در طول ۲۰ سال گذشته، وقوع داوری های سرمایه گذاری خارجی با شروع از چند مورد در هر سال، به یک جریان قابل ملاحظه و رشد یافته تا چهل و چند مورد در سال رسید. رشد داوری های سرمایه گذاری خارجی توسط تعدادی از معاهدات دوجانبه سرمایه گذاری پرورش یافته که تا پایان سال ۲۰۰۸ این تعداد به ۲۶۷۶ مورد رسیده است. بسیاری از این پیمان ها، نه تنها شامل مقررات حل و فصل اختلافات می شود بلکه روش هایی را نیز شامل می شود که از طریق آن، سرمایه گذاران بتوانند با ادعای نقض مفاد معاهده دو جانبه سرمایه گذاری بطور مستقیم علیه دولت میزبان اقدام به رجوع به داوری نمایند(Burk-Wite and Von Staden, 2010, pp.283.284).

 

 

 

 

اگر برای اهداف معین، فرد در حقوق بین الملل به عنوان تابع شناخته می شود این شناسایی نه فقط برای افراد انسانی، بلکه به اشخاص حقوقی نیز دلالت دارد؛ یعنی نهادهایی که طبق قوانین ملی یا بین المللی، به آنها شخصیت حقوقی اعطا شده است. درست مانند قانون اساسی یک کشور که در آن، شرکت ها ممکن است از حمایت حقوق بشر نزد ارگان های بین المللی ذی ربط نیز برخوردار شوند، در ماده یک کنوانسیون اروپایی حقوق بشر ، از اشخاص ـ بدون تمایز میان اشخاص حقیقی و حقوقی ـ حمایت شده است . به همین لحاظ، به عنوان نمونه، دادگاه اروپایی حقوق بشر از حق (آزادی بیان) موسسه روزنامه تایمز (شرکت با مسؤلیت محدود) حمایت کرد. تا آنجا که به حمایت حقوق مالی مربوط می شود، از چنین حقی برای اشخاص حقوقی به صراحت در ماده یک اولین پروتکل الحاقی کنوانسیون اروپایی ذکر شده است (زایدل هوهن فلدرن، ۱۳۹۱، ۴۹).

 

 

 

 

در مراحل اولیه تشکیل حقوق سرمایه گذاری بین الملل اعتقاد بر این بود که سرمایه گذاران تابع مقررات کشور متبوع خود هستند و کشور میزبان نمی تواند مقررات داخلی خود را بر این اشخاص اعمال کند. در حقیقت ریشه آنچه امروز حقوق سرمایه گذاری بین الملل نامیده می شود، مقررات حقوق بین الملل در مورد حمایت از اتباع بیگانه است. این روند با استقلال کشورهای مستعمره دچار چالش شد. کشورهای استقلال یافته خواهان اعمال کامل حق حاکمیت خود بودند و طبیعتاً یکی از جلوه های اعمال حق حاکمیت شمول قانون ملی برهمه اشخاص حاضر در قلمروشان بود. کشورهای سرمایه فرست چاره ای جز پذیرش حاکمیت اقتصادی کشورهای استقلال یافته نداشتند، با این وجود مایل به پذیرش حاکمیت تام و تمام قوانین این کشورها سرمایه گذاران خود نبودند (www.international-law.blogfa.com).

 

 

از خصوصیات حقوق بین الملل معاصر، فرسایش حاکمیت مطلق دولتهاست. گرچه این موضوع هم در خصوص اعمال حاکمیت و هم اعمال تصدّی دولتها مشاهده می شود، در موارد مربوط به سرمایه گذاری بین المللی بیشتر قابل توجه است. این امر به خصوص در زمینه قانون و مرجع رسیدگی حاکم بر حلّ و فصل دعاوی، از جمله داوری ایکسید مشهود است. برای حمایت از سرمایه گذاری، کنوانسیون ایکسید مجموعه مقررات خاصّی را در مورد سرمایه گذاری بین دولتها و اتباع دولتهای دیگر وضع کرده است. اگرچه مراجعه به مرکز اختیاری است، براساس کنوانسیون، طرفین اختلاف موظف به اجرای رأی دیوان داوری هستند. از آرای دیوان نمی توان پژوهش خواهی نمود و در شرایط خاصی فقط می توان در همان مرجع صادرکننده به رأی اعتراض کرد. هر کشور عضو حتی اگر طرف دعوا نباشد، مکلف به شناسایی و اجرای احکام داوری مرکز می باشد (محمود جلالی، ۱۳۸۳،  ۷۰).

 

 

حقوق بین الملل حمایت از سرمایه گذاری خارجی در طول سالیان اخیر که از توسعه آن می گذرد، به دنبال مناسب ترین راه برای حل و فصل اختلافات سرمایه گذاری بوده است. حمایت از اتباع (از جمله شرکتها) برای دولتی که نگران اتباع خود است، بوسیله موافقتنامه ها بسیار آسانتر است تا اینکه بر اصول کلی حقوق بین الملل متوقف گردد (Paparinskis, 2009, p.265).

 

 

گسترش انعقاد معاهدات سرمایه گذاری خارجی بین المللی نشان دهنده اهمیتی است که جامعه بین المللی برای این موضوع قائل است. مقوله سرمایه گذاری بین المللی، یکی از مسائل مهم حقوق تجارت بین المللی و حقوق بین الملل اقتصادی می باشد و از مباحث با سابقه حقوق بین الملل در روابط اقتصادی بین الملل است که تحرکات اقتصادی در خارج از مرزهای کشور متبوع سرمایه گذار را تحت پوشش قرار می دهد. حقوق بین الملل سرمایه گذاری نشان دهنده نوعی فعالیت اقتصادی اشخاص حقیقی و حقوقی در بیرون مرزهای دولت خود می باشد و این مقوله بخشی از حقوق بین الملل اقتصادی به طور اخص حقوق تجارت بین المللی را شامل می گردد که امروزه بسیاری از کشورها درگیر آن شده اند. اکثر فعالیتها در حقوق بین الملل سرمایه گذاری توسط اشخاص حقوقی و حقیقی انجام می گردد و این فعالیتها خود نشان دهنده گسترش نقش این اشخاص در جامعه بین المللی می باشد. هر چه فعالیتهای اقتصادی در سطح بین الملل افزایش یابد قطعا این گونه سرمایه گذاری ها نیز افزایش پیدا خواهند کرد، و با افزایش سرمایه گذاری خارجی توسط اشخاص حقیقی و حقوقی ، این اشخاص دارای فعالیت های بیشتری در عرصه بین الملل خواهند شد و بازهم در معرض حقوق و تکالیفی قرار می گیرند که شائبه تابع حقوق بین الملل قرار گرفتن را بیشتر مطرح می کند. تضمین سرمایه گذاری خارجی و ایجاد مرکزی به نام کنوانسیون ایکسید در قالب حقوق بین الملل سرمایه گذاری روند تابع شناخته شدن اشخاص حقیقی و حقوقی را تسریع کرده است چرا که  حقوق بین الملل سرمایه گذاری در چارچوب حقوق بین الملل اقتصادی به آنها شخصیت بین المللی هر چند محدود بخشیده است.

 

 

بخش سوم  : تابعان جدید حقوق بین الملل

 

 

 

 

 

در سال ۱۹۴۹، در ﮔﺰارﺷﻲ ﻛﻪ دﺑﻴرکل ﺳﺎزﻣﺎن ﻣﻠﻞ ﻣﺘﺤﺪ ﺑﺮای ﻛﺎرﻫﺎی ﻛﻤﻴﺴﻴﻮن ﺗﺪوﻳﻦ ﺣﻘﻮق ﺑﻴﻦاﻟﻤﻠﻞ ﺗﻬﻴﻪ ﻛﺮده ﺑـﻮد، در بخشی که به ﺗﺎﺑﻌﺎن حقوق بین الملل اﺧﺘﺼﺎص ﻳﺎﻓﺘﻪ ﺑﻮد آﻣﺪه اﺳﺖ: « از  ۲۵ ﺳﺎل ﭘﻴﺶ ﺑﻪ اﻳﻦ ﺳﻮ، ﻣـﺴﺌﻠﻪ ﺗﺎﺑﻌـﺎن ﺣﻘـﻮق ﺑـﻴﻦاﻟﻤﻠـﻞ دﻳﮕـﺮ ﻣﻮﺿﻮﻋﻲ ﻧﻴﺴﺖ ﻛﻪ ﻓﻘﻂ از ﻟﺤﺎظ ﺗﺌﻮرﻳﻚ اﻫﻤﻴﺖ داﺷـﺘﻪ ﺑﺎﺷـﺪ. روﻳـﻪ ﺑﻴﻦاﻟﻤﻠﻠﻲ دﻳﮕﺮ از ﻧﻈﺮﻳﻪ ﻋﻠﻤﺎ ﻛﻪ ﻃﺒﻖ آن دوﻟﺘﻬﺎ ﺗﻨﻬﺎ ﺗﺎﺑﻌـﺎن حقوق و ﺗﻜﺎﻟﻴﻒ ﺑﻴﻦاﻟﻤﻠﻠﻲ ﻫﺴﺘﻨﺪ ﭘﻴﺮوی ﻧﻤـﻲﻛﻨـﺪ. اﮔﺮ ﭼـﻪ اﺳﺎﺳـﻨﺎﻣﻪ دﻳـﻮان ﺑﻴﻦاﻟﻤﻠﻠﻲ دادﮔﺴﺘﺮی ﺑﺎ ﺗﻮﺟﻪ ﺑﻪ ﻧﻈﺮﻳﺎت ﺳﻨﺘﻲ اﻋﻼم داﺷﺘﻪ اﺳﺖ ﻛﻪ ﺗﻨﻬﺎ دوﻟﺘﻬﺎ ﻣﻲﺗﻮاﻧﻨﺪ ﻃﺮﻓﻴﻦ اﺧﺘﻼﻓﺎت ﺑﻴﻦاﻟﻤﻠﻠﻲ ﺑﺎﺷﻨﺪ، ﺑـﺎ اﻳـﻦ ﺣـﺎل ﺗﻌـﺪاد زﻳﺎدی اﺳﻨﺎد ﺑﻴﻦاﻟﻤﻠﻠﻲ وﺟﻮد دارﻧﺪ ﻛﻪ اﻫﻠﻴﺖ ﻓﺮد را ﺑﺮای اﻗﺎﻣﻪ دﻋـﺎوی ﺑﻴﻦاﻟﻤﻠﻠﻲ ﭘﺬﻳﺮﻓﺘﻪاﻧﺪ. ﻫﻤﭽﻨﻴﻦ، ﺑﺎﻳﺪ ﺗﻮﺳﻌﻪ ﺣﻘﻮقﺑﻴﻦاﻟﻤﻠﻞ را ﻛﻪ ﻣﻨﺠﺮ ﺑﻪ ﺷﻨﺎﺧﺖ ﺷﺨﺼﻴﺖ ﺣﻘﻮﻗﻲ ﺳﺎزﻣﺎﻧ ﻬﺎی ﻋﻤﻮﻣﻲ ﻏﻴﺮ از دوﻟﺘﻬﺎ ﺷﺪه اﺳﺖ ﻧﻴﺰ ﻣﻮرد ﺗﻮﺟﻪ ﻗﺮار دارد. ﺷﺨﺼﻴﺖ ﺣﻘﻮﻗﻲ ﺑﻴﻦاﻟﻤﻠﻠﻲ ﺳـﺎزﻣﺎن ﻣﻠـﻞ ﻣﺘﺤـﺪ، ﺳﺎزﻣﺎﻧﻬﺎی ﺗﺨﺼﺼﻲ واﺑﺴﺘﻪ ﺑﻪ آن  و ﺳﺎﻳﺮ ﺳﺎزﻣﺎﻧﻬﺎی ﺑـﻴﻦاﻟﻤﻠﻠـﻲ ﻟـﺰوم اﻳـﻦ «ﺗﺎﺑﻌـﺎن»  ﺑﺎزﻧﮕﺮی در ﻗﻮاﻋﺪ ﺳﻨﺘﻲ ﺣﻘﻮق ﺑﻴﻦاﻟﻤﻠـﻞ در ﺧـﺼﻮص ﺣﻘﻮق را اﻳﺠﺎب ﻣﻲکند. وﻟﻲ در اﻳﻦ ﻋﺼﺮ، ﺣﺘﻲ ﻣﻔﻬﻮم ﺣﻘﻮق ﺑـﻴﻦاﻟﻤﻠـﻞ ﻣﺤـﻞ ﺑـﺴﻴﺎری از ﻣﺠﺎدﻻت ﺑﻮده و دﻛﺘﺮﻳﻦ در اﻳﻦ ﻣﻮرد ﻧﻈﺮ واﺣﺪی ﻧﺪاﺷﺘﻪ اﺳﺖ.  ﻟﻮﻳﻲ رﻧﻮ از  ۱۸۸۴، ﺑﺮای ﻫﻤﺎﻫﻨﮓ ﺷﺪن ﺑﺎ ﻧﻈﺮﻳﻪ ای ﻛﻪ ﺑﻴﺸﺘﺮﻳﻦ ﻣﻘﺒﻮﻟﻴﺖ را داﺷﺖ، آن ﺑﺨﺶ از درس ﺧﻮد را ﻛﻪ در ﺧﺼﻮص ﻓﺮد ﺑﻮد ﺣﺬف ﻛﺮد            .(United Nations, 1949, pp19_ 21)

 

 

برای اینکه شخصی به سوژه (موضوع) فعال تبدیل شود و در ردیف دولت و بقیه قرار گیرد باید سهمی در ایجاد حقوق بین الملل داشته باشد؛ آن هم نه سهمی که فاعلی منفعل دارد، مانند انتخاب کننده ای که نماینده ای یا رئیس الوزرائی را انتخاب می کند که از جانب او حرف بزند، بلکه سهمی مستقیم و بی واسطه در تهیه و تنظیم قواعد. اکنون سوالی که مطرح می شود این است که آیا چنین شخصی یا فردی وجود دارد یا خیر؟ جایی که احتمال بیشتری برای وجود چنین شخصی هست قلمرو حقوق اقتصادی بین المللی است. متخصصان هم این را می گویند (فرانسوا اویر، ۱۳۶۹، ۲۵۹ ـ ۲۵۸)

 

 

