چکیده:

یکی‌ از مباحث‌ مهم‌ حفاظت‌ از منابع‌ آبی‌ آنست‌ که‌ بدانیم‌ مالکیت‌ منابع‌ آبی‌ چه‌وضعیت‌ و ساختاری‌ دارد و آیا تعلق‌ این‌ مالکیت‌ به‌ یک‌ شخص‌ تکلیفی‌ را برای‌ مالک‌ در جهت‌حفاظت‌ و حراست‌ بوجود می‌آورد .آیاصرف‌ داشتن‌ حق‌ بهره‌برداری‌ از آب‌ بدون‌ داشتن‌ مالکیت‌ چه‌ آثاری‌ دارد؟

آیا می‌توان‌ به‌ استناد قاعده‌ فقهی‌ و مشهور اذن‌ در شئی‌ اذن‌ در لوازم‌ آن‌ نیز هست، استنباط کرد که‌ با وجود و تحقق‌ حق‌ بهره‌برداری‌ از منابع‌ آبی‌ لزوما حق‌ حفاظت‌ به‌ بهره‌بردار منتقل‌می‌گردد؟

قانون‌ مدنی‌ که‌ ام‌القوانین‌ و از نخستین‌ قوانین‌ حقوقی‌ کشور ما محسوب‌ است‌ با اقتباس‌ ازحقوق‌ امامیه‌ و برداشت‌های‌ مستقیم‌ از اجماع‌ فقهاء در اکثر موارد همان‌ راهی‌ را رفته‌ که‌ شرع‌ مقدس‌اسلام‌ در نظر داشته‌ است‌. در بحث‌ مالکیت‌ از نظر اسلام‌ احترام‌ به‌ مالکیت‌ خصوصی‌ و مالکیت‌عمومی‌ و مالکیت‌ ملی‌ یا بیت‌المال‌ می‌باشد که‌ همین‌ روند را در مواد مختلف‌ دنبال‌ نموده‌ است‌.مالکیت‌ منابع‌ آبی‌ نیز از این‌ مقوله‌ مستثنی‌ نبوده‌ و تابع‌ این‌ روند می‌باشد. قانون‌ مذکور پس‌از آنکه‌ آب‌را بعنوان‌ یک‌ منبع‌ همگانی‌ و عمومی‌ قابل‌ بهره‌برداری‌ جمعی‌ دانسته‌ تملک‌ آنرا برای‌ شخص‌ منتفع‌دارای‌ آثار مالکیت‌ تلقی‌ و هرگونه‌ بهره‌برداری‌ و تسلط برآن‌ را مجاز می‌شمارد. علاوه بر مالکیت ، رسیدگی به اختلاافات مربوط به آب و مراجع صالح در این امر نیز از موارد مهمی است که در این پایان نامه مورد تبیین قرار گرفته است.

کلید واژه‌:

مالکیت آب، قانون توزیع عادلانه آب ، حقابه، آبهای سطحی و زیر زمینی

مقدمه:

آب ماده بی همتا و فراوانترین منبع در دنیاست.گرچه هنوز بیشترین مقدار آب غیر قابل استفاده است اما همان بخش اندک قابل استفاده آن ، همانند کالایی با ارزش نیازمند حفاظت و نگهداری است. آب برای زندگی ضروری است. ارزش آب بسته به نوع مصرف ، موقعیت مکانی، زمان، قابلیت دسترسی و کیفیت آن متفاوت است.به علت حیاتی بودن اب این مایه زندگی امروزه جوامع مختلف نیازمند آن است که قواعد و ضوابطی جامع برای تنظیم روابط و مسائل مربوط به آب داشته باشند.

