در صورت پذیرش این نظر، قانون قابل اعمال نسبت به مساله قابلیت ارجاع، در درجه اول قانون منتخب طرفین قرارداد داوری است . این امر در بند دو از ماده شش کنوانسیون اروپایی پذیرفته شده و با مفاد قسمت «الف» از بند یک ماده پنج کنوانسیون نیویورک منطبق است. در سکوت طرفین، داوران نیز قانون مناسب جهت تعیین قابلیت ارجاع موضوع به داوری را با توجه به قانون حاکم بر موافقت نامه داوری تعیین می‌کنند. گر چه از لحاظ نظری، اعتقاد بر این است که داوران در اعمال یک نظام حقوقی ملی یا یک حقوق غیر ملی مانند حقوق فراملی بازرگانی (عرف تجار) نسبت به قرارداد داوری مختارند و در عمل نیز در برخی دعاوی جهت تعیین قانون قابل اعمال نسبت به موافقت نامه داوری یا قانون مناسب برای تعیین تکلیف مساله قابلیت ارجاع دعوی به داوری به عرف‌های تجاری بین‌المللی مراجعه کرده‌اند، ولی به نظر نگارنده، ملاحظات عملی مقتضی آن است که داوران در مقام تعیین قانون قابل اعمال بر موافقت نامه، به ویژه، اگر به هدف تعیین تکلیف مساله قابلیت ارجاع دعوی به داوری باشد، به قوانین ملی که احتمالاً قابلیت اجرا دارند و به نوعی به موضوع مرتبط و بر آن موثرند مانند قانون مقر داوری و قانون محل اجرای رای توجه کنند. [۱]

 

حتی داور نباید خود را صرفاً به یافتن قانونی محدود کند که به نظر او از لحاظ فنی و تکنیکی و نیز بر اساس قصد طرفین و قواعد داوری و قواعد حل تعارض، قانون قابل اعمال است. ورای این تعهد حقوقی نسبت به قانونی که بدین ترتیب یافته می‌شود، داور دست کم اخلاقاً متعهد است رایی را به طرفین بدهد که انتظار می‌رود هم در رسیدگی‌های مربوط به درخواست ابطال رای (در کشور مبدا) و هم در رسیدگی‌های اجرایی بتواند تایید شود. به همین جهت برخی نویسندگان در اینکه بتوان برای تعیین قانون حاکم بر موافقت نامه داوری صرفاً به حقوق فراملی بازرگانی اتکاء کرد، تردید و تأمل کرده‌اند.

 

ملاحظات عملی فوق با دقت در مقررات کنوانسیون نیویورک که به صورت رژیم حقوقی مشترک اکثریت کشورهای جهان درآمده است، تایید می‌شود. زیرا، قسمت «الف» از بند یک ماده پنج، قانون حاکم بر موافقت نامه داوری را (که مطابق نظر مشهورتر، همین قانون، بر مسئله قابلیت ارجاع امر به داوری نیز حاکم است)، در سکوت طرفین قانون محل صدور رای (قانون مقر داوری) اعلام کرده است. پس داوران نمی‌توانند به نام آزادی خود در تعیین قانون قابل اعمال بر قرارداد داوری، قواعد نظم عمومی مقر داوری در مورد شرایط اعتبار قرارداد داوری از جمله مسئله قابلیت ارجاع امر به داوری را نادیده بگیرند و بدین ترتیب رای صادره را در معرض خطر ابطال در کشور مبدا قرار دهند. همچنان که داوران و حتی به عقیده نویسنده، طرفین قرارداد داوری نباید از قواعد امری مربوط به قابلیت ارجاع، در کشوری که به احتمال قوی اجرای رای در آن جا باید خواسته شود، غافل بمانند، زیرا مطابق قسمت «ب» از بند دو ماده پنج کنوانسون نیویورک و نیز مقررات غالب نظام‌های حقوقی ملی، عدم قابلیت ارجاع اختلاف به داوری از نظر نظام حقوقی مقر دادگاه محل درخواست اجرا، از مبانی ردّ اجرای رای داوری است. این امر که در نهایت به مساله نقض قواعد نظم عمومی مقر دادگاه محل درخواست اجرا باز می‌گردد.[۲]

 

 

 

 

 

 

 

       ۳-  عدم رعایت مقررات شکلی قرارداد داوری

 

در مورد آرای مشمول کنوانسیون نیویورک، تنها مقرره تشریفاتی که ممکن است موجب عدم اعتبار یا دست کم عدم قابلیت استناد قرارداد داوری و مانع از اجرای رای داوری گردد، فقدان شکل مکتوب برای قرارداد داوری است. لزوم کتبی بودن قرارداد داوری در قسمت «الف» از بند دو ماده یک کنوانسیون اروپایی و ماده هفت قانون نمونه آنسیترال نیز تصریح شده است. لزوم رعایت این مقرره شکلی جهت قابلیت اعمال کنوانسیون نیویورک نسبت به قرارداد و رای داوری مشمول آن، مورد تصریح و تاکید اکثر دادگاه‌های دول متعاهد قرار گرفته است.

 

در میان اسناد بین‌المللی تنها پروتکل ژنو ۱۹۲۳ و قواعد داوری کمیسیون اقتصادی سازمان ملل متحد برای آسیا و خاور دور مورخ ۱۹۶۶، به ویژه، کنوانسیون نیویورک در مورد اجرای یک رای داوری، ناگزیر رای مزبور باید بر اساس مقررات رژیم اجرایی نظام حقوقی داخلی کشور محل درخواست اجرا به اجرا درآید. دادگاه محل درخواست اجرا نیز برای تعیین اعتبار یا عدم اعتبار قرارداد داوری از نظر شکلی به قواعد حل تعارض مقر مراجعه خواهد کرد. گر چه در اینجا امکان بررسی قواعد حل تعارض همه نظام‌های حقوقی ملی در مورد شکل قراردادها و اسناد، از جمله شکل قرارداد داوری، وجود ندارد، ولی خوشبختانه ارائه یک نگرش کلی نسبت به موضوع سخت نخواهد بود، زیرا یک قاعده حل تعارض عام القبول در مورد حکومت قانون محل تنظیم بر سند وجود دارد که در مورد شکل قراردادهای داوری نیز صادق است و در قطعنامه آمستردام موسسه حقوق بین‌الملل به وضوح منعکس شده است:

 

«شکل قرارداد داوری تحت حکومت قانون مجری در کشوری است که عمل در آن جا محقق شده است. با وجود این قرارداد داوری یا شرط داوری که مطابق مقررات شکلی قانون مزبور نباشد، مشروط بر این که تشریفات شکلی مقرر در قانون مقر دادگاه داوری مراعات شده باشد، معتبر خواهد بود.»

 

بدین ترتیب، مطابق دیدگاهی که مورد قبول نظام‌های حقوقی ملی است، شکل قرارداد داوری علی‌الاصول تابع مقررات و تشریفات کشور محل تنظیم یا محل انجام عمل حقوقی مزبور است. منتها توجه به این نکته که در غالب نظام‌های حقوقی ملی، مهم‌ترین و بلکه تنها تشریفات مقرر همان مکتوب بودن قرارداد داوری است، ما را به نتیجه‌ای همانند آنچه در فرض قابلیت اعمال معاهدات بین‌المللی بر رای دیدیم، نزدیک می‌سازد. داوران و به ویژه نهادهای حرفه‌ای داوری با در نظر گرفتن همین ملاحظات، از طرفین می‌خواهند که قرارداد داوری مکتوب خود را مجدداً تایید و نیز داوری نامه تنظیم کنند تا در رسیدگی‌های مربوط به ابطال رای در کشور مبدا و نیز اجرای آن در کشور مقصد (محل اجرا) با مشکل مواجه نشوند و شرایط شکلی ضروری تأمین شده باشد. مثلاً یکی از شرکت کنندگان کنگره ۱۹۹۸ دیوان داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی که مقاله‌ای در زمینه مشکلات عملی موجود بر سر راه اجرای آرای داوری بر اساس کنوانسیون نیویورک ارائه داده است، در مقام توصیف این مشکلات در کشورهای مختلف، از جمله در مورد دادگاه‌های ایتالیا هشدار می‌دهد که دادگاه‌های مزبور در تفسیر مقررات و شرایط کنوانسیون نیویورک در زمینه موافقت نامه‌های مکتوب داوری و تأمین تشریفات رای داوری، سخت‌گیرانه و مضیق برخورد می‌کنند. به علاوه، درخواست کنندگان اجرای رای باید توجه کنند که امتناع دادگاه ایتالیایی از شناسایی رای به هر دلیل، از نظر فنی، اعتبار امر مختوم را دارد.[۳]

 

 

 

ب) تجاوز از حدود صلاحیت

داور یا داوران نه تنها باید در مورد اصل وجود اختیار قضائی جهت رسیدگی به اختلاف یعنی وجود یک موافقت نامه معتبر داوری مطمئن باشند، بلکه به علاوه، باید با دقت کامل حدود این اختیار را از لحاظ شخصی و موضوعی رعایت کنند. منظور از رعایت صلاحیت شخصی، محدود کردن رسیدگی‌ها و رای به طرفین قرارداد داوری و عدم تسری آن به اشخاص ثالث است که بازتابی از اصل نسبی بودن عقود و احکام می‌باشد و به تبع، بحث‌های مربوط به امکان انتقال قرارداد داوری و مسئله قائم مقامی را به دنبال دارد. مقصود از رعایت صلاحیت موضوعی نیز رعایت قلمرو موضوع قرارداد یا شرط داوری و نیز قلمرو موضوعی داوری نامه یا هر گونه قرارداد خاص بعدی است که اختلافات موضوع مأموریت داور جهت رسیدگی را معین می‌کند، اگر چه قلمرو مزبور محدودتر از قلمرو قرارداد یا شرط داوری باشد.[۴]

 

 

 

ج) تخلف در ترکیب دادگاه یا آیین داوری

 

داوران نه تنها باید وجود یک موافقت نامه معتبر داوری که منشاء ایجاد صلاحیت برای آنان است و حدود صلاحیت شخصی و موضوعی اعطاء شده در آن موافقت نامه را کاملاً در نظر داشته باشند، بلکه به علاوه باید در نحوه انجام مأموریت نیز مفاد موافقت نامه یا هر گونه توافق دیگر مربوط به اعطای مأموریت را رعایت نمایند. بدین معنی که هم کیفیت تشکیل و ترکیب دادگاه داوری و هم آیین اداره داوری بر وفق مفاد اراده طرفین باشد.

 

کنوانسیون نیویورک در قسمت «د» از بند یک ماده پنج، در مقام بیان یکی از مبانی امتناع از شناسایی و اجرای رای مقرر می‌دارد:

 

«نحوه تشکیل دادگاه داوری یا تشریفات داوری منطبق با توافق طرفین نبوده یا، در فقدان چنین توافقی، با قوانین کشوری که داوری در آنجا انجام شده مطابق نباشد.»