سرعت تحول در حقوق بین الملل اقتصادی در یک قرن اخیر بسیار زیاد بوده است، این تحول تمامی بخش های این حقوق را در برمی گیرد و نهایتا بیشترین تاثیر به تابعان این گرایش از حقوق بین الملل ختم می شود، چرا که تحولات در حقوق بین الملل اقتصادی به سمتی گرایش پیدا کرد که انحصار دولت ها را در روابط اقتصادی بین المللی زیر سوال برد و در ادامه، اشخاص جدیدی را به جامعه بین المللی برای فعالیت و نقش آفرینی معرفی کرد. این که این اشخاص چه نقشی می توانند در جامعه بین المللی داشته باشند در بخش های قبل به آنها اشاره شد. اشخاص مورد نظر شامل اشخاص حقیقی و اشخاص خصوصی و شرکت های چند ملیتی می شوند که تابعان حقوق بین الملل اقتصادی لقب گرفته اند. اما آیا این اشخاص تابعان حقوق بین الملل به معنای اعم قرار می گیرند و یاقابلیت تبدیل شدن به تابعی جدید در حقوق بین الملل را دارند یا خیر؟

 

 

گفتار اول : اشخاص حقیقی و حقوقی

 

 

همه ما در چارچوب نظام های حقوق ملی زندگی می کنیم و به همین جهت، گمان می کنیم که هر سیستم حقوقی باید تقلیدی از نظام های حقوقی داخلی بوده یا لاقل با آن شباهت بسیار داشته باشد. در نتیجه، بی آنکه واقعا بخواهیم، بر این باوریم که موضوع همه نظامهای حقوقی باید افراد یا گروه های انسانی باشد و ، علاوه بر آن، تشکیلات متمرکزی در برگیرد که وظیفه اش وضع قواعد و مقررات و ارائه راه حل برای اختلافات و اجرای مقررات موضوعه است. سیمای جامعه بین المللی بکلی با این برداشت متفاوت است.خصوصیات جامعه جهانی خاص خود این جامعه است. عدم شناخت این واقعیت موجب پیدایش سوءتفاهماتی در خصوص تاثیر حقوق بین الملل بر این جامعه شده است. هدف حقوق بین الملل تنظیم روابط کشورهاست و نه افراد. در صحنه بین المللی ، کشورها بازیگران اصلی هستند. هر کشور مجموعه ای از افراد انسانی است. این افراد در هر کشور تحت حاکمیت دستگاهی هستند که قدرت در آن تمرکز یافته است. اهدافی که کشورها تعقیب می کنند با مقاصدی که افراد و یا گروهی خاص دنبال می کنند کاملا متفاوت است. هر کشور که با علقه های سیاسی، اقتصادی، قومی، فرهنگی و مذهبی موجود میان مردمش مشخص می شود سرزمین جداگانه ای برای خود دارد که حاکمیت خود را در آن اعمال کند. در قلمرو هر کشور افراد در درجه اول اهمیت قرار دارند، حال آنکه شخصیتهای حقوقی (شرکتها، انجمن هاو غیره) در درجه دوم اهمیت اند و از بین رفتن احتمالی آنها سبب زوال کل نظام حقوقی نخواهد بود. در جامعه بین المللی خلاف این قاعده حکومت دارد: کشورها مقوله های درجه اول هستند و افراد از اهمیت اندکی برخوردارند (کاسسه، ۱۳۷۳، ۲۸ ـ ۲۷).

 

 

حقوق بین الملل سنتی به عنوان حقوقی که منحصرا بر روابط بین دولت ها حکومت دارد تعریف شده است؛ بر مبنای این تعریف، تنها دولتها مشمول حقوق بین الملل بوده و بر مبنای آن دارای حقوق هستند. افراد تحت عنوان حقوق بین الملل دارای حقوقی نبوده و نمی توانستند به قواعد حقوق بین الملل استناد کنند. البته افراد به عنوان موضوع حقوق بین الملل که تعهد و یا مطالبه دولتی را نسبت به دولت دیگر تعیین می کرد به حساب می آمدند؛ یعنی مثلا اگر دولتی متعهد بود نسبت به افراد خارجی خوش رفتاری داشته باشد، در واقع این امر تعهد دولت در مقابل دولت متبوع افراد خارجی بود، و در صورت تخلف و نقض حقوق افراد، صرفا دولت متبوع آنها عندالاقتضا می توانست از دولت متخلف شکایت کند یا غرامت بخواهد (مهرپرور، ۱۳۸۸، ۲۰).

 

 

این گفته که کشورها در مبحث تابعان درجه اول هستند و افراد از اهمیت اندکی برخوردارند و یا اهمیتی ندارند ،دیگر در عالم واقع و حقوق بین الملل نوین مخاطبی ندارد چرا که تحولات حقوق بین الملل اقتصادی سبب شد تا بیشتر فعالیت هایی که یک دولت می تواند در حقوق بین الملل انجام دهد، افراد نیز انجام دهند و با نقش آفرینی در حقوق بین الملل اقتصادی و تسری آن به حقوق بین الملل اهمیت ویژه خود را نشان دهند، پس فارغ از هر درجه بندی، افراد را باید تابعان جدید حقوق بین الملل دانست.

 

 

در گذشته، حقوق بین الملل بر توافق و تراضی اراده دولت ها استوار بود و دولت ها تنها تابعین حقوق بین الملل بشمار می آمدند. موقعیت فرد در حقوق بین الملل تا اویل قرن بیستم تا حدود زیادی نادیده گرفته شد بود تا این که حقوقدانانی چون لئون دوگی و ژرژسل نظریه کلاسیک را رد کرده و افراد را دارای شخصیت حقوقی و حقوق بین الملل را منحصرا حقوقی که تنظیم کننده روابط بین افراد است، دانستند. نظریات فوق با واقعیات معاصر انظباق ندارد و باید نظر سومی که تعدیل کننده نظرات پیشین است، پذیرفت. به موجب نظریه اخیر که از سوی حقوق دانانی چون فیور، کلسن، کاواره و پولیتیس ارائه شده است، تابعین حقوق بین الملل را باید شامل دولت ها، سازمان های بین المللی و افراد دانست (موسی زاده، ۱۳۸۹، بایسته های حقوق بین الملل عمومی، ۸۵).

 

 

حضور افراد در زندگی بین المللی به عنوان عنصری فعال و پویا و رابطه همیشگی آن ها با دولت، سبب شده است که بسیاری از نویسندگان حقوق بین الملل فرد را موضوع مهم حقوق بین الملل عمومی تلقی کرده و نظریه های قدیمی مبنب بر معرفی دولت ها به عنوان اشخاص منحصر این حوزه بی اعتبار بدانند. در جهان معاصر افراد گاهی طرف رابطه دولت ها قرار می گیرند و این رابطه پای دولت مطبوعشان را نیز به میان می کشد(افتخاری، ۱۳۷۶، ۱۵۹).

 

 

به هر حال در حقوق بین الملل، حقوق و تکلیف فرد به شکل عام در مقوله ی حقوق بشر و حقوق بشر دوستانه و به شکل خاص، از طریق وضع مقررات برای گروه های مختلف مانند کارگران، پناهندگان، اقلیتها، زنان و غیره مورد مطالعه قرار می گیرد. با توجه به توسعه حقوق بشر دوستانه بین المللی، افراد صرفا مایملک دولتها به شمار نمی آیند، بلکه به عنوان تابع حقوق بین الملل دارای حقوق و تکالیف بوده که توسط دولتها لغو شدنی نیست و حقوق بین الملل آنها را نسبت به اعمالشان در این خصوص مسئل دانسته است. مثلا محاکم کیفری که درباره حوادث یوگوسلاوی سابق و رواندا تشکیل گردید و همچنین احکام صادره توسط محاکم مزبور این ادعا را تایید می کند. اما صلاحیت اقامه دعوا از سوی افراد حقیقی علیه دولتها در مرحله جنینی قرار دارد . بسیاری از کنوانسیون های مربوط به حقوق بشر مانند کنوانسیون رفع تبعیض (۱۹۶۶)، میثاق حقوق مدنی و سیاسی(۱۹۶۶) و کنوانسیون رفع تبعیض علیه زنان(۲۰۰۰) دارای پروتکل اختیاری اقامه دعوا از سوی افراد حقیقی علیه دولتها است (امیدی، ۱۳۸۸، ۸۱).

 

 

نمیتوان گفت که نظریه پردازان فوق با توجه به تحولات حقوق بین الملل اقتصادی، افراد را در زمره تابعان حقوق بین الملل قلمداد کردند ولی میتوان ادعا کرد که اگر این نظریه پردازان در این دوره به ابداع نظریه فوق می پرداختند با توجه ویژه به حقوق بین الملل اقتصادی با استدلال محکم تر و تاکید بیشتری افراد را جزیی از تابعان حقوق بین الملل می شمردند چرا که استدلالهایی که این حقوق دانان برای اثبات تابع شمردن فرد در حقوق بین الملل می کنند در مقابل تحولات حقوق بین الملل اقتصادی بسیار ضعیف می باشند و افراد حقیقی در حقوق بین الملل اقتصادی عملا توانایی رجوع به محاکم بین المللی را دارند و همچنین نقش آفرینی این افراد همانگونه که در بخش های قبل بیان شد بسیار پررنگ تر از آن چیزی است که در حقوق بین الملل به معنای عام خود وجود دارد. اگر در گذشته افراد در حقوق بین الملل با توجه به حقوق و تکالیفشان تابعان منفعل قلمداد می شدند؛ امروزه نقش این افراد در حقوق بین الملل اقتصادی را باید به عنوان مکمل مقرره های موجود در حقوق بین الملل عمومی قرار داد و با پیوستن این دو حوزه به یکدیگر تابع قلمداد شدن افراد در حقوق بین الملل بسیار بیشتر قابل درک خواهد بود.

 

 

گفتار دوم:  شر کتهای چند ملیتی

 

 

سازمان های بین المللی غیر دولتی به دو گروه تقسیم می شوند: اول: سازمان بین المللی غیر دولتی انتفاعی مثل شرکت های چند ملیتی؛ دوم: سازمان های بین المللی غیر دولتی غیر انتفاعی: این سازمان ها در فصل قبل و در میان اشخاص منفعل حقوق بین الملل مورد بررسی قرار گرفت و در این گفتار اختصاصا به بررسی شرکت های چند ملیتی خواهیم پرداخت.

 

 

شرکتهای چند ملیتی بنگاه های بزرگ صنعتی ـ تجاری هستند که پایگاه اصلی آنها در یک کشور واقع است ولی علاوه بر موطن خود، در چند کشور خارجی نیز ، از طریق شبکه ای از واحدها،  سازمان ها و شرکت های تابع فعالیت تولیدی و فروش دارند. معمولا بخش عمده از عملیات شرکت های چند ملیتی در خارج از کشور مبدا صورت می گیرد و سهم بازارهای خارجی آنان، در  مقایسه با بازار موطن ، به مراتب بیشتر است. در سالهای اخیر گسترش نقش بنگاه های چند ملیتی در اقتصاد جهان، همراه با رشد سریع سرمایه گذاری خارجی عمدتا به دست آنها انجام می شود، جهان در حال توسعه را با مسائل و در عین حال فرصت های تازه ای روبه رو ساخته است (مجتهدی، ۱۳۷۳، ۹۹ ـ ۹۸).

 

 

بین المللی شدن زندگی اقتصادی و تشدید وابستگی متقابل کشورها  به یکدیگر پس از جنگ جهانی دوم آثار چشمگیر و محدودکننده ای بر حاکمیت دولت ها در عرصه بین المللی گذاشته چنانچه که تضمین منافع ملی وامنیت ملی بیشتر از طریق اتحادیه های اقتصادی و بلوک های اقتصادی امکان پذیر می گردد. در نتیجه، دولتها تا اندازه زیادی سیاست خارجی خود را با در نظر گرفتن منافع کلی بلوکی اقتصادی که به آن دو وابسته اند تنظیم می کنند. از سوی دیگر جهانی شدن اقتصاد یکپارچگی ملت ـ کشور را به عنوان واحد سازنده مرکزی امور داخلی و خارجی مورد تهدید قرار داده و داعیه دولت ها را زیر سوال برده است. پیامد چنین تحولاتی این بود که پس از جنگ بین الملل دوم تئوری کینز و طرفداران آن نظیر موریس داب که معتقد بودند مالکیت، سرمایه داری و عملیات تولیدی باید در حیطه نظارت دولت  نظارت دولت باشد، رنگ باخت و به نوعی شاهد شورش در برابر کینز گراها شدیم که مداخله دولت در امور اقتصادی با اعمال سیاست های مبتنی بر ملت گرایی را در تضاد با منافع خود می دانستند. پس از جنگ بین الملل دوم رسالت شرکت های چند ملیتی این بوده که وفاداری به شرکت ها را جانشین وفاداری ملی نمایند. چند ملیتی ها در پی دگرگون ساختن اقتصادی ـ سیاسی جهانند و اعتقاد دارند که دولت ها دیگر تابع بورژوازی داخلی نیستند بلکه بیشتر به بورژوازی بین المللی تکیه می کنند. بدین سان حاکمیت و نقشی که دولت ها بازی می کنند تنها عبارتست از نقش حمایتی. چنین است که مسائل اقتصادی بین المللی پس ااز جنگ بین الملل دوم تحت تاثیر شرکت های چند ملیتی قرار گرفته که از طریق ائتلاف با یکدیگر امور را بین خود فیصله می دهند و پس از آن دولت ها را ملزم به رعایت خواستهای  خود می کنند (معصوم زاده کیائی،  ۱۳۷۹، ۱۱۷).

