها در صورت اول است دادرسی با نسبت حفظ توازن اقتصادی به تعدیل قرارداد می‌پردازد (صاحبی،۱۳۷۶،۲۸).

 

 

 

۳- با توصیف قرارداد

 

توصیف قرارداد در مرحله سوم یعنی پس از اثبات و تفسیر قرارداد هست. توصیف قرارداد عبارت است از تطبیق مصداق واقع شده با مفاد قانون یعنی ماهیت حقوقی واقع شده در قالب‌های خاصی که قانون‌گذار مدنظر داشته است قرار می‌دهد تا با هریک که همخوانی بیشتری داشته باشد و آثار همان قالب را بر آن بار کند. برای مثال تشخیص اینکه قرارداد واقع‌شده اختلافی بین طرفین اجاره است یا عاریه یک توصیف حقوقی است. به عبارت دیگر توصیف قرارداد یک مسئله قانونی است ولی تفسیر قرارداد یک مسئله ماهوی است . در واقع توصیف و تفسیر هر دو به لحاظ کشف از واقعیت با هم مرتبط‌اند، ولی دو مقوله جدا از هم هستند. برخی از استادان برای تبیین اساسی بین توصیف و تفسیر قرارداد توصیف را از امور حکمی و تفسیر را از امور موضوعی دانسته‌اند که حدود دخالت میزان و نظارت دیوان عالی کشور در رسیدگی به امور حکمی است نه موضوعی (کاتوزیان،۱۳۸۰،۵۷-۶۰). با این بیان همیشه نمی‌توان توصیف قرارداد را از امور حکمی دانست و حکمی و موضوعی بودن توصیف بستگی به جهت و منشأ توصیف مذبور دارد. توصیف ممکن است با کشف مقصود طرفین ارتباط داشته باشد که در این صورت توصیف امر موضوعی خواهد بود. مثال قراردادی که در آن شخص الف اتومبیلی به شخص ب در برابر مال تملیک می­ کند ممکن است بر اساس تصور نادرست این که موضوع معامله پول فرانسه بوده، بیع توصیف می‌شود در حالی احتمال دارد، دلایل موجود نشان دهد که در اراده طرفین، عوض اتومبیل مقداری طلا بوده که در این صورت معامله انجام گرفته معاوضه بوده است (ماده ۷۰۲ ق م فرانسه). پس توصیف مزبور از این امری موضوعی است نه حکمی به این ترتیب خارج از صلاحیت دیوان عالی کشور خواهد (سلطان احمدی،۱۳۸۹،۱۶). بنابراین توصیف قرارداد طبیعت حقوقی و نوع قرارداد را مشخص می‌کند درحالی‌که تفسیر قرارداد به معنای خاص کشف قصد طرفین بدون در نظر گرفتن مفاد قانونی در تشخیص، مصداق و نوع ماهیت حقوقی قرارداد را مشخص می‌کند.

 

۴- با تکمیل قرارداد

 

تکمیل قرارداد نیز از وسعت و قلمروی تفسیر می‌کاهد. آزادی طرفین در انتخاب مفاد قرارداد و تعیین راه ‌حل ‌های مناسب، لزومی با تعیین مسائل جزئی در قراردادها ندارد. آنها در واقع با نبود پیش‌بینی موارد جزئی و بسنده کردن به نکات اصلی قرارداد، نکات فرعی و جزئی را به قانون می‌سپارند تا راه حل مناسب را از آن بیابند. برای مثال، عقد بیع را واقع می‌سازند، ولی در توابع مبیع ذکری به میان نمی‌آورند در اینجاست که قانون به تکمیل اراده طرفین پرداخته و راه حل مناسب را ارائه می‌دهد (کاتوزیان، ۱۳۸۰،۴۷).