 

می‌بینیم که کنوانسیون نیویورک و به تبع آن کنوانسیون اروپایی و برخی دیگر از معاهدات بعدی، بر خلاف معاهده ژنو ۱۹۲۷ ، توافق طرفین را هم ارز قانون کشور محل داوری قرار نداده و با آن ترکیب نکرده‌اند، بلکه به وضوح به توافق مزبور در مقایسه با قانون کشور محل داوری اولویت و تقدم داده‌اند. این روشی است که در برخی قوانین جدید داوری که در دو دهه اخیر به تصویب رسیده‌اند، مانند قانون داوری جدید فرانسه، در پیش گرفته شده است.[۵]

 

طرفین به طور معمول، اراده خود را با تشریح نحوه تشکیل دادگاه و آیین داوری در خود قرار داد داوری یا با ارجاع به یک مجموعه مقررات داوری (نهادی یا موردی) و یا با ارجاع به یک قانون ملی ابراز می‌کنند. در صورت سکوت طرفین، تعیین محل داوری در کشور معین را می‌توان دال بر اراده ضمنی طرفین بر اعمال قانون داوری آن کشور و پذیرش دخالت احتمالی مراجع قضائی محلی در موارد پیش بینی شده در قانون محلی مثلاً در فرض انتخاب داور برای طرف ممتنع یا غایب دانست.

 

البته کنوانسیون نیویورک، اعمال قانون محل داوری را در فرض سکوت طرفین، به طور خود به خود پذیرفته و آن را مشروط به انتخاب محل داوری توسط طرفین نکرده است. به همین جهت، برخی مفسران کنوانسیون برای قانون محل داوری نقش جایگزین قائلند. چه، در فرض سکوت طرفین، خود به خود جانشین اراده آنان می‌گردد. آنچه بحث انگیز تر می نماید نقشی تکمیلی است که مفسران کنوانسیون برای قانون محلی قائلند. زیرا، به عقیده آنان در موارد نقص و خلاء توافق طرفین، قانون محل داوری قابل اعمال بوده و اراده آنان را تکمیل می‌کند. رویه دادگاه‌های برخی دول متعاهد نیز این طرز تفسیر را تایید می‌کند. چنانکه در یک قرارداد اجاره کشتی بین طرفین رومانیایی و ایتالیایی که شرط ارجاع اختلافات به یک هیات داوری سه نفره در لندن شده بود، ولی راه حلی برای فرض امتناع یکی از طرفین از تعیین داور اتخاذ نشده بود، ایراد طرف ایتالیایی به اجرای رای در دادگاه پژوهش و نیز به دلیل صدور رای از سوی داور طرف رومانیایی به عنوان داور واحد مطابق قانون انگلستان پذیرفته نشد. دادگاه ونیز اظهارنظر کرد که نصب دور (به نحو مذکور، در حالت سکوت طرفین) مطابق قانون انگلستان معتبر است و لذا ایراد خوانده وارد نیست. با این وصف، به عقیده برخی دیگر از نویسندگان، ترکیب دو آیین رسیدگی (آیین مورد توافق طرفین و آیین رسیدگی محل داوری)، در فرضی که در قرارداد داوری صریحاً پیش بینی نشده است، بحث انگیز و قابل تأمل است.[۶]

 

در نظام‌های حقوقی ملی دیدگاه‌های متفاوتی وجود دارد. مثلاً در فرانسه توجهی به عدم مطابقت ترکیب و آیین داوری با این قوانین نمی‌شود. زیرا، اعتقاد بر این است که قانون آیین دادرسی محل داوری، خارج از اراده طرفین، هیچ گونه صلاحیتی جهت اعمال ندارد. در حالی که در کشورهایی که به اصل حاکمیت سرزمینی و سرزمینی بودن قوانین احترام بیشتری می‌گذارند، مانند هلند، موضوع می‌تواند چهره دیگری به خود بگیرد.

 

در مورد معاهدات بین‌المللی، باید رژیم اجرایی هر یک از معاهدات را مورد ملاحظه قرار داد. معاهده ژنو ۱۹۲۷ در ماده دوم، مقتضی لزوم رعایت قواعد آمره کشور مقر داوری و امکان ردّ درخواست اجرا به دلیل نقض آنهاست. در حالی که کنوانسیون نیویورک، حتی مطابق تفسیری که برای قانون محل داوری نسبت به توافق طرفین نقش تکمیلی قائل است، به دلیل همین نقش تکمیلی، مقتضی اعطای تقدم و ترجیح به اراده طرفین است. یعنی دادرس مأمور اجرا، در صورت توافق طرفین بر ترکیب دادگاه یا آیین داوری، نباید به قانون محل داوری توجهی کند، اگر چه مفاد اراده طرفین مغایر با قواعد امری قانون محل داوری باشد. چنانکه دادگاه پژوهش فلورانس، حتی در موردی که خود طرفین در کنار مفاد موافقت نامه خود، صریحاً به اعمال قانون محل داوری (انگلستان) ارجاع داده بودند و اتفاقاً مقررات قانون مزبور با مفاد توافق طرفین در مورد ترکیب دادگاه داوری مغایر بود، قانون محل داوری را در جایی که طرفین نسبت به انجام موضوع به ترتیب خاصی توافق کرده‌اند، بر اساس قسمت «د» از بند یک ماده پنج کنوانسیون نیویورک قابل اعمال ندانست و ایراد مزبور جهت جلوگیری از اجرای رای را ردّ کرد. برعکس، در فرض نقض توافق طرفین توسط مرجع داوری، اگر چه ترکیب یا آیین داوری مطابق قواعد امری قانون کشور محل داوری باشد، می‌توان مورد را از مصادیق مقرره مزبور و از مبانی امتناع از اجرا دانست.[۷]

 

 

 

[۱] نوبهار، پیشین، ص ۷۸٫

[۲] داوودی، پیشین، ص ۴۲٫

 

[۳] جنیدی، بررسی تطبیقی قانون داوری، پیشین، ص ۱۱۱٫

 

[۴] جنیدی، اجرای آرای داوری، پیشین، ص ۲۴۷٫

 

[۵] الماسی، نجادعلی (۱۳۷۰). شناسایی و اجرای احکام مدنی خارجی در حقوق فرانسه، حقوق انگلیس و امریکا، نشریه دانشکده حقوق دانشگاه تهران، شماره ۲۵، ص ۸۷٫

 

[۶] همان منبع

 

 

لزوم رعایت اصل ترافعی بودن رسیدگی که در کشورهای تابع حقوق روم مشهور است و با اصل رسیدگی منظم که در کشورهای کامن لا مطرح می‌گردد، قابل مقایسه است، در همه نظام‌های حقوقی و اسناد بین‌المللی داوری با تعابیر مختلف و غالباً با اشاره به قواعدی که مصادیق اصلی رعایت ترافعی بودن یا منظم بودن رسیدگی است، مورد تاکید قرار گرفته است. به عنوان مثال، در حقوق بلژیک طرفین باید امکان بیان مواضع خود یعنی حقوق مورد ادعا و دلایل مثبته آن را داشته باشند. حقوق آلمان به بیان امکان ارائه صحیح و مناسب دعوی توسط طرفین اکتفا کرده است. کنکوردای بین کانتونی سوئیس راجع به داوری بسیار دقیق‌تر بوده و به جزئیات بیشتری پرداخته است. در این مقررات به لزوم رعایت مساوات نسبت به طرفین، تضمین حق استماع اظهارات هر دو طرف و امکان بیان ادله موضوعی و حکمی، امکان آشنایی طرفین با مدارک و مطالب مندرج در پرونده در وقت مناسب، فراهم آوردن شرایط شرکت در جلسات تنظیم دلایل و مدارک و مباحثات شفاهی و بالاخره، امکان فرستادن وکیل به جای خود و یا همراهی توسط یک وکیل تصریح شده است. قانون فدرال سوئیس در زمینه حقوق بین‌الملل خصوصی (۱۹۸۷) در ماده ۱۸۲ به لزوم رفتار مساوی با طرفین و حق آنان جهت استماع اظهاراتشان در یک رسیدگی ترافعی اشاره کرده است.[۱]

 

لزوم تأمین یک رسیدگی منظم در ماده ۱۴ اصلاحی قانون اساسی امریکا و به تعبیر دیگر در ماده ۱۰ قانون داوری فدرال ۱۹۲۵ بیان گردیده است. در حقوق انگلستان نیز این مفهوم به خوبی از مواد ۲۱ و ۲۳ قانون داوری ۱۹۵۰ در مورد امکان ابطال رای داور به علت سوء رفتار (رفتار تقصیر آمیز داور) و اداره ناصحیح جریان داوری و اینک از ماده ۶۸ در مورد بی نظمی جدی در رسیدگی‌ها یا رای داور و آثار آن فهمیده می‌شود.

 

ملاحظه اسناد بین‌المللی مربوط به داوری نیز لزوم رعایت ترافعی بودن رسیدگی و منظم بودن آن را اثبات می‌کند، اگر چه تعابیر به کار رفته متنوع و متفاوت باشد. به جهت اختصار، بدون ورود به محتوای مقررات، به ذکر ماده دوم کنوانسیون ژنو، قسمت «ب» از بند یک ماده پنج کنوانسیون نیویورک، ماده نه کنوانسیون اروپایی ۱۹۶۱، ماده ۱۸ قانون نمونه آنسیترال ۱۹۸۵ و ماده پنج قواعد آنسیترال ۱۹۷۶ به عنوان نمونه اکتفا می‌گردد. اهمیت رعایت اصل رسیدگی منظم یا ترافعی بودن رسیدگی به عنوان یک مبنای مشترک نظارت قضائی در کشور مبدا و کشور مقصد (محل درخواست اجرا) تا به حدی است که غالب مصادیق نقض آن، از جمله مصادیق نقض قواعد نظم عمومی تلقی و حسب مورد به دادگاه‌های کشور مبدا و محل اجرا به ترتیب، به طور مستقیم حق ابطال یا امتناع از اجرای رای داوری را می‌دهد و نیازی به درخواست محکوم علیه و به ویژه، تحمل بار اثبات توسط وی نیست. همچنان که به همین دلیل، اصل حاکمیت اراده در مورد تعیین قواعد حاکم بر آیین داوری را محدود می‌کند[۲].

 

در عمل، استناد به اصل رسیدگی ترافعی به عنوان مفهومی مستقل و متمایز از مفهوم نظم عمومی، بسیار نادر و کم اهمیت است. زیرا:

 

– بررسی رویه قضائی کشورها نشان می‌دهد که دادگاه‌ها اصول رسیدگی ترافعی را در قواعد نظم عمومی گنجانیده و قواعد نظم عمومی را اعم از قواعد شکلی و ماهوی می‌دانند و از آنجا که در روابط بین‌المللی مفهوم مضیق نظم عمومی (استثنای نظم عمومی) در نظر است و نه مفهوم وسیع آن، نقض معیارهای محلی ناظر به یک رسیدگی منظم و ترافعی، غالباً از آنجا که مناسب و ملائم با طبق روابط بین‌المللی نیست، چندان مورد توجه قرار نمی‌گیرد.