 

 

ظهور و ابراز وجود شرکت های چند ملیتی یکی از مهمترین و مناقشه برانگیزترین اتفاقات مربوط به توسعه اقتصادی جامعه بین المللی از قرن گذشته تا به حال بوده است. اینکه چنین شرکت های چه نفوذ و قدرت عملکردی در <a href="https://fa.wikipedia.org/wiki/%D8%B1%D9%88%D8%A7%D8%A8%D8%B7_%D8%A8%DB%8C%D9%86%E2%80%8C%D8%A7%D9%84%D9%85%D9%84%D9%84″ title=”روابط بین المللی“>روابط بین المللی و در سطوح مختلف دارند را قبلا متذکر شدیم و بر همین اساس باید گفت که آیا یک شرکت چند ملیتی با این گستره ی عملکرد و تاثیر گذاری در جامعه بین المللی باید به عنوان عضوی که، تنها در پشت صحنه روابط بین المللی ایفای نقش می کند نگاه کرد و به فکر <a href="https://www.sid.ir/fa/journal/ViewPaper.aspx?id=194158″ title=”ارتقاء جایگاه“>ارتقاء جایگاه آن برای حضور فعال در تصمیم گیری های سطح کلان حقوق بین الملل نبود؟ چگونه است که برخی اعتقاد دارند تابعانی با وسعت عملکرد بسیار ناچیز مانند واتیکان و موناکو در سطح بین الملل می تواند وجود داشته باشد ولی اینچنین عناصری با این قدرت مافوق تصور وارد جرگه تابعان بین المللی نگردند؟ شاید در پاسخ به این ابهام مباحث حاکمیتی پیش بیاید و شرکت های چند ملیتی را فاقد برخی عناصر لازم برای حضور در میان تابعان اصلی دانست. اما در پاسخ به این استدلال باید گفت که اولا شرکت های چند ملیتی چنان قدرتی دارند که برخی ها قدرت آنها را با حاکمیت چندین کشور برابر می دانند، ثانیا امروزه باید به جای شرایط سنتی که برای تابع قلمداد شدن یک عنصر مقرر می بود؛ باید میزان تاثیر گذاری یک عنصر در جامعه ی بین المللی در نظر گرفته شود، همانگونه که ابتدا سازمان های بین المللی با این شرایط سنتی وفق پیدا نمی کرد و همین عاملی بود تا برای مدتی سازمان بین المللی تابع حقوق بین المللی قلمداد نگردند، اما پس از مدتی و با مشاهده قدرت عملکرد و تاثیرگذاری سازمان های بین المللی آن ها را جزو اشخاص حقوق بین الملل دانستند و همه حقوقدانان به این مساله اذعان کردند. پس چشم پوشی بر این مساله که شرکت های چند ملیتی به عنوان تابعان فعال حقوق بین المللی در جامعه بین المللی حضور دارند ، تنها پاک کردن صورت مساله است و عاملی برای ایجاد مشکلاتی دیگر که از پرتو نادیده گرفتن عنصری فعال در جامعه بین المللی بوجود می آیند. اما چگونه شرکت های چند ملیتی خود را به چنین جایگاهی رساندند؟ همانگونه که در قسمت های قبل بیان شد، تاثیرگذاری باور نکردنی در اقتصاد جهانی و حقوق بین الملل اقتصادی مهترین عاملی است که شرکت های چند ملیتی را به عنوان کاندیداهای تابع فعال شدن حقوق بین الملل معرفی کرد.

 

 

 

 

 

طبق قانون مسئولیت مدنی، شرایط عمومی مسئولیت در حقوق مدنی ایران عبارت است از: تحقق خسارت و تقصیر وارد کننده زیان و وجود رابطه سبیّت بین تقصیر و خسارت وارده از این شرایط عمومی آنچه در اینجا قابل بحث به نظر می رسد تقصیر است. پاره ای شرایط اختصاصی نیز در مسئولیت سرپرست وجود دارد که ذیلاً مورد بحث قرار می گیرد:

 

 

 

۱-۱-۱- تعهد به نگهداری یا مواظبت مجنون یا صغیر

 

در بند اول ماده ۷ از «کسی که نگهداری یا مواظبت مجنون یا صفیر قانوناً یا برحسب قرارداد به عهده او می باشد» سخن به میان آمده است  برخی از علمای حقوق برآنند که دو کلمه «نگهداری« و «مواظبت» در این ماده به طور متعارف و به یک معنی بکار رفته اند.

 

بعضی دیگر چنین معتقدند که واژه نگهداری اعم از واژه مواظبت است «چرا که نگهداری مشتمل بر مواظبت و هم تهیه تمام یا قسمتی از لوازم ضروری زندگی مجنون یا صغیر از قبیل خوراک و پوشاک و محل سکونت اوست.»[۱]

 

به نظر می رسد که نگهداری در این ماده به معنی خاص حقوقی که از آن به حضانت هم تعبیر می کنند بکار رفته است. این نگهداری در درجه اول حق و تکلیف پدر و مادر است و تابع شرایط و احکام خاصی است که در مواد ۱۱۶۸ تا ۱۱۷۹ قانون مدنی و مواد ۱۲ تا ۱۴ قانون حمایت خانواده مقرر شده است. قوانین مذکور برای این مفهوم خاص حقوقی گاهی کلمه نگهداری و گاهی کلمه حضانت را بکار برده اند . اما کلمه مواظبت اعم است و دارای معنی خاص حقوقی نیست و به همان معنی لغوی استعمال شده که عبارت است از پیوسته مراقب کاری بودن و نگهداری کردن.[۲]

 

 

به هر حال ، بند اول ماده ۷ دارای مفهومی گسترده است و شامل هر کسی می شود که نگهداری یا مواظبت مجنون یا صغیر ، قانوناً یا بر حسب قرارداد به عهده او می باشد.

 

بنابراین هر یک از پدر ، مادر، وصی و قیم در صورتی که عهده دار حضانت محجور باشند؛ مدیر مدرسه و آموزگار که قانوناً موظف به مراقبت از دانش آموزان هستند؛ پرستاری که بر حسب قرارداد یا قانون، مواظبت از مجنون یا صغیر را به عهده گرفته است؛ کاسب یا پیشه ور یا صنعتگری که صغیر به او سپرده شده و نزد او کار می کند و هر شخص دیگری که به موجب قانون یا عرف و عادت یا قرارداد متصدی مواظبت و موظف به نگهداری محجور باشد مسئول قاعده مندرج در بند اول ماده ۷ هستند، قراردادی که به موجب آن مواظبت محجور به شخصی و آزار می شود اعم است از اینکه معوض یا مجانی، کتبی و یا شفاهی باشد. تعهد به مواظبت ممکن است کوتاه مدت یا بلند مدت باشد.

 

البته بند اول ماده ۷ شامل شخص حقوقی نمی شود، کلمه «کَس» که در این ماده بکار رفته فقط به شخص طبیعی اطلاق می گردد.[۳]

 

در واقع قانون گذار خواسته فقط اشخاص طبیعی را که عملاً و حقیقتاً مواظبت محجور را به عهده دارند مسئول اعمال آنها بشناسند. مع هذا در صورتی که شخصی طبیعی کارگر شخص حقوقی محسوب می شود. می توان کارفرما را نیز طبق ماده ۱۲ ق.م.م مسئول شناخت.

 

هرگاه دو یا چند نفر نگهداری از محجور را به عهده داشته باشند (مانند پدر و مادری که مشترکاً عهده دار حضانتی هستند و یا اشخاصی که به موجب قرارداد مواظبت مشترک طفل را پذیرفته اند.) و به علت تقصیر مشتری آنها زیانی از سوی محجور به دیگری وارد شود همه آنها مسئول و مکلف به جبران خسارتند ولی مسئولیت آنها یک مسئولیت تضامنی نیست و هر یک فقط مسئول زیان ناشی از تقصیر خود است و دادرس باید به نسبت تأثیری که تقصیر هر یک از آنان در ایراد خسارت داشته است سهم او را در پرداخت خسارت معین کند زیرا مسئولیت تضامنی بر خلاف اصل است و احتیاج به نص دارد  که در این مورد دیده نمی شود. البته در موردی که تقصیر سرپرستان جرم کیفری تلقی شود، طبق تبصره ۲ م ، ۱- قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب ۱۳۵۱ ، متضامناً مسئول پرداخت خسارت وارده خواهند بود.

 

۱-۱-۲- محجور تحت حضانت یا مواظبت

 

برابر م ۷ یاد شده ، خسارت وارده باید ناشی از فعل مجنون یا صغیر باشد تا شخصی که نگهداری یا مواظبت به عهده اوست مسئول شناخته شود، به نظر می رسد که صغیر در اینجا اعم از ممیّز و غیر ممیّز است و قاعده مذکور  اختصاص به غیر ممیّز ندارد. معهذا برخی از استادان قاعده مندرج در بند ۱ ماده ۷ را به مجنون و صغیر غیر ممیّز اختصاص داده و آن را بدین گونه توجیه کرده اند. که اگر صغیر غیر ممیّز در اثر تقصیر سرپرست خود زیانی به دیگری وارد کند در واقع سرپرست سبب ایراد خسارت بوده و سبب اقوی از مباشر است . پس به موجب م ۳۳۲ ق.م باید مسئولیت به عهده مسبب (سرپرست) باشد نه مباشر، به علاوه صغیر غیر ممیّز،از آنجایی که فاقد قوه تمییز است در حکم حیوان است و ملاک ماده ۳۳۴ ق.م اقتضاء می کند که مسئولیت ناشی از فعل او به عهده سرپرستش باشد؛ لیکن چون صغیر ممیّز دارای قوه تشخیص و تمییز می باشد، کسانی را که عهده دار نگاهداری یا مواظبت او هستند نمی توان مسئول دانست، چرا که مباشر در اینجا اقوی از سبب است و برابر قانون مدنی باید مسئولیت به عهده مباشر باشد.

 

این نظر خالی از اشکال نیست زیرا:

 

اولاً: کلمه صفیر در م ۷ ق.م.م مطلق است و شامل صغیر ممیز هم می شود و دلیلی بر تخصیص آن به صغیر غیر ممیّز نیست.

 

ثانیاً: این ماده مبتنی بر ضوابط ق مدنی نیست بلکه مبنای آن ، چنانکه گفته شد، حمایت از زیان دیده از یک سو و وادار کردن سرپرست مجنون و صغیر به دقت و مراقبت در انجام وظیفه از سوی دیگر است و این مبنا اقتضاء می کند که در مورد خسارات وارده از ناحیه صغیر ممیّز هم جبران زیان در درجه اول به عهده کسی باشد که موظف به نگهداری یا مواظبت صغیر است.

 

ثانیاً: در حقوق سوئیس و فرانسه نیز که مأخذ م ۷ قانون مسئولیت مدنی است فرقی بین صغیر ممیّز و غیر ممیّز در این مساله گذارده نشده است و مسئولیت سرپرست ، چنانکه بعداً خواهیم دید در هر مورد پذیرفته شده است.

 

بنابراین، در مورد صفیر ممیز بند اول ماده ۷ قانون مسئولیت مدنی متضمن یک قاعده تازه و مخصص ماده ۱۲۱۶ قانون مدنی است: در حالی که طبق این ماده مسئولیت صفیر ممیّز به عهده خود اوست و به علت اقوی بودن مباشر، نمی توان سرپرست صفیر ممیز را ، حتی اگر در انجام وظیفه مقصر باشد ، مسئول شناخت، برابر قانون مسئولیت مدنی، در صورت تقسیر سرپرست در نگهداری یا مواظبت صفیر ممیّز نیز مسئولیت، در درجه اول، به عهده کسی است که نگهداری یا مواظبت محجور به عهده او بوده است.

 

[۱] قائم مقامی ، حقوق تعهدات ، ج ۱ ، چاپ تهران، ۱۳۴۷ ، ص ۳۶۵ و ۳۶۶

 

[۲] فرهنگ معین، واژه مواظبت

 

[۳] دکتر قائم مقامی، همان کتاب، ص ۳۶۴

 

 

 

 

 

 

 

 

۲-۱- مسئولیت صغیر و مجنون در حقوق اسلامی و قانون مدنی

 

در فقه اسلامی و قانون مدنی ، از آنجا که اصولاً نظریه مسئولیت عینی یا نظریه خطر پذیرفته شده است، مسئولیت مدنی صغیر (اعم از غیرممیز و ممیز) و مجنون، بدون تفکیک بین اتلاف به مباشرت و اتلاف به تسبیب، مورد قبول قرار گرفته است. مخصوصاً فقهای اسلامی اعلام کرده اند که در احکام وضعی مانند دیات و ضمان ناشی از غصب و اتلاف (به معنی عام که شامل شیب هم خواهد شد) بلوغ و عقل شرط نیست. و به تعبیر دیگر گفته اند حجر بر صبی در اسباب فعلیه موثر نیست و منحصر به اسباب قولیه یعنی عقود و ایقاعات است.

 

قانون مدنی هم به تبعیت از فقه اسلامی صغیر و مجنون را مسئول اعمال زیان آور خود شناخته و در ماده ۱۲۱۶ چنین مقرر داشته است: «هرگاه صغیر یا مجنون یا غیر رشید باعث ضرر غیر شود ضامن است». این ماده هم اتلاف به مباشرت و هم تسبیب را شامل و با مبنایی که در فقه اسلامی و قانون مدنی برای مسئولیت پذیرفته شده سازگار است.

 

البته اگر، همانطور که بعضی از استادان حقوق گفته اند، مبنای مسئولیت مدنی در مورد تسبیب از نظر فقه اسلامی و قانون مدنی تقصیر باشد ، ماده ۱۲۱۶ قابل ایراد خواهد بود، زیرا تقصیر (به مفهوم شخصی) فرع بر وجود اراده و درک و تمییز است و صغیر غیر ممیز و مجنون را نمی توان مقصر محسوب داشت.

 

بنابراین نظر ۱۲۱۶ که صغیر غیر ممیز و مجنون را مسئول شناخته است در مورد تسبیب بر خلاف اصل و حتی غیر منطقی و غیر عادلانه خواهد بود؛ زیرا در حالی که قانون مدنی در مورد زیانهای غیر مستقیم شخص کبیر و عاقل، ارتکاب تقصیر را شرط مسئولیت قرار داده، هنگامی که اینگونه زیان ها به وسیله صغیر غیر ممیز یا مجنون وارد شده باشد، وارد کننده زیان را بدون تقصیر مسئول شناخته و به تعبیر دیگر درباره این محجورین سخت گیرتر شده است و این قابل توجیه و عادلانه نیست.

 

لیکن به نظر می رسد که مبنای مسئولیت در فقه اسلامی و قانون مدنی تقصیر نیست و فرقی بین اتلاف (به مباشرت) و تثبیب از این لحاظ وجود ندارد و به طور کلی مسئولیت بدون تقصیر (مسئولیت عینی یا نوعی) یا نظریه خطر در فقه اسلامی و قانون مدنی پذیرفته شده است. دلیل قاطعی بر اینکه در فقه و قانون مدنی از نظر مبنای مسئولیت  تفاوتی بین اتلاف و تسبیب وجود داشته باشد در دست نیست.

 

در متون فقه اسلامی تا آنجا که ما بررسی کردیم تصریحی در این باب دیده نمی شود.