 

در تبیین تکمیل قرارداد از تفسیر قرارداد در معنی خاص خود باید ذکر کرد، درجایی که دادگاه از عوامل خارجی همانند عرف و عادت یا قانون راه حل مناسب را اخذ کرده و قرارداد را از نقض می‌رهاند، تکمیل قرارداد محسوب می‌شود نه تفسیر قرارداد. زیرا همان‌گونه که در تعریف تفسیر قرارداد ذکرشده برای تفسیر قرارداد، الفاظ و عبارات قراردادی را برای کشف و رفع ابهام از اراده‌ی منعقد کنندگان قرارداد است. درحالی‌که تکمیل قرارداد درجایی است که قصد مشترک طرفین از اظهارات و اوضاع‌واحوال به دست نیامده و ساکت است، بنابراین دادگاه ناچار می‌شود از عوامل خارجی همانند عرف و عادت حل مسئله نماید. با دقت در مواد ۲۲۰ و ۲۲۵ قانون مدنی، درمی‌یابیم که عرف و قانون دو ابزاری هستند که قانون‌گذار برای تکمیل قرارداد در حقوق ایران مدنظر داشته است. در مباحث بعدی بیشتر به این مسئله خواهیم پرداخت در جهت رفع نقص از قرارداد منحصر در دو عامل عرف و قانون است یا عوامل خارجی دیگر مانند حسن نیت و انصاف نیز می‌توانند در رفع نقض از قرارداد کمک‌رسان دادرسی باشند.

 

 

 

۵- با تغییر قرارداد

 

در بعضی مواقع تفسیرکننده محدوده و دامنه تفسیر را به‌صورت اغراق‌آمیزی گسترش می‌دهد و در این بین حدس و گمان خود را نیز وارد می‌سازد. در این گونه موارد تفسیر معانی دیگری پیدا می‌کند که غیر از معانی حقیقی آن است. علت این امر می‌تواند عوامل و ابزارهای خارجی در غیر موارد پذیرفته شده باشد همانند دخیل دانستن عرف در جایی که اراده‌ی طرفین به‌طور صریح بر امر دیگری دارد یا برتر بودن مصالح اجتماعی بر اراده‌ی طرفین و سعی دریافتن معنایی بر اساس آن برای نیل به مقصود تغییر قرارداد و مفاد آن به هر مقصودی که باشد تفاوتی آشکار و بارز با تفسیر قرارداد دارد. تفسیر قرارداد کمک در کشف مقصود طرفین دارد ولی تغییر قرارداد در جهت عکس آن حرکت می‌کند. ازاین‌روست که تغییر متن، تفسیر اغراق‌آمیز نامیده می‌شود (جعفری تبار،۱۳۸۳،۲۲۳). چراکه تفسیرکننده در ظاهر امر، متن قرارداد را تفسیر می‌کند تا به نیت و باطن منعقد کننده قرارداد پی ببرد، ولی در این راه آن‌قدر حوزه‌ی فکری خویش را گسترش می‌دهد که گزاره‌های جدیدی ایجاد می‌کند درحالی‌که خالق آن‌ ها اراده و قصد خلق این گزاره‌ها را نداشته است. توجه به این امر در محدوده‌ی فعالیتی تفسیر بسیار مهم است، چراکه مدار تفسیر اراده‌ی مشترک طرفین است و از تمامی ابزارها و روش‌ها برای یافتن قصد مشترک منعقد کنندگان استفاده می‌کند و در متن قرارداد سعی در حفظ ساختار آن و صریح کردن مقصود دارد نه تغییر معانی و اهداف این متن.

 

۶- با تفسیر قانون

 

تفسیر قانون به‌موجب ماده‌ی سوم ق.آ.د.م دادرس باید به روح و مفاد قوانین موضوعه، عرف و عادت مسلم توجه نماید ولی دادرس محصور به موارد خاص نیست و می‌تواند قانون را متناسب با احتیاجات جامعه و مصالح اجتماعی تفسیر کند. درواقع این اختیاری که در تفسیر قانون به قاضی داده‌شده در تفسیر قرارداد، داده نشده است و قاضی در تفسیر قراردادی که در چارچوب قوانین امری منعقد گردیده و به‌منزله قانون شخصی بین دو طرف قرارداد هست فقط باید قصد مشترک طرفین را احراز نماید. بنابراین تفسیر قرارداد چنان‌که گفته شد، عبارت است از: تعیین و تشخیص مفاد قرارداد در مواردی که به علت اجمال و ابهام و یا سکوت و تناقض، معنی و مفهوم قرارداد روشن و آشکار نیست. و دادرس در مقام تفسیر وظیفه دارد اراده‌ی حقیقی طرفین را که در حکم قانون خصوصی بین آن‌ هاست احراز نماید و علی‌الاصول نمی‌تواند در قرارداد و منافع و مصالح اجتماعی را بر قصد مشترک طرفین ترجیح دارد (صاحبی،۱۳۷۶،۲۹). بنابراین در تفسیر قانون دادرسی سعی در کشف قصد قانون‌گذار و تعیین مفهوم روشن ماده‌ی قانونی دارد، حال‌آنکه در تفسیر قرارداد هدف او احراز قصد مشترک طرفین است.