 

– معترض به اجرا نیز جهت معاف شدن از تأمین بار اثبات وجود مبنای امتناع از اجرا، به علاوه، به نقض قواعد نظم عمومی کشور محل اجرا استناد می‌کند  بدین ترتیب هر دو مبنا یعنی نقض اصول رسیدگی ترافعی و قواعد نظم عمومی را در هم ادغام می کند؛

– مفسران کنوانسیون نیویورک که رژیم اجرایی مشترک بیش از ۱۲۰ کشور جهان برای آرای داوری خارجی به حساب می‌آید. قسمت «ب» از بند یک ماده پنج در مورد نقض رسیدگی منظم را مخصوص قسمت «ب» از بند دو ماده مزبور در مورد امتناع از اجرا به علت نقض نظم عمومی نمی‌دانند و مفهوم اخیر را شامل مفهوم نخست تلقی می‌کنند، جز اینکه کنوانسیون به واسطه اهمیت ویژه تأمین یک رسیدگی عادلانه، به طور جداگانه نیز بدان تصریح و تاکید کرده است.[۳]

 

 

 

۲-۴-۳-۳- نقض قواعد نظم عمومی

 

نقض قواعد نظم عمومی مبنای مشترکی است که در همه اسناد بین‌المللی مربوط به داوری و نظام‌های حقوق ملی جهت رد درخواست اجرای رای پذیرفته شده است. اهمیت این مبنا موجب گردیده است که هم از لحاظ کیفیت طرح ایراد و هم از لحاظ بار اثبات از سایر مبانی امتناع از اجرای رای متمایز گردد. یعنی در صورت وجود این ایراد و در فرض تحقق نقض قواعد نظم عمومی، دادگاه‌ها راساً و به اعتبار سمت و مقام قضائی خود دخالت کرده و به ایراد مزبور ترتیب اثر می‌دهند و بدین ترتیب منتظر استناد طرف معترض به اجرا به ایراد نظم عمومی نشده و بار اثبات آن را متوجه وی نمی‌سازند.[۴]

 

قانون قابل اعمال جهت تصمیم گیری نسبت به این مبنا یعنی تحقق یا عدم تحقق نقض مفهوم نظم عمومی که در مفهوم وسیع خود شامل مساله قابلیت ارجاع موضوع به داوری نیز می‌گردد، منحصراً قانون مقر دادگاه محل درخواست اجرا (قانون کشور محل استناد به رای داوری)، است. منتها باید توجه داشت که نظام‌های حقوقی مختلف و به تبع، دادگاه‌های کشورهای محل درخواست اجرا همان مفهوم متداول نظم عمومی را که در حقوق داخلی مطرح است، ملاک عمل قرار نمی‌دهند و در روابط بین‌المللی مفهوم دیگری از نظر عمومی را مورد توجه قرار می‌دهند.[۵]

 

[۱] داوودی، پیشین، ص ۴۵٫

 

[۲] متین، احمد (۱۳۷۰). آیین ددادرسی مدنی و بازرگانی، تهران: بیجا، ص ۷۹٫

 

[۳] محبی، علیرضا (۱۳۷۹). قواعد و قوانین رای داوری بین‌المللی در کشورهای تابع قوانین کامن لا، پایان نامه کارشناسی ارشد حقوق، دانشگاه تهران، ص ۵۰٫

 

[۴] همان، صص ۵۲-۵۱٫

 

[۵] مرادی، علی اصغر (۱۳۸۲). روایتی از آرای داوری بازرگانی خارجی در حقوق ایران، فصلنامه دادرسی، شماره ۵، ص ۹۳٫

 

 

معیار جغرافیایی (یا عامل ارتباط محل صدور) مهم‌ترین معیار جهت تعیین تابعیت رای داوری است که تقریباً از پذیرش جهانی برخوردار بوده و در غالب نظام‌های حقوقی ملی و اهم کنوانسیون‌های بین‌المللی (مانند کنوانسیون نیویورک ۱۹۵۸ و کنوانسیون اروپایی ۱۹۶۱ منعکس گردیده است. به علاوه، معیار آیین دادرسی نیز دومین معیاری است که گاه به طور مستقل و گاه به طور اضافی و ترکیبی با معیار محل صدور از جایگاه نسبی برخوردار شده است.

 

مطالعه مقررات نظام حقوقی ایران در زمینه داوری، هیچ گونه صراحتی در پذیرش یکی از معیارهای مورد اشاره یا حتی عامل ارتباط دیگری ندارد. با این وصف، دست کم، تا آنجا که به قانون آیین دادرسی مدنی مربوط می‌شود، گرایش دکترین و شواهد و قرائن قانونی دال بر پذیرش معیار جغرافیایی (عامل ارتباط محل صدور) جهت تعیین تابعیت رای داوری است.

در حقوق ایران، وابستگی رای داوری به محل صدور، به ویژه ، به این دلیل تقویت می‌شود که رای داوری – با توجه به توضیحات پیشین – عملی قضائی است و چنانچه دادرس ایرانی در مقام توصیف رای، مطابق قاعده، به قانون مقر (قانون ایران) مراجعه کند، مجموع مقررات آیین دادرسی مدنی به خوبی تفاوت جنبه شبه قضائی رای داوری را از لحاظ تعیین وصف داخلی یا خارجی رای آشکار می‌سازد. مثلاً ، ماده ۴۸۸ ق.آ.د.م. مقرر می‌دارد:

 

«هرگاه محکوم علیه تا بیست روز بعد از ابلاغ، رای داوری را اجرا ننماید، دادگاه ارجاع کننده دعوی به داوری و یا دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوی را دارد، مکلف است به درخواست طرف ذی‌نفع طبق رای داوری برگ اجرایی صادر کند. اجرای رای برابر با مقررات قانونی می‌باشد.»

 

می‌بینیم که قانون گذار، به هنگام صدور برگ اجرایی، به هیچ وجه ورود در ماهیت دعوی را توسط دادگاه مقرر نداشته و با رای داوری همانند حکم صادره از همان دادگاه رفتار می‌کند.

 

بدین ترتیب، باید ماهیت رای داوری را از قرارداد داوری منشاء آن تفکیک کرد و به دلیل غلبه خصیصه شبه قضائی آن، آرای داوری را از لحاظ توصیف مربوط به تعیین تابعیت، تابع قواعد و ملاحظات حاکم بر احکام دادگاه‌ها دانست. همان گونه که در مورد احکام دادگاه‌ها، مطابق اصل وابستگی سرزمینی، محل صدور، ملاک تعیین وابستگی(تابعیت) حکم است، در مورد آرای داوری نیز با توجه به محل صدور، تابعیت و به تبع، وصف داخلی یا خارجی آن‌ ها تعیین می‌گردد و عوامل ارتباط احتمالی دیگر مانند محل انعقاد قرارداد داوری یا قانون قابل اعمال نسبت به اختلاف یا تابعیت داوران یا طرفین رنگ می‌بازد.

 

از سوی دیگر، به نظر می‌رسد که معیار دوم (یعنی معیار قانون آیین دادرسی) ، دست کم در داوری‌های مشمول قانون آئین دادرسی مدنی ایران، در مورد تعیین تابعیت رای، نمی‌تواند نقشی بازی کند، زیرا، مطابق ملاک ماده ۹۷۱ ق. م. در مورد محلی بودن آیین رسیدگی، نسبت به داوری‌هایی که در ایران برگزار می‌شود، قانون ایران بر آیین داوری حاکم است و اگر اندک تردیدی نسبت به قابلیت تسری این قاعده حل تعارض نسبت به رسیدگی‌های داوری باشد ، اصل سرزمینی بودن قوانین (موضوع ماده پنج ق. م.) ، مقتضی اعمال قانون مقر بر داوری‌هایی است که در ایران برگزار می‌شود و جایی برای احتمال خارجی بودن رای داوری صادره در ایران به ادعای حکومت قانون آیین دادرسی کشور دیگر بر آیین داوری باقی نمی‌گذارد. گر چه ماده ۴۷۷ ق.آ. د. م. به طرفین و داوران آزادی زیادی جهت اداره داوری‌ها اعطاء نموده است، ولی، باید دانست که این آزادی‌ها نیز در چارچوب قانون مزبور و در حدود قواعد امری این قانون در زمینه داوری است.[۱]

 

 

 

۴-۱-۲- معیار آیین دادرسی

 

تا پیش از تصویب قانون داوری تجاری مصوب ۲۶/۶/۷۶، تردیدی وجود نداشت که نظام حقوقی ایران به معیار آیین دادرسی ترتیب اثر نداده است. با تصویب این قانون، برخی از مقررات آن این تردید را به وجود آورده است که آیا قانون گذار ایرانی تصمیم به تغییر معیار سنتی محل صدور و جایگزینی آن با معیار آیین دادرسی، در حوزه داوری‌های تجاری بین‌المللی گرفته است؟

 

مهم‌ترین دلایل این تردید را باید در دو نکته زیر دانست:

 

 

• قانون داوری جدید بر خلاف قانون مادر یعنی قانون نمونه آنسیترال (بند دو ماده یک)، قلمرو مکانی برای اعمال خود در نظر نگرفته و ظاهراً با عدول از الگوی قانون مادر، قلمرو اجرای خود را به ایران محدود نکرده است. در این قانون به تعیین قلمرو شخصی (لزوم اختلاف تابعیت طرفین به ترتیب مذکور در قسمت «ب» از ماده یک) و قلمرو موضوعی (تجاری بودن موضوع اختلاف مطابق بند یک ماده دو ) اکتفاء شده است. فقدان مقرره‌ای دال بر محدودیت قلمرو اجرایی قانون به سرزمین ایران در ماده دو قانون داوری جدید، ظهور در امکان اجرای قانون مزبور در خارج از ایران دارد.