 

در ق مدنی هم در ماده ۳۲۸ و ۳۳۱ که دو ماده اصلی در این مبحث هستند شرط تقصیر ذکر نشده است . حتی گروهی از فقها، اتلاف و تسبیب را جداگانه مورد بررسی قرار نداده و فقط از قاعده اتلاف (به معنی عام) سخن گفته و آنرا شامل اتلاف به مباشرت و اتلاف به تثبیب دانسته و مبنای واحدی برای آن ذکر کرده اند که همان صدق عرفی تلف است ، عبدالفتاح مراغی در عناوین می گوید: «آنچه شایان ذکر است این است که تفاوتی بین مواردی که متلف مباشر یا سبب یا مانند آن باشد نیست. مباشر و سبب مرتبه خاصی ندارند. گاهی شخص سبب و گاهی سبب، سبب است و گاهی اسباب متعدد و دور می شوند. و چون منشأ ضمان بنابر آنچه از نص و فتوی بر می آید، اتلاف است. مبنای امر صدق تلف بر حسب عرف می باشد و محدود کردن فقها ضمان را به مباشر و سبب و مانند آن برای ضبط مصادیق عرفی تلف است وگرنه دلیلی بر مباشرت و تسبیب و تقدم یکی بر دیگری در صورت اجتماع آنها در دست نیست؛ پس شایسته است که صدق عرفی تلف معیار قرار داده شود. گاهی اتلاف بر مباشر صادق است نه سبب. گاه بر هر دو صدق می کند و گاه بر سبب صادق است نه مباشر…»

 

باید اضافه کرد که در فقه و قانون مدنی، در مبحث تسبیب گاهی کلمات تفریط یا تقصیر به کار رفته یا به مفهوم آن اشاره شده است.

 

ولی این نه از باب آن است که تقصیر مبنای مسئولیت است بلکه از این رو است که بدون تقصیر رابطه سببیّت عرفی بین عمل شخصی و خسارت وارده تحقق پیدا نمی کند. مثلاً اگر شخصی به قدر حاجت آتش بیفروزد، بدون علم یا ظنّ غالب به اینکه آتش به خانه همسایه سرایت خواهد کرد، ولی اتفاقاً بر اثر وزش باد آتش به خانه همسایه سرایت کند، آن شخص مسئول خسارت وارده نخواهد بود؛ زیرا تلف عرفاً مستند به عمل او نمی باشد[۱]

 

بنابراین اشاره به تقصیر در پاره ای فروع از باب لزوم آن در تحقق رابطه سببیت است نه به عنوان مبنا یا یک شرط مستقل در مسئولیت مدنی.[۲]

 

و آنانکه تقصیر را به عنوان شرط و مبنای مسئولیت مدنی در زمینه تسبیب از نظر فقه اسلامی و قانون مدنی به شمار آورده اند ، در واقع خلط مبحث کرده اند، از نظر منطقی هم قابل توجیه نیست که تقصیر در اتلاف شرط مسئولیت نبوده و در تسبیب شرط باشد، مگر اینکه تحقق رابطه سببیت منوط به وجود تقصیر در مورد اخیر باشد.

 

بنابر آنچه گفته شد، در حقوق اسلامی و قانون مدنی اصولاً مسئولیت عینی (بدون تقصیر) یا نظریه خطر پذیرفته شده و قاعده «من له الغنم فعلیه الغرم» هم موئد این نظر است و بر این مبنا، مسئولیت شخصی محجور اعم از ممیّز و غیرممیز مورد قبول واقع شده و مطابق اصل است، حال ببینیم قانون مسئولیت مدنی چه تحولی در این زمینه ایجاد کرده و راه حل حقوق فعلی ایران و سوئیس و فرانسه در این خصوص چیست؟

 

۲-۲- مسئولیت مدنی صغیر و مجنون در حقوق جدید

 

۱- حقوق جدید ایران – قانون مسئولیت مدنی مصوب ۱۳۳۹، به طور کلی تقصیر را مبنای مسئولیت قرار داده و این نظریه را به صراحت پذیرفته است (ماده ۱ قانون مذکور) معهذا در مورد اتلاف می توان طبق ماده ۳۲۸ قانون مدنی قائل به مسئولیت عینی (بدون تقصیر) شد. به دیگر سخن می توان گفت: ماده ۱ ق.م.م عام و قاعده راجع به اتلاف خاص است و عام نمی تواند ناسخ خاص باشد. به هر حال قانون مسئولیت مدنی، صغیر (اعم از ممیز و غیرممیز) و نیز مجنون را در درجه دوم مسئول زیانهای ناشی از اعمال خود تلقی کرده است . ماده ۷ قانون مذکور پس از اعلام مسئولیت سرپرست صغیر و مجنون در بند دوم چنین مقرر داشته است: «و در صورتی که استطاعت جبران تمام و یا قسمتی از زیان وارده را نداشته باشد ، از مال مجنون یا صغیر زیان جبران خواهد شد…»

 

 

این قاعده، علاوه بر اینکه بر خلاف اصل مسئولیت شخصی و نظریه تقصیر (به مفهوم شخصی) است. یک نوع مسئولیت تضامنی برقرار کرده که این خود خلاف اصل است؛ زیرا در برابر زیان دیده دو نفر مسئول معرفی شده اند:

 

یکی سرپرست مجنون یا صغیر و دیگر خود محجور.

 

نهایت، مسئولیت محجور به نحو تعلیق است و زیان دیده در صورتی می تواند از مال او جبران زیان را بخواهد که سرپرست او استطاعت جبران تمام یا قسمتی از خسارت وارده را نداشته باشد.

 

مخالفت این قاعده با اصل از آنرو است که در نظام حقوق اسلامی و قانون مدنی اصولاً مسئولیت جبران زیانی که یک نفر به دیگری وارد کرده است فقط به عهده خود اوست، هر چند که وارد کننده زیان محجور باشد، مگر اینکه شخص دیگری سبب ایراد خسارت باشد و سب عرفاً اقوی از مباشر تلقی شود که در این صورت، مسئولیت منحصراً به عهده آن شخص (مسبب) خواهد بود (م ۳۳۲ ق.م) چرا قانون مسئولیت مدنی ، با اینکه تقصیر را مبنای مسئولیت تلقی کرده ، در مورد مجنون یا صغیر غیر ممیّز از آن عدول نموده است؟ تنها دلیلی که در این مورد می توان ذکر کرد ملاحظات مربوط به انصاف و حمایت از زیان دیده است:

 

انصاف و حمایت از زیان دیده اقتضاء می کند که هیچ زیانی بدون جبران نماند، اگرچه جبران خسارت به قیمت مسئول شناختن مجنون یا صغیری که قوه درک و تمییز ندارد و نمی تواند مقصر به شمار آید تمام شود.[۳] ولی اگر این فکر مورد توجه باشد آیا بهتر نیست که نظریه خطر یا مسئولیت عینی (نوعی) به طور کلی مورد قبول واقع شود؟ بنابراین روش قانونگذار حاکم از یک سو تقصیر را مبنای مسئولیت قرار داده (بر اساس این فکر که شخصی که مرتکب هیچگونه تقصیری نشده و عمل او قابل سرزنش نبوده نباید مسئول شناخته شود) و از سوی دیگر در مورد محجورین غیر ممیز که حمایت از آنان باید همواره موردنظر باشد از این اصل عدول کرده است قابل ایراد است.[۴] به هر حال بنظر می رسد که قانونگذار ما در این خصوص از حقوق سوئیس الهام گرفته است.

 

حال فرض کنیم که صغیر یا مجنون بی آنکه سرپرست او مرتکب تقصیری شده باشد، زیانی به دیگری وارد کند، چنانکه دیوانه از تیمارستان یا منزل، با اینکه مراقبت کافی از او می شده فرار کند و مال دیگری را تلف نماید، یا صغیری که پدر و مادرش در تربیت او نهایت کوشش را بکار برده و وظایف خود را درباره او به نحو احسن انجام داده اند، به گونه ای غیر قابل پیش بینی، با دوچرخه یا اسباب بازی خود شخصی را مجروح کند. در این گونه موارد ، آیا خود محجور را می توان مسئول شناخت؟ همچنین در موردی که محجور سرپرست قانونی نداشته و شخصی که بر حسب قانون یا قرارداد مکلف به نگهداری او باشد وجود نداشته باشد، چنانکه ولی قهری، بدون تعیین وصی فوت کرده و برای محجور نیز قیم تعیین نشده باشد ، مسئولیت اعمال زیان آور محجور به عهده کیست؟

 

م ۷ ق.م.م نسبت به این موارد ساکت است. لیکن برابر ماده ۱۲۱۶ ق.م، می توان گفت مسئولیت به عهده خود محجور است و زیان دیده می تواند از مال او دریافت خسارت کند و اگر مالی نداشته باشد ، زیان دیده می تواند صبر کند و پس از توانگر شدن او جبران خسارت را مطالبه نماید.

 

معهذا با توجه به روح قانون مسئولیت مدنی و نظریه تقصیر که در آن پذیرفته شده باید گفت محجور در صورتی مسئول است که عمل او نامشروع باشد. این عدم مشروعیت در مورد صغیر غیر ممیز و مجنون بدین معنی است که عمل ذاتاً و نوعاً نامشروع و قابل سرزنش باشد. در واقع نمی توان محجور را به علت ارتکاب عملی که نوعاً و ذاتاً نامشروع و قابل سرزنش نیست و حتی شخص کبیر و عاقل می تواند آنرا انجام دهد، مسئول شناخت . مسئولیت محجور غیر ممیز نباید شدیدتر از مسئولیت کبیر و عاقل باشد. وانگهی زمانی که عمل مشروع است می توان گفت خسارت مستند به محجور نیست و رابطه سببیت عرفی وجود ندارد. مثلاً اگر صغیر غیر ممیز که به طور متعارف دوچرخه سواری می کند به علت نامعلومی که قابل تشخیص و پیش بینی نبوده دوچرخه اش بشکند و کنترل دوچرخه از دستش خارج می شود و به دیگری اصابت کند و به او آسیب برساند، می توان گفت خسارت مستند به فعل صغیر نیست. بنابراین عمل زیان آور صغیر غیرممیز هنگامی موجب مسئولیت اوست که اگر از شخص غیر محجوری سرزند تقصیر محسوب گردد.[۵]

 

۲-۳-=بند آخر ماده ۷ ق.م.م

 

بند آخر ماده ۷ ق.م.م مقرر می دارد «و در هر صورت جبران زیان باید به نحوی صورت گیرد که موجب عسرت و تنگدستی جبران کننده زیان نباشد». نظیر این قاعده نه در حقوق سوئیس دیده می شود نه در حقوق فرانسه . قاعده مذکور ظاهراً از ابتکارات قانون ایران است.

 

اصولاً وارد کننده زیان باید تمام خسارت وارده را جبران کند و با جبران خسارت، باید زیان دیده در وضعی قرار گیرد که قبل از ورود خسارت داشته است. عسرت و تنگدستی جبران کننده زیان نباید باعث شود که زیان یا قسمتی از آن بدون جبران بماند. معهذا اگر وارد کننده زیان معسر باشد، طبق قانون مدنی (م ۲۷۷) و قانون اعسار می توان دین او را تقسیط کرد، یا به او مهلت داد. حتی برابر قانون منع توقیف اشخاص در قبال تخلف از انجام تعهدات و الزامات مالی مصوب ۱۳۵۲ اگر بدهکار در ظرف یک ماه از تاریخ ابلاغ اجرائیه صورت جامع دارایی خود را به مسئول اجرا تسلیم نماید و صریحاً اعلام کند که مالی برای پرداخت دین ندارد و بستانکار هم نتواند مالی از او برای استیفاء طلب خود معرفی نماید، به بدهکار مهلت داده خواهد شد.

 

حال ببینیم آیا بند آخر ماده ۷ متضمن قاعده تازه ای است که استثناء بر قواعد عمومی تلقی می شود یا مطابق قواعد عمومی مربوط به تقسیط و مهلت دادن به مدیون است.

 

در این جا چند نکته قابل ذکر است:

 

۱- شک نیست که برابر بند آخر م ۷ ق.م.م و م ۲۷۷ ق.م ، دادرس می تواند خسارت را تقسیط یا امهال موجب عسرت و تنگدستی او باشد.

 

۲- به نظر می رسد که اگر سرپرست محجور استطاعت جبران خسارت را داشته باشد، لیکن جبران خسارت موجب عسرت و تنگدستی او گردد و در مقابل، محجور متمکن بوده و بتواند جبران زیان کند، بدون اینکه به سختی و تنگدستی بیفتد، دادگاه باید حکم به جبران خسارت از مال محجور نماید و این قاعده تازه ای است که می توان از بند آخر ماده ۷ استنتاج و آن را با ملاحظات مربوط به انصاف توجیه کرد.

 

۳- مسأله قابل بحث است که آیا دادرس می تواند به استناد به بند آخر ماده ۷ در میزان خسارت تخفیف دهد. ممکن است گفته شود اطلاق بند آخر ماده ۷ اقتضاء می کند که دادگاه اختیار این امر را نیز داشته باشد. لیکن این نظر قابل ایراد است زیرا:

 

اولاً- عبارت مذکور فقط از نحوه جبران خسارت سخن گفته نه از تخفیف در میزان خسارت. پس اختیار دادگاه منجر به نحوه جبران خسارت است و شامل تخفیف در میزان آن نمی باشد.

 

ثانیاً- تخفیف در میزان خسارت امری خلاف اصل است و نباید موارد آنرا گسترش داد: چنانکه گفته شد، اصل این است که همه خسارت باید جبران شود. و زیان دیده حتی الامکان باید در وضعی قرار گیرد که قبل از ورود خسارت داشته است. موارد تخفیف در میزان خسارت در ماده ۴ ق .م.م ذکر شده و این موارد شامل مورد مذکور در ماده ۷ نیست و در مقام سکوت قانون نباید موردی دیگر به آن افزود البته «هرگاه وقوع خسارت ناشی از غفلتی بوده که عرفاً قابل اغماض باشد و جبران آن نیز موجب عسرت و تنگدستی وارد کننده شود» برابر بند ۳ ماده ۴ ، دادگاه می تواند در میزان خسارت تخفیف دهد و این قاعده ، مانند سایر قواعد مندرج در ماده ۴، مبتنی بر انصاف است.

 

ماده ۱۲۱۵ قانون مدنی:

 

م ۱۲۱۵ ق.م یک مورد برای عدم مسئولیت صغیر غیر ممیز و مجنون به شرح زیر ذکر کرده اس، »هرگاه کسی مالی را به تصرف صغیر غیر ممیز یا مجنون بدهد، صغیر یا مجنون مسئول ناقص یا تلف شدن آن مال نخواهد بود».

 

این ماده که مبتنی بر فقه اسلامی است بدین گونه توجیه می شود که در اینجا کسی که مال را به تصرف صغیر غیر ممیز یا مجنون داده سبب خسارت محسوب می شود، سببی که اقوی از مباشر است؛ و از این لحاظ مسئولیت طبق ضوابط قانون مدنی و فقه اسلامی به عهده مسبب خواهد بود نه مباشر.