 

امر توصیف قرارداد یکی از حساس ترین  و مهمترین مسائلی است که در قراردادها مطرح می شود و البته باید امر توصیف قرارداد را از تفسیر قرارداد باز شناخت. توصیف قرارداد اشکالی است که پس از اثبات و تفسیر قرارداد مطرح می شود یعنی زمانی که وقوع عقد و مضمون شرایط آن به اثبات رسیده و مفهوم مفاد آن روشن شده است به عبارت بهتر در تفسیر قرارداد آنچه دو طرف خواسته اند و درباره آن تراضی کرده اند تعیین می شود. ولی در مسئله توصیف، طبیعت حقوقی اعمالی که دو طرف قصد انجام آن را داشته اند مشخص می گردد. برای مثال در تفسیر قرارداد معلوم می شود که آیا مقصود این بوده است که متعهد دین دیگری را بر ذمه خود پذیرفته و در توصیف این عمل گفته می شود که آنچه واقع شده ضمان است و احکام ویژه این نهاد حقوقی بر رابطه دو طرف حکومت دارد بنابر این در مسئله توصیف قرارداد است که ماهیت عمل حقوقی واقع شده تبیین می گردد. ۲

 

 

اما اهمیت توصیف قولنامه از این جا ناشی می شود که چون قولنامه از توافق اراده طرفین به وجود می اید و اثر آن ایجاد حق می باشد و بسته به اینکه از قولنامه حق عینی یا دینی به وجود آید مشمول احکام و شرایط خاصی قرار خواهد گرفت و چون نظریات متفاوتی در باب ماهیت حقوقی قولنامه ( بیع و یا تعهد به بیع بودن ) و لازم الوفابودن و نبودن آن در بین قضات و رویه قضایی وجود دارد و این امر در نوع حکم صادره و بالتبع در حقوق و تکالیف طرفین موثر است لذا هر یک از طرفین تلاش می کند تا با توصیفی که از آن ارائه می نماید پیروزی خود و شکست طرف مقابل را در دعوا محقق گرداند و محاکم  نیز بسیاری از اوقات با تفاسیری که هر یک از اصحاب دعوی از قولنامه به نفع خود می نمایند ، مواجه می شوند که این امر یکی از

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

• منبع پیشین ، ص۴۳٫

 

• منبع پیشین ، ص ۱۴٫

 

علل اصلی طرح دعاوی می باشد، و روشن است که در تمامی این موارد دادگاه جز توسل به توصیف چاره ای ندارد و این امر ضرورت توصیف قولنامه را نشان می دهد.

 

در تایید مطالب فوق نظریه مشورتی  شماره ۸۵۲۲/ ۷ مورخه ۲۶ / ۱۱/ ۸۴ از اداره حقوقی قوه قضاییه که نمایانگر اهمیت و ضرورت  تفسیر و سپس توصیف در باب قولنامه می باشد نقل می گردد « اگرچه همانطور که از عنوان قولنامه یا وعده بیع بر می آید قولنامه به مفهوم تعهد به انتقال مال است نه سند انتقال یا دلیل مالکیت ؛ اما در روابط حقوقی اشخاص نمی توان بر اساس عنوان توافق طرفین اظهار نظر نمود بلکه در هر مورد باید با مراجعه به متن و محتوای قرارداد قصد و نیت طرفین را از انجام عمل حقوقی مشخص و بر اساس آن دادرسی نمود. بنابراین اتخاذ تصمیم در هر مورد مستلزم بررسی مستند مربوط و تشخیص اراده واقعی طرفین می باشد و نمی توان به طور کلی در مورد قولنامه صرفنظر از مندرجات آن اظهار نظر نمود . ولازم الوفا بودن دانستن قولنامه ( حداقل به عنوان تعهد به بیع ) طرفین را ملزم به انجام تعهد خویش می نماید و قولنامه اعم از اینکه بیع باشد ( بیع نامه ) و یا تعهد به بیع باشد در صورتی که شرایط صحت معاملات را طبق ماده ۱۹۰ قانون مدنی داشته باشد معمولا محاکم حکم به الزام به تنظیم سند رسمی صادر و به قولنامه استناد می نمایند و آن را حداقل به عنوان تعهد به بیع می پذیرند و این از جمله آثار قولنامه و باعث ثبات معاملات انجام شده می گردد. » ^۱