 

• قانون داوری جدید، اطلاق موضوع بند یک ماده ۳۶ قانون نمونه در مورد اجرای مطلق آرای داوری، قطع نظر از محل صدور آن‌ ها را نپذیرفته است. ولی، بر خلاف انتظار، ملاک تقید به این اطلاق را ظاهراً صدور رای در ایران ندانسته است، بلکه رژیم اجرایی خود را به آرای داوری صادره به موجب این قانون مقید و محدود کرده است. در بند یک ماده ۳۵ قانون داوری جدید آمده است: « به استثنای موارد مندرج در مواد ۳۳ و ۳۴، آرای داوری که مطابق مقررات این قانون صادر شود، قطعی و پس از ابلاغ لازم‌الاجراست… » در حالی که مطابق بند یک ماده ۳۶ قانون نمونه «تقاضای شناسایی یا اجرای رای داوری را، صرف نظر از کشوری که در آنجا صادر شده، صرفاً در موارد زیر می‌توان رد کرد… » بدین ترتیب قانون داوری جدید، ظاهراً نظام سهل‌تر شناسایی و اجرای خود را به آرای داوری صادره به موجب این قانون قطع نظر از محل صدور (یعنی حتی در صورت صدور رای در خارج از ایران بر اساس این قانون ) اختصاص داده است.[۲]

 

به هر تقدیر، در حال حاضر نیز قرائن موجود در قانون داوری جدید مبنی بر وابستگی رای به محل صدور کم نیست و این همان تشتتی است که باید به نحوی از آن سامان بخشید. از میان مجموع دلایل و قرائن موجود می‌توان به نکات ذیل که مهم‌تر به نظر می‌رسند، اشاره کرد:

 

– نظام حقوقی هر کشور که معیار آیین دادرسی را جهت تعیین تابعیت رای می‌پذیرد، باید به این دو اثر، به عنوان آثار ضروری این معیار ملتزم باشد: رای داوری صادره بر اساس قانون آیین دادرسی (یا قانون داوری) خود را داخلی بداند، اگر چه در کشور دیگر صادر شده باشد؛ رای داوری صادره بر اساس قانون آیین دادرسی (یا قانون داوری) خارجی را خارجی تلقی کند، اگر چه در کشور مزبور صادر شده باشد.

 

– بند یک ماده ۳۵ قانون داوری جدید مقرر می‌دارد: «به استثنای موارد مندرج در مواد ۳۳ و ۳۴، آرای داوری‌ای که مطابق مقررات این قانون صادر شود، قطعی و پس از ابلاغ لازم‌الاجرا است و در صورت درخواست کتبی از دادگاه موضوع “ماده شش” ترتیبات اجرای احکام دادگاه‌ها به مورد اجرا گذاشته می‌شوند.» به موجب این مقرره، آرای صادره بر طبق این قانون را می‌توان با درخواست کتبی از  دادگاه موضوع ماده شش، بر اساس ترتیبات اجرای احکام دادگاه‌ها به اجرا گذاشت. گر چه، در این مقرره شرط صدور رای در ایران نشده است، ولی، دادگاه موضوع ماده شش «دادگاه عمومی واقع در مرکز استانی است که مقر داوری در آن قرار دارد و تا زمانی که مقر داوری مشخص نشده، به عهده دادگاه عمومی تهران است.» بدین ترتیب می‌توان ادعا کرد که آرای موضوع رژیم اجرایی این قانون، آرای صادره به موجب این قانون ( و نه قانون آیین دادرسی مدنی) در داوری‌هایی است که در ایران برگزار شده و در واقع مقر داوری و محل صدور رای ایران است.

 

– لزوم تعیین محل داوری توسط طرفین و در صورت سکوت آنان توسط داوران به موجب بند یک ماده ۲۰ و لزوم درج آن در رای داوری به موجب بند سه ماده ۳۰، می‌تواند حکایت از توجه و تاکید واضعان قانون داوری بر معیار محل صدور داشته باشد. حتی به نظر می‌رسد، جهت تسهیل تشخیص محل صدور رای، محل داوری به مفهوم حقوقی یعنی «مقر داوری» مورد تاکید است. زیرا، در قسمت «الف» از بند یک ماده ۲۰ تعیین محل داوری توسط طرفین و داوران پیش بینی شده است و آنگاه، در بند دو از همین ماده امکان برگزاری جلسات شور داوران، استماع شهادت شهود و کارشناسان طرفین، بازرسی کالا و یا سایر اسناد و مدارک، در هر محلی که داور مقتضی بداند، پذیرفته شده است. ولی، سرانجام در بند سه ماده ۳۰ محل مادی و فیزیکی برگزاری داوری (موضوع بند دو ماده ۲۰) واجد اثر تلقی نشده و مطابق قاعده، تاکید گردیده است که تنها باید محل داوری به مفهوم حقوقی کلمه یعنی مقر داوری (موضوع بند یک ماده ۲۰) در رای داوری ذکر شود. چنانکه، مطابق ماده شش نیز همه موارد مساعدت یا نظارت قضائی به عهده دادگاه مرکز استانی که «مقر داوری» در آن واقع است، گذارده شده است.[۳]

 

با توجه به دلایل فوق، شایسته است که دست کم معیار اصلی تعیین تابعیت رای را بر اساس قانون داوری جدید، با توجه به صلاحیت دادگاه‌های مرکز استان مقر داوری جهت ابطال و اجرای آرای صادره به موجب این قانون، همان معیار محل صدور (مقر داوری) بدانیم و بدین ترتیب تشتت موجود در قانون مزبور را التیام و سامان بخشیم و آن را با بقیه ساختار حقوقی به ویژه قانون آیین دادرسی مدنی هماهنگ سازیم.

 

به هر حال، نتیجه مسلمی که از مجموع بحث‌های این مبحث به دست می‌آید، اختصاص نظام اجرایی موضوع قانون داوری جدید به آرای داوری ایرانی است. مقصود از آرای داوری ایرانی نیز با توجه به قرائن مورد اشاره علی‌الاصول ، آرای داوری صادره در ایران است، مشروط بر اینکه مشمول این قانون باشد. البته ممکن است رویه قضائی با تفسیر وسیع ، آرای صادره در خارج به موجب این قانون را نیز ملحق به آرای مزبور بنماید.

 

۴-۲- قوانین و مقررات ناظر به داوری در ایران

 

در ایران قوانین و مقررات متعددی ناظر به داوری وجود دارد. برخی از این مقررات ناظر به داوری داخلی و برخی ناظر به داوری بین‌المللی هستند و برخی دیگر سایر جنبه‌های داوری را تنظیم می‌کنند.

 

نخستین تلاش قانون گذار در مورد نهاد داوری را می‌توان در مواد ۶۸۰- ۶۳۲ باب نهم قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۱۸ دید که به طور عام در مورد داوری صحبت نموده است و عنایتی به داوری‌های خارجی یا بین‌المللی نداشته است. اصل یکصد و نهم قانون اساسی دومین تلاش مقنن ایرانی است که در مورد ارجاع دعاوی اموال عمومی خصوصاً مواردی که یک طرف آن خارجی است که در آذرماه سال ۱۳۵۸ انجام پذیرفته است.پس از آن، داوری بین‌المللی پیش بینی شده در بیانیه‌ها و اسناد مربوط الجزایر بین جمهوری اسلامی ایران و ایالات متحده آمریکا است که در ۲۹ دی ماه ۱۳۵۹ (۱۹ ژانویه ۱۹۸۱) به تصویب مجلس شورای اسلامی رسیده است.

 

بند ج ماده ۵ قانون تشکیل اتاق بازرگانی و صنایع و معادن مصوب ۱۳۶۹ اقدام بعدی قانون گذاران ایران در مورد نهاد داوری است که اجازه تشکیل دیوان داوری را، به آن اتاق برای حل و فصل دعاوی می‌دهد.اقدام بعدی صدور لایحه داوری تجاری بین‌المللی که در جلسه ۲۵/۲/۱۳۷۳ به تصویب هیأت وزیران رسیده است.

در مجموع همان‌طور که از پیشینه تاریخی پیداست، در مقررات و قوانین مدون ایران هیچ‌گونه قوانین و مقررات خاص و مشخصی در مورد شناسایی و اجرای آرای داوری‌های خارجی وجود ندارد کما اینکه حدود ۷۰ سال از قانون گذاری در ایران می‌گذشت و ما حتی در مورد شناسایی و اجرای احکام خارجی (به طور عام) حکمی نداشتیم. تنها ماده ۱۲۹۵ قانون مدنی در این مورد وجود داشت که در مورد شناسایی اسناد صادره از کشورهای خارجی ( به طور عام) صحبت می‌کرد و با یک تفسیر موسع و باز و لیبرال احکام صادره از کشورهای خارجی را نیز جز اسناد چهارگانه کشور لشگری، اداری و قضایی قرار می‌گرفت و شرایط چهارگانه این ماده را برای شناسایی و اجرای احکام خارجی رعایت می‌شد تا اینکه در اول آبان ماه ۱۳۵۸ قانون اجرای احکام مدنی تصویب گردید. فصل نهم این قانون یعنی مواد۱۸۰ – ۱۶۹ به شناسایی و اجرای احکام و اسناد خارجی پرداخته است از آن زمان ما دارای قوانین و مقررات مدون در مورد اجرای احکام خارجی شدیم. به عبارت دیگر باید گفت تا آن زمان نحوه برخورد با احکام صادره از سایر کشورهای جهان در ایران دارای مقررات مدون خاص نبود.[۴] در اینجا عمده قوانین و مقررات ناظر به داوری به اختصار بیان می‌شود و قبل از آن سابقه قانون گذاری داوری در ایران بررسی می‌شود.

 

 

 

۴-۲-۱- قانون آیین دادرسی مدنی

 

هر چند داوری در نظام حقوقی ایران سابقه طولانی دارد، اولین قانونی که مقررات نسبتاً کاملی درباره داوری و حکمیت مقرر نمود،قانون اصول محاکمات حقوقی مصوب ۱۳۲۹ هجری قمری برابر با سال ۱۲۹۰ هجری شمسی است. مواد ۷۵۷ تا ۷۷۹ اصول محاکمات به حکمیت یا داوری اختصاص یافته است. به موجب ماده ۷۵۷ قانون مزبور، «کلیه اشخاصی که صلاحیت دعوا را دارند می‌توانند منازعه خود را به حکمیت یک یا چند نفر که به عده طاقه‌ به تراضی انتخاب کرده‌اند واگذار نمایند». مطابق ماده ۷۵۸؛ «تراضی طرفین به قطع دعوا از طریق حکمیت باید در قرارنامه مخصوصی تصریح شود قرارنامه مذکور به امضای طرفین دعوا به اشخاصی که حکمیت مسئله را قبول کرده‌اند باید برسد قرارنامه مذکور باید در ضمن عقد لازم مرتب و طرفین در قرارنامه باید به قاطعیت اتفاق یا اکثریت آراء حکم ملتزم شوند.»

 

مهم‌ترین قانون بعدی در مورد داوری قانون آیین دادرسی مدنی مصوب سال ۱۳۱۸ است که باب هشتم را به داوری اختصاص داده بود (ماده ۶۳۲ تا ۶۸۹) و جایگزین کلیه قوانین قبلی شده بود. این مقررات تا زمان تصویب قانون داوری تجاری بین‌المللی در سال ۱۳۷۶ ناظر به کلیه داوری‌هایی بود که در ایران انجام می‌شد، اعم از اینکه داوری مزبور داخلی یا بین‌المللی باشد. به موجب بند (۱) ماده ۳۶ قانون داوری تجاری بین‌المللی، «داوری اختلاف تجاری بین‌المللی موضوع این قانون از شمول قواعد داوری مندرج در قانون آیین دادرسی مدنی و سایر قوانین و مقررات مستثناست.»