به همین جهت حقوق آب در عصر حاضر با توجه به تخصصی شدن موضوعات آن، رشته خاصی از حقوق به شمار آمده و اهمیت فراوانی پیدا کرده است.در گذشته به علت اینکه تقاضا یا نیاز به مصرف آب کمتر از عرضه و مصرف ان بود و در حقیقت مصرف ان آزاد و هرکس میتوانست در حد عرف معمول محل و منابع آبی موجود به مقدار نیاز استفاده نماید و اندک قواعد و مقرراتی که از احکام مربوط به حقوق مالکیت ها در حقوق مدنی وجود داشت برای حل و فصل مسائل و مشکلات مربوط به آب کفایت میکرد و دولتها کمتر مداخله ای در اداره یا چگونگی مصرف آن داشته اند و اگر تخلفات و جرائمی هم صورت میگرفت به تبع آن مجازاتی هم پیش بینی میشد عمدتا مربوط به کسانی بود که به منابع و مصارف آب دیگری ضرر میزدند.

طرح مسأله وفرضیات:

این سوال به ذهن میرسد که آیا مالکیت و تولیت بر منابع آب اعم از سطحی یا زیرزمینی با توجه به قوانین و مقررات کلآ به حکومت و دولت تعلق داشته و یا اینکه افراد اعم از حقیقی و یا حقوقی نیز در آن حق مالکیت دارند و اینکه آیا واقعأ مالکیت اشخاص بر منابع آبی به صورت مالکیت مطلق است یا به صورت حق استفاده میباشد؟ و چگونگی استفاده و بهره برداری از منابع آب به چه نحو میباشد؟

به رغم حجم قوانین و مقررات و با توجه به حدت مسائل مربوط به آب و ابتلای شدید جامعه به این مشکل متأسفانه نویسندگان و حقوقدانان محترم کمتر به این مهم پرداخته اند. قوانین و مقرراتی که در این خصوص نوشته اند مانند قانون مدنی و یا قانون آب و نحوه ملی شدن آن مصوب ۱۳۴۷ اکثرأ با تصویب قانون توزیع عادلانه آب مصوب ۱۳۶۱ متروک و یا منصوخ گردیده اند در قانون اخیر آبها از مشترکات شمرده شده و ماده یک آن به کلیه منابع آبی اعم از سطحی و یا زیرزمینی اشاره نموده و منطوق ماده به نحوی میباشد که همه آبها را شامل میشود.

اهداف تحقیق:

با توجه به کمبود منابع آب در جهان که کشور ما نیز از این قاعده مستثنی نمیباشد ضرورت تدوین قوانین و مقررات متناسب با شرایط فعلی وآتی کشور جهت شناسایی حدود و ثغور مالکیت منابع آب و مهار بهره برداری غیر قانونی و هدایت نیازها به تامین قانونی آب بیش از پیش احساس میشود. لذا در عصری که عصر بحران منابع آب نامیده میشود ، منابع آب بایستی از لحاظ نوع مالکیت و یا حق استفاده و بهره برداری برخوردار از یک سیستم حقوقی و قانونی برای این موضوعات باشد.

بهره برداری از منابع آب زیر زمینی در برخی از مناطق کشور حائز اهمیت بوده و گرانبهاترین کالا محسوب میشود. لذا ایجاد یک سیستم حقوقی قوی برای مهار بهره براداری غیر قانونی و تعریف شرایط بهتر مقابله با متخلفان یک ضرورت میباشد.از لحاظ کاربردی تعریف الگوهای مناسب از طریق مطالعه تطبیقی در حقوق سایر کشورها میتواند در اعمال و اجرای صحیح قوانین و مقررات مرتبط مفید باشد.

گفتار اول: تعریف آب

آب، منشاء حیات و الفبای عمران و آبادانی می‌باشد. این اعتبار را آب در طول ادوار تاریخ کسب کرده است. زیرا هر جا که اثری از آب بوده، حیات نیز پدید آمده و نشانه‌های از آن، هم اکنون نیز باقی مانده است.[۱]