 

لیکن اگر شخص مال را به تصرف صغیر ممیز بدهد، از آنجا که صغیر ممیز دارای قوه درک و تشخیصی است و می تواند مال را نگهداری کند، یا درحفظ آن مرتکب تقصیر شود، در این فرض سبب اقوی از مباشر محسوب نمی شود و مسئولیت تلف یا نقص به عهده خود مباشر است.

 

این ماده تعارضی با ماده ۷ قانون مسئولیت مدنی ندارد. زیرا ماده ۷ ناظر به موردی است که بر اثر تقصیر سرپرست صغیر یا مجنون ،زیانی از جانب او به دیگری وارد شده باشد و در مواردی که زیان ناشی از تقصیر سرپرست نباشد و عرفاً به شخص دیگری که مالی را به تصرف محجور داده مستند گردد، ماده ۱۲۱۵ ق.م بدون معارض اجرا خواهد شد.

 

۲- حقوق سوئیس- در حقوق سوئیس ، مسئولیت شخصی صغیر (اعم از ممیز و غیر ممیز) مقرر می دارد که: «آنان مسئول زیانهای ناشی از اعمال نامشروع خود هستند» و درباره محجورین غیر ممیز بند اول ماده ۵۴ قانون تعهدات سوئیس مصوب ۱۹۱۱ می گوید: «هرگاه انصاف اقتضاء کند، قاضی می تواند حتی شخصی را که غیرممیز است به جبران تمام یا قسمتی از زیانی که وارد کرده است محکوم نماید.» مسئولیت شخصی محجور تضامنی است و زیان دیده می تواند به هر یک از رئیس خانواده یا خود محجور تحت سرپرستی برای جبران خسارت رجوع کند، بدون اینکه مانند حقوق ایران، مسئولیت رئیس خانواده مقدم بر مسئولیت شخصی محجور باشد. قبول مسئولیت محجور غیر ممیز در حقوق سوئیس بر خلاف اصل مسئولیت شخصی و نظریه تقصیر است که در حقوق این کشور پذیرفته شده است.

 

و شاید به همین جهت قانونگذار سوئیس آن را به مواردی محدود کرده است که انصاف اقتضاء می کند، در حالی که در حقوق ایران از انصاف در این باب سخنی به میان نیامده است. تفاوت دیگری که بین حقوق ایران و سوئیس در این زمینه وجود دارد آن است که در حقوق ایران مسئولیت تضامنی محجور به طور مطلق است و فقط هنگامی که سرپرست او استطاعت جبران تمام یا قسمتی از زیان وارده را نداشته باشد، خسارت از مال مجنون یا صغیر جبران خواهد شد. لیکن در حقوق سوئیس مسئولیت تضامنی به طور منجز است و چنانکه گفتیم ، زیان دیده می توان جبران خسارت را از هر یک از رئیس خانواده و محجور بخواهد.

 

۳- حقوق فرانسه – در حقوق فرانسه ، طبق نظریه تقصیر فقط مسئولیت شخصی صغیر ممیز پذیرفته شده است، و این مسئولیت مانند حقوق سوئیس تضامنی خواهد بود، بدین معنی که زیان دیده می تواند هم به اولیاء (پدر و مادر) صغیر و هم به خود او رجوع کند و همه خسارت را از هر یک از آنان بگیرد.

 

اما صغیر غیرممیز مسئول اعمال زیان آور خود نیست و مسئولیت تنها به عهده پدر و مادر اوست.

 

در مورد مجنون قانون مصوب ۳ ژانویه ۱۹۶۸ راه حل پیشین را دگرگون کرده و بر اخلاف اصل تقصیر، که مبنای مسئولیت در حقوق فرانسه است، آنان را مسئول زیانهای ناشی از اعمال خویش شناخته است. م ۲-۴۸۹ اصلاحی قانون فرانسه تصریح می کند: «کسی که زیانی به دیگری وارد کرده و در حالی که مبتلا به اختلال قوای دماغی بوده است، مکلف به جبران خسارت است.» این مسئولیت تضامنی نیست، مگر اینکه طبق قاعده عمومی تقصیر سرپرست مجنون و رابطه سببیت بین آن تقصیر و خسارت وارده ثابت شود. در این فرض سرپرست نیز متضامناً مسئول خواهد بود. مثلاً رویه قضایی فرانسه مؤسساتی را که مجانین در آن نگهداری می شوند ، به علت تقصیر در مراقبت از آنها، مراقبتی که طبق رویه قضایی باید شدید باشد، مسئول شناخته و همچنین اجازه پزشک جهت خروج مجنون از تیمارستان را قبل از بهبود و افاقه او موجب مسئولیت پزشک تلقی کرده و نیز در موردی که مجنون در تیمارستان نبوده و تحت مراقبت شخصی قرار داشته است، او را مسئول اعمال زیان آور مجنون معرفی نموده است. البته در اینگونه موارد مسئولیت مبتنی بر تقصیر است که زیان دیده باید آنرا ثابت کند.

 

فلسفه ماده ۲-۴۸۹ اصلاحی قانون مدنی فرانسه که بر خلاف اصل مندرج در ماده ۱۳۸۲ آن قانون است حمایت از زیان دیده و جلوگیری از این است که زیانی بوسیله مجنون وارد شود که کسی مکلف به جبران آن نباشد. در واقع، ممکن است در این مورد شخصی مقصر نباشد یا زیان دیده نتواند تقصیر سرپرست را ثابت کند و از طرفی دیوانه استطاعت و توانایی مالی برای جبران خسارت وارده را داشته باشد. در این صورت، حکم به جبران خسارت از مال خود مجنون موافق عدالت و انصاف است . مسئول نشناختن مجنون اشکالش بیش از عدم مسئولیت صغیر غیر ممیز است. زیرا معمولاً صغیر غیر ممیز تحت سرپرستی پدر و مادر است و آنها مسئولیت اعمال او را بعهده دارند ممیز تحت سرپرستی پدر و مادر است و آنها مسئولیت اعمال او را به عهده دارند و زیان دیده می تواند از آنان خسارت بگیرد، بی آنکه مجبور به اثبات تقصیر ایشان باشد. اما عدم مسئولیت مجنون که چه بسا دارای مال و ثروت است و شخصی دیری هم مسئول زیانهای وارد به وسیله او نیست، یا لااقل اثبات تقصیر سرپرست او به عهده زیان دیده می باشد، اغلب به جبران نشدن زیان خواهد انجامید. این است توجهی که در حقوق فرانسه برای عدول از اصل، در مورد مجنون کرده اند.

 

[۱] بجنوردی، القواعد الفقهیه، ج ۲ ، چاپ تهران ، ص ۳۴ ؛ مسالک، ص ۲۴۲

 

[۲] علی ائری شاهباغ؛ شرح قانون مدنی، شرح مواد ۳۲۸ به بعد

 

[۳] بجنوردی، القواعد الفقهیه، ج ۲ ، چاپ تهران ، ص ۳۴ ؛ مسالک، ص ۲۲۵

 

[۴] اگر تقصیر را به معنی نوعی، معینی تجاوز از رفتار متعارف – که مورد قبول برخی استادان حقوق می باشد – بگیریم، مسئولیت صغیر غیر ممیز یا مجنون نیز منافاتی با نظریه تقصیر نخواهد داشت، زیرا عمل او نیز ممکن است خلاف متعارف باشد.

 

 

 

[۵] دکتر قائم مقام فراهانی، حقوق تعهدات ، ج ۱، ص ۲۲۹ و ۲۶۹

 