 

با تصویب قانون آیین دادرسی مدنی در سال ۱۳۷۹، باب هفتم این قانون (مواد ۴۵۴ تا ۵۰۱) به داوری اختصاص یافت و جایگزین مقررات قبلی شد. قلمرو این قانون نیز همانند سلف خود محدود به داوری‌هایی است که طرفین اختلاف آن از اتباع ایرانی هستند. بنابراین اگر حداقل یکی از طرف‌های اختلاف غیر ایرانی باشد، در این صورت مقررات داوری مندرج در قانون آیین دادرسی مدنی نسبت به داوری آن‌ ها اعمال نمی‌شود. هر چند قانون آیین دادرسی مدنی داوری‌های واقع شده در خارج از کشور بین اتباع ایرانی را استثنا نکرده است، چون قوانین داوری اصولاً جزء قوانین سرزمینی محسوب می‌شود، اعمال آن منوط به این است که مقر داوری در ایران باشد. بنابراین برای اعمال مقررات داوری آیین دادرسی مدنی دو شرط ضروری است: طرف‌های اختلاف ایرانی باشند و داوری در ایران انجام شود. هر چند موضوع این کتاب، داوری تجاری بین‌المللی است که خارج از شمول مقررات مزبور است، حسب مورد در لابه لای مباحث اشاره‌هایی به مقررات داوری مندرج در آیین دادرسی مدنی شده است.

 

 

 

۴-۲-۲- قانون داوری تجاری بین‌المللی

 

عدم تناسب مقررات داوری مندرج در آیین دادرسی مدنی با نیازهای بازرگانان و فعالان اقتصادی بین‌المللی و عدم برخورداری این مقررات از استانداردهای رایج در تجارت بین‌الملل باعث شد که قانون گذار به فکر تنظیم مقررات جداگانه‌ای برای داوری‌های بین‌المللی باشد. با الهام از قانون نمونه داوری آنسیترال و اقتباس گسترده از آن، قانون داوری تجاری بین‌المللی در تاریخ ۲۶/۶/۱۳۷۶ به تصویب مجلس شورای اسلامی و در تاریخ ۹/۷/۱۳۷۶ به تایید شورای نگهبان رسید.

 

این قانون نقطه عطفی در تاریخ قانون گذاری راجع به داوری در ایران است. به موجب این قانون، رژیم حقوقی جداگانه‌ای برای داوری‌های بین‌المللی مستقر در ایران برقرار شد. تا قبل از تصویب این قانون، کلیه داوری‌ها تحت نظام واحدی بودند، اما از زمان تصویب قانون داوری تجاری بین‌المللی نظام دوگانه بر داوری حاکم شد؛ یعنی داوری‌های داخلی تحت حاکمیت مقررات داوری مندرج در قانون آیین دادرسی مدنی و داوری‌های بین‌المللی تحت حاکمیت قانون داوری تجاری بین‌المللی قرار گرفتند.[۵]

 

قانون داوری تجاری بین‌المللی در مواردی اعمال می‌شود که حداقل یکی از طرفین دعوی از اتباع غیر ایرانی باشد. بند (ب) ماده ۱ قانون داوری تجاری بین‌المللی در این خصوص چنین مقرر می‌دارد: « داوری بین‌المللی عبارت است از اینکه یکی از طرفین در زمان انعقاد موافقت نامه داوری به موجب قوانین ایران تبعه ایران نباشد». هر چند قانون داوری تجاری بین‌المللی داوری‌های واقع شده در خارج از کشور بین اتباع خارجی یا اتباع ایرانی و خارجی را استثنا نکرده است، چون قوانین داوری اصولاً جزء قوانین سرزمینی محسوب می‌شود، اعمال مقررات آن منوط به این است که مقر داوری در ایران باشد. البته برخی از مقررات قانون مزبور حتی نسبت به داوری‌های واقع در خارج از کشور نیز قابل اعمال است، مثل اجرای دستور موقت یا شناسایی و اجرای آرای داوری خارجی که از مناسبت حکم و موضوع فهمیده می‌شود که این مقررات تنها به داوری‌های مستقر در ایران ناظر نمی‌باشد.

 

قانون داوری تجاری بین‌المللی تا حدی قابل اعمال است که دولت ایران خلاف آن را در معاهدات و کنوانسیون‌های دو جانبه یا چند جانبه تعهد نکرده باشد و از این جهت فرقی ندارد که الحاق و یا تصویب موافقت نامه‌های بین‌المللی مزبور قبل از لازم‌الاجرا شدن این قانون یا بعد از آن انجام شده باشد. بند (۳) ماده ۳۶ قانون مزبور چنین مقرر می‌دارد: «در صورتی که در معاهدات و توافق‌های فی مابین دولت جمهوری اسلامی ایران و سایر دول ترتیبات و شرایط دیگری برای داوری‌های موضوع این قانون مقرر شده باشد، همان ترتیبات و شرایط متبع خواهد بود».

 

قانون داوری تجاری بین‌المللی عمدتاً از قانون نمونه داوری آنسیترال اقتباس شده است. قانون نمونه داوری آنسیترال در سال ۱۹۸۵ از سوی آنیسترال نهایی و به جامعه جهانی ارائه شد و نسخه‌های جدید و اصلاح شده آن در سال ۱۹۹۶ منتشر گردید. هدف از آن کمک به کشورها در جهت تصویب قانونی مدرن در خصوص شیوه داوری تجاری بین‌المللی و تحقق وحدت حقوقی در این رابطه است. قانون نمونه در صورتی نسبت به کشوری لازم‌الاجرا می‌شود که آن کشور از طریق فرایند قانون گذاری خود آن را به تصویب رساند. بیش از ۶۶کشور این قانون را به صورت قانون ملی خود به تصویب رسانده‌اند. برخی از کشورها، متن این قانون نمونه را عیناً و بدون تغییر به تصویب مراجع قانون گذاری خود رسانده و برخی دیگر با اصلاحاتی آن را تصویب کرده‌اند.

 

ایران جزء کشورهایی است که قانون نمونه را با اصلاحاتی تحت عنوان «قانون داوری تجاری بین‌المللی» به تصویب رسانده است.[۶]

 

[۱] متین دفتری، پیشین، ص ۴۳٫

 

[۲] نوبهار، پیشین، ص ۱۰۸٫

 

[۳] جنیدی، پیشین، ص ۳۲۷٫

 

[۴] قرائی، محسن (۱۳۷۶). شناسایی و اجرای آرای داوری بازرگانی خارجی، پایان نامه کارشناسی ارشد حقوق خصوصی، دانشگاه تهران، ص ۲۱٫

 

[۵] افتخارجهرمی، پیشین، ص ۱۳٫

 

[۶] سیفی، سید جمال (۱۳۷۷). قانون داوری تجاری بین‌المللی همسو با قوانین نمونه داوری آنسیترال، مجله حقوقی، شماره ۲۳، صص۸۱-۳۵٫

 

 

گام بعدی در تقویت داوری در ایران و رسمیت بخشیدن بیشتر به این نهاد جهت حل و فصل اختلافات تجاری بین‌المللی الحاق به کنوانسیون شناسایی و اجرای آرای داوری خارجی معروف به «کنوانسیون نیویورک» بود. کنوانسیون نیویورک در ۱۰ ژوئن سال ۱۹۵۸ به تصویب رسید و در ۷ ژوئن سال بعد لازم‌الاجرا شد.

 

این کنوانسیون دو تعهد کلی را در مورد داوری و آرای داوری به کشورهای عضو تحمیل می‌کند: یکی احترام به توافق طرفین مبنی بر ارجاع اختلافات خود به داوری است که به موجب آن دادگاه‌های کشورهای متعاهد باید از رسیدگی به اختلاف موضوع موافقت نامه داوری خودداری کنند و طرفین را به داوری هدایت نمایند. تکلیف عام دوم، شناسایی و اجرای آرای داوری در کشورهای متعاهد است که به موجب آن دادگاه‌های کشورهای متعاهد باید نسبت به شناسایی و اجرای آرای داوری اقدام نمایند مگر در موارد معین که در کنوانسیون مقرر شده است.

 

ایران به موجب  قانون الحاق دولت جمهوری اسلامی ایران به کنوانسیون شناسایی و اجرای احکام داوری خارجی به این کنوانسیون ملحق شد که قانون مزبور در تاریخ ۲۱/۰۱/۱۳۸۰ به تصویب مجلس شورای اسلامی و در تاریخ ۲۹/۱/۱۳۸۰ به تایید شورای نگهبان رسید. با الحاق به کنوانسیون نیویورک، ایران به شبکه‌ای از ۱۴۶ کشور جهان پیوسته است که نه تنها خود را ملزم به احترام به داوری می‌دانند بلکه شناسایی و اجرای آرای داوری را نیز تضمین می‌کنند. امروزه کمتر کشور مهمی وجود دارد که عضو کنوانسیون نیویورک نباشد و عملاً کلیه کشورهای مطرح در سطح جهانی عضو کنوانسیون مزبورند.

 

 

 

۴-۲-۴- سایر قوانین و مقررات عمده ناظر به داوری

 

علاوه بر قوانین پیش گفت، معاهده تاسیس مرکز داوری منطقه‌ای تهران که در تاریخ ۳ مارس ۱۹۹۷ (۱۳/۱۲/۱۳۷۵) بین سازمان حقوقی مشورتی آسیایی – آفریقایی و دولت ایران منعقد شد، در ۲۳/۵/۱۳۸۰ به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید. به موجب این معاهده، ایران اجازه یافت که مرکز داوری منطقه‌ای را تاسیس کند. [۱]

 

قانون اساسنامه مرکز داوری اتاق ایران به استناد بند (ح) ماده ۵ قانون اتاق بازرگانی و صنایع و معادن ایران در تاریخ ۱۴/۱۱/۱۳۸۰ به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید.[۲] به موجب ماده ۱ اساسنامه مزبور، مرکز داوری اتاق ایران مطابق مقررات اساسنامه و به صورت وابسته به اتاق بازرگانی و صنایع و معادن ایران تشکیل می‌گردد.

 

 

 

۴-۳- شناسایی و اجرای رای داوری بر اساس قلمرو کنوانسیون نیویورک در ایران

 

۴-۳-۱- شناسایی احکام داوری خارجی

 

شناسایی، مرحله مقدماتی اجرای احکام خارجی است. هر حکم خارجی(داوری یا قضایی)قبل از اجرا باید طبق حقوق ملی محل اجرا مورد شناسایی قرار گیرد.در کشوری که حکم باید اجرا شود مقام صلاحیت‌دار اقدام به بررسی حکم و بر حسب مورد صدور دستور اجرا و یا از صدور آن امتناع می‏نماید که در صورت اخیر فقط از شناسایی آن خودداری می‏شود و به اعتبار حکم خللی وارد نمی‏آید. در کشورهای مختلف برای شناسایی احکام داوری خارجی روش‌های گوناگونی در نظر گرفته‏اند. تشابه احکام داوری خارجی با احکام داوری ملی و با احکام قضایی بین‏المللی و بالاخره با قراردادها متداول‌ترین روش‌های معمول است.[۳] حال به بررسی هر کدام می‏پردازیم.