در کتاب‌های حقوقی و منابع فارسی، آب به صورت‌های تقریباً مشابه تعریف شده است «آب مایعی شفاف، بی‌مزه و بی بو، که حیوان از آن می‌آشامد و نبات بدان تازگی و تری گیرد. و آن یکی از چهار عنصر قدماست که عبارتند از (آب، آتش، باد و خاک). و در عربی به آن ماء گفته می‌شود و در قرآن کریم نیز این واژه مقدس در ۴۳ سوره مبارکه به عناوین مختلف ذکر شده است».[۲]

باید گفت که آب مایه حیات تمامی موجودات گیاهی و جانوری بوده و استمرار و دوام و بقاء حیات آنها به آب بستگی دارد. این مایع زلال از مهم‌ترین آفریده‌ها و مخلوقات خداوند باری‌تعالی می‌باشد که به وسیله آن هر موجودی زنده می‌ماند و گیاهان به وسیله آن طراوت خاص می‌یابند، به گونه‌ای که بدون آب امکان ادامه زندگی و حیات میسر نمی‌باشد.

۱-۱-۲-۱٫ بند اول: معنی لغوی آب

کلمه آب که از دو حرف الفباء فارسی ترکیب یافته در فرهنگ فارسی به این صورت معنی شده است.[۳]

«مایعی است شفاف، بی‌طعم، بی‌بو، مرکب از دو عنصر اکسیژن و ئیدروژن. نشانه آن در شیمی H₂O است» و نیز به معناهای عصاره، شیره، طراوت، لطافت، صفا، درخشندگی، جلا، طرز و روش، فیض الهی، حقیقت روحانی بکار رفته است.[۴]

۲-۱-۲-۱٫ بند دوم: آب از نظر طبیعی

آب در طبیعت به اشکال مختلف جامد، مایع و گاز موجود می‌باشد و وجود آن در ساختمان سلول‌های انسان و حیوان و گیاه یکی از اجزاء لازم و ضروری است.[۵] فرمول شیمیایی آن H₂O است و در طبیعت به مقدار خیلی زیادی وجود دارد، به طوری که سطح کرده زمین را پوشانیده، این عنصر در دمای ۱۰۰ درجه حرارت (سانتی‌گراد) به جوش می‌آید و در صفر درجه یخ می‌بندد. آب از عوامل عمده فرسایش به حساب می‌آید، آب‌های طبیعی از جمله آب رودخانه، باران، چشمه، دریا هیچگاه خالص محسوب نمی‌باشند، و با املاح مختلف و آلاینده‌های متعدد همراه هستند.[۶]

خالص‌ترین و پاک‌ترین منبع طبیعی آب از میان انواع نزولات آسمانی و خدادادی، برف می‌باشد. چون در باران علاوه‌بر گازهای محلول در هوا ذرات نامحلول دیگری مثل دی‌اکسید کربن و کلرور کربن، سولفات کربن، نیترات کربن و آمونیاک نیز وجود دارد.

آب‌هایی که در مناطق کوهستانی قرار دارند تقریباً عاری از اجسام آلی ناخالص می‌باشند، ولی احتمال دارد در آنها املاح غیر آلی وجود داشته باشد، در حالی که رودخانه‌ها و دریاچه‌هایی که در منطقه دشتی قرار دارند، ممکن است زیاد آلوده باشند. آبهایی که از طبقات زمین گذشته‌اند در نفوذ به طبقات زمین کم و بیش آلودگی خود را از دست داده و تصفیه می‌شوند، ولی در این نوع آبها هم املاح غیر آلی موجود می‌باشد.

آب یکی از مواد اصلی و ضروری در تغذیه انسان و حیوان و گیاه می‌باشد و در صنعت نیز استعمال زیادی دارد، آب عامل خنک کننده و پاک کننده و هم چنین وسیله‌ای برای تولید و توزیع حرارت و نیرو می‌باشد. در اثر طراوت نور خورشید و تعریق گیاهان مقدار قابل توجهی از آب تبخیر و تصفیه می‌شود و به صورت بخار و ابر به وسیله باد به اطراف کره‌ی زمین پراکنده می‌شود و دوباره با مهیا شدن شرایط به صورت برف و باران و احیاناً به صورت تگرگ به زمین بر می‌گردد. برف و باران قبل از رسیدن به سطح زمین و پس از آن با مواد بیشتری آلوده می‌گردد، قسمتی از این آب‌ها به صورت انهار و جویبارها در سطح زمین جاری و قسمتی از آن به اعماق زمین فرو رفته و به صورت آب‌های زیرزمینی مجدداً قابل بهره‌برداری و استفاده می‌شوند.[۷]