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

• بازگیر ، یدالله ، اراء دیوانعالی کشور در امور حقوقی ، چاپ اول ، تهران ، ناشر ققنوس ، سال ۱۳۷۷ ، ص ۳۲٫

 

بخش دوم : قولنامه و ثبت سند

 

در بخش گذشته به بررسی ماهیت حقوقی قولنامه پرداختیم و دانستیم که ماهیت حقوقی قولنامه با توجه به ترد شدن نظریه شرط ابتدایی از دو حالت ( بیع یا وعده بیع بودن ) خارج نیست و نیز می دانیم که در کشور ما سوالات و ابهامات زیادی در ارتباط با جایگاه و نقش تنظیم سند رسمی در معاملات املاک از حیث انعقاد و آثار و اثبات در رویه قضایی و در مباحث بین حقوقدانان از زمان تصویب مقررات ثبتی وجود داشته که تا امروز هم ادامه دارد و به یکی از مشکلات دادگاه ها تبدیل شده است. بنابراین هدف از مطالعه و بررسی  ثبت سند و قولنامه این است که در وهله اول شناخت جامع تری از اهداف قانونگذار در وضع مقررات ثبتی برای نایل شدن به تفسیری صحیح تر از آنها پیدا کنیم و در وهله دوم جایگاه قولنامه در بین این مقررات روشن شود تا ما با استعانت از این دو بال بتوانیم برای احقاق حقوق و اجرای عدالت پرواز صحیحی داشته باشیم. در این بخش سعی شده است تا با امعان نظر در نظریات حقوقدانان و رویه قضایی نقش ثبت سند از حیث شکلی و ماهوی مورد بررسی قرار گرفته تا با توجه به آن جایگاه قولنامه به عنوان یک سند عادی اعم از اینکه آن را بیع و یا وعده بیع بدانیم روشن و مشخص شود، چرا که در این بین بعضی از حقوقدانان و قضات رویه افراطی و تفریطی را پیش گرفته اند یعنی گاهی هیچ توجهی به مقررات امری قانون ثبت ندارند ( مواد ۲۲ و ۴۶ و ۴۷ و ۴۸ )  و گاهی هم هیچ وقعی به اصل حاکمیت اراده و مقررات قانون مدنی به عنوان قانون مادر ندارند. بنابر این در این بخش سوالات ذیل مطرح می گردد : ۱- آیا ثبت سند در معاملات املاک شرط وقوع معامله است یا شرط اثبات آن یا هر دو ؟ به عبارت بهتر آیا نقش ثبت سند یک نقش ماهوی است یا یک نقش صرفا شکلی و مربوط به مرحله اثبات دعوی یا هر دو ؟ ۲- آیا معاملا املاک بدون تنظیم سند رسمی در مقابل ثالثی که همان مال را با سند رسمی خریده قابل استناد است ؟ ۳-  با توجه به مقررات اجباری ثبت اسناد و املاک، آیا سند عادی تحت عنوان مبایعه نامه قابل پذیرش است ؟ و خریدار آن دارای چه نوع حقی است ؟ حق عینی یا حق دینی ؟ ۴-  و اینکه آیا قولنامه ها بدون تنظیم سند رسمی اعتبار دارند ؟ ۵ – و در آخر اینکه ضمانت اجرای اجباری بودن ثبت معاملات املاک چیست ؟

 

بنابراین همانطور که ملاحظه می گردد پاسخ به سوالات فوق که در ضمن مباحث این بخش به آن پرداخته می شود نشان دهنده رویه قضایی و نحوه عملکرد محاکم و عقیده حقوقدانان در مواجهه با دعاوی راجع به معاملات املاک است. مطالب این بخش در سه فصل ارائه می گردد در فصل اول به نقش شکلی ثبت سند و در فصل دوم به نقش ماهوی ثبت سند و در فصل آخر به اشکال مختلف معاملات معارض با قولنامه پرداخته شده است.