 

 

۴-۳-۱-۱- تشابه احکام داوری خارجی با احکام قضایی:

 

در اغلب کشورها احکام داوری خارجی به احکام قضایی خارجی تشبیه شده‏اند؛ یعنی همان شرایطی که برای شناسایی احکام دادگاه‌های دولتی خارجی مقرر است بر شناسایی احکام داوری خارجی نیز اعمال می‏شود. مسلماً شرایطی که در هر کشور برای شناسایی احکام دادگاه‌های خارجی وضع می‏شود متفاوت است و اعمال آن نیز بر احکام داوری خارجی همیشه یکسان نیست.

 

در حقوق موضوعه ایران نصّ خاصی در مورد شباهت اجرای احکام داوری خارجی با احکام قضایی خارجی وجود ندارد، ولی از کلیّت قانون اجرای احکام و شرایط مندرج در ماده ۱۶۹ و خصوصاً عنایت به ماده ۶۶۲ قانون آئین دادرسی مدنی، از باب قیاس، چنین استنباط می‏شود که مقررات ماده ۱۶۹ و بعد قانون اجرای احکام مدنی بر احکام داوری خارجی نیز قابل اعمال است.[۴] در این صورت، احکام داوری خارجی به احکام قضایی خارجی تشبیه می‏شود که شرایط مهم اجرای آن به قرار زیر است:

 

۱- رفتار متقابل کشورها نسبت به یکدیگر: تا نیمه دوم قرن بیستم دولت‌های درون‏گرا و ناسیونالیسم منافع اقتصادی را در جهت حفظ منافع سیاسی سوق می‏دادند.اصل رفتار متقابل از این فلسفه خودمحوری که اغلب دولت‌ها گرفتار آن بوده‏اند سرچشمه گرفته است.در این راستا و به تقلید و در پاسخ متقابل به قوانین کشورهای مختلف، بند اول ماده ۱۶۹ قانون اجرای احکام مدنی، احکامی را در ایران قابل اجرا دانسته است که از کشوری صادر شده باشد که به موجب قوانین خود یا عهود یا قراردادها، احکام صادره از دادگاه‌های ایران در آن کشور قابل اجرا باشد و یا در مورد اجرای احکام معامله متقابل نماید.دیوان عالی امریکا نیز در رأی مشهور سال ۱۸۷۸ رسماً رعایت اصل رفتار متقابل را در مورد اجرای احکام‏ خارج از امریکا پذیرفته است و اصولاً اصطلاح «معامله به مثل» یک اصطلاحی است که در حقوق کشورهای مختلف قبول و مورد بحث و بررسی قرار گرفته است.»[۵]

 

        ۲-  عدم مباینت احکام داوری با نظم عمومی: عدم مباینت حکم با نظم عمومی کشور محل اجرا از شروطی است که در قوانین همه کشورها دیده می‏شود.ولی باید توجه داشت که نظم عمومی نسبی است و در هر کشور مفهومی مخصوص به خود دارد.طبق بند ۲ ماده ۱۶۹ قانون اجرای احکام مدنی، مفاد حکم نباید مخالف با قوانین مربوط به نظم عمومی و اخلاق حسنه باشد.این مضموم در ماده ۹۷۲ قانون مدنی و ماده ۶ قانون آئین دادرسی مدنی نیز آمده است.منظور از نظم عمومی قواعدی است که با مصالح عالی دولت و منافع جامعه ملازمه دارد و اشخاص نمی‏توانند برخلاف آن‌ ها با هم تراضی نمایند.[۶]

 

اموری که مخالف نظم عمومی داخلی کشوری باشد اما با نظم عمومی بین‏المللی مباینتی نداشته باشد، زیرا در صورت اخیر رأی داور باید با نظام حقوقی کشور اجرا کننده مخالفت داشته باشد؛ به عنوان مثال بند ۳ ماده ۱۶۹ یکی از مصادیق نظم عمومی بین‏المللی است. این ماده در زمانی که بلوک‌های شرق و غرب بر سر ممالک جهان سوم مبارزه می‏کردند برای تبانی دولت با عده‏ای علیه عده‏ای دیگر به کار گرفته شده است و برای حفظ حرمت آن به ناچار دادگاه‌ها را مجبور به رعایت عهود و قوانین مخصوص نموده است. بندهای ۵ و ۶ نیز از مصادیق نظم عمومی بین‏المللی است.حقیقت این است که سیاست و حقوق، خصوصاً حقوق مالی، مقوله‏های جداگانه‏ای هستند و هیچ دلیلی وجود ندارد که طلبکاران قربانی زد وبند سیاسی دولت‌ها گردند.

 

۳– قطعی و لازم‏الاجراء بودن حکم داوری : در بند ۴ و بند ۸ ماده مرقوم رأی‌ای قابل اجرا اعلام شده که قطعی و لازم‏الاجرا باشد و دستور اجرای آن نیز صادر شده باشد.در عمل شروط مندرج در این دو بند از ماده ۱۶۹ می‏تواند مشکلاتی به وجود آورد، در بعضی از کشورها حکم به محض صدور قطعی تلقی خواهد شد و در بعضی دیگر پس از طی مراحل مختلف قطعیت خواهد یافت. از طرف دیگر صدور دستور اجرا در کشور صادرکننده حکم زائد به نظر می‏رسد و بر محکوم‏له تکلیف زائد و مکرری تحمیل می‏کند و این سؤال را مطرح می‏نماید که اگر حکم در کشور محل صدور اجرا نخواهد شد، چه لزومی دارد که در آن کشور تقاضای دستور اجرای حکم شود و آیا صدور مجدد دستور اجرای حکم در ایران باعث نخواهد شد که در مورد یک حکم دو مرتبه دستور اجرا صادر شود.به علاوه چون بر دستور اجرای حکم در کشور محل صدور اثر حقوقی مترتب نیست و در کشور محل اجرا نیز فاقد اثر حقوقی است، صدور دستور اجرای آن در محل صدور هیچ کمکی به اجرای حکم نخواهد کرد. گفته خواهد شد که با صدور دستور اجرای اطمینان بیشتر بر درستی و بدون عیب و ایراد بودن رأی داور به دست می‏آید؛ولی در داوری اصل بر حسن نیت طرفین است.[۷] طرفین در فهم حقوق و وظایف خود مشکلاتی داشته‏اند که با رجوع به داور خواسته‏اند آن را مرتفع نمایند و انجام تشریفات زائد اجرای احکام دادگاه‌ها را کنار گذارند.

 

۴- حکم داوری در خصوص اموال غیرمنقول: در بند ۸ ماده ۱۶۹ حکم را در صورتی قابل اجرا دانسته‏اند که راجع به اموال غیرمنقول و حقوق متعلق به آن‌ ها نباشد. به نظر می‏رسد که در روزگار ما اموال غیرمنقول و حقوق متعلق به آن‌ ها نباشد. به نظر می‏رسد که در روزگار ما اموال غیرمنقول و سیاست‏های حمایت از آن‌ ها قداست سنّتی خویش را از دست داده است و خود و حقوق متعلق به آن بر سایر اموال ارجحیتی ندارد، زیرا از یک طرف دولت‌ها به قدر کافی نیرومند هستند که خارجیان مالک اموال غیر منقول نتوانند حاکمیت آن‌ ها را به خطر اندازند و از طرف دیگر ذائقه مالکیت تغییر کرده است و انبوه سکه بهار آزادی، دلار فراوان امریکایی، سهام شرکت‌های معتبر دنیا و خیلی از آثار هنری و عتیقه لذت کمتری از باغ و ویلای کنار دریا ندارد و از نظر سیاسی نیز فلسفه‏های نوظهور قرن، ناسیونالیسم را تحت‏الشعاع خویش قرار داده و در مقابل، انترناسیونالیسم محبوبیت بیشتری پیدا کرده است. گذشته از این رأی، داور غالبا با طیب خاطر به اجرا گذاشته می‏شود و اگر در موارد بسیار نادر به اجرای اجباری حکم متوسل شوند، به این علت است که محکوم‏علیه ناباب قصد امتناع از اجرای حکمی را دارد که امتناع از اجرای آن قبیح‏تر از امتناع از اجرای حکم قاضی است و حاضر نیست با طیب خاطر املاک غیرمنقول خود را به فروش رساند و تعهداتی را که داور بر عهده او گذاشته است ایفا نماید.حال اگر قانون، فروش این اموال و حقوق متعلق به آن را استثناء کرده باشد، با نوعی ممانعت از حق مواجه خواهیم شد که هیچ توجیهی ندارد.[۸]

 

شرایط مندرج در این ماده قانونی ملهم از حقوق فرانسه است. در این کشور تا قبل از نیمه دوم قرن بیستم فکر می‏کردند که دادگاه‌های فرانسه قبل از صدور دستور اجرای حکم خارجی باید وارد ماهیت دعوی شوند و در حقیقت محاکمه را دوباره انجام می‏دهند، ولی بعدها دیوان عالی این کشور رأی داد که اجرای احکام خارجی در فرانسه مستلزم تجدیدنظر ماهوی نیست. در حقیقت کنترلی که به این صورت اعمال می‏شد موافق اهداف داوری نبود؛ به داور به این منظور رجوع می‏کنند که اختلاف سریع‌تر، ارزان‌تر و مطابق حقوقی غیر از حقوق دولتی حل و فصل گردد، و بنابراین مقرّرات داوری باید انعطاف بیشتری از مقررّات قضایی داشته باشند.