۲۹   مبحث اول: اصحاب دعوا، مهلت درخواست تجدیدنظر وضمانت اجرای آنها   اگررای دادگاه بدوی، قابلیت تجدیدنظرخواهی راداشته باشد اصحاب دعوای مرحله نخستین علی الاصول حق دارند درمهلت های معینی با ذکر جهات تجدیدنظرخواهی، نسبت به آن تجدیدنظرخواهی نمایند.   گفتار اول: اصحاب دعوا   اصحاب دعوای تجدیدنظر علی القاعده، همان اصحاب دعوای مرحله بدوی می باشند. در عین حال اشخاص ثالث نیز ممکن است در دعوای تجدیدنظر ایفای نقش نمایند. (کاتوزیان، ۱۳۷۶، ص۱۷۹)     بند اول  : اصحاب دعوای مرحله نخستین   به موجب ماده ۳۳۵ ق.آ.د.م «… طرفین دعوا یا وکلا ویا نمایندگان قانونی آنها…» حق درخواست تجدیدنظر دارند. هرچندکه قانونگذار به صورت کلی به طرفین دعوا حق تجدیدنظرخواهی را قائل شده است ولی طرفین و یا یکی از آنان زمانی می توانند درخواست تجدیدنظرخواهی کند که در رای صادره بطور کلی یا جزئی محکوم شده باشد واگر محکومیت یکی از طرفین جزئی باشد فقط نسبت به آن قسمت از رای می تواند درخواست تجدیدنظر نمایدکه مبنی بر محکومیت مشارالیه می باشد. در واقع به استناد ماده ۲ قانون فوق «هیچ دادگاهی نمی تواند به دعوایی رسیدگی کند مگر اینکه شخص یا اشخاص ذینفع یا وکیل یا قائم مقام یا نماینده قانونی آنان رسیدگی به دعوا را برابر قانون درخواست نموده باشند». لذا دادگاه تجدیدنظر و دعوای تجدیدنظر نیز مشمول ماده فوق می شود. بنابراین، در دعوایی که خواسته آن سی میلیون ریال بابت خسارات وارده به عین مستاجره از سوی موجر علیه مستاجر اقامه گردیده، چنانچه دادگاه خوانده را محکوم به پرداخت مبلغ بیست میلیون ریال نماید، خواهان و خوانده هردو محکوم علیه حکم محسوب می شوند و هر یک می توانند نسبت به قسمتی از حکم که محکوم شده اند، در خواست تجدیدنظر نمایند. اما در صورتی که خوانده محکوم به پرداخت سی میلیون ریال شود فقط به درخواست تجدیدنظرخواهی وی ترتیب اثر داده می شود. وکلای اصحاب دعوی مرحله نخستین ویا وکیلی که محکوم علیه برای مرحله تجدیدنظر انتخاب نموده   ۳۰   م نیز حق درخواست تجدیدنظر دارد، البته مشروط بر اینکه وکالت در مرحله تجدیدنظرخواهی در وکالتنامه وکیل نوشته شده باشد و تمبر مالیاتی مرحله تجدیدنظر نیز در وکالتنامه ابطال شده باشد. همچنین نمایندگان قانونی، ولی، قیم و وصی محکوم علیه و یا مدیر شرکت محکوم علیه و… نیز  حق درخواست تجدیدنظر دارند.البته درخواست تجدیدنظر مدیرانی پذیرفته می شود که در زمان تجدیدنظرخواهی، حق امضاء در شرکت داشته باشند. از نظر قانونی فردی  در شرکت حق امضا دارد که این اختیار طی صورتجلسه هیئت مدیره شرکت به وی داده شده باشد وصورتجلسه هیئت مدیره فوق در مرجع ثبت شرکتها به ثبت رسیده وسپس در روزنامه رسمی کشور منتشر شده باشد.   البته ماده۳۳۵ ق.آ.د.م به قائم مقام اصحاب دعوا اشاره نکرده است؛ در حالیکه وراث، منتقل الیه و همچنین مدیر تصفیه تاجر ورشکسته، حسب مورد باید حق تجدیدنظر داشته باشند. فرض کنید شخصی که در مرحله بدوی دادگاه، اصالتا از دعوا دفاع کرده و بعد از ختم دادرسی، رای دادگاه بدوی، علیه وی صادر شده و سپس بعد از صدور رای و قبل از انقضای مدت تجدیدنظر مشارالیه فوت نماید، طبق قانون ورثه مشارالیه قائم مقام او شده ومی تواند درخواست تجدیدنظرخواهی از رای صادره بدوی نمایند. یا مالی که نسبت بدان اقامه دعوی شده، بعد از صدور رای علیه صاحب مال و قبل از اتمام زمان تجدیدنظر، آن مال به شخص ثالثی منتقل گردد، منتقل الیه می تواند درخواست تجدیدنظرخواهی نماید. در خصوص شخص ورشکسته نیز طبق روال فوق، مدیر تصفیه حق درخواست تجدیدنظر دارد.در حقیقت ماده ۳۳۵ ق.آ.دم  این  نقص را دارد که قائم مقام را در شمار  اشخاص دارنده حق تجدیدنظر قرار نداده است.   بنابراین با توجه به موارد فوق، اگر کسی که به نمایندگی اقامه دعوی می نماید، عنوان نمایندگی وی محرز نشود یا اداعی متوجه تجدیدنظرخوانده نشود و یا تجدیدنظرخواه به جهتی از جهات قانونی از قبیل صغر، عدم رشد، جنون یا ممنوعیت از تصرف در اموال در نتیجه حکم ورشکستگی، اهلیت قانونی برای اقامه دعوا نداشته باشد، تجدیدنظرخوانده می تواند به استناد ماده ۸۴ ق.آ.د.م، ضمن پاسخ نسبت به ماهیت دعوا ایراد نماید.     ۳۱   بند دوم : اشخاص ثالث   مرحله تجدیدنظر، مرحله ای است که در آن نسبت به امری که در مرحله بدوی قضاوت شده، دوباره قضاوت و اعمال دادگاه نخستین به نوعی بازبینی می شود. بنابراین علی الاصول، دخالت اشخاص ثالث به عنوان اصحاب دعوای تجدیدنظرخواهی چون مستلزم ورود عناصری است که در مرحله بدوی مورد رسیدگی قرار نگرفته باید ممنوع باشد.در حقیقت ماده۳۵۷ قانون آیین دادرسی مدنی که مبتنی بر قاعده مقرر در ماده ۷ همین قانون است دخالت اشخاص ثالث در مرحله تجدیدنظر را جز در مواردی استثنائی، ممنوع کرده است . این موارد در مواد ۱۳۰و۱۳۵ قانون فوق پیش بینی شده است.   ورود ثالث در مرحله تجدیدنظر: شخص ثالث می تواند در مرحله تجدیدنظر تا وقتی که ختم دادرسی اعلام نشده وارد دعوا شود. شخص ثالث در مرحله تجدیدنظر  ممکن است در موضوع دادرسی اصحاب دعوای اصلی برای خود مستقلا حقی قائل باشد یا خود را در محق شدن یکی از طرفین ذینفع بداند. در هر حال شخص ثالث باید دادخواست خود را به دادگاهی که دعوا در آنجا مطرح است تقدیم داشته ومنظور خود را بطور صریح اعلام نماید. (ماده ۱۳۰ ق.آ.د.م) در خصوص ورود ثالث در گفتار سوم مبحث سوم این فصل بطور کامل بحث خواهد شد.   جلب ثالث در مرحله تجدیدنظر: مرحله تجدیدنظر مبتنی بر انجام قضاوتی شایسته و پایان دادن سریع به اختلافات است به گونه ای که در خصوص اختلافات تماما رای صادر شود.جلب ثالث را قانونگذار  بر خلاف ماده ۷ ق.آ.د.م در مرحله تجدیدنظر پیش بینی کرده و طبق ماده ۱۳۵ همان قانون به هر یک از اصحاب دعوا تجدیدنظر اجازه داده که تا پایان اولین جلسه دادرسی مرحله تجدیدنظر، در صورتی که جلب شخص ثالثی را لازم بداند جهات و دلایل خود را اظهار و ظرف سه روز دادخواست جلب شخص ثالث را به دادگاه تجدیدنظر ارائه دهد. در این خصوص در گفتار سوم مبحث سوم این فصل بطور کامل بحث شده است.   گفتار دوم : مهلت تجدیدنظر و ضمانت اجرای آن   مهلت اعتراض و تجدیدنظرخواهی اصحاب دعوا از رای دادگاه، برای اشخاص مقیم ایران بیست روز و برای               ۳۲   اشخاص مقیم خارج از کشور دو ماه از تاریخ ابلاغ دادنامه و یا انقضای مهلت واخواهی ( حق اعتراض به رای غیابی دادگاه برای خوانده، واخواهی نامیده می شود) محاسبه خواهد شد.(ماده ۳۳۶ق.آ.دم)   مهلت های مزبور از تاریخ ابلاغ رای تجدیدنظر خواسته و یا در مورد احکام غیابی، از تاریخ پایان یافتن مهلت واخواهی شروع می شود.حتی شخصی که بعد از صدور رای حضوری و قبل از ابلاغ رای به وی قصد تجدیدنظر خواهی داشته باشد می تواند دادخواست تجدیدنظرخواهی خود را تقدیم دادگاه کند چرا که ابلاغ رای موجد حق تجدیدنظر نمی باشد بلکه با صدور رای قابل تجدیدنظر است که حق مزبور ایجاد می شود و تعیین مهلت تجدیدنظر تنها برای مشخص کردن مدتی است که پس از پایان آن تجدیدنظرخواهی پذیرفته نمی شود. تاریخ ابلاغ رای تجدیدنظرخواسته با توجه به دادنامه ابلاغ شده احراز می گردد. در صورتی که محکوم علیه مقیم خارج از کشور باشد، مهلت تجدیدنظرخواهی دوماه پیش بینی شده است؛ البته این در فرضی است که محکوم علیه، نماینده قانونی به مفهوم اعم ( ولی ،قیم و وکیل و…) نداشته و یا در صورت دارا بودن، آنها نیز مقیم خارج کشور باشند. بنابراین در صورتی که محکوم علیه مقیم خارج ازکشور باشد اما دعوا یا دفاع به وسیله وکیل جریان یافته و وکیل حق وکالت در مرحله بالاتر را داشته باشد به موجب تبصره ماده ۴۷ ق.آ.د.م همه آرا باید به وکیل ابلاغ شود، مهلت تجدیدنظرخواهی از تاریخ ابلاغ به وکیل مقیم ایران شروع شده و بیست روز خواهد بود.ولی در صورتی بر اساس ماده ۴۵ قانون مذکور وکیل بعد از صدور رای و یا در زمان ابلاغ آن استعفا دهد و از رویت آن خودداری کند و دادخواست تجدیدنظر تسلیم ننماید چون ابتدای مهلت با اثبات آگاه نشدن موکل از استعفای وکیل، روز آگاهی موکل خواهد بود. باید پذیرفت که در صورتی که اصیل مقیم خارج کشور باشد مهلت تجدیدنظرخواهی دو ماه خواهد بود.( ابهری، منبع پیشین، صص۲۲۷،۲۲۸)   مهلت تجدیدنظر نسبت به احکام غیابی از تاریخ پایان مهلت واخواهی شروع می شود. مهلت واخواهی نیز برای اشخاص مقیم ایران بیست روز و برای اشخاصی که مقیم خارج از کشور می باشند دو ماه است. ( ماده ۳۰۶ق.آ.د.م)محکوم علیه غایب با توجه به اینکه واخواهی، حق است و هر حقی صریحا یا تلویحا قابل اسقاط است می تواند قبل از پایان حق واخواهی، از آن  اغماض نموده و مستقیما اقدام به ارائه دادخواست تجدیدنظرخواهی نماید   ۳۳   در این صورت مشارالیه از حق واخواهی خود که یکی از طرق عادی شکایت از آرا می باشد، چشم پوشی می  نماید.درحقیقت، چنانچه حکم غیابی به صورت واقعی ابلاغ شده باشد مهلت تجدیدنظرحسب مورد از تاریخ پایان یافتن بیست روز یا دو ماه شروع می شود؛ البته درصورتی که محکوم علیه غایب دراین مدت واخواهی ننموده باشد.اماچنانچه حکم غیابی ابلاغ واقعی نشده باشدچون محکوم علیه غایب می تواند با اثبات آگاه نشدن از مفاد حکم غیابی، هر زمان که  آگاه شد  ابتدا واخواهی نماید( ماده ۳۰۶ ق.آ.د.م ) می تواند تاریخ دقیق آگاهی از مفاد حکم غیابی را اثبات نماید و اگر از این تاریخ تا پایان مهلت، واخواهی ننموده باشد با پایان مهلت مزبور، در مهلت مقرر تجدیدنظرخواهی، این شکایت را مطرح کند. البته باید پذیرفت که در صورت اثبات تاریخ دقیق ابلاغ حکم غیابی ، تجدیدنظرخواهی نسبت به آن در مهلت واخواهی نیز امکان پذیر است.   در صورتی که محکوم علیهم متعدد باشند و همگی مقیم ایران و یا خارج کشور باشند مهلت تجدیدنظر برای هر یک از آنان به ترتیب بیست روز ویا دوماه از تاریخ ابلاغ رای خواهد بود. اما چنانچه حداقل یکی از آنان مقیم خارج باشد و محکوم له یا محکوم لهم دیگر مقیم ایران باشد، مهلت تجدیدنظر نسبت به تمامی آنها، بر اساس ماده ۴۴۷ ق.آ.د.م به دو ماه افزایش می یابد. به موجب ماده ۳۳۹ ق.آ.د.م و تبصره های آن ضمانت اجرای تقدیم دادخواست در مهلت قانونی و خارج از مهلت مشخص شده است. به موجب ماده فوق متقاضی تجدیدنظر باید دادخواست خود را ظرف مهلت  مقرر به دفتر دادگاه صادرکننده رای یا دفتر شعبه اول دادگاه تجدیدنظر یا به دفتر بازداشتگاهی که در آنجا توقیف است تسلیم نماید. هر یک از مراجع یاد شده باید بلافاصله پس از وصول دادخواست آن را ثبت و رسیدی مشتمل بر نام متقاضی و طرف دعوا، تاریخ تسلیم ، شماره ثبت و دادنامه به تقدیم کننده تسلیم و در روی کلیه برگ های دادخواست همان تاریخ را قیدکنند. این تاریخ تجدیدنظرخواهی محسوب می گردد. ( شمس، منبع پیشین، ص۳۳۹)   چنانچه دادخواست تجدیدنظر در مهلت قانونی تقدیم شده باشد مدیر دفتر دادگاه بدوی پس از تکمیل آن، پرونده را ظرف دو روز به دادگاه تجدیدنظر ارسال می کند ولی در صورتی که دادخواست خارج از مهلت داده شود ویا در مهلت قانونی رفع نقص نگردد، به موجب قرار دادگاه صادرکننده رای بدوی رد می شود. این قرار ظرف بیست روز

 