 

فصل اول : نقش شکلی ثبت سند

 

با رشد و گسترش حقوق و آزادیهای فردی و با تاثیر از مکتب اصالت فرد به تدریج جنبه ماهوی قراردادها بر شکل و تشریفات آن غلبه یافت و اصل حاکمیت اراده به عنوان پایه و اساس انعقاد قرارداد در نظام های حقوقی دنیا روز به روز دامنه گسترده تری پیدا کرد اما امروزه با توجه به احساس نیاز به ضرورت مداخله دولت ها در روابط خصوصی بازگشت به مکتب فرمالیسم در طرحی نوین مشاهده می شود. لذا با توجه به این مطلب در این فصل که مشتمل بر دو مبحث می باشد درگفتار  اول به بررسی نظریه رضایی بودن معاملات املاک و درگفتار دوم به بررسی نظریه انحصاری بودن اثبات مالکیت به ثبت سند می پردازیم.

 

گفتار اول : نظریه رضایی بودن معاملات املاک

 

در حقوق ایران غالب حقوقدانان معتقدند که معاملات املاک به صرف ایجاب و قبول محقق می شود و ثبت سند نقشی در وقوع آنها ندارد، به عبارت بهتر بیع املاک ثبت شده از عقود رضایی است و به صرف ایجاب و قبول واقع و محقق می شود و ثبت سند صرفا دلیل موثر اثبات وقوع معامله است که بدون ثبت سند تحقق معامله در نزد ادارات و محاکم به حکم ماده ۴۸ قانون ثبت مشکوک است. این نظر یک نقش صرفا محدود و شکلی آن هم برای اثبات معامله برای تنظیم سند رسمی معاملات غیر منقول قائل است و تنظیم سند را فاقد هرگونه نقشی در تحقق و انعقاد معامله غیر منقول می دارند.

 

طبق این نظر که امروزه رویه غالب در محاکم نیز بر ان استوار است اصل بر رضایی بودن کلیه عقود و قراردادهاست و تا زمانیکه دلیلی بر تشریفاتی بودن عقدی نباشد به صرف توافق و تراضی طرفین عقد با ایجاب و قبول واقع می شود مثل اینکه در عقود عینی مانند بیع صرف و یا وقف و یا هبه، قبض، شرط صحت آن است یعنی علاوه بر ایجاب و قبول، رکن دیگر تحقق عقد قبض مورد عقد می باشد. ^۱

 

حتی به موجب نص صریح ماده ۱۹۱ قانون مدنی که مادر همه قوانین است عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند یعنی آنچه سازنده و پدید آورنده هر عقد و قراردادی است صرفا قصد انشای طرفین است و طبق ماده ۱۹۰ قانون مدنی نیز برای هر معامله چهار شرط اساسی وجود دارد. بنابه مراتب مذکور بیع راجع به املاک نیز مستثنی از قاعده رضایی بودن نبوده و نمی توان گفت که قانونگذار در مقررات ثبتی ثبت سند در معاملات املاک را به عنوان یک شرط شکلی به عنوان شرط پنجم به شرایط اساسی صحت معاملات افزوده است زیرا اصل حاکمیت اراده و رضایی بودن عقد بر تارک قراردادهای خصوصی می درخشد و طبق صریح ماده ۳۳۹ قانون مدنی پس از توافق بایع و مشتری در مبیع و قیمت آن عقد بیع به ایجاب و قبول واقع می شود و اراده قانونگذار و شارع این است که اشخاص در ایجاد و انعقاد هر عقد و قراردادی آزادی کامل داشته باشند مگر اینکه دلیل شرعی یا قانونی بر ممنوعیت آن و محدودیت اراده طرفین در انعقاد چنین قراردادی وجود داشته باشد. پس اصل ازادی اراده و همواره ملاک و معیار اصلی در تشکیل عقود و قرارداد ها و در تفسیر آنهاست. ^۲

 

اگر بخواهیم به لسان بهتری به بیان این نظریه بپردازیم باید بگوییم که ثبت سند فقط دلیل موثر اثبات وقوع بیع است و نه دلیل منحصر اثبات بیع و صرفا نقشی شکلی و اثباتی دارد یعنی دارنده سند رسمی این امتیاز را دارد که به عنوان مالک در محاکم دادگستری و ادارات دولتی به رسمیت شناخته می شود و با ارائه

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

• شهیدی ، مهدی ، تشکیل قراردادها و تعهدات ، چاپ اول ، تهران ، نشر حقوقدان ، سال ۱۳۷۷ ، ش ۵۳ ، ص۸۶ .