[۱]. ولایتی، سعداله، جغرافیای آب‌ها و مدیریت منابع آب، خراسان: انتشارات خراسان، چاپ اول، ۱۳۷۴، ۵٫

[۲]. سرمد، مرتضی، حقوق آب، انتشارات درخشان، سال ۱۳۷۴، ص ۱۵٫

[۳]. رشیدی، حمید، فرهنگ اصطلاحات حقوقی صنعت آب و برق، تهران: نشر دادگستر، ۱۳۷۸، ص ۴۰ .

[۴]. معین، محمد، فرهنگ فارسی، تهران: انتشارات امیرکبیر، ۱۳۸۲، ص ۲٫

[۵]. سرمد، مرتضی، حقوق آب، ص ۲۰٫

بند چهارم: جایگاه آب در حقوق موضوعه و فقه

در دوره جاهلیت قبل از اسلام مقررات خاص و منسجمی در مورد آب وجود نداشت و منابع آب از قبیل قنوات و چاه‌های آب جزو سرمایه اعراب و قبایل بادیه‌نشین بوده و اقوامی که قوی بودند آب را در تحت تسلط و اختیار داشتند. پس از ظهور اسلام آب در مالکیت تمام مسلمانان قرار گرفت و تصرف آن جنبه عمومی پیدا کرد تا هیچ مسلمانی محتاج آب نباشد.

همچنین در شرع اسلام آب مظهر پاکی و طهارت عنوان شده است. در نظر اسلام آب قابل خرید و فروش نمی‌باشد، تنها بعضی از حقوق مربوط به آن از قبیل حق مجری و حق استفاده از آن قابل فروش و نقل و انتقال می‌باشد.

قوانین و مقرراتی که در زمینه‌ی آب در کشورهای اسلامی شکل گرفته، از تیم‌های مذهبی و سیاسی و اجتماعی آنان ناشی شده است. اسلام آب را نعمت الهی و قوام هستی هر موجودی را از آن می‌داند. احکام اسلام آب را ثروت عمومی و حق استفاده از آن را برای کلیه‌ی افراد مسلمان یکسان می‌داند و به همین علت در اکثر ممالک اسلامی منابع آب رودخانه‌ها و نهرها حق عموم مسلمین شمرده شده است. به همین لحاظ کشورهای اسلامی نیز با الهام از نظر شرع انور، قوانین و مقررات را در خصوص استفاده از آب رودخانه‌ها و نهرها وضع نمودند. در رودخانه‌هایی که بر روی آنها سد بسته می‌شود، و بدین‌وسیله آب در پشت سدها جمع می‌گردد، زمین‌های بالاتر از سطح رودخانه نسبت به زمین‌های پایین‌تر از سطح رودخانه حق تقدم و اولویت دارند.[۱]

قوانین و مقررات عادی از جمله نظام قانون مدنی در زمینه‌ی تملک آب بر اساس حمایت از خلاقیت‌ها و ابتکارهای شخصی و خصوصی است، چون هر چقدر افراد آب را ملک و مال خودشان بدانند بهتر و بیشتر از آن استفاده می‌نمایند و در مراقبت و حفاظت از آن به همین قدر سعی خواهند نمود. و به همین اندازه هم اشخاص از هدر رفتن آب‌ها جلوگیری می‌نمایند. و با کار و تلاش آب را مهار خواهند کرد، آب‌های رودخانه‌ها و چشمه‌های طبیعی و آب‌های زیرزمینی سرمایه‌ی خدادادی محسوب می‌شوند که به کسی تعلق ندارند و آنکه با سخت‌کوشی و کار مداوم بتواند طبیعت آزاد را رام و مسخر کند، به مالکیت آب دست یافته است.[۲]

ماده‌ی ۱۴۸ قانون مدنی مقرر می‌دارد: «هر کسی در زمین مباح نهری بِکَند، و متصل کند به رودخانه، آن نهر را احیاء کرده و مالک آن نهر می‌شود، ولی مادامی که متصل به رودخانه نشده است تحجیر محسوب می‌شود».