در مواردی مهلت تجدیدنظر، چنانچه تاریخ ابلاغ حکم به محکوم علیه و یا نماینده قانونی او در دادرسی در نظر گرفته شود عملا بیش از مدت های بیست روز یا دو ماه مزبور خواهد بود که به بررسی های آن موارد می پردازیم.   گفتار اول: حجر، ورشکستگی یا فوت محکوم علیه   در صورتی که محکوم علیه پس از صدور رای و پیش از ابلاغ آن، محجور، ورشکسته یا فوت شود رای باید در مورد محجور به قیم، درمورد ورشکسته به مدیر تصفیه و در مورد متوفی به وراث ابلاغ شود و مهلت تجدیدنظر از تاریخ ابلاغ رای به آنها در نظر گرفته می شود.چنانچه محکوم علیه پس از ابلاغ رای محجور، ورشکسته یا فوت شود،اگر هر یک از این وقایع پیش از پایان مهلت تجدیدنظر محقق شده باشد ومحکوم علیه تجدیدنظرخواهی ننموده باشدرای باید، حسب مورد به نمایندگان قانونی و یا قائم مقامان مزبور ابلاغ شود ومهلت تجدیدنظرخواهی از تاریخ ابلاغ دوباره رای به آنها در نظر گرفته می شود (ماده ۳۳۷ق.آ.د.م، ابهری، منبع پیشین، ص۲۲۸). بنابراین اگر به عنوان مثال محکوم علیه دوازده روز پس از ابلاغ رای به او، فوت نماید و در زمان یاد شده ( قبل از فوت ) محکوم علیه تجدیدنظرخواهی ننموده باشد، رای می بایست به وراث ابلاغ شود و مهلت بیست روز یا دو ماه بر حسب مورد از تاریخ ابلاغ رای به آنها شروع می شود و اگر محکوم علیه در مهلت مقرر تجدیدنظرخواهی نموده و سپس فوت شود دعوای تجدیدنظر از سوی وراث تعقیب می شود و در نتیجه دادرسی تجدیدنظر تا تعیین آنها توقیف می شود. اگر شخص محکوم علیه، تاجر بوده و بعد از ابلاغ رای و قبل از پایان تجدیدنظرخواهی ورشکسته شود، اگر درخواست تجدیدنظر ننموده باشد  بعد از تعیین مدیر تصفیه و ابلاغ رای به مشارالیه، به عنوان نماینده قانونی می تواند درخواست تجدیدنظرخواهی نماید   ۳۵   ولی اگر محکوم علیه در مهلت قانونی اقدام به درخواست تجدیدنظرخواهی نموده سپس ورشکسته شده، دادرسی در مرحله تجدیدنظر تا تعیین مدیر تصفیه توقیف می شود و بعد از تعیین مدیر تصفیه به جریان می افتد.   گفتار دوم:  زوال سمت نماینده :   به موجب ماده ۳۳۸ ق.آ.د.م چنانچه سمت یکی از اشخاصی که به عنوان نمایندگی از قبیل ولایت، قیمومت یا وصایت در دعوا دخالت داشته اند پیش از پایان مدت تجدیدنظرخواهی زایل گردد بایستی رای دادگاه برحسب مورد به صغیری که کبیر شده یا به محجوری که از محجوریت رهایی پیدا کرده یا به تاجری که طلبکاران با مشارالیه قرارداد ارفاقی منعقد نموده اند یا تاجر از حالت ورشکستگی خارج شده ابلاغ گردد و از تاریخ ابلاغ در صورتی که نمایندگان آنان تجدیدنظرخواهی نکرده بودند می تواند درخواست تجدیدنظرخواهی کنند و در صورتی که در مهلت قانونی نمایندگان درخواست تجدیدنظرخواهی کرده اند خود شخصا دادرسی را ادامه دهند. بنابراین چنانچه، سمت قیم پس از ابلاغ رای به وی وپیش از پایان مهلت تجدیدنظر زایل شود خواه به علت عزل وی یا تعیین  قیم جدید یا به علت رفع حجر از محجور رای باید حسب مورد به قیم جدید و یا به محجور ابلاغ شود و مهلت تجدیدنظرخواهی از تاریخ ابلاغ دوباره رای به آنها بطور کامل در نظرگرفته می شود.در خصوص زایل شدن سمت وکیل در ماده ۳۳۸ قانون مذکور، قانونگذار سخنی به میان نیاورده است به نظر می رسد در زمان نوشتن ماده فوق قانونگذار در مقام بیان بوده است چرا که اگر بعد از ابلاغ رای و پیش از پایان مهلت تجدیدنظر به هر دلیلی سمت وکیل زایل گردد، مهلت جدید تجدیدنظر از زمان ابلاغ رای به اصیل شروع خواهد شد. در مقابل، عزل یا استعفای وکیل در مدت مزبور بی اثر است، مگر اینکه وکیل در زمان ابلاغ استعفا داده و اصیل ثابت نماید که از استعفا آگاه نبوده است که در این صورت با توجه به ملاک ماده ۴۱ قانون آیین دادرسی مدنی مهلت تجدیدنظر از تاریخ آگاهی اصیل  محاسبه می شود. ممنوع شدن وکیل یا تعلیق از وکالت یا بازداشت او به گونه ای که مانع تجدیدنظرخواهی او شود از وقایعی محسوب می شود که بر اساس بند ۴ ماده ۴۱ قانون فوق باید به آگاهی دادگاه برسد و در این صورت با توجه به ملاک همین ماده رای باید به اصیل ابلاغ شود ومهلت تجدیدنظر از تاریخ ابلاغ به اصیل شروع می شود.     ۳۶   در خصوص شرکتها لازم به توضیح می باشد که چون شرکت، شخصیت حقوقی مستقلی دارد و رای صادره علیه شرکتها، به شرکت ابلاغ می شود نه مدیر شرکت، بنابراین در صورت فوت مدیر شرکت یا ورشکستگی مدیر شرکت یا سفیه و محجور شدن وی تاثیری در صحت ابلاغ رای به شرکت نداشته و به دلیل رویدادهای اتفاق افتاده بر مدیر شرکت، مهلت تجدیدنظرخواهی جدید منتفی است مگر اینکه از عذرهایی تلقی شود که پیرو تبصره ماده ۳۴۰ قانون مذکور ناظر به ماده ۳۰۶ همان قانون آمده باشد.   گفتار سوم: عذر تجدیدنظرخواه   به موجب ماده ۳۴۰ ق.آ.د.م، محکوم علیه می تواند در صورت وجود جهات عذر موجه، دادخواست تجدیدنظرراپس از مهلت مقرر قانونی نیز تقدیم کند.در این صورت دادخواست تجدیدنظر باید همراه با بیان عذر موجه تجدیدنظرخواه و دلیل آن بوده و به دادگاه صادرکننده رای مرحله نخستین، تقدیم شود. دادگاه مکلف است ابتدا به عذر عنوان شده که موجب تقدیم نشدن دادخواست در مهلت مقرر شده، رسیدگی و در صورت احراز وجود جهت عذر، قرار قبولی و در غیر این صورت قرار رد دادخواست تجدیدنظر را صادر نماید. جهات عذر موجه با توجه به تبصره ماده فوق، همان مواردی است که در ماده  ۳۰۶ همان قانون آمده است. چهار جهت به عنوان عذر موجه در ماده فوق اعلام شده که عبارتند از :     ۱- «مرضی که مانع حرکت است».   ۲- «فوت یکی از والدین یا همسر یا اولاد».   ۳- «حوادث قهریه از قبیل سیل، زلزله، و حریق که بر اثر آن تقدیم دادخواست واخواهی در مهلت مقرر ممکن نباشد».   ۴- «توقیف یا حبس بودن بنحوی که نتوان در مهلت مقرر دادخواست واخواهی تقدیم کرد». حال سوالی که مطرح می شود این است اگر بعداز ابلاغ رای و پیش از پایان مهلت تجدیدنظرخواهی، حوادث و وقایع فوق اتفاق بیفتد.   ۳۷   ملاک برای مهلت جدید تجدیدنظرخواهی چیست؟ به ناچار به نظر  می رسدکه باید به عرف رجوع کرد مثلا برای بند اول بعد از رفع مانع، مهلت جدید تجدیدنظرخواهی شروع می شود و اگر مرضی که مانع حرکت باشد دائمی باشد با توجه به اینکه امکان توکیل وجود دارد با وکالت دادن این مشکل برطرف می شود. در خصوص بند دوم مدت معذوریت را عرفا باید مدتی قلمداد کرد که  در آن زمان مراسم ترحیم برگزار می شود. در مورد بند سوم انقضای مدت معذوریت را بعد از برطرف شدن حوادث قهریه و با در نظر گرفتن مدت عرفی آن در نظر گرفت. در مورد بند چهارم در صورتی که امکان تقدیم دادخواست تجدیدنظر به دفتر بازداشتگاه وجود داشته باشد نباید جزء عذر موجه به شمار آورد مگر اینکه امکان تقدیم دادخواست تجدیدنظر به دفتر بازداشتگاه وجود نداشته باشد که در اینصورت بعد از رفع بازداشت یا بعد از رفع حبس، اقدام به تقدیم دادخواست تجدیدنظر خواهد نمود.    مبحث سوم : ممنوعیت ادعای جدید در مرحله تجدیدنظر   همان طور که در پیش گفته شد، تجدیدنظر، دوباره قضاوت کردن امری است که در مرحله بدوی مورد قضاوت واقع شده است.   بنابراین گسترش عناصر دعوا در مرحله تجدیدنظر منطقی نخواهد بود زیرا ماهیت خود را به عنوان مرجع تجدیدنظر زیر سوال می برد و هدف مهم تجدیدنظر که بازبینی و دوباره قضاوت کردن است را از دست می دهد. اما چون تجدیدنظر مرحله ای است که باید دعوا در آن فصل شود، بر قاعده مزبور استثنائاتی وارد شده است.   گفتار اول :  مفهوم ادعای جدید و تفاوت آن با دلیل جدید   در ماده ۵۰۹ ق.ق. تصریح شده بود که « ابراز دلایل جدید، ادعای جدید نیست». در قانون جدید چنین امری، به حق، تصریح نگردیده است. تمایز ادعا از دلیل نیاز به تصریح قانونی ندارد. ادعا قولی است که خلاف اصل ( اصل عدم ، اصل استصحاب، اصل اباحه و… نیز اصل صحت و اصل  لزوم قراردادها و…) یا ظاهر بوده و یا خلاف امارات قانونی ( اماره ید ،اماره فراش و …) و یا خلاف امری باشد که قانون گذار اعتبار آن را فرض نموده است ( اعتبار اسناد   ۳۸   رسمی ). اما دلیل، هر وسیله ای، به مفهوم اعم است که در قانون پیش بینی شده و  « …اصحاب دعوا برای اثبات یا دفاع از دعوا به آن استناد می نمایند» ( ماده ۱۹۴ ق.آ.د.م ) بنابراین، مدعی، به مفهوم اعم، در اثبات ادعای خود به دلیل متمسک می شود.( شمس،  منبع پیشین، ص۳۵۳)   استناد به دلیل جدید در مرحله تجدیدنظر، در صورتی که در اثبات ادعاهای مطروحه مرحله بدوی باشد مجاز شمرده می شود. همچنین استناد به دلیل جدید در اثبات حقوق و دفاعیاتی که در مرحله تجدیدنظر قابل طرح می باشند، منعی ندارد. برای مثال، چنانچه خواهان در اثبات وجود دین و یا خوانده در اثبات پرداخت آن، در مرحله بدوی به سندی استناد نموده باشند، می توانند در اثبات هر یک از ادعاهای مزبور، در مرحله تجدیدنظر، به گواهی گواهان استناد نمایند. همچنین، چنانچه برای مثال، خواهان بدوی در مرحله تجدیدنظر عین مالی را مطالبه کند که قیمت آن را در مرحله بدوی مطالبه کرده است می تواند در اثبات ذی حقی خود نسبت به عین مال دلیل جدید ارائه کند.   گفتار دوم : اصل ممنوعیت ادعای جدید در مرحله تجدیدنظر   به موجب ماده ۳۶۲ ق.آ.د.م «ادعای جدید در مرحله تجدیدنظر مسموع نخواهدبود…». در حقیقت پذیرش ادعای در مرحله تجدیدنظر خلاف فلسفه و ماهیت تجدیدنظر است که همان دوباره قضاوت کردن امر می باشد. پذیرش ادعای جدید در مرحله تجدیدنظر موجب می شود که دادگاه تجدیدنظر به امری رسیدگی نماید که در مرحله بدوی مورد رسیدگی قرار نگرفته و بنابراین بر خلاف شان و صلاحیت خود، رسیدگی بدوی نماید.   گفتار سوم :استثنائات ممنوع بودن ادعای جدید در مرحله تجدیدنظر   بر اصل غیر قابل طرح بودن ادعای جدید در مرحله تجدیدنظر، قانونگذار استثنائاتی را وارد کرده است که به شرح زیر مورد بررسی قرار می دهیم.(شکری بیگی، ۱۳۹۳، ص۱۱۲)       ۳۹   بنداول :  طرح  دعاوی طاری   دسته ای از استثنائات، مربوط به طرح بعضی دعاوی طاری در مرحله تجدیدنظر است. اقامه دعاوی طاری چون موجب طرح ادعای جدید در مرحله تجدیدنظر می شود، علی الاصول ممنوع است. ممنوعیت طرح و رسیدگی به دعوا در مرحله تجدیدنظر تا زمانی که در مرحله نخستین در آن حکمی صادر نشده، در ماده ۷ ق آ.د.م نیز تصریح شده است. در عین حال قانونگذار، اقامه دعوای ورود ثالث وجلب ثالث را صریحا درمرحله تجدیدنظر مجاز اعلام نموده است(مواد ۱۳۰ و ۱۳۵ ق.آ.د.م ). بنابراین با توجه به مواد ۷ و۳۶۲ همان قانون، طرح دعوای اضافی و دعوای متقابل در مرحله تجدیدنظرخلاف اصل بوده و مسموع نخواهد بود. «طاری» یا «طاریه» از دیدگاه لغوی به معنای “ناگاه در آینده”، “ناگاه روی داده” و “عارض” آمده است (معین،۱۳۶۰، ص۲۱۹۵) طاری، یعنی امر ایجادی غیر متوقع، در مقابل حادث که به معنی امر ایجاد متوقع است (کریمی ۱۳۸۹،ص۲۰۱) طواری یا اتفاقات دیگری که هر یک به نحوی دررسیدگی به دعوا، وقفه ایجاد می‌کند،حوادثی است که یا ناشی از تغییرات در خود دعواست ویا در اصحاب دعوا (واحدی، ۱۳۸۶، جلد دوم ص۱۹۲)در فقه نیز طاری، به امری گفته می شودکه بیرون از عادت است بدون آنکه توقع وقوع آن رود اتفاق بیفتد (مقصود پور، ۱۳۸۹، ص۳۴). سوالی که دراین قسمت قابل طرح به نظر می رسد این است که اگر در مرحله بدوی خواهان دعوی، خواسته خود را کمتر از سه میلیون ریال تقویم نماید وخوانده دعوا، دعوای متقابل مطرح وخواسته را بیش ازسه میلیون تقویم کند، وضعیت حکم صادره درمورد دعاوی اصلی وطاری ازحیث قابل تجدیدنظربودن یا نبودن چگونه است؟(نشست قضایی دادگستری کرمان ،قزوین،فروردین ۱۳۸۴، مسائل آییین دادرسی مدنی ۲، ص ۶۸۹ ).   مطابق ماده ۱۴۱ ق.آ.د.م، چنانچه دعوای تقابل با دعوای اصلی ناشی از یک منشأ بوده و ارتباط کامل داشته باشند، توأما رسیدگی می شوند و چون اتخاذ تصمیم در هر یک موثر در دیگری است در فرض سوأل به تبع قابلیت تجدیدنظرخواهی دعوای تقابل، رای دادگاه نسبت به دعوای اصلی و طاری که در یک حکم صادر می شود قابل تجدیدنظر خواهد بود. البته لازم به توضیح می باشد رسیدگی به دعوای متقابل در مرحله تجدیدنظر در صورتی که در   ۴۰   مرحله بدوی به آن رسیدگی نشده باشد صورت قانونی ندارد(رویه قضایی ایران، شماره ۴۹، جلد یک، ص۱۵۲).   ۱-۱ : ورود ثالث در مرحله تجدیدنظر:   شخص ثالث می تواند در مرحله تجدیدنظر نیز تا وقتی که ختم دادرسی اعلام نشده، وارد دعوا شود(زندی، جلدچهارم صص۲۹۸و۲۹۹).در این صورت مشارالیه از امتیاز دو درجه بودن مراجع صرفنظر می کند. شخص ثالث در مرحله تجدیدنظر نیز همانند مرحله بدوی، ممکن است در موضوع دادرسی اصحاب دعوای اصلی برای خود مستقلا حقی قائل باشد یا خود را در محق شدن یکی از طرفین ذینفع بداند. در هر حال ثالث باید دادخواست خود را به دادگاهی که دعوا در آنجا مطرح است تقدیم داشته و منظور خود را بطور صریح اعلام نماید.   جواز ورود ثالث در مرحله تجدیدنظر، مستلزم عدم اطلاع شخص ثالث از جریان دادرسی بدوی نمی باشد و حتی چنانچه شخصی به نمایندگی یکی از اصحاب دعوا در دادرسی بدوی دخالت داشته می تواند با توجه به عموم و اطلاق ماده ۱۳۰ ق.آ.د.م در مرحله تجدیدنظر به عنوان ثالث اصالتا واردشود. بنابراین ورود شخصی که به قیمومت از صغیر در مرحله بدوی دخالت داشته، ورود مشارالیه به عنوان ثالث، در مرحله تجدیدنظر بلامانع است.   