 

• شهیدی ، مهدی ، فروش مال غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی ، مجموعه مقالات حقوقی ، چاپ اول ، تهران ، نشر حقوقدان ، سال ۱۳۷۵، ص ۵۵٫

 

سند مالکیت بی نیاز از ارائه دلیل دیگری بر مالکیت خود می باشد اما الزامی بودن ثبت سند در معاملات املاک به این معنی نیست که اگر معامله ملک، ثبت رسمی نشده باشد وقوع بیع و اثبات مالکیت از طریق سایر ادله اثبات دعوی قابل اثبات نباشد و یا در مقام تعارض حقوق دارنده سند رسمی و دارنده سند عادی (قولنامه )، دارنده سند عادی نتواند بر دارنده سند رسمی پیروز شود. ^۱

 

در عمل نیز در بنگاه های معاملات ملکی، معاملات املاک ابتدا با تنظیم مبایعه نامه عادی ( قولنامه به مفهوم اعم ) انجام می پذیرد زیرا امکان تنظیم سند رسمی در زمان انجام معامله به لحاظ مشکلات اداری نظیر اخذ پایان کار و صورت مجلس تفکیکی و مفاصا حساب مالیاتی و تسویه حساب آب و برق و گاز و موانع دیگری که به لحاظ ناکارامدی سیستم اداراتی نظیر شهرداری و غیره روز بروز بیشتر بر سر راه مردم قرار می گیرد وجود ندارد و با چنین اوضایی قائل شدن به این که معامله بدون تنظیم سند رسمی باطل است مشکلات لاینحلی را درزندگی و معاملات روزمره به وجود می آورد بنابراین دلیلی بر بطلان معامله بدون تنظیم سند رسمی نیست و بر اساس اصل حاکمیت اراده و اصل رضایی بودن عقود باید معامله املاک بدون تنظیم سند رسمی را صحیح و معتبر دانست. النهایه قبل از ثبت سند و به صرف ارائه سند عادی، دارنده سند عادی نمی تواند از مزایای مالکیت رسمی نزد ادارات دولتی و محاکم دادگستری بهرمند شود و این امر منوط به داشتن سند رسمی مالکیت است و در واقع ثبت سند از شرایط صوری و تشریفاتی بیع است و آنچه موجب تحقق بیع می شود همان ایجاب و قبول است و ثبت سند نقشی در تحقق بیع ندارد و فقط باعث به رسمیت شناخته شدن مالکیت نزد ادارات دولتی و محاکم دادگستری است به عبارت دیگر با ایجاب و قبول معامله ملک تمام شده است ولی سند معامله تمام نشده است.^۲

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

• امینی ، منصور ،« مقاله نقش ثبت سند در بیع غیر منقول» ، مجله تحقیقات حقوقی ، شماره ۴۹ ، بهار و تابستان ۱۳۸۸٫

 

• شهیدی ، مهدی ، فروش مال غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی ، همان ، ص ۵۵٫

 

بنابه مراتب فوق تنظیم قولنامه عادی به صورت مبایعه نامه هیچگونه منع قانونی ندارد و ثبت سند در معاملات غیر منقول از الزامات قانونی است و معامله بدون تنظیم سند رسمی منافاتی با مواد ۴۶ و ۴۷ قانون ثبت ندارد و پس از تنظیم مبایعه نامه، طرفین در اجرای الزامات قانونی مذکور مبادرت به ثبت رسمی معامله و تنظیم سند رسمی می نمایند.