همچنین ماده‌ی ۱۴۹ قانون مزبور می‌افزاید: «هر گاه کسی به قصد حیازت میاه مباحه نهر یا مجری احداث کند، آب مباحی که نهر یا مجرای مزبور وارد شود، ملک صاحب مجری است و بدون اذن مالک نمی‌توان از آن نهری جدا کرد یا زمینی را مشروب نمود».

در مورد آب‌های زیرزمینی هم ماده‌ی ۱۶۰ قانون مدنی مقرر می‌دارد: «هر کسی در زمین خود یا اراضی مباحه به قصد تملک، قنات یا چاهی بکند تا به آب برسد، یا چشمه جاری کند، مالک آب آن می‌شود و در اراضی مباحه، مادامی که به آب نرسیده تحجیر محسوب است».

همچنین در تعدادی دیگر از مواد قانون مدنی از جمله مواد ۱۵۰، ۱۵۱، ۱۵۲، ۱۵۳، ۱۵۴، ۱۵۵، ۱۵۶، ۱۵۷، ۱۵۸ و ۱۵۹ مقرراتی در خصوص چگونگی حیازت و تملک آب‌های مباح تصریح شده است. ولی با وجود این و به رغم قوانین و مقررات پیش‌بینی شده، تجربه‌ای که در طول سالیان متمادی به دست آمده و اختلافات و نزاع‌هایی که بر سر استفاده و تملک و تقسیم آب به وجود آمد، نهایتاً دولت را مجبور ساخت تا خودش ابتکار عمل را به دست گرفته و مسئولین و دولت به این فکر افتادند تا با احداث سدهایی که آب‌های مباح و سرگردان پشت آنها جمع می‌شوند، خودش مبادرت به توزیع و تقسیم آب بنماید، و بر همین اساس در مقرراتی که تصویب گردید، مالکیت خصوصی محدود شده و مالکیت عمومی منابع آب به رسمیت شناخته شده است.[۳]

و به همین لحاظ اصل ۴۵ ق.ا. مقرر می‌دارد: «انفال و ثروت‌های عمومی از قبیل دریاها، دریاچه‌ها، رودخانه‌ها و سایر آب‌های عمومی … در اختیار حکومت اسلامی است تا بر طبق مصالح عامه نسبت به آنها عمل نماید، تفصیل و ترتیب استفاده از هر یک را قانون معین می‌کند».

قانون توزیع عادلانه آب مصوب ۱۶/۱۲/۶۱ در مقام اجرای اصل ذکر شده در فوق تمام آب‌های سطحی و زیرزمینی را در زمره مشترکات عمومی آورده و مسئولیت حفظ و اجازه و نظارت بر بهره‌برداری از آنها را به دولت واگذار نموده و اداره آب‌های کشور را بر اساس مالکیت عمومی و ملی آب تنظیم کرد و هم اکنون نظام آبیاری کشور مطابق آن عمل می‌شود و بایستی در موارد احتیاج و مبتلا به آن مراجعه و رجوع کرد.

[۱]. سرمد، مرتضی، حقوق آب، ص ۶۷٫

[۲]. کاتوزیان، ناصر،  دوره مقدماتی حقوق مدنی (اموال و مالکیت)، تهران: نشر دادگستر، چاپ دوم، ۱۳۷۸، ۶۴٫

[۳]. کاتوزیان، ناصر،  دوره مقدماتی حقوق مدنی (اموال و مالکیت)، ص ۱۶۵٫