سوالی که در این مقطع قابل طرح وبحث می باشد این است که اگر تجدیدنظر خواه، دادخواست تجدیدنظرخواهی خود را استرداد نماید، تکلیف دعوای شخص ثالث که در مرحله تجدیدنظرخواهی وارد رسیدگی شده است چیست؟ سه نظر در این خصوص ارائه شده است ( مجموعه نشست های قضایی ص۴۳۳ جلد اول).   نظر اول: امر اعتباری با واقعی فرق می کند، باید دید آیا فلسفه دعوا وجود دارد یا خیر؛ لذا اگر دعوای اصلی بصورت کلی پس گرفته شود چنین ادعایی وجود ندارد، دعوای ورود ثالث نیز رد می شود اما اگر بصورت غیر آن مسترد شود دعوای ورود ثالث به قوت خود باقی مانده و به آن رسیدگی می شود( مجموعه نشست های قضایی جلد اول ص۴۳۳).   ۴۱   نظر دوم: از آنجائی که ثالث دعوایی را با تقدیم دادخواست طرح می کند لذا همانند صدور قرار رسیدگی توامان، پرونده اصلی با پرونده ورود ثالث توامان رسیدگی می شود. بنابراین، چنانچه ثالث به موجب قسمت اول ماده ۱۳۰ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی وارد اصلی شود، با استرداد دعوای اصلی چه کلی و یا جزئی، دعوای ورود ثالث به قوت خود باقی می ماند اما چنانچه به موجب قسمت اخیر ماده مذکور وارد شود یعنی زمانی که ثالث خود را در ذینفع دانستن یکی از طرفین وارد دعوا شود، دعوای مشارالیه با استرداد دادخواست تجدیدنظر خواهی رد می شود( مجموعه نشست های قضایی،جلد اول ص۴۳۳).   نظرسوم: باعنایت به اینکه دعوای ورود ثالث دعوای تبعی است لذا با استرداد دعوای اصلی، رد می                                     شودزیراکه دعوای مستقلی نیست وبه تبع دعوای اصلی است(مجموعه نشست های قضایی، جلداول ص۴۳۳).   با توجه به نظریات فوق و با لحاظ کردن مواد قانونی حاکم در این قضیه و رویه قضایی به نظر می رسد با عنایت به ماده ۱۷ قانون آیین دادرسی مدنی، هر دعوایی که در اثنای رسیدگی به دعوای دیگر از طرف خواهان یا خوانده یا شخص ثالث یا از طرف متداعیین اصلی بر شخص ثالث اقامه شود، دعوای طاری نامیده می شود. این دعوا اگر با دعوای اصلی مرتبط یا دارای یک منشا باشد در دادگاهی اقامه می شود که دعوای اصلی در آنجا اقامه شده است ودعوای ورود ثالث موضوع ماده ۱۳۰ و ۱۳۱ قانون مذکور که از جانب شخص ثالث به طرفیت اصحاب دعوای اصلی اقامه می شود از سنخ همین دعاوی طاری است و با لحاظ ماده ۱۳۰ قانون دعوای ورود ثالث به دو منظور اقامه می شود اول اینکه شخص ثالث در موضوع دادرسی اصحاب دعوای اصلی برای خود مستقلا حقی قایل است در چنین صورتی ولو اینکه تجدیدنظر خواه دعوای اصلی، دادخواست تجدیدنظر خواهی را مسترد نماید، دادگاه  باید به دعوای شخص ثالث جداگانه رسیدگی کند. دوم اینکه شخص ثالث خود را در محق شدن یکی از طرفین ذی نفع بداند، طرح چنین دعوایی به منظور تقویت یکی از اصحاب دعوا صورت می گیرد و در این صورت است که با استرداد دادخواست از ناحیه تجدیدنظرخواه، رسیدگی به دعوای ورود ثالث هم منتفی خواهد بود.       ۴۲   ۱-۲: جلب ثالث در مرحله تجدیدنظر   پیش بینی مرحله تجدیدنظر مبتنی بر انجام قضاوتی شایسته و با این هدف است که هر چه سریع تر به اختلافات مطروحه پایان داده شود به گونه ای که حتی الامکان اختلافات، تماما با رایی واحد فصل شود. برداشت مزبور از تجدیدنظر، جلب ثالث را در این مرحله اگر چه خلاف قاعده مقرر در ماده ۷ ق.آ.د.م است توجیه می کند. ماده ۱۳۵ قانون مزبور به هر یک از اصحاب دعوای تجدیدنظر اجازه می دهد که تا پایان جلسه اول دادرسی مرحله تجدیدنظر، در صورتی که جلب شخص ثالثی را لازم بداند، جهات و دلایل خود را اظهار کرده و ظرف سه روز پس از جلسه، با تقدیم دادخواست به دادگاه تجدیدنظر درخواست جلب او را نماید( شمس، منبع پیشین، ص۳۳۶ ). ولی در عمل و شیوه قضایی که در کشورمان رایج است معمولا در دعاویی که در دادگاه تجدیدنظر مطرح می شود وبا درخواست رسیدگی مجدد از سوی تجدیدنظرخواه، دادگاه تجدیدنظر را مجبور به دوباره قضاوت کردن می کند، وقت رسیدگی تعیین نمی گردد و دادگاه های تجدیدنظر با ملاحظه پرونده و محتویات آن و لایحه دفاعیه طرفین اتخاذ تصمیم می نماید و بطور نادر و در صورت نیاز به توضیح، اقدام به تعیین وقت رسیدگی و ابلاغ اخطار وقت رسیدگی به طرفین می نمایند. لذا با توجه به مراتب فوق عملا تشخیص جلسه اول رسیدگی در دادگاه تجدیدنظر غیرممکن بوده و  شخصی که قصد جلب شخص ثالث در مرحله تجدیدنظر دارد عملا با مشکل مواجه می شود. لذا برای حفظ حقوق تجدیدنظرخواه در این مرحله بهتر است دادخواست جلب شخص ثالث هم زمان با دادخواست تجدیدنظرخواهی تقدیم گرددد و اگر تجدیدنظرخوانده نیز قصد جلب شخص ثالث را در مرحله تجدیدنظر داشته باشد ضمن پاسخ به تجدیدنظرخواهی، دادخواست جلب ثالث را به همراه لایحه دفاعیه خود هم زمان به دادگاه ارسال نماید (ابهری ،تقریرات درس آیین دادرسی مدنی،جزوه آیین دادرسی مقطع ارشد).   جلب ثالث در مرحله تجدیدنظر، ثالث را اجبارا از امتیاز دو درجه ای بودن دادگاه ماهوی محروم می نماید. در برخی موارد، ثالث جلب می‌شود تا به طور مستقل در برابر جالب محکوم شود (جلب ثالث اصلی یا استقلالی). گاهی هم، جلب می‌شود، تا او نیز با طرف مقابل محکوم شود و نظر به اعتبار امر قضاوت شدۀ رایی که صادر می‌شود، از   ۴۳   شکایت احتمالی او نسبت به رای جلوگیری شود. گاه نیز ثالث، برای این جلب می‌شود که موضع جالب را تقویت کند (جلب ثالث تبعی). دخالت شخص ثالث که در نتیجۀ اقامۀ دعوای جلب ثالث صورت می‌گیرد، نتایج زیر را در پی دارد: اولاً موجب اطاله دادرسی می‌شود؛ ثانیاً موجب انحراف از قاعده صلاحیت محلی می‌شود (صدر زاده افشار، ۱۳۹۰، ص ۳۷۴ ؛ متین دفتری، ۱۳۸۱، ص ۳۲۹ ).   بند دوم : تغییر عین مال به قیمت آن و بالعکس   به موجب بند ۱ ماده ۳۶۲ ق.آ.د.م ، مطالبه قیمت محکوم به که عین آن موضوع رای بدوی بوده و مطالبه عین مالی که قیمت آن در مرحله بدوی مورد حکم قرار گرفته، در مرحله تجدیدنظر ادعای جدید شمرده نمی شود. نص قانون در این خصوص به اندازه ای روشن است که نیاز به توضیح ندارد .   اما پرسش این است که چنانچه خواسته خواهان در مرحله نخستین عین مالی باشد و دادگاه خوانده را محکوم به رد آن نماید، آیا در صورتی که محکوم علیه درخواست تجدیدنظر ننموده باشد، خواهان می تواند به استناد نص صریح قانون تنها برای تبدیل عین مال به قیمت آن، از حکمی که کلا به نفع او صادر شده درخواست تجدیدنظر نماید یا درخواست تبدیل عین به قیمت مال منوط به محکومیت خواهان در دعوای مطالبه عین مال در مرحله نخستین است تا در مقام تجدیدنظرخواهی آن را مطرح نماید ؟   آنچه مسلم است اعمال بند ۱ ماده ۳۶۲ ق.آ.د.م متوقف بر این است که دعوای تجدیدنظر مطرح شده باشد. از شرایط اقامه دعوای تجدیدنظر ذینفع بودن تجدیدنظر خواه است. بنابراین، در صورتی که خواهان برای مثال مطالبه عین مالی را نموده و خوانده محکوم به ردآن شده است تنها محکوم علیه می تواند نسبت به حکم تجدیدنظرخواهی نماید در نتیجه اگر خوانده اقدام به تجدیدنظرخواهی ننماید دعوای تجدیدنظر مورد رسیدگی قرار نمی گیرد تا امکان طرح درخواست تبدیل عین مال به بهای آن وجود داشته باشد. ولی اگر خواهان در دعوای مطالبه عین مال محکوم به بی حقی شده باشد می تواند در مقام تجدیدنظرخواهی از مقررات بند ۱ ماده ۳۶۲ قانون مذکور استفاده نموده و مطالبه   ۴۴   عین را تبدیل به بهای آن نماید. در حقیقت موضوع رای قرار گرفتن و یا مورد حکم واقع شدن اعم از این است که نتیجه حکم له خواهان و یا علیه او باشد.۱ از سوی دیگر، چنانچه خوانده محکوم به رد عین مال گردد و از حکم محکومیت خود تجدیدنظرخواهی نماید، تجدیدنظرخوانده ( خواهان مرحله بدوی ) می تواند در لایحه جوابیه درخواست عین مال را که در مرحله نخستین مطرح نموده به درخواست بهای آن تبدیل نماید.این موضوع، درجائی اتفاق می افتد که مالک تقاضای مطالبه عین مال مغصوب از غاصب را نموده است ولی در مرحله تجدیدنظر، معلوم شده است که مال مذکورتلف شده که خواهان می تواند تقاضای قیمت آن را بنمایدیا بالعکس، خواهان به تصور تلف عین مال، قیمت آن را مطالبه کرد ولی در مرحله تجدیدنظر، معلوم شده است که عین مال موجود است و لذا خواهان در مرحله تجدیدنظر، تقاضای عین مال بجای قیمت آن را می کند.   بند سوم : حقوق حال شده پس از اقامه دعوای مرحله نخستین     به موجب بند۲ ماده ۳۶۲ ق.آ.د.م و با لحاظ صدر ماده مزبور، ادعای اجاره بها و بقیه اقساط آن و اجرت المثل و دیونی که موعد پرداخت آن در جریان رسیدگی بدوی رسیده، ادعای جدید شمرده نمی شود. بنابراین طرح آن در مرحله تجدیدنظر، مجاز است. علاوه براین، سایر متفرعات دعوا، از قبیل ضرر و زیان که در زمان جریان دعوا یا بعد از صدور رای بدوی به خواسته اصلی تعلق گرفته و مورد حکم واقع نشده یا موعد پرداخت آن بعد از صدور رای بدوی رسیده باشد می تواند در مرحله تجدیدنظر درخواست شود. در این خصوص نیز باید توجه داشت که چنانچه خوانده در دعوا کلا محکوم شده باشد و از رای بدوی تجدیدنظر خواهی ننماید، طرح ادعای مزبور، به این علت که مرحله تجدیدنظر وجود ندارد، منتفی می باشد. در حقیقت، در چنین صورتی، خواهان بدوی، (محکوم له) نیز به علت نداشتن نفع، حق تجدیدنظرخواهی ندارد، تا بتواند ادعاهای مزبور را مطرح کند(شمس، منبع پیشین، ص۳۵۶).   ۱- حکم اصراری دادگاه استان مرکزی که به موجب رای شماره ۱۶۷۲شعب حقوقی دیوان عالی کشور ابرام شده است.       ۴۵       بند چهارم : تغییر عنوان خواسته   به موجب بند ۳ با لحاظ صدر ماده ۳۶۲ ق.آ.د.م « تغییر عنوان خواسته از اجرت المسمی به اجرت المثل یا بالعکس» ادعای جدید شمرده نمی شود و بنابراین قابل طرح در مرحله تجدیدنظر می باشد.   در این خصوص نیز تغییر مزبور مستلزم تجدیدنظرخواهی از رای می باشد. بنابراین اگر خواهان در دعوا کلا پیروز شده باشد و خوانده نیز تجدیدنظر خواهی ننماید طرح ادعای مزبور منتفی می شود. برای مثال می توان به اقامه دعوای موجر علیه مستاجر برای مطالبه اجرت المسمی عین مستاجره  بعد از انقضای اجاره نامه،  برای اخذ اجاره بهای معادل اجرت المسمی مدت اجاره اشاره کرد. در اینجا اگر مستاجر طی حکم دادگاه بدوی محکوم به پرداخت اجاره بهای معادل اجرت المسمی مدت اجاره بعد از انقضای اجاره نامه به نفع موجر محکوم شود و مشارالیه درخواست تجدیدنظرخواهی کند، خواهان دعوای بدوی می تواند خواسته خود را از اجرت المسمی به اجرت المثل تغییر بدهد و این تغییر ادعای جدیدی محسوب نمی شود.   گفتار چهارم : ادعاهای مطروحه در قالب دفاع   بند ۲ ماده ۵۰۸ ق.ق مقرر می داشت« ادعایی که دفاع محسوب شود از قبیل تهاترو…» ادعای جدید شمرده نشده و بنابراین طرح آن در مرحله تجدیدنظر تصریح شده بود. در ماده ۳۶۲ ق.ج. مورد مزبور، به حق تصریح نگردیده است. در حقیقت، چون تجدیدنظر دوباره قضاوت کردن است، هر یک از اصحاب دعوا می تواند دفاعیات خود را در مرحله تجدیدنظر مطرح نماید، مگر این که با دفاعیات مرحله بعدی تعارض داشته و یا خلاف آن پیش بینی شده باشد. بنابراین، عدم تصریح قانون جدید به تجویز طرح دفاع جدید در مرحله تجدیدنظر به علت بدیهی بودن آن است. در عین حال چنانچه دفاع جدید در مرحله تجدیدنظر با ادعایی که در مرحله بدوی مطرح شده در تعارض باشد شنیدن آن، به همین علت، باید ممنوع شمرده شود. بنابراین در صورتی که برای مثال خوانده در مرحله بدوی نسبت به مستند دعوایی که خواهان به خواسته مطالبه وجه اقامه نموده، ادعای جعل یا اظهار انکار یاتردید نموده باشد،   ۴۶   ادعای پرداخت وجه سند یا انجام هرنوع تعهدی نسبت به آن در مرحله تجدیدنظر ممنوع است؛ این امر به روشنی در ماده ۲۲۸ق.ج. تصریح گردیده است.افزون برآن بموجب ماده ۲۱۷ همان قانون نیز اظهار انکار یا تردید نسبت به اسناد باید حتی الامکان تا اولین جلسه دادرسی به عمل آید. البته در مواردی که رای دادگاه بدون دفاع خوانده صادر می شود، خوانده در صورت تمایل ، ضمن شکایت از آن باید انکار وتردید نسبت به سند مستند دعوا را مطرح کند. ادعای جعل نسبت نسبت به اسناد و مدارک نیز باید در همین مقاطع دادرسی مطرح شود.بنابراین اظهار انکار، تردید و یا ادعای جعل نسبت به سندی که در مرحله نخستین توسط خواهان، در خواست و یا توسط خوانده در اولین جلسه دادرسی مورد استناد قرار گرفته است در مرحله تجدیدنظر، اگرچه دفاع شمرده می شود، به علت مخالفت با مواد مزبور مجاز نمی باشد.   مبحث چهارم: درخواست تجدیدنظر و ضمانت اجرای آن   گفته شد که تجدیدنظر، دوباره قضاوت کردن وبازبینی رای مرحله بدوی است. اما تجدیدنظر در صورتی انجام می شود که علاوه بر اینکه رای صادره از شعبه بدوی در چارچوب قانون قابل تجدیدنظر باشد بلکه شخصی که می خواهد از این حق قانونی ومسلم خود استفاده کند باید درخواست تجدیدنظر بنماید و دادگاه تجدیدنظر در پی درخواست مشارالیه باید با در نظر گرفتن مقررات شکلی و ماهوی نسبت به درخواست تجدیدنظر رسیدگی و انشای رای نماید. بنابراین تجدیدنظر خواه اگر قصد استفاده از حقوق خود در این راستا را دارد باید اقدام به درخواست تجدیدنظر نماید. چرا که شروع به رسیدگی در دادگاه تجدیدنظر مستلزم تقدیم دادخواست تجدیدنظر می باشد. محکوم علیه رای بدوی که قصد تجدیدنظر خواهی از رای صادره علیه خود را داشته باشد یعنی اگر بخواهد ازحقوق  تجدیدنظر خود استفاده نماید تا به نتیجه منظور برسد  باید شرایط دادخواست تجدیدنظر و مرجعی که باید دادخواست را تقدیم کند و همچنین جریان آن تا ارسال پرونده به دادگاه تجدید نظر را رعایت نماید .