 

 

 

۴-۳-۱-۲- تشابه احکام داوری خارجی با قراردادها :

 

در نظام حقوقی انگلستان و به طور کلی در سیستم کامن‏لا برای داوری ماهیت قراردادی قائل هستند و با رأی داور مانند قرارداد رفتار می‏ نمایند؛ به این معنا که رأی داور بر عهده محکوم‏علیه تعهدی ایجاد می‏کند مشابه تعهدی که از قرارداد بر عهده طرفین گذارده می‏شود. در توافقنامه ارجاع اختلاف به داوری و یا شرط رجوع به داوری که در ضمن قرارداد اصلی درج می‏شود ممکن است متابعت طرفین از رأی داوری ذکر شده باشد. در این صورت، طبق اصول حقوقی کامن‏لا، این توافق شرطی از شروط قرارداد و لازم‏الاجرا است.این امکان نیز وجود دارد که صریحاً بر اجرای رأی داور توافق نشده باشد و فقط شرط رجوع به داوری در قرارداد گنجانیده شده باشد.این شرط نیز که طبق اصول حقوقی کامن‏لا شرط ضمنی نامیده می‏شود لازم‏الاتباع است. علاوه بر اجرای رأی داور به عنوان قرارداد، در کامن‏لو و حقوق موضوعه انگلستان، امکان تبدیل رأی داور به حکم دادگاه نیز وجود دارد.[۹] طبق سنت قدیمی کامن‏لا محکوم‏له رأی داور می‏تواند از دادگاه تقاضای تبدیل رأی به حکم دادگاه نماید.در این صورت، دادگاه رأی داور را به صورت حکم قضایی در می‏آورد. در صورت تبدیل رأی داور به حکم دادگاه، محکوم‏علیه موظف به اجرای به موقع رأی مذکور است.در غیر این صورت، به علت تمرّد از حکم دادگاه، و نه به علت امتناع از اجرای حکم داور، مجازات می‏شود. رویه قدیمی کامن‏لا در حقوق موضوعه انگلستان و قانون داوری سال ۱۹۵۰ کنار گذاشته نشده در ماده ۲۶ قانون مذکور بر رویه کامن‏لا صحه گذاشته شده است.ولی باید توجه داشت که همه احکام داوری خارجی قابل تبدیل به حکم دادگاه نیستند، بلکه دادگاه‌ها حق ارزیابی این قابلیت تبدیل را دارند. البته در حقوق موضوعه رویه جاری حاکی از تبدیل رأی داور به حکم دادگاه نیست.قانون مذکور مقررات ویژه‏ای به اجرای است که در هر مورد به محکوم‏له داده شده است.

 

 

 

 

 

۴-۳-۱-۳- تشابه احکام داوری خارجی با داوری ملی:

 

برخلاف ایران، در بعضی دیگر از کشورها برای اجرای احکام داوری مقرراتی خاص، معمولا آسان‌تر و با تشریفاتی کمتر از اجرای احکام‏ دادگاه‌ها، وجود دارد و در صورت تشابه حکم داور خارجی به حکم داور داخلی، یعنی حکمی که بدون توجه به عنصر خارجی قضیه صادر شده باشد، قواعد مربوط به این‏گونه احکام بر آن‌ ها اعمال خواهد شد. با توجه به اینکه تشریفات اجرای احکام داوری معمولاً ساده‏تر از تشریفات احکام دادگاه‌ها است، در کشورهایی که با اجرای احکام داوری خارجی نظر موافق دارند از این ضابطه استفاده می‏شود. در این گونه موارد قاضی اجرا به امور شکلی توجهی ندارد و وارد ماهیت حکم داوری می‏گردد. این مقام اجرایی معمولاً همان مقامی است که دستور اجرای احکام داوری داخلی را صادر می‏کند و همان ضوابطی را که زمان صدور دستور اجرای احکام داوری داخلی مد نظر دارد به هنگام صدور دستور اجرای احکام داوری خارجی نیز اعمال می‏نماید. از لحظه‏ای که مقام صلاحیت‌دار و ضوابط صدور دستور اجرایی یکی است، طبیعتاً کنترل ماهوی است و معمولاً شامل مسائل مربوط به اعتبار و نفوذ قرارداد و رأی و عدم مباینت آن‌ ها با اخلاق حسنه و نظم عمومی یا دعوت صحیح محکوم‏علیه به دعوی و تأیید صریح یا ضمنی است.هرگاه یکی از آن‌ ها رعایت نشده باشد، دستور اجرای حکم صادر نخواهد شد؛ ولی عدم صدور دستور اجرای حکم به معنی بطلان رأی داور نیست. رأی به اعتبار خود حکم نماید و امتناع از صدور دستور اجرای آن در کشور قبلی هیچ خدشه‏ای به تقاضای اجرای حکم در کشور دوم وارد نمی‏آورد. این ضابطه اگر در حقوق داخلی بعضی از کشورها (مانند آلمان) دیده می‏شود، بیشتر ضابطه‏ای است که در معاهدات بین‏المللی مورد استفاده قرار می‏گیرد.[۱۰]

 

[۱] روزنامه رسمی، شماره ۱۶۹۸۰، مورخ ۲۸/۳/۱۳۸۲٫

 

[۲] روزنامه رسمی، شماره ۱۳۴۲۹، مورخ ۳۱/۱/۱۳۷۰٫

 

[۳] قرائی، پیشین، ص ۲۵٫

 

[۴] واحدی، جواد (۱۳۷۲). «ابلاغ رأی داور»، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، شماره سی‏ام(۱۳۷۲)، ص ۱۲۷٫

[۵] نصیری، پیشین، ص ۱۷٫

 

[۶] کاتوزیان، ناصر (۱۳۶۴). حقوق مدنی، قواعد عمومی قراردادها، تهران:انتشارات بهنشر، ص ۱۶۶٫

 

[۷][۷] لالیو، پیشین، ۳۴۷٫

 

[۸] نصیری، پیشین، ص ۴۲۷٫

 

[۹] همان منبع.

 

[۱۰] داوودی، پیشین، ص ۱۰۱٫

 

گفتاردوم: مفهوم حقوقی  بیگانه

 

بیگانه شخصی است که خواه به علت دارا بودن تابعیت دولت دیگر و خواه به علت نداشتن تابعیت هیچ کشوری، تبعه دولتی که در سرزمین آن حضور دارد نمی باشد.[۱]در تعریف بیگانه مساله تابعیت به عنوان عامل اساسی و تعیین کننده نقش قابل توجهی دارد و برای تعیین وضعیت حقوقی افراد بایستی ابتدا تابعیت آنان مشخص شود.

 

واژه بیگانه یا خارجی در مقابل اصطلاح تبعه به آن دسته از افرادی اطلاق می­ شود که تابعیت کشور محل توقف را نداشته باشد، اعم از این که دارای تابعیت غیر از مملکت محل توقف باشد، و یا آن که تابعیت هیچ کشوری را نداشته، یعنی بدون تابعیت یا آپاترید، باشد. اگر چه دولت­ها اصولا براساس مصالح ملی خود قوانین و مقرراتی را برای اتباع خود وضع می­ کنند، برای تعیین وضعیت بیگانگان نیز ضروری است مقررات و قوانینی وضع شود تا مشخص شود اشخاص بیگانه از چه حقوق و حمایت­هایی بهره­مند هستند.

 

در هر حال امروزه کلیه کشورها یک حداقل حقوقی را برای بیگانگان در نظر گرفته­اند[۲] واژه بیگانه یک مفهوم کاملاً نسبی است چراکه بیگانه بودن یک فرد، وابسته به نحوه ارتباط او با یک کشور خاص است. به عبارت دیگر نداشتن تابعیت یک کشور است که موجب بیگانه بودن می باشد. به عنوان مثال شخصی که تبعه دولت ایران است چنانچه برای انجام تحقیقات علمی و یا تحصیل به کشور فرانسه مسافرت نماید در جامعه فرانسه یه عنوان بیگانه شناخته می شود.

 

از نظر قوانین ایران، بیگانه کسی است که تابعیت ایرانرا ندارد؛ اعّم از این‌که تابعیت مملکت دیگری را داشته باشد یا اصلاً بدونتابعیت(آپاترید) باشد. منظورازطرح بحث وضع بیگانگان،شناسایی حقوق ووظایف اشخاص بیگانه است. هرمملکتی درقوانین داخلی خود حدودی برای حقوق ووظایف بیگانگان وضع کرده است وطبیعی است که حقوق ومزایای این قبیل افراد واتباع داخلی مملکت موردبحث،تفاوت‌هایی خواهد داشت.[۳]

 

گفتار سوم: اقسام بیگانگان

 

به طور کلی از نظر چگونگی نحوه ورود و نوع حقوقی که از آن برخوردار هستند به چند دسته تقسیم می­شوند که عبارتند از:مهاجرین،پناهندگان، آوارگان، جهانگردان، دانشجویان، بازرگانان و تجار، خبرنگاران، عکاسان و دست اندرکاران مطبوعاتی، ماموران سیاسی بیگانه، بیگانگان جویای کار و امکانات و بیگانگانی که بدون کار یا شغل معین در کشوری مقیم هستند[۴].

 

 

 

 

 

الف)مهاجرین[۵]:

 

مهاجر،کسی است که به دلایلی به طور داوطلبانه کشورخود را به منظوراقامت درجای دیگر ترک میکند، چنین شخصی ممکن است به دلیل تغییرآب وهوا ویا دلایل خانوادگی یا شخصی،محل زندگی خود راعوض کند.

 

کشورها باتوجه به وضعیت جغرافیایی و جمعیت آنها به دودسته کشورهای مهاجر پذیر ومهاجر فرست تقسیم میشوند . کشورهای مهاجرپذیر، کشورهایی هستند که دارای سرزمین و سیعی بوده وجمعیت آنها نسبت به وسعت جغرافیایی آن کم است و ازاین جهت نیاز به جلب افرادازکشورهاوسرزمینهای مختلف ،دارند . به همین دلیل اینگونه کشورها شرایطی نسبتاً آسان برای ورود به سرزمین خود، قرار میدهند تا افراد به راحتی بتوانند به این سرزمین ها مهاجرت کنند  . مانندآمریکا ،استرالیا، کانادا.

 

دسته دوم،کشورهای مهاجرفرست هستند که برخلاف کشورهای نوع اول از لحاظ جغرافیایی دارای سرزمینی کوچک، اما ازحیث جمعیتی زیاد میباشند که اگر همه آنهابخواهند در همان مملکت زندگی کنند، کار به اندازه کافی برای آنهاوجود ندارد . به همین جهت عده ای از اتباع این قبیل کشورها به کشورهای مهاجرپذیر مسافرت می نمایند. مانند لبنان، سوئیس و هند.

 

ب)پناهندگان[۶]:

 

سنت اعطای پناهندگی و حمایت بشردوستانه از آوارگان، همواره یکی از سنن وآدابی بوده که تمدن جوامع بشری همواره از آنان الهام می گرفته است . به طوری که امر پناهندگی و فرار برای جستن مأمن، پدیدهای به قدمت تاریخ بشر است. هرچندکه امروزه دولت ها دراعطاء پناهندگی، سیاستهای خاصی را اعمال کرده، وبه منابع مشخصی چشم دوخته اند، واین پناهندگان خود قربانیان سیاستهایی از نوع تجاوز خارجی، جنگ، عدم تحمل عقیده مخالف و اعمال زور و فشار هستند . از نقطه نظر فردی آنان در جستجوی آرامش از سرزمین اجدادی خود گریزان و در جوامع پذیرنده با ناملایمات گوناگون اقتصادی و اجتماعی و عوارض ناشی از عدم انطباق  فرهنگی و سایر مسایل پیچیده ای که گریبان گیر آن هامی شود، به انسان هایی ناپایدار و نگران و نیازمند تبدیل می گردند . مقصود از پناهنده فردی است که به علل سیاسی، مذهبی، نژادی یا عضویت گروه های خاص اجتماعی از ترس جان و شکنجه خود و افراد خانواده اش که تحت تکفل او می باشند به کشور ایران، پناهنده شود.