 

در این میان نیز عده ای از قائلین به این نظر ضمن تایید بر اصل رضایی بودن معاملات املاک عقیده دارند که طبق ماده ۴۸ قانون ثبت فقط پذیرش سند عادی به عنوان دلیل وقوع معامله غیر منقول ممنوعیت قانونی دارد ولی اگر به دلایل دیگری وقوع معامله اثبات شود مثل اینکه علاوه بر مبایعه نامه به اقرار فروشنده یا شهادت شهود یا امارات قانونی و قضایی و یا سوگند نیز معامله غیر منقول در محکمه قابل اثبات است که نظریه مشورتی شماره ۷/ ۵۳۹۷ مورخ ۵/۱۲/۶۰ بدین مضمون در همین راستا اصدار یافته است « سوال : در مورد ملکی که با سند عادی نسبت به آن معامله انجام شده است، اگر طرفین در محضر دادگاه به وقوع معامله اقرار نمایند آیا دادگاه می تواند به اقرار آنان ترتیب اثر دهد یا با توجه به مواد ۴۶و ۴۷و ۴۸و ۲۲ قانون ثبت قابل ترتیب اثر نیست ؟ اولا : در مورد املاکی که به ثبت رسیده و یا طبق مقررات ماده ۴۷ قانون ثبت معامله در مورد آنها الزامی شده، مفاد ماده ۴۸ قانون ثبت تنها ناظر به آن است که سند ثبت نشده، قابل استناد در محاکم و ادارات نیست و به عبارتی دیگر به عنوان دلیل قابل ارائه در مراجع رسمی نمی باشد ولی ماده مزکور  محاکم و ادارات را از پذیرفتن سایر دلایل و مدارک برای اثبات معامله منع نکرده است و اساسا ثبت جزء شرایط صحت معامله نیست و عدم ثبت سند هم مبطل معامله انجام شده نخواهد بود و همچنین  به موجب ماده ۲۰۲ قانون آیین دادرسی مدنی کنونی هر گاه کسی اقرار به امری نماید که دلیل حقانیت طرف است، خواستن دلیل دیگری برای ثبوت آن حق لازم نیست. بنابر این در صورت اقرار به عقد بیع در دادگاه وقوع عقد و حق مشتری بر مبیع ثابت می شود و مشتری می تواند الزام بایع را به تنظیم سند رسمی انتقال از دادگاه بخواهد و در این مورد عقد بیع با اقرار بایع ثابت شده نه به وسیله سند عادی.  ثانیا : در مورد املاکی که به ثبت نرسیده و ثبت معامله هم طبق ماده ۴۷ قانون ثبت ضروری نمی باشد. اگر اصالت سند عادی در دادگاه محرز شود، در واقع عقد و حق مشتری بر مبیع احراز گردیده است و دادگاه مطابق مفاد ان عمل کند. ^۱

 

همانطوری که ملاحظه می شود در همین دیدگاه نیز در خصوص ( دلیلیت سند عادی ) اختلاف نظر وجود دارد برخی مبایعه نامه عادی را قابل استناد در محاکم می دانند و برخی دیگر نیز با استناد به ماده ۴۸ قانون ثبت مبایعه نامه عادی را غیر قابل پذیرش و استناد در محاکم دانسته و معتقدند مدعی وقوع معامله بایستی به ادله دیگر ادعای خود را ثابت کند البته در عمل نص ماده ۴۸ در رویه قضایی بعد از انقلاب متروک گردیده و با اینکه قانون ثبت پذیرش دلیلیت سند عادی در وقوع بیع و معاملات غیر منقول را مغایر با نص صریح ماده ۴۸ این قانون دانسته مع ذلک محاکم و رویه قضایی عمدتا در تبعیت از عرف پس از انقلاب به صرف ارائه سند عادی نیز آراء زیادی صادر می کنند.

 

الف : دلایل طرفداران این نظریه

 

این گفتار مشتمل بر سه بند می باشد که در بند اول به بررسی مقررات قانونی که در تایید اسناد عادی معاملات و در تایید نظریه رضایی بودن است طی دو قسمت پرداخته خواهد شد. در بند دوم به آرای وحدت رویه و رویه قضایی و نیز نظریات مشورتی اداره حقوقی که موید این نظریه است طی دو قسمت اشاره می گردد و در بند آخر نیز به بررسی مواد ۲۲ و ۴۸ قانون ثبت از منظر این نظریه طی دو قسمت پرداخته خواهد شد.