 

ج) جهانگردان و گردشگران:

 

به افرادی گفته می شود که برای گردش، سیاحت و بازدید از مناظر طبیعی و آثار تاریخی به صورت کوتاه مدت به کشور دیگر سفر می کنند.با توجه به این که مدت اقامت جهانگردان در هر کشوری کوتاه است وباعنایت به اینکه جهانگردی وتوریسم منبع خوبی جهت تولید درآمد برای کشورها به شمار می آید، اغلب کشورها برای سیّاحان و جهانگردان قواعد و مقررات مخصوصی را درمورد تسهیل امور آنان از حیث ورود واقامت وخروج وضع میکنند . هرچند مدت اقامت جهانگردان معمولاًدر هرکشوری کوتاه است.

 

د)دانشجویان[۷]:

 

درمورد فعالیتهای فرهنگی، بین کشورها معمولاً قراردادهایی دو یا چند جانبه منعقد میشود، که قواعد مقررات وشرایط مربوط به حقوق و وظایف دانشجویان،درآن قراردادها تعیین میشود.

 

ه)بازرگانان یا تجار[۸]:

 

به افرادی گفته می شود که به قصد تجارت و انتفاع آشنایی با بازرگان های جدید و توسعه فعالیت های بازرگانی و تجاری خود از یک کشور به کشور دیگر مسافرت می کنند. همگام با توسعه اجتماعی، جوامع پی بردند که با دادوستد وبازرگانی میتوانند زندگی شان رابهبودبخشند . از اینرو معاملات میان جوامع بشری شکل گرفت و راه برای آمدوشد بیشتر میان آنها بازشد .

 

تا این که امروزه چنین میاندیشند که ممالکت در هرمرحله ازتوسعه که باشند، به طور قطع در موقعیتی نیستند که به تنهایی تمام موارد مورد نیاز خود را تأمین کنند، لذا تا آنجا امر بین المللی بازرگانان تسهیل شده که تجار برای شناساندن محصولات خود مبادرت به تأسیس نمایندگی در کشورهای دیگرمی نمایند . علاوه بر آن سفارتخانه ها درقسمت بازرگانی خود، لیستی از تجار صادرکننده و واردکننده دراختیاردارند، البته ممکن است قواعد و مقررات وشرایط فعالیت بازرگانان خارجی درهرکشوری نیز، براثرقراردادهای منعقده بین آن کشور و کشورمتبوع بازرگانان تعیین گردد.

 

و)افراد مقیم:

 

این گروه، تقریباً همانند جهانگردان هستند با این تفاوت که مدت اقامت این گروه طولانی تر، ازدورۀ اقامت جهانگردان است و باید اجازه اقامت مخصوص بگیرند و به علاوه باید دارای درآمد و یاسرمایه کافی، برای تأمین معاش خود باشند.[۹]

 

و)آوارگان[۱۰]:

 

کسانی هستندکه به دلایل سیاسی،مذهبی،اجتماعی،عضویت در گروه‌های خاص درگیری و جنگ ‌های داخلی و بلایای طبیعی نظیر قحطی،سیل،زلزله و یا شیوع بیماری کشور متبوع خود را ترک کرده‌اند ولی تابعیت جدیدی به آن ‌هاداده نشده است.

 

ز) خبرنگاران،عکاسان و اصحاب مطبوعاتی[۱۱]:

 

این دسته از افراد به ‌منظور فعالیت‌ های خبرنگاری، عکاسی و یا مطبوعاتی در زمینه‌های متفاوت فرهنگی سیاسی،اقتصادی و یااجتماعی بااخذ روادید مطبوعاتی یا خبرنگاری وارد کشور می‌شوند.

 

ی) جویندگانکار[۱۲]:

 

منظورازاین بیگانگان کسانی هستندکه دارای تجربه و یا تخصص در یک حوضه یا شغل معین هستند یاآن که کارگران ساده ای هستند که به قصد امرار معاش به کشور بیگانه سفر کرده، ودر مقابل دریافت حقوق یا مزد اندک به کار مشغول می‌شود، غالباً کشورها درخصوص ورود و یا اقامت این دسته از افراد مقررات و شرایط معینی وضع می‌نمایند و تنها با درنظرگرفتن وضع اقتصادیخوداجازهاشتغال بهمشاغلمورددرخواسترابهبیگانگانمی‌دهند.

 

ن) جویندگان امکانات و تسهیلات:

 

اصولاً کشورها برای ورود و اقامت این دسته از افراداصل را بر ممنوعیت می‌گذارند زیرا این گروه از افراد غالباً درصدد جستن راه‌هایی برای تمتع از امکانات و تسهیلات کشور دیگری هستند که دولت برای حمایت از اتباع خود برقرار نموده است آنان خود برقرارنموده است آنان درصورتی می‌توانند مجوزخاص ورود به یک کشور خارجی را اخذ نمایند و در آن اقامت گزینند که دلایل و اسناد کافی مبنی بر داشتن سرمایه لازم وکافی برای تأمین معاش خود و خانواده را ارائه نمایند.

 

 

• بیگانگان را می توان از جوانب گوناگونی طبقه بندی نمود که در ذیل به اختصار توضیح داده خواهد شد:

 

۱ـ از نظر شخصیت: از این حیث بیگانگان به دو گروه اشخاص حقیقی و اشخاص حقوقی تقسیم می شوند. اشخاص حقیقی که اکثریت بیگانگان را شامل می شوند همان انسانها هستند که حقوق و تکالیف انها باید متناسب با شأن و مقام انسان تعیین شود. اشخاص حقوقی که از مجموع افراد انسانی تشکیل می شوند که به منظور انتفاع یا هدفی دیگر با یکدیگر همکاری می کنند و به موجب قانون دارای شخصیتی مستقل از اشخاص تشکیل دهنده آن می شوند. نظیر شرکتهای تجاری، مؤسسات بیمه و… نیز دارای حقوق و تکالیفی می باشند که بر مبنای منافع متقابل دولت پذیرنده (محل فعالیت) و صاحبان آن شرکتها و مؤسسات شکل می گیرد. به طور کلی حقوق و تکالیف هر دو گروه مذکور بر اساس قوانین و مقررات دولت پذیرنده، قراردادهای میان دولتها و اشخاص و نیز اصول و موازین حقوق بین الملل مشخص می گردد.

 

۲ـ از نظر مناسبات با دولت متبوع: از این نظر نیز بیگانگان به دو دسته تقسیم می شوند. اکثریت آنان دارای رابطه عادی با دولت متبوع خود می باشند. لذا هیچ گونه خوف و هراسی در بازگشت به کشورشان نداشته و چنانچه در کشور محل اقامت لطمه یا خسارت ببینند و دولت محل اقامت درصدد جبران لطمه یا خسارت بر نیاید می توانند حمایت سیاسی دولت متبوع خود را خواستار شوند. اما عده قلیلی از بیگانگان از داشتن رابطه و پیوند سیاسی و حقوقی با دولت دیگر محروم می باشند. در این میان برخی مانند اشخاص آپاترید با هیچ دولتی رابطه سیاسی و حقوقی ندارند و چنانچه قبلاً گفته شد، در صورت ورود لطمه یا خسارت از حمایت سیاسی محرومند و بعضی دیگر مانند پناهندگان که به دلایل گوناگون سیاسی، نژادی، مذهبی و … از کشور خود گریخته و به کشورهای خارجی پناهنده شده اند، عملاً رابطه خود را با دولت متبوع خود قطع نموده و در صورت ورود لطمه یا خسارت، تا زمانی که امکان اذیت و آزار از سوی حکومتشان وجود داشته باشد، نمی توانند حمایت سیاسی دولت متبوع خود را تقاضا نمایند.

 

۳ـاز نظر برخورداری از مزایا و مصونیتهای ویژه: بیگانگان بر اساس برخورداری از مزایا و مصونیتهای خاص در کشور محل اقامت نیز به دو دسته تقسیم می شوند. یک دسته مأموران سیاسی و کنسولی دولت فرستنده هستند که دولت محل مأموریت بر اساس قواعد عرف بین المللی و نیز کنوانسیون های ۱۹۶۱ و ۱۹۶۳ وین باید با آنان رفتاری ویژه و ممتاز از دیگر بیگانگان در جهت انجام وظایفشان به نحو مطلوب داشته باشد. دسته دیگر دارای موقعیت مذکور نبوده و با آنان در چارچوب قواعد کلی حقوق بین الملل و نیز قوانین دولت محل اقامت رفتار می شود که البته حقوق و تکالیف این اشخاص نیز باتوجه به وضعیتشان متفاوت است. برای مثال اشخاصی مانند کارگران که برای کار به کشور دیگر می روند و یا کارکنان شرکتهای تجاری و مؤسسات مالی که جهت انجام فعالیتهای اقتصادی در کشور خارجی به سر می برند چون فعالیتشان با اجازه دولت محل اقامت است از حقوق و تکالیف گسترده ای برخوردار بوده و علاوه بر مصونیت جانی اموالشان نیز مصون از تعرض است و در مقابل دولت محل اقامت می تواند آنها را به انجام تکالیفی از قبیل پرداخت مالیات و … وادار کند. اما بیگانگانی دیگر از قبیل دانشجویان، جهانگردان، اعضای گروه های ورزشی و هنری و سایر اشخاصی که بنا به دلایلی از یک کشور عبور می کنند دارای حقوق و تکالیف محدودتری هستند. بدیهی است که جان و مال آنان نیز از تعرض مصون می باشد ولی آنان برای مثال نمی توانند از نظر قانونی در سرزمین مزبور اقدام به فعالیت اقتصادی نمایند.[۱۳]

 

[۱]ارفع نیا، بهشید، حقوق بین الملل خصوصی، ج۱ انتشارات بهتاب، تهران ۱۳۸۲، ص۱۸۳

 

[۲]. ارفع­نیا، بهشید، پیشین، صص ۱۹۲-۱۸۷٫

 

[۳]نصیری، محمد؛حقوق بین الملل خصوصی، نشر آگاه، تهران۱۳۸۷، ص۸۸

 

[۴]کاتوزیان، ناصر، مبانی حقوق عمومی، چاپ ششم، انتشارات دادگستر، ۱۳۷۷، ص۳۸۱٫

 

 

 

[۵].immigrators

 

[۶].asylum seekevs

 

[۷].student

 

[۸].businessmeh/ mevchants

 

[۹]اداره کل آموزش کارمندان،  اداره آموزش شورای حل اختلاف، رسیدگی به اتهامات مربوط به ورود اتباع بیگانه به کشور در شورای حل اختلاف، نشر قضا، قم ۱۳۸۶، ص ۱۳-۱۲

 

[۱۰]. Refugees

 

[۱۱]. Press Visa

 

[۱۲]. عبارتی نظیر: Jobseekers; Skilled laboursubemployees برای این دسته از افراد به کار می رود.

 

[۱۳]